TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. 000463 TRIBUNAL DE ARBITRAJE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. LAUDO ARBITRAL CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. ÍNDICE 000464 CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y ACTUACIONES PROCESALES O 1 1.- Identificación de las partes del proceso 2.- El pacto arbitral 3.- La etapa introductoria del proceso arbitral 4.- Las actuaciones surtidas en este arbitraje 5.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 6.- Término de duración del proceso CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- Las pretensiones de la demanda arbitral 2.- Los hechos de la demanda arbitral 3.- Contestación de la demanda arbitral 3.1.- Inexistencia de la causal invocada relativas al producto y marca 3.2.- Inexistencia de la causal invocada relativas al pago 3.3.- Falta de legitimación en la causa 4.- Demanda de Reconvención 5.- Fundamentos fácticos de la reconvención 6.- Contestación a la demanda de reconvención 6.1.- Excepción de contrato no cumplido 6.2.- Falta de relación causal entre los perjuicios reclamados y a la conducta de BRIO 6.3.- Terminación justa y lícita del contrato CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.- Los presupuestos procesales 2.- Asuntos de decisión previa 2.1.- Acerca de la obligación de acudir a la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia 2.2.- La objeción por error grave 3.- Consideraciones generales acerca de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. OGC4o5 -------------------------~ terminación unilateral del contrato 4.- La conducta contractual de las partes de cara a la terminación unilateral del contrato 5.- La pretensión relativa al pago del saldo de la factura de venta FCR 10061916 6.- La demanda de reconvención.45 7. - La condena en costas CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. 000466 TRIBUNAL DE ARBITRAJE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. - LAUDO ARBITRAL CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil quince (2015).
El Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir las controversias jurídicas suscitadas entre BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. y DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., profiere el presente Laudo Arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y en las demás normas aplicables, con lo cual decide de fondo el conflicto planteado en la demanda inicial, su contestación, la demanda de reconvención, su contestación y en las correspondientes réplicas y demás escritos de oposición. El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida para el efecto y con el voto unánime de los árbitros.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y ACTUACIONES PROCESALES 1.- Identificación de las partes del proceso: 1.1.- La parte convocante en este proceso es BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., persona jurídica de derecho privado con domicilio principal en Bogotá, debidamente constituida mediante escritura pública No. 0000982 del 27 de febrero de 2004, otorgada en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por Ramiro Hernando Sánchez Benítez, mayor de edad y domiciliado en Bogotá, tal y como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 14 a 17 del cuaderno principal No. l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. O" r 1 "'8 GlJ~o En este proceso arbitral actúa a través de apoderado judicial a quien en forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en los poderes obrantes a folio 13 y 65 del mismo cuaderno. Para todos los efectos legales, en este laudo la convocante será identificada como BIOMAX. 1.2.- La parte convocada es la DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S, persona jurídica de derecho privado con domicilio principal en Manizales, debidamente constituida mediante documento privado de la Asamblea de Accionistas de fecha 3 de enero de 2011, inscrita en la Cámara de Comercio de Manizales, representada legalmente por Marcelo Mejía Henao, mayor de edad y domiciliado en Bogotá, tal y como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 18 a 20, 141 a 144 del cuaderno principal No. 1.
En este arbitraje la parte convocada actúa mediante apoderado judicial, a quien de forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante a folio 13 del cuaderno principal No. 1. En este laudo arbitral, el extremo convocado se identificará como ARAUCA LIMAC. 2.- El pacto arbitral 1: ',," El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula compromisoria pactada por las partes en el Contrato de Suministro y Distribución de Lubricantes, celebrado entre BIOMAX y ARAUCA LIMAC, el 23 de febrero de 2011, estipulación que es del siguiente tenor: "ARTÍCULO SEXTO: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
6.1. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Toda controversia derivada de este contrato, será sometido en primera instancia a cualquier mecanismo de arreglo directo. Los acuerdos producto de la utilización del mencionado mecanismo tendrán el valor jurídico de una transacción. La etapa de arreglo directo en la que intervendrán los representantes de las partes debidamente autorizados para ello no podrá tener una duración mayor a un 1 Cuaderno Pruebas Nº 1, folios 34 a
35. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.$. mes contado a partir de la fecha en que alguna de las Partes notifique a la otra su determinación de acudir a esta instancia, a menos que las Partes de común acuerdo decidan prorrogarla por escrito.
En caso de no llegarse a un acuerdo en dicha etapa, no haber consenso en cuanto a su aplicación o no llevarse a cabo la misma, se pacta cláusula que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o.e., de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o.e., a solicitud de cualquiera de las partes. b) El Tribunal decidirá en derecho. c) El Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o. C. d) La Secretaría del tribunal estará integrada por un Miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o. C. e) Todos los costos derivados del arbitramento serán asumidos por la parte vencida." 3.- La etapa introductoria del proceso arbitral: O,, {! l':;: ~¡ V\J:tvV Los asuntos que las partes han sometido a decisión del presente Tribunal de Arbitraje son los que aparecen incorporados en: 3.1-.
La demanda inicial (folios 1 a 12 del cuaderno principal No. 1) y su contestación (folios 136 a 140 del cuaderno principal No. 1). 3.2.- La demanda de reconvención (folios 159 a 164 del cuaderno principal No. 1) y su contestación (folios 177 a 185 del cuaderno principal No. 1), junto con las respectivas réplicas. 4.- Las actuaciones surtidas en este arbitraje: El trámite del proceso puede compendiarse de la siguiente manera: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. 4.1.- El 9 de julio de 2013 a través de apoderado judicial la sociedad BIOMAX presentó demanda arbitral en contra de ARAUCA LIMAC. 2 4.2.- El 25 de julio de 2013 el apoderado de la parte convocante presentó escrito mediante el cual manifestó que la cuantía de las pretensiones de la demanda ascienden a la suma aproximada de ciento sesenta y dos millones de pesos ($162.000.000,oo). 3 4.3.- El 29 de julio de 2013 de conformidad con el pacto arbitral, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 14 de la ley 1563 de 2012, se convocó a las partes a la reunión de designación de árbitros el 8 de agosto de 2013 a las 9:00 a.m., en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá4, reunión en la que las partes designaron de consuno a Jairo Parra Quijano, Carlos Darío Barrera Tapias y Alejandro Venegas Franco5, quienes oportunamente aceptaron su designación 6• 4.4.- El 16 de agosto de 2013 a través de medios electrónicos y por correo certificado se puso en conocimiento de los representantes legales de las partes los escritos de aceptación presentados por los árbitros. 7 Dentro del término previsto para manifestarse, las partes guardaron silencio. 4.5.- El 24 de septiembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje, en la cual se designó como su Presidente al Doctor Alejandro Venegas Franco y Secretario al Doctor Henry Sanabria Santos; igualmente se señaló como sede _, de funcionamiento del Tribunal y de la Secretaría, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 8 4.6.- En esta misma audiencia el Tribunal inadmitió la demanda arbitral por no cumplir con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo que de manera oportuna el 1 ° de octubre de 2013 el apoderado de la parte convocante presentó escrito mediante el cual subsanó el defecto advertido por el Tribunal.
En consecuencia, mediante Auto No. 3 de fecha 8 de noviembre de 2013 el Tribunal admitió la demanda y ordenó 2 Folios 1 a 12 del cuaderno principal No. 1 3 Folio 33 del cuaderno principal No. 1 4 Folios 34 a 50 del cuaderno principal No. 1 5 Folio 64 del cuaderno principal No. 1 6 Folios 66 a 83 del cuaderno principal No. 1 7 Folios 84 a 103 del cuaderno principal No. 1 8 Folios 122 a 124 del cuaderno principal No. 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 4 OGG47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. Q;1 n f' ~ 1 VV"'l:( correr traslado de la misma a la parte convocada por el término de 20 días.9 4.7.- El 13 de noviembre de 2013, mediante correo electrónico se notificó a la parte convocante del auto admisorio de la demanda, con apoyo en lo previsto por el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. 10 4.8.- El 20 de noviembre de 2013 se remitió a la parte convocada la citación para notificación personal de que trata el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue recibida en la dirección de notificación el 22 de noviembre de 2013. 4.9.- El 5 de diciembre de 2013 se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda al representante legal suplente de la sociedad convocada, quien dentro del término de traslado ejerció los siguientes actos procesales: 4.9.1.- Contestó la demanda, aportó documentos y solicitó el decreto y práctica de pruebas11• 4.9.2.- Presentó demanda de reconvención junto con documentos anexos aportados como prueba.
De la demanda y sus anexos se acompañó copia para el traslado al extremo convocante (demandado en reconvención). 12 4.10.- El 12 de febrero de 2014 el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención promovida por ARAUCA LIMAC contra BIOMAX teniendo en cuenta que la parte convocante en reconvención no,.,. dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, decisión que fue notificada a las partes mediante correo electrónico remitido el 14 de febrero de 2014 13 • 4.11.- El 20 de febrero de 2014, el apoderado de la parte convocada (demandante en reconvención), en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, presentó memorial mediante el cual estimó razonadamente el monto de los perjuicios 14, por lo que el 27 de febrero de 2014, se celebró la audiencia en la que se profirió el Auto No. 5, mediante el cual el Tribunal admitió la 9 Folios 128 a 130 del cuaderno principal No. 1 10 Folio 131 del cuaderno principal No. 1 11 Folios 135 a 158 del cuaderno principal No. 1 12 Folios 159 a 164 del cuaderno principal No. 1 13 Folios 165 a 170 del cuaderno principal No. 1 14 Folio 171 y 172 del cuaderno principal No. 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. Q "',.1, ~ 2 vU4t demanda de reconvención y corrió traslado de la misma a la parte convocante (demandada en reconvención) 15 • 4.12.- El 28 de marzo de 2014, el apoderado de la parte convocante (demandada en reconvención) dio oportuna contestación a la demanda de reconvención, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo excepciones de fondo y solicitando el decreto y práctica de pruebas16 • 4.13.- El 12 de abril de 2014 se celebró audiencia en la que se profirió el Auto No. 6 mediante el cual (i) con fundamento en lo previsto por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado simultáneo a las partes por el término de 5 días, de las excepciones de mérito formuladas respecto de la demanda inicial y de la demanda de reconvención; y, (ii) se señaló fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliación y/o fijación de honorarios. 4.14.- El 27 de mayo de 2014, el apoderado de la parte convocante presentó escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda y aportó pruebas físicas de tarros de aceite relacionados con el asunto discutido en el proceso junto con otros documentos. 17 4.15.- El 29 de mayo de 2014, se celebró la audiencia de conciliación en la cual las partes no llegaron a acuerdo conciliatorio alguno, por lo cual el Tribunal declaró fracasada la etapa de conciliación y fijó las sumas correspondientes a '"' honorarios y gastos que fueron oportunamente canceladas por las partes a órdenes del Presidente del Tribunal 18 • 5.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales. 5.1.- El 21 de julio de 2014 se celebró la primera audiencia de trámite 19, en la cual el Tribunal, luego de analizado el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a la índole de los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró 15 Folios 173 a 174 del cuaderno principal No. 1 16 Folios 177 a 185 del cuaderno principal No. 1 17 Folios 190 a 207 del cuaderno principal No. 1 18 Folios 209 a 213 del cuaderno principal No. 1 19 Folios 214 a 226 del cuaderno principal No. 1 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
O,¡'¡/~') \JU':!:/ J Estando en firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, el Tribunal dio apertura a la fase probatoria y decretó las pruebas oportunamente pedidas por las partes en en la demanda inicial, su contestación, la demanda de reconvención, su contestación y en las correspondientes réplicas y demás escritos de oposición. 5.2.- Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 5.2.1.-Se recibieron los testimonios de María del Rosario Rubio Trujillo, José Francisco Olivares Castro, Milton Leandro González Martínez, Carlos Andrés Duque Ocampo, Luz Elena Mejía Gómez, Javier Plata Blanco, Marcel Horacio Muñoz Castaño, Luz Elena Adarve Gómez, Augusto Velásquez Botero y Juanita Acosta Gómez. 5.2.2.- Se practicó interrogatorio de parte al señor José Alberto Cifuentes, en su condición de representante legal de la sociedad convocada y a Ramiro Hernando Sánchez Benítez, en su condición de representante legal de la sociedad convocante. 5.2.3.- Se ofició y se recibió respuesta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Cámara de Comercio de Manizales, habiéndose agregado al expediente la documental allegada por dichas entidades, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes. 5.2.4.- Se rindió dictamen pericial en temas contables -solicitado por la parte convocante-, el cual fue rendido por Gloria Zady Correa.
El anterior dictamen fue objetado por el extremo convocado, quien únicamente acompaño prueba documental para tal efecto. 5.3.- Por considerar que con las pruebas obrantes en el expediente se contaba con los suficientes elementos de juicio para resolver la controversia, y por estimar que la instrucción del proceso se agotó a cabalidad, el Tribunal dio por terminada la etapa probatoria, y señaló como fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones de que trata el artículo 33 de la ley 1563 7 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE OG0~74 BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. de 2012, el día 11 de noviembre de 2014.
En dicha audiencia, las partes alegaron de conclusión en forma oral respetando el tiempo previsto en la ley y cada una de ellas entregó una versión escrita de sus alegaciones, las cuales se incorporaron al expediente. 6.- Término de duración del proceso. El término de duración del presente proceso es de 6 meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, término cuyo cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 21 de julio de 2014.
Es decir, que inicialmente el término para proferir el laudo finalizó el 21 de enero de 2014, pero a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: Auto que decretó la sus ensión Auto No. 16 del 11 de noviembre de 2014 Duración 12 de noviembre de 2014 y 19 de enero de 2015, ambas fechas inclusive.
TOTAL DIAS SUSPENDIDOS · ·Tótatdfa;..:Suspendiclb. 69 días 69 días En consecuencia, al sumarle los 69 días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, el plazo para proferir la decisión definitiva se extiende hasta el 31 de marzo de 2015. Por lo anterior, el presente laudo arbitral se expide con observancia del término de duración del proceso arbitral.
CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- Las pretensiones de la demanda arbitral 20 • Las pretensiones de la parte convocante fueron formuladas en el líbelo inicial, en los siguientes términos: 2° Cuaderno Principal Nº 1, folios 008 a 009. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. "PRETENSIONES PRIMERA- Que entre las sociedades BRIO DE COLOMBIA S.A. y DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., se celebró el contrato de suministro y distribución de lubricantes No. SGJ-C-1101 de fecha 23 de febrero de 2011.
SEGUNDA- Que BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. tiene la calidad de causahabiente de BRIO DE COLOMBIA S.A. en el contrato celebrado con la demandada, como resultado de la fusión por absorción que se produjo entre ambas sociedades. TERCERA: Que DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S, incumplió el referido contrato de suministro y distribución de lubricantes No. SGJ-C-1101, al haber comercializado y ofrecido al público en general, productos bajo la marca BIOIL.
CUARTA: Se declare que la decisión unilateral de BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., de dar por terminado el contrato de suministro y distribución de lubricantes No. SGJ-C-1101 de fecha 23 de febrero de 2011 se encuentra justificada y ajustada al contrato, por el incumplimiento de la demandada. QUINTA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la sociedad DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., a pagar a BIOMAX S.A. la suma de ciento cuarenta y siete millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($ 147, 375.000,oo) equivalente a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes, según el artículo noveno del citado contrato.
SEXTA: Que se condene igualmente a la sociedad DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., a pagar a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., la suma de catorce millones doscientos cuatro mil cuatrocientos treinta y ocho, ($ 14 '204.438,oo), suma esta que corresponde el saldo de la Factura de Venta No. FC-10061916 de fecha 15 de marzo de 2012, más los intereses moratorias a la tasa más alta permitida por la ley desde que la obligación de [sic] hizo exigible y hasta el pago de la misma.
SÉPTIMA: Que si hubiere oposición se condene a la sociedad DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S, al pago de las costas procesales." 2.- Los hechos de la demanda arbitral 21 • OG047S Los hechos de la demanda que sustentan las pretensiones anteriormente transcritas son, en síntesis, los siguientes: 21 Cuaderno Principal Nº 1, folios 002 a 008. 9 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. 0 Q Q 4 7 O 2.1.- El 23 de febrero de 2011, se suscribió entre BRIO DE COLOMBIA S.A. (en adelante BRIO) y ARAUCA LIMAC el contrato de suministro y distribución de lubricantes No. SGJ-C- 1101. 2.2.- ARAUCA LIMAC fue designada como única distribuidora autorizada, motivo por el cual se obligó a adquirir en forma periódica determinados productos y venderlos en la zona comprendida por los Departamentos de Caldas, Risaralda, Quindío y Norte del Valle, hasta la ciudad de Zarzal y la Unión Valle, incluyendo Sevilla y Caicedonia; por el Norte: con los departamentos de Antioquia y Cundinamarca; por el Sur: con el departamento del Valle de Cauca; por el Occidente: con el departamento del Chocó y por el Oriente: con el departamento del Tolima, incluyendo los municipios de Mariquita, Honda, Puerto Bogotá y Fresno. Dentro de las obligaciones adquiridas por el distribuidor en virtud del aludido contrato, se encuentra la consistente en "no causar perjuicios", la cual consiste en el deber de abstención de realizar cualquier conducta que pueda causar daño a (i) BRIO en relación con aquellos clientes o cuentas especiales;
(ii) el buen nombre o reputación de los lubricantes BRIO; (iii) a las marcas de propieda de BRIO. 2.3.- El 28 de septiembre de 2011, mediante escritura pública No. 1966 de la Notaría 14 del Círculo de Bogotá, se formalizó la fusión de las sociedades BIOMAX y BRIO. 2.4.- A finales del año 2011, la sociedad convocante fue informada de que la sociedad convocada se encontraba comercializando productos de la marca BIOIL, la cual, según se dice en la demanda "es muy similar a la marca BRIO, al correspondiente logo y a los colores del mismo usados en en el empaque". 2.5.- El 27 de febrero de 2012, a través de una oficina de abogados, presentó una reclamación por usurpación de marca a la sociedad convocada. 2.6.- Indica el convocante en su demanda que "/os productos comercializados bajo la marca BIOIL reproducían en grado de confusión las marcas de propiedad BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. y copiaban las presentación comercial de los productos de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.s.0,,, /'..,,,,, uiJ;1:: ' esa compañía, al punto de generar confusión y engaño entre el consumidor." 2.7.- El 6 de marzo de 2012, se dio por terminado unilateralmente el contrato de suministro y distribución de lubricantes No. SGJ-C-1101, mediante comunicación enviada el 12 de marzo de 2012 y recibida el 15 de marzo de 2012. 2.8.- El 23 de julio de 2012, se reunieron la sociedad convocada y la convocante con el objeto de llegar a un acuerdo sobre las sumas adeudadas por concepto de la cláusula penal y el saldo resultantes de la liquidación. Dicha reunión fue suspendida de común acuerdo para el día 9 de agosto de 2012. 2.9.- El 16 de agosto de 2012, se continuó la aludida reunión la cual resultó fallida. 2.10.- A la fecha de terminación de la relación contractual -se aduce en la demanda- los saldos de cartera que DISTRIBUIDORA ARAUCA adeuda a BIOMAX por concepto de suministro, ascienden a $14.204.438,oo, a lo cual se agrega el valor de la cláusula penal pactada en el contrato, equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.- Contestación de la demanda arbitral 22 • La parte convocada dio oportuna contestación a la demanda arbitral, oponiéndose a las pretensiones y manifestándose frente a los hechos, negando la mayoría de ellos.
Propuso las siguientes excepciones perentorias: 3.1.- Inexistencia de la causal invocada relativas al producto y marca: Este medio exceptivo se fundamenta en que la causal invocada relativa al producto y marca es inexistente "por no estar obligada la sociedad demandada a distribuir de forma exclusiva productos marca BRIO en las zonas asignadas, siendo su naturaleza la de una comercializadora MULTIMARCA".
Así mismo, "por no ser la demandada la productora de los productos marca BIOIL, ni BRIO", y "por no ser la sociedad demandad DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., la propietaria de las marcas BIOIL", a lo 22 Cuaderno Principal Nº 1, folios 136 a 140. 11 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.l.",.1,...,,, UvU"i:its _________________________ ___::. cual debe agregarse que no existe "entre los anexos de la demanda, concepto emitido por autoridad competente en marcas y patentes que en este caso es la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en la que se establece algún grado de responsabilidad de la demanda en usurpación de marca'~ razón por la cual, a juicio de la convocada, no existe el incumplimiento contractual que se le achaca. 3.2.- Inexistencia de la causal invocada relativas al pago: Sobre el punto, alega la convocada que no le "otorgaba crédito a la demandada por parte de la demandante y menos podría ocurrir, al invocar la demandante terminación del contrato en la misma fecha en que se dice se emitió la factura, de la cual no hay evidencia física en el proceso." 3.3.- Falta de legitimación en la causa: En relación con esta excepción, la convocada señala que "por no acreditarse en el proceso el título que da origen a la obligación invocada en la pretensión sexta de la demanda" y "por no ser la demandada productora de los productos marca BIOIL.
", no existe fundamento jurídico alguno para que se le reclame en este proceso. 4.- Demanda de Reconvención 23 • La convocada mediante demanda de reconvención presentada en tiempo y en escrito autónomo, formuló las siguientes ~- pretensiones: "PRETENSIONES. - PRIMERA.-Que se declare la terminación unilateral del contrato de SUMINISTRO Y DISTRIBUCION DE LUBRICANTES SGJ-C-1101 por parte de BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. Contrato suscrito por BRIO DE COLOMBIA S.A y DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. SEGUNDA.- A.- Que se declare que la sociedad BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A, incumplió el contrato de suministro y distribución de lubricantes SGJ-C-1101 en el artículo tercero. Obligaciones de Brío.A.- Por no mantener almacenamiento de inventario para proveer los productos al distribuidor.
B. - Por no desarrollar programas de mercadeo para apoyar las ventas y promoción de productos y lubricantes bajo las marcas de 23 Cuaderno Principal Nº 1, folios 159 a 164. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. propiedad de Brio.
C.- Por no ofrecer entrenamiento en las instalaciones designadas por BRIO a los distribuidores y sus empleados. Estos incumplimientos se sustentan en los hechos sexto, séptimo, octavo, noveno de esta demanda. B. - Que como consecuencia de esta declaración se condene a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A, a cancelar a DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC.S.A.S, el equivalente en pesos de doscientos cincuenta salarios mm,mos mensuales legales vigentes,equivalentes a ciento cuarenta y siete millones trescientos setenta y cinco mil pesos m.I ($ 147.375.000.00 ), equivalente a doscientos cincuenta(250) salarios mínimos mensuales legales vigentes a razón de $589,500.00, sin perjuicio del cobro de los demás perjuicios que se llegaren a ocasionar, conforme a lo establecido en el artículo noveno del contrato de suministro y distribución de lubricantes.
TERCERA. -Que se declare que el contrato de suministro y distribución de lubricantes, su término inicial se extendió a 5 años, conforme a la comunicación suscrita por el gerente nacional de ventas de BRIO DE COLOMBIA S.A señor FRANCISCO OLIVARES C. CUARTA. Que se declare que BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., incumplió el preaviso por escrito de 15 días de anticipación para la terminación del contrato de suministro y distribución de Lubricantes, pactado en el artículo decimo numeral 10.2 ordinal a). y que como consecuencia de esa declaración se paguen los perjuicios causados a DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S, pactados en el artículo noveno Clausula penal, equivalentes a ciento cuarenta y siete millones trescientos setenta y cinco mil pesos m.I ($ 147.375.000.00 ),equivalente a doscientos cincuenta(250) salarios mínimos mensuales legales vigentes a razón de $589,500.00, sin perjuicio del cobro de los demás perjuicios que se llegaren a ocasionar.
QUINTA.- Que se condene a la sociedad BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A, a cancelar a la sociedad DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC.S.A.S., la suma de mil veintiséis millones quinientos cuarenta y ocho mil pesos m.I ($1.026.548.000.00 ). correspondiente a las utilidades dejadas de percibir en su operación comercial, por el tiempo de duración del contrato 5 años y que no son posibles de percibir a futuro, por la terminación unilateral e injustificada del contrato de suministro y distribución de lubricantes, y por el tiempo en que la sociedad podría seguir ejercitando la comercialización de otras marcas,proyectados los eventos hasta el año 2020, con base en los crecimientos normales que la sociedad por la experiencia de sus directivos fue capaz de posicionar en el mercado la marca BRIO de lubricantes.La cifra en $ aquí señalada, fue calculada con CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 000~79 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.$. base en los ingresos, proyectados al tiempo faltante para completar los 5 años del contrato, y de operación posterior a esta, la optimización de costos fijos de operación, los flujos de caja libre, el ebitda [sic], tasa de descuento,calcu/o [sic] del wacc, sensibilidad al wacc.
SEPTIMA. - Que se declare que no hay causal probada de organismo competente de incumplimiento del contrato por parte de DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S SEXTA. - Que se condene en costas del proceso a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A, en el evento de ser declarada culpable por el incumplimiento del contrato de suministro y distribución de lubricantes." 5.- Fundamentos fácticos de la reconvención: En síntesis, luego de recordar la celebración del contrato de suministro y distribución de lubricantes, así como sus principales estipulaciones, recuerda la convocada que ella antes del vínculo contractual ya funcionaba como distribuidora multimarca y por ello existía independencia entre la distribución de los productos BRIO y los que previamente distribuía. Igualmente se indica que BIOMAX incumplió reiteradamente su obligación de mantener almacenamiento de inventarios para proveer los productos al distribuidor; de la misma manera, incumplió la obligación de desarrollar programas de mercadeo para apoyar las ventas y la promoción de productos, incumplimiento que también fue reiterado respecto de la obligación de ofrecer entrenamiento a su distribuidor y sus empleados.
Pese a dichos incumplimientos, fue BIOMAX la que dio por terminado el contrato aduciendo razones que en su sentir son inexistentes. La terminación injustificad del contrato le generó a ARAUCA LIMAC graves perJu1c1os, pues sus ingresos se disminuyeron hasta el punto de tener que cerrar su actividad comercial en agosto de 2012. A ello debe agregarse, según la convocada, que BIOMAX se encargó de "poner en entredicho la idoneidad de los funcionarios" de ARAUCA LIMAC y "de los productos que se comercializaban", lo cual agravó la situación económica de dicha compañía, todo lo cual condujo, como ya se dijo, al cierre del establecimiento de comercio, con todos los perjuicios consecuenciales, que se 14 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. estiman en la suma objeto de las pretensiones de condena formuladas en la contrademanda.
O O O 4 81 6.- Contestación a la demanda de reconvención 24 • La parte convocante, demandada en reconvención, dio oportuna contestación, oponiéndose a las pretensiones y negando casi la totalidad de los hechos. La convocante, en su contestación a la demanda de reconvención, formuló las siguientes excepciones de mérito: 6.1.- Excepción de contrato no cumplido: Alega la convocante ( convocada en reconvención) que la "obligación de no hacer, fue claramente incumplida por la referida sociedad, que en la ejecución del contrato celebrado con mi mandante, comercializó otros productos, de marca 'Bioil ', que tenían elementos coincidentes con los de Brío, tales como combinación de colores en botella y tapa, ocasionando confusión con las marcas de los productos de mi cliente y engaño al consumidor final, lo que implica la violación de derechos marcarías e infracción de normas de competencia desleal." 6.2.- Falta de relación causal entre los perjuicios reclamados y a la conducta de BRIO: Sobre el punto, la mencionada excepción se fundamenta en lo que "ninguno de tales hechos, en caso de ser verdaderos, es imputable a mi cliente, sino a la propia entidad demandante que es la responsable del recaudo de cartera de sus propios clientes, de la venta de inventario bajo las condiciones que ella establezca y del pago de los cánones de arrendamiento que se comprometa a pagar como arrendatario". 6.3.- Terminación justa y lícita del contrato: Para la convocante, el contrato facultaba "Brio para dar por terminado el contrato con efecto inmediato en caso de que el Distribuidor realizara cualquier acción en detrimento del buen nombre de los lubricantes Brío o a las marcas de propiedad de esta sociedad.
La sociedad reconviniente comercializó y vendió 24 Cuaderno Principal Nº 1, folios 177 a 185. 15 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. lubricantes del producto BIOIL lo que iba en perjuicio de las [sic] productos y marcas de BRIO." O Q O 4 8 2 CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.- Los presupuestos procesales: Encuentra el Tribunal que los llamados presupuestos procesales, esto es, las condiciones de forma que le permiten al juzgador proferir una decisión de fondo, se encuentran cabalmente reunidos en este proceso, por cuanto las partes, que son sociedades comerciales debidamente constituidas ( capacidad procesal), han concurrido a este proceso a través de sus representantes legales (capacidad para comparecer al proceso).
Así mismo, la demanda con la que se dio origen al proceso, al igual que la reconvención, reúnen los requisitos exigidos en la Ley (demanda en forma) y este Tribunal es competente para resolver las controversias sometidas a su conocimiento ( competencia del juez), por lo que no queda duda alguna que los presupuestos procesales están plenamente consolidadados en este proceso.
Por lo anterior, en el presente laudo arbitral se resolverá de fondo sobre los asuntos litigiosos sometidos a decisión de este Tribunal de Arbitraje. 2.- Asuntos de decisión previa: 2.1.- Acerca de la obligación de acudir a la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia. En orden a resolver la cuestión relativa a si el presente asunto requiere o no la interpretación prejudicial a instancias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de que trata el artículo 123 de su Decisión 50025, a continuación se esbozan las razones por las 25 Debe indicarse que este asunto es materia de análisis en el laudo, toda vez que en el alegato conclusivo presentado por la parte convocada se exigió la interpretación prejudicial, tema que, por lo demás, nunca fue objeto de reclamo previo durante el curso del proceso y tan solo vino a ponerse de presente en la etapa de alegaciones finales.
La norma del artículo 123 de la Decisión 500 señala que "De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal." En el mismo sentido, el artículo 121 de la Decisión 500 señala que "Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico 16 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. que este Tribunal Arbitral considera que la referida interpretacitnCOtlSJ prejudicial no es aplicable en el asunto bajo estudio. 2.1.1.- Como es conocido por todos, en virtud del artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, le corresponde a este organismo interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, función que, según el artículo 123 de la Decisión 500 resulta obligatoria en procesos de única instancia en los que el juez nacional -o el árbitro- deba aplicar alguna de las normas que componen dicho ordenamiento de carácter supranacional.
Ciertamente, según lo tiene dicho la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones en su Resolución 210, la finalidad de esta función no es otra distinta que la de "determinar el contenido y alcance de una norma comunitaria, para que el juez nacional que conoce la causa pueda resolver el fondo del asunto." En tal sentido, el núcleo de la cuestión relativa a la necesaria intervención del Tribunal Andino de Justicia se circunscribe, sin más, a que el juez nacional deba aplicar alguna de las normas de carácter supranacional que componen el derecho de la comunidad andina; contrario sensu, cuando no debe aplicarse alguna de éstas normas, o cuando su sentido no es materia de controversia, no es necesario acudir a dicha instancia y en concreto, en caso del arbitraje nacional, puede proferirse laudo arbitral sin necesidad de agotar dicha instancia previa, que se circunscribe, según se vio, a aquellas controversias en las que el proceso verse sobre la aplicación o interpretación de las normas comunitarias.
Puestas las cosas de este modo, la cuestión elemental que debe absolver el presente panel arbitral, es la referida a si, analizadas las pretensiones de la demanda arbitral y de la demanda de reconvención, así como las excepciones interpuestas por ambas partes en sus respectivas oportunidades procesales, el litigio que se le plantea exije que en ejercicio de su competencia aplique alguna disposición de derecho comunitario andino para adoptar una decisión de fondo. 2.1.2.- Vistas las pretensiones de la demanda principal, los hechos en los que se fundan, así como también la contestación de la misma y las excepciones interpuestas, permite a concluir que de la comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros". 17 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. O,,~, rl ¡I,-.,. a -------------------------- I v lJ li C; ':t para desatar de fondo el presente asunto el Tribunal Arbitral no se ve en la necesidad ni en el deber de aplicar ninguna norma de derecho supranacional; en concreto, no debe aplicar ninguna de las disposiciones de la Decisión 486 de 2000 para resolver de fondo este litigio.
En efecto, el presente proceso, en lo que tiene que ver con la demanda incial -la cual, según el extremo convocado es la que exige la aplicación de la referida decisión-, el convocante pretende que se declare que la sociedad convocada incumplió el contrato de suministro para la distribución celebrado entre ellas, por cuanto considera que asumió una conducta indebida o actuación irregular de cara al artículo 4° del referido negocio.
La actuación endilgada, en concreto, constituye el haber comercializado o vendido al público en general productos bajo la marca BIOIL, similares a los productos marca BRIO, cuando el contrato de un lado, sólo lo autorizaba a vender los productos o mercancías relacionadas en su Anexo A, y, del otro, le prohibía tal proceder por imponer en cabeza suya una obligación de contenido negativo consistente en abstenerse de vender otros productos, diferentes a los autorizados, que pudiesen afectar el bueno nombre o la reputación de BRIO.
De manera consecuente con lo anterior, el argumento en torno al cual el extremo convocado ha centrado su defensa, se basa en afirmar que al ser una distribuidora "multimarca", la conducta consistente en vender otros productos diferentes a los de BRIO, puntualmente los productos BIOIL, no puede ser calificarse como un incumplimiento de sus obligaciones contractuales como quiera que en el negocio no se pactó exclusividad a favor del suministrador, ni tampoco constituye ello una conducta irregular o indebida.
Se trata, pues, de dilucidar si la referida conducta es o no una violación a lo pactado por la partes en el contrato, todo lo cual implica revisar sus términos, y, de ser el caso, interpretar la voluntad de las partes a luz de las disposiciones incluidas en dicho negocio, así como las normas que disciplinan el tipo contractual en particular y la normativa general de contratos y obligaciones prevista en nuestro ordenamiento.
No el Tribunal, entonces, acudir a la Decisión 486 de 2000, puesto que no versa el litigio acerca de una infracción marcaría, como quiera que el titular de la marca -el convocante en este caso- no está actuando en tal calidad para defender los derechos que apareja tal condición, sino 18 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. O,.-\,..l, -. ~, 1 vLl.i:ÜJ que actúa como parte contractual haciendo valer los derechos que el contrato le confiere.
Ninguna de las súplicas de la demanda - que son las que delimitan el presente proceso- apunta directa o indirectamente a que deba determinarse en este proceso la violación de derechos de propiedad industrial (derechos marcarios), por lo que no se aplicarán las normas comunitarias que regulan la materia. Obsérvese, en efecto, que para el Tribunal Arbitral no es óbice determinar si existe o no una similitud que genere confusión entre las marcas BRIO o BIOIL, puesto que ello ya fue concluido de forma positiva por la autoridad nacional competente en materia de propiedad industrial.
En efecto, la Superitendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 48132 del 13 de agosto de 2012 concluyó que la marca BIOIL no podía ser registrada por reproducir el elemento distintivo de la marca BRIOL previamente registrada. Así las cosas, como quiera que la autoridad competente, en aplicación de las disposiciones pertinentes, ya determinó que existe una similitud entre las marcas, no le corresponde a este Tribunal reabrir tal debate, pues ello no le fue solicitado, sino que simplemente se limitará a estudiar la conducta contractual de las partes.
No se discute en este proceso la titularidad de las marcas en comento, como tampoco si se produjo su infracción, tema que, como se ha venido indicando, no le corresponde definir a este Tribunal dado que en las pretensiones de la demanda ello no le fue solicitado, por lo que se descarta la aplicación o interpretación de las disposiciones que regulan los derechos de propiedad industrial en la Decisión 486 de 2000, para lo cual sí sería necesaria la interpretación prejudicial. 2.1.3.- En tal orden de ideas, lo que corresponde determinar, con arreglo a las pruebas practicadas y en función de las alegaciones de las partes, es si dicha conducta es o no violatoria del contrato entre ellas, es decir, si la misma constituye un incumplimiento de cara a las obligaciones pactadas en su cláusula cuarta y, de forma más general, si viola los deberes de cooperación contractual y demás obligaciones emanadas del principio de buena fe, incluyendo los deberes anejos a toda relación conmutativa y sinalagmática, como lo es, ciertamente, la que surge en virtud de un contrato de suministro.
Como puede verse, el objeto del litigio no alude a una infracción de tipo marcario que demande del Tribunal el reenvío o el examen de las normas del derecho comunitario andino. En puridad, el 19 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. objeto del litigio, se reitera, es determinar si la sociedad convocada incumplió el contrato en disputa, al haber comercializado productos diferentes a los autorizados por la convocante en el contrato de suministro, o, lo que es lo mismo, si la conducta de la convocada puede catalogarse como una conducta indebida o irregular a la luz del clausulado contractual; aunado a lo anterior, debe determinar este Tribunal si la terminación unilateral del contrato fue ajustada a derecho y cuales han de ser sus consecuencias para la relación entre las partes.
Es esta y no otra la función de los árbitros en este caso, razón por la cual, no encuentra el Tribunal necesaria la intervención del Tribunal Andino de Justicia. Surge con meridiana claridad, entonces, que en este laudo ninguna consideración se hará frente a derechos de propiedad industrial ni a la titularidad de signos distintivos, como tampoco a su hipotética vulneración, pues dichos tópicos no son materia de este proceso arbitral en la medida que ninguna de las pretensiones de la demanda se encuentra encaminada a ello.
Incluso, para abundar en razones, tan claro es que en el presente caso no se está ejercitando una acción para la defensa de un derecho de propiedad industrial, que puede apreciarse claramente que la convocante, en su libelo, en ningún aparte menciona si quiera tangencialmente la Decisión 486, como tampoco manifiesta que quiere hacer uso de las medidas de protección que tal instrumento le confiere, ni solicita a los árbitros una indemnización de perjuicios por concepto de lesiones al interés que jurídicamente protege el signo distintivo.
Tan ello es así que en su petitum, en lo que a reconocimiento de perjuicios respecta, se limita a pretender que se haga efectiva la cláusula penal pactada en el contrato, junto con otras obligaciones pendientes de pago, pero en nada se refiere a una afectación al signo distintivo tazada en dinero. Aunado a lo anterior, tan claro tiene el convocante que este no es el foro para solicitar una usurpación marcaria, que de forma expresa en los hechos de sus escrito menciona que empleó apoderado judicial para que de forma previa, independiente, y ajena al proceso arbitral, adelantara las respectivas acciones de usurpación marcaría a las que hubiera lugar, lo cual ubica la discusión sobre la violación de derechos de propiedad industrial en un escenario diferente al de este arbitraje.
Para abundar en razones, vale la pena aquí rememorar que cuando se ha solicitado por el juez colombiano la interpretación 20 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. _ ·., _,( O'\ '1 f h -------------------------- \.) \j L;¡_• ) prejudicial, es porque para resolver el asunto litigioso sometido a su decisión, necesariamente ha debido aplicar normas de derecho comunitario en la medida en que las pretensiones de la demanda inequivocamente así lo requiere.
Es de esta forma que, por ejemplo, en auto de del 9 de septiembre de 2011 26, previo a resolver un recurso de casación en contra de una sentencia que aplicó las normas comunitarias sobre protección de derechos de obtentor vegetal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dispuso ordenar la interpretación prejudicial, precisamente por cuanto para el estudio de los cargos formulados en el recurso era "necesario establecer el sentido de las disposiciones de la Comunidad Andina de Naciones relacionadas con el régimen común de protección a los derechos de obtentores vegetales 11.
En el mismo sentido, en sentencia del 31 de mayo de 2007 27, dijo la Corte que para resolver los cargos enfilados contra la sentencia recurrida, era necesaria la interpretación prejudicial, conclusión a la cual llegó por tener "la convicción total de que el ejercicio hermenéutico que ha de recaer sobre el presente contrato de seguro no solo impone discernir respecto de un acto particular de disposición de intereses, como es lo usual al escrutar los negocios jurídicos, sino, a la postre, examinar el contenido y alcance de las disposiciones Andinas sobre la materia, toda vez que se trata de una póliza minuciosamente reglada por la normatividad comunitaria, al punto que la referida decisión 290 aprobó como un anexo de ella, el texto que debía contener dicho documento.
Por consiguiente, quien pretenda interpretar el clausulado o las estipulaciones de dicho instrumento, está interpretando las disposiciones comunitarias que predeterminaron esas condiciones contractuales y que aparecen fielmente reflejadas en la póliza. ✓, Al no tener que aplicar ni interpretar normas de derecho comunitario en este laudo arbitral, no hay lugar a la interpretación prejudicial obligatoria a la que se ha venido haciendo mención. En consecuencia, este Tribunal estima que puede adentrarse en el fondo del asunto y fallar en derecho, sin que sea menester la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, en armonía con las consideraciones precedentes. 26 Exp. 11001-3103-019-2005-00327-01, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. 27 Exp. 54001 31 03 2000 00235 01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. 2.2.- La objeción por error grave: El error grave -según se tiene entendido por doctrina y jurisprudencia- es aquel que afecta de manera notoria la eficacia demostrativa del dictámen pericial, toda vez que desfigura por completo su naturaleza y objeto, bien sea por haber estudiado asuntos que no corresponden al tema de prueba o haber expresado conclusiones contraevidentes.
En consecuencia, incurre el perito en error grave cuando examina o aborda el estudio de temas que no corresponden a los asuntos que le fueron encargados y con base en ellos expresa sus conclusiones, o cuando, pese a realizar los exámenes y estudios adecuados, llega a conclusiones abiertamente equivocadas que desbordan por completo los límites razonables de la respectiva área del conocimiento.
Un dictamen pericial -desde la anterior perspectiva- adolece de error grave, cuando el perito en sus exámenes, análisis, estudios y experimentos incurre en un yerro mayúsculo que desfigura por completo el objeto de la prueba, trayendo como consecuencia que las conclusiones incorporadas en el dictamen sean contrarias a la realidad.
El error grave se traduce en una alteración de la materia que ha sido analizada por el perito, circunstancia que lo conduce a exponer conclusiones desacertadas que, como es apenas obvio, hacen desaparecer su mérito demostrativo. Al momento de valorar la prueba pericial y, específicamente, estudiar la objeción por error grave, es necesario tener en cuenta que el aludido yerro debe ser de tal magnitud que impida al juez confiar en el mérito demostrativo de la prueba, por lo cual, las imprecisiones, inexactitudes o simples desatinos inanes en que pueda incurrir el perito no pueden tener el calificativo de error grave, pues, como se ha dicho, solamente puede adquirir tal connotación aquel dislate que traiga como consecuencia que el dictamen no presta ninguna utilidad al proceso precisamente por las notorias y evidentes equivocaciones que contiene.
En este sentido, como lo ha dicho la Corte "Si el Diccionario de la Real Academia Española, define el "error" como el "concepto equivocado o juicio falso" y "grave" lo que es "grande, de mucha entidad o importancia'~ es claro que no cualquier reparo contra el dictamen puede ser de recibo para tramitarlo, sino que debe ser calificado, esto es, protuberante y ser contrario a la verdad o a la naturaleza de las cosas.
Los errores de ese linaje, tiene explicado la Corte, que se diferencian de otros defectos imputables a la pericia, se caracterizan por el "hecho de cambiar las cualidades CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A,5() 0 Q ti 8 9 propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven" (Sala de Casación Civil, auto del 11 de octubre de 2010, M.P. Jaime Arrubla Paucar, exp. 11001310302719990162101) Ahora bien, siguiendo las anteriores pautas, es deber del litigante, como lo señala el numeral 5° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, en su escrito de objeción, singularizar y precisar el error en que ha incurrido el perito y aportar o solicitar las pruebas que estime pertinentes e idóneas para acreditar el citado yerro.
Esto implica, entonces, que el objetante tiene la carga procesal de puntualizar las equivocaciones, demostrarlas y, especialmente, evidenciar el por qué los citados yerros ostentan el carácter de graves, labor que resulta de gran importancia pues no con poca frecuencia se quiere hacer por pasar por error grave lo que en verdad son simples imprecisiones, equivocaciones de menor magnitud o puntos de vista disímiles entre el litigante y el perito, recordándose a este propósito que el hecho de no estar de acuerdo con las conclusiones del auxiliar de la justicia no signfica que éste haya incurrido en error grave.
Así las cosas, la ocurrencia y la magnitud del error deben encontrarse acreditadas en el proceso, pues de lo contrario no puede restarse mérito demostrativo a la prueba, a lo cual se agrega que, en todo, caso el juez debe valorar el peritaje de acuerdo con las reglas y postulados de la sana crítica y en conjunto con los demás elementos de juicio obrantes en el expediente.
Analizada la objeción por error grave formulada por el extremo convocado respecto del dictamen pericial elaborado por Gloria Zady Correa Palacio, se advierte que la misma se fundamenta en que, para el objetante, (i) no se señaló en el dictamen "a qué título valor corresponden las obligaciones aquí reclamadas por el demandante, pues no se allegó al expediente en su momento el título valor que obligue al reconocimiento de los valores reclamados";
(ii) todas las compras realizadas por ARAUCA LIMAC a BIOMAX "desde el mes de julio de 2011 se hacían de contado, y prepago, por lo tanto no se puede alegar saldo por pagar alguno"; (iii) en el dictamen "en un solo acto se le están CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.$. ·, '.\ 'l ¿' C¡ o --------------------------+;\_, \J.i. v cargando como si Arauca Limac hubiese adquirido el 30 de diciembre de 2011 obligaciones con Brio por un valor de $61.218.624,oo, algo que no es cierto";
(iv) en el dictamen se incorpora el valor de notas débito por concepto de transportes, pese a que "las mercancías eran colocadas por Brio en las instalaciones del distribuidor, y el pago de sus fletes corría por cuenta de Brío"; (v) en la contabilidad de BIOMAX, revisada por la perito, se incluyó un concepto de "ajuste a la cuenta", que es un "registro contable unilateral, sin soporte alguno y que busca solo varias las cifras contables ya existentes";
(vi) No se pueden aceptar, como se hace en el dictamen, los registros contables unilaterales y sin soportes que realizó el extremo convocante. Considera el Tribunal que con los documentos aportados al expediente como prueba de la objeción no se acredita el error grave que se le endilga al dictamen, pues se trata de facturas de venta que no demuestran que los datos incorporados en el dictamen sean contrarios a la realidad.
Las facturas aportadas por el objetante dan cuenta simplemente de su existencia, pero en ningún momento contienen un dato, cifra o elemento de juicio que permita confrontarlas con las referencias que hizo la perito en su dictamen y, mucho menos, permiten al Tribunal hallar un dislate cometido por la auxiliar de la justicia. Le correspondía al objetante demostrar que las cifras y datos que arrojó el dictamen no corresponden a la realidad, que fueron alterados o que los mismos son desacertados y carecen de sustento, pero, a decir verdad, lo expresado en el escrito de objeción se encuentra huérfano de prueba, por lo cual en la parte resolutiva de este laudo se declarará no probada la aludida impugnación al dictamen. 3.- Consideraciones generales acerca de la terminación unilateral del contrato.
En la controversia sometida a decisión judicial por parte del Tribunal, en el presente tramite arbitral, se encuentra necesario aludir, entre otros varios aspectos, en esta parte inicial de las consideraciones de la providencia arbitral, a la terminación de los contratos en general, a la terminación prevista en el contrato de distribución celebrado entre BIOMAX y ARAUCA LIMAC y de manera específica al ejercicio concreto de terminación del día 12 de marzo de 2012 en relación con dicho contrato, hecho que constituye una de las causas del debate. 24 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. -------------------------- CU~91 3.1.- Los contratos revisten diversas formas de concluir el propósito negocia! para el cual se celebraron, bien por satisfacción del objeto, sea por mandato legal, también por acaecimiento de una de las circunstancias previstas de antemano por las partes como desarrollo de la autonomía de la voluntad.
Las partes pueden librarse de una obligación con arreglo a lo previsto en la legislación o en el contrato, siempre que esa terminación se ajuste a derecho, sea acorde con el referente objetivo y no sea resultado de un ejercicio abusivo o distante de la buena fe. El ejercicio de la prerrogativa contractual de terminación del contrato corresponde a un legítimo desarrollo de la autonomía de las partes que, al momento de la celebración del contrato, prevén y disponen determinados efectos temporales de su vínculo, como señalar -por ejemplo- que su unión es a perpetuidad o indefinida o que tiene un limite temporal determinado o que, en uno y otro caso, habrá determinados hipótesis en las cuales se puede dar por concluida la relación o que se anticipe el término del contrato y se finalice el vínculo.
La terminación anticipada en aquellos que tienen término pactado suele determinar un referente previo contractual que demanda un contenido normativo para que esa concesión se ejecute con arreglo a la voluntad contractual concurrente previamente fijada. Los contratos se celebran para ejecutarse en las condiciones pactadas, en los términos señalados y con las prestaciones indicadas, como se deriva de la fuerza obligatoria de los contratos.
A su vez, la terminación anticipada de un contrato proveniente de la voluntad de una parte, es decir, una manifestación unilateral de un contratante altera su carácter forzoso y se opone a la ejecución en natura. La apreciación judicial, como la de este Tribunal arbitral, de la terminación unilateral anticipada del contrato implica entonces, en primer lugar, un análisis del contrato materia de debate para determinar las circunstancias que habilitan la terminación, las obligaciones que han de satisfacer las partes, su periodicidad, su contenido material; en fin, un examen del contrato y, en segundo lugar, una observación o exploración especifica en relación con la controversia sometida a decisión del juez. 3.2.- El contrato traído a consideración del tribunal es denominado de suministro y distribución de lubricantes, lo es CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S.,. r,,, n O 'ulL.'-"(,, -------------------------- ',) 1 v celebrado como ha quedado ya registrado en varios acápites de la presente providencia entre Brío, de la cual es sucesora contractual o causahabiente Biomax, y Distribuidora Arauca Limac SAS, partes intervinientes en el tramite, sea demandante, sea reconveniente, como demandada como reconvenida según corresponda.
El contrato trae varios anexos, el nominado como A describe los lubricantes, las grasas, las especialidades; el anexo B contiene la zona de influencia asignada y el mercado objetivo con la impresión gráfica de los departamentos (Risaralda, Quindío y zona norte del Valle del Cauca) y el anexo C da cuenta del "manual del distribuidor de lubricantes".
El objeto del contrato consiste en la designación de distribuidora ARAUCA LIMAC como distribuidor autorizado único quien se obliga a adquirir de BRIO (y luego de BIOMAX) lubricantes, grasas y especialidades, conforme lo señalado en el anexo A. El término del contrato es de tres (3) años, bien que se previó una eventual prórroga por un término igual al originalmente pactado, si ninguna de las partes hubiese manifestado lo contrario, con sesenta (60) días de anticipación a la terminación ordinaria del mismo. 3.3.- El contrato en la condición décima regula el incumplimiento, la mora y la terminación de la relación contractual y faculta a cada parte a darlo por terminado; una facultad común para ser invocada por "Brío o el distribuidor" de alcance genérico y unas,,,, causales específicas que se habilitan para ser invocadas solamente por BRIO, bajo la expresa consideración expresada en el numeral 10.2 que el Distribuidor tiene el control de las hechos que darían lugar a la configuración o acaecimiento de las hipótesis planteadas en las seis situaciones constitutivas de causal para provocar la terminación unilateral del contrato.
El Tribunal llama la atención acerca de la manifestación hecha en la parte genérica o introductoria de la condición 10.2 "terminación por parte de Brio", en el sentido del dominio real y material para la producción de ciertos hechos en los cuales media la voluntad o la participación del Distribuidor, pues justamente la causa que se aduce como eficiente para la terminación del contrato por parte de BRIO, luego BIOMAX, proviene de una conducta en la cual habría incurrido el Distribuidor.
Adicionalmente que la terminación 26 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. 0 "'·1,-." i.JUl.;:~J tuvo como causal singular invocada la prevista en el literal e), esto es, la de "conducta indebida", a diferencia de la afirmación hecha varias veces durante el tramite arbitral según la cual se implicó solamente el literal a), precisión que resulta relevante a efectos del cumplimiento del plazo de tiempo determinado que se prevé en el literal a), no así en el literal e) y esa precisión es crucial para efectos del debate planteado, pues la anticipación de quince días que demanda el literal a) de 10.2 contrasta con la ausencia de previsión para la terminación cuando tiene su origen en el literal e) ibidem, es decir, derivada de una conducta indebida.
No es cuestión, entonces, de poca monta pues la consecutividad en la ejecución contractual es importante, máxime cuando se trata de una terminación anticipada de la relación, a propósito de lo cual el tribunal señala que con base en el documento que da por terminado el contrato (comunicación del 12 de marzo de 2012), visible a folio 118 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1, la terminación no demandaba el transcurso del término de quince días que prevé el literal a) y, por tanto, ausente de tal condición, el efecto bien podría haber sido, como lo fue, inmediato y directo, al haberse fundamentado en el literal e). 3.4.- El contrato de suministro y distribución de lubricantes que se analiza tuvo también deliberación, en el tramite arbitral, respecto del carácter exclusivo que habría revestido para el distribuidor.
Al respecto, bien vale mencionar que expresamente no se consagró en el contrato tal carácter y, por ello, tampoco se pudo comprobar durante el proceso arbitral. La delimitación de los elementos permitidos al propio tiempo que de los restringidos o prohibidos prevista en el contrato y en sus anexos permite hacer algunas precisiones útiles para la apreciación de las pretensiones y y de las oposiciones alrededor de la pretendida exclusividad.
En efecto, BRIO y luego BIOMAX, con arreglo a la nombrada "reserva de derechos" del numeral 1.2 "mercado objetivo" del Articulo primero del contrato, podría designar distribuidores adicionales dentro. del llamado "mercado objetivo", previa aceptación del Distribuidor o cuando este careciera de la capacidad de atender el requerimiento de distribuir y, en otra opción, de vender directamente los productos a clientes diferentes de los atendidos por el Distribuidor y que tales ventas no afectaran económicamente al Distribuidor.
A su vez, el anexo B "zona de influencia asignada y mercado objetivo" señala que Brio y luego BIOMAX velará por el respeto de las condiciones "no 27 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S.,,,-1 l' ·'"' 11 vUÁ~•i permitiendo que otros distribuidores abanderen nuevos clientes que no pertenezcan a su mercado objetivo".
Corolario de lo anterior, en materia de exclusividad, se tiene que las partes no acogieron un esquema de exclusividad recíproca, como habría sido que el único distribuidor de los productos de BRIO fuese ARAUCA LIMAC, pues otros distribuidores podrían participar en la zona de influencia asignada y con referencia al mercado objetivo, a condición del cumplimiento de unos deberes de información o frente a determinadas circunstancias de carencia de cobertura.
Ello resulta relevante respecto de la cualidad de "Único" previsto en _el artículo primero del contrato, la unicidad debe ponderarse frente a las posteriores previsiones contractuales en el mismo Articulo primero del contrato y el anexo, entre otras. Por lo demás, el Tribunal estima que la exclusividad no es de la esencia del analizado contrato de suministro y distribución de lubricantes.
En la regulación legal del contrato de suministro se derogó expresamente (artículo 33 de la ley 256 de 1996) el denominado pacto de exclusividad que permitía el código de comercio en los artículos 975 y 976. Y en adición a la supresión legal del pacto de exclusividad, a la ausencia de previsión expresa en tal sentido en el contrato de suministro y distribución que se analiza, en tal sentido concurren elementos del material probatorio recaudado como la afirmación de la testigo María del Rosario Rubio Trujillo, antigua funcionaria de BIOMAX, según la cual distribuidora Arauca Limac SAS era un "distribuidor múltimarca, tenía exclusividad de zonas si, pero no tenía exclusividad de marcas".
En igual sentido convergen los testimonios de Javier plata Blanco al precisar que los exhibidores son monomarca, no así toda la estación de servicio y el de augusto Velásquez botero, entre otros. Consecuencia de lo anterior se tiene lo siguiente: - Que en los contratos sinalagmáticos la opción de terminación es posible frente a la prestación debida simultánea o sucesiva, salvo que la terminación sea contraria a la buena fe o sea abusiva. - Que el contrato analizado combina elementos de un contrato típico como el de suministro (artículos 968 y siguientes del código de comercio) con otros de un contrato atípico como el de distribución CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE,,., ~-,~ BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.~ J IJ '-:..::-J J - Que la terminación del contrato de suministro y distribución de lubricantes hecha por parte de BIOMAX tuvo fundamento en el literal e) "conducta indebida" de la condición 10.2 "Terminación por parte de Brio" del artículo décimo "incumplimiento, mora y terminación" del mismo, el cual es de aplicación directa e e inmediata al no prever un plazo de tiempo determinado - Que no hay ni por asomo indicio o señal de exclusividad en la distribución del producto a cargo del Distribuidor, como si lo hay a su favor en determinadas condiciones respecto de una zona geográfica A partir de las anteriores consideraciones surgen entonces interrogantes como si la terminación dispuesta por BIOMAX como sucesora de BRIO se encuentra o no ajustada a derecho, es decir, si no media una situación que sea contraria a la buena fe o que sea abusiva o desproporcionada, lo que corresponde -según sea el caso- a la pretensión cuarta de la demanda o a la pretensión primera de la demanda de reconvención. La terminación del contrato de suministro con distribución que, como queda dicho, tuvo fundamento en la aducción de una "conducta indebida" del Distribuidor constituye el asunto capital o fundamental de la controversia. lConstituyó un adecuado y proporcionado remedio o reparación contractual frente a la conducta que se le atribuye al Distribuidor? Se trata en los siguientes apartes y desarrollos de este laudo de responder tal interrogante y de establecer el alcance de la., conducta del Distribuidor, esto es, si fue indebida la gestión de poner a la venta un producto con la marca Bioil, semejante a la marca Brío, con análogos logos, colores y empaques, asunto que, como se dijo, se analizará sin entrar a analizar si existió violación de derechos de propieda industrial y, por ende, no se estudiarán, aplicarán ni interpretarán normas de carácter comunitario.
No se debatió en el tramite si la condición pactada de terminación del contrato genéricamente considerada resultaba haber sido impuesta por una de las partes, es decir, que para el Tribunal deviene pacífica su incorporación en.el contrato, como si se disputó ampliamente el ejercicio específico de la opción de terminación hecha el 12 de marzo de 2012.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. 4.- La conducta contractual de las partes de cara a la terminación unilateral del contrato. De conformidad con lo previsto por e! artículo 1618 del Código Civil, se debe capturar racionalmente en el contrato que nos ocupa, cuál fue la intención de los contratantes al celebrarlo.
Resulta necesario para ello hacer algunas precisiones teniendo en cuenta lo literal del contrato para encontrar la intención de los contratantes y, teniéndola como viático, resolver si al vender el distribuidor el producto Bioil, violó el contrato denominado "Contrato de Suministro y Distribución de Lubricantes". 4.1.- En las consideraciones y manifiestaciones del contrato se lee que "BRIO comercia/iza aceites lubricantes y desea incrementar la venta de estos con él apoyo de una red de distribuidores indepedientes".
Ahí esta plasmada su intención de contratar y expresamente manifiesta que es para incrementar las ventas de sus productos; cobra relevancia la intención de aumentar el volumen de ventas mediante la celebración del aludido contrato. En este sentido, en el contrato igualmente se señala que "BRIO busca distribuidores que estén comprometidos en la venta de productos marca BRIO y quienes tengan además el deseo de alcanzar metas y objetivos definidos conjuntamente entre BRIO y El Distribuidor'~ con lo cual se plasmó en forma sobresaliente el compromiso de la venta de los productos de BRÍO y el deseo de alcanzar metas y objetivos, conjuntamente con el comprador distribuidor.
Por su parte, ARAUCA LIMAC indicó en el texto contractual que "desea se le otorgue la distribución de los productos lubricantes marca BRIO, ", pues quiere " venderlos bajo su propio riesgo y con plena autonomía y para realizar las demás actividades para las cuales se le faculta en este contrato", por lo cual el movil determinante para la celebración del negocio fue la intención de vender los productos de BRIO.
Por ello se dice textualmente que "El distribuidor conoce de los lubricantes BRIO como marca nacional que tiene reconocimiento en el mercado y los clientes identifican o reconocen como marca de productos que cumplen con los estándares internacionales de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S.. -,,.. ~,, •, ' _..._., __________________________ _,,. v U<:.:.;:¡ I calidad y es por ello, entre otras cosas, que desea se le designe como Distruidor de Lubricantes en los términos de este Contrato".
En consecuencia, se lee en el contrato que "BRIO designa a la Distribuidora Arauca Limac S.A.S. como Distribuidor Autorizado Unico, quien por su parte acepta y se obliga a adquirir de aquella a título de comptraventa, en forma periódica, los productos o mercancías relacionadas en el Anexo A, en adelante 'los Productos', a los precios, en los términos y demás condiciones estipuladas por Brío." En el numeral 1.2. al referirse al Mercado Objetivo, hay una manifiestación del distribuidor que es estelar para la interpretación del contrato en cuestión, en virtud de la cual "El Distribuidor manifiesta además que su primera prioridad es desarrollar totalmente las ventas de los Productos dentro de su Mercado Objetivo acordado;
". Para tal efecto, tiene entidad y es importante que el distruidor tendría como objetivo primordial la venta de los productos de BRIO, asunto que resulta vital para la interpretación del negocio jurídico objeto de este proceso. Este recorrido contractual, desemboca perfectamente en la cláusula cuarta, que enumera las obligaciones del distribuidor de la siguiente manera: "4.1.
Obligaciones del Distribuidor en venta de los Productos. El Distribuidor está de acuerdo en usar su buena fe y sus mejores esfuerzos para vender los productos y dar un buen servicio con respecto a ellos, dentro de su Mercado Objetivo. Específicamente, el Distribuidor ofrece y acepta también: "c- Administración/Gerencia. El Distribuidor ofrece y se obliga a dirigir la empresa distribuidora.
Tal actividad incluye cuidar la apariencia física y el ciudado de las instalaciones, de tal forma que se mantengan y que realcen la imagen y la aceptación del público para los Productos BRÍO. "f) No Causar Perjuicios. Abstenerse de llevar a cabo aquello que pueda causar cualquier perjuicio o daño a (i) BRIO en relación con aquellos clientes o cuentas especiales para BRIO; ii) al buen nombre o la reputación de los lubricantes de BRIO; iii) a las Marcas de Propiedad de BRIO." De lo expuesto, sin esfuerzo puede concluirse que para BRIO, ahora BIOMAX, fue determinante al momento de celebrar el contrato (i) El deseo de incrementar las ventas de sus productos; 31 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. "l, l 1 1 -., r-., ---------------------------U V u'..:::J b (ii) El deseo de alcanzar metas y objetivos conjuntamente con el distribuidor;
(iii) La manifestación del distribuidor de querer vender productos de BRIO; (iv) La manifestación de ARAUCA LIMAC de cumplir las condiciones establecidas por BRIO; (v) La manifestación de ARAUCA LIMAC que su objetivo primordial es vender los productos de BRIO; (vi) La obligación que aquirió el distribuidor de realzar la imagen y lograr la aceptación por parte del público de los productos de BRIO;
(vii) La obligación adquirida por ARAUCA LIMAC de llevar a cabo cualquier conducta que pudiera causarle perjuicio o daño. 4.2.- De lo anterior surge, con objetividad, el compromiso inequívoco de vender los productos de BRIO por parte de ARAUCA LIMAC. Y para ello se debe mantener su individualidad, evitar su confusión con otros productos o prestaciones de otros proveedores desde el punto de vista del consumidor, y si bien en la letra c) del artículo cuarto del contrato, hace referencia al cuidado de las instalaciones, ello no es óbice para concluir, inclusive con el simple sentido común, que se quiere proteger la imagen de los productos de la convocante, cuando se señala que dicha conducta debe ejecutarse " de tal forma que se mantengan y que realcen la imagen y la aceptación del público para los Productos BRIO".
En consecuencia, para el Tribunal no hay duda que ARAUCA LIMAC tenía la obligación de vender los productos de BRIO, ahora BIOMAX, desplegando todas las conductas necesarias al efecto, sin perder de vista que el propósito que buscó alcanzar su cocontratante con la celebración del contrato fue la de aumentar las ventas de sus productos, por lo cual era apenas lógico esperar de ARAUCA LIMAC una conducta tendiente a evitar que las prestaciones objeto de este contrato se confundieran con otras y que con ello se frustara el fin perseguido con la concreción del negocio. 4.3.- Vistas las cosas de ese modo, cabe preguntarse: ¿siendo ARAUCA LIMAC, un distribuidor multimarca, incumplió el contrato cuando vendió Bioil en sus establecimientos? La respuesta, en principio, sería que no, pero cuando se aprecian los distintos medios de prueba obrantes en el proceso, se llega a una conclusión diferente.
Así por ejemplo, dijo el testigo Javier Plata Blanco, que "En este caso particular encontramos realmente un tema que nos llamó 32 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. O,'\ {l {;::¡;:'¡ __________________________ V,._;:0v muchisímo la atención y fue un poco ver que ese contrato de distribución que Brío había hecho en su momento con la marca Brío Lubricantes, vemos que ese distribuidor Arauca se encuentra en la zona del Eje Cafetero distribuyendo un producto que soy profesional en mercadeo, algo se sobre eso y nos impresionó ver un parecido tan grande de una marca Bioil que esta ahí, que la distribuye la Distribuidora Arauca y si nos extrañó que era muy similar en todos los aspectos, en colores, en fas palabras como tal si uno los lee y visualmente" Frente al anterior testimonio y otros que se analizarán más adelante y utilizando el simple sentido común, es decir, lo que normalmente ocurre, no es leal que quien se compromete a vender un producto, venda otro que eventualmente pueda generar confusión, sobre todo cuando se ha pactado y casi en forma emotiva se ha escrito por las partes que "El distribuidor ofrece y se obliga a dirigir la empresa distribuidora.
Tal actividad incluye cuidar la apariencia física y el cuidado de las instalaciones, de tal forma que se mantengan y que realcen la imagen y la aceptación del público para los Productos BRIO". En la significación rutinaria, realzar significa destacar, hacer que algo o alguien aparezca mayor, mejor, de más belleza o más importante.
Confundir es, entonces, contrario a realzar. Si de la interpretación casi literal de las claúsulas, digamos que casi ingenua, toma cuerpo la prohibición implícita de que no podía, sin incumplir gravemente el contrato, vender otro producto que, en términos generales pudiese ser similar hasta el punto de crear confusión entre las prestaciones objeto de este negocio - (respecto de las cuales se comprometió en forma tan afirmativa a vender) y las prestaciones derivadas de otros negocios, toma un mayor colorido cuando, como se hará más adelante en este laudo, se haga un recorrido juicioso de los testimonios y del interrogatorio de parte, donde toma cuerpo y convence que efectivamente el producto denominado Bioil, no se podía vender sin atentar contra el principio de la buena fe que impera en las relaciones negociales.
Esa interpretación literal de las cláusulas del contrato delatan la intencionalidad de los contratantes, que fue primordialmente vender los productos de BRIO, mostrando su "identificación sin confusión". 33 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.SÜ,, '::-:;
Q í' vl:u;U La interpretación que aquí se hace, surge con la mayor naturalidad, fidelidad y cumpliendo con lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia, quien ha señalado que "Si la misión del intérprete, por consiguiente, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas, y lo que es más importante, no conduzca a su suplantación, toda vez que ello es lo que desventuradamente hacen algunos juzgadores, quienes enarbolando la bandera hermenéutica, terminan invadiendo la órbita negocia/, al punto de que en veces, mutatis mutandis, parecen fungir más como contratantes que como intérpretes del contrato, esto es, como invariablemente debe tener lugar, situados en su periferia.
Cuán cauteloso entonces debe ser el tallador, para evitar que la intención real de los artífices del negocio respectivo, sea fidedignamente interpretada - y de paso respetada- y de ninguna manera mancillada, o sea, adulterada o falsificada, so capa de buscar, equivocada y forzadamente, la supuesta intención de los que han contratado o de identificar el tipo contractual y de fijar su hipotético alcance, sin percatarse que procediendo de esa cuestionada manera la conculcan y, por consiguiente, a modo de irresoluta secuela, distorsionan el acuerdo negocia/, ora porque recortan su extensión, ora porque la aumentan o, incluso, porque lo truequen.
De ahí que so pretexto de auscultar la voluntad de los contratantes, no puede el intérprete desfigurar el texto del contrato, máxime si éste, justamente, lo recoge con fidelidad. "28 -,, Retornando al testimonio de Javier Plata Blanco, se encuentra que este testigo dijo que trabajaba con la compañía BIOMAX en calidad de Vicepresidente Comercial.
Explicó el declarante, en forma clara, la manera en que la compañía promueve la marca, dándole unos activos al distribuidor, como por ejemplo exhibidores, muebles para poder promover la marca BRIO, etc, y más adelante afirmó que " aquí lo que en realidad nos pareció muy triste es que el mismo distribuidor promoviendo su marca, la otra marca que creo que es de la Distribuidora o maquilada para la Distribuidora Arauca en beneficio con toda la infraestructura de la marca Brío, eso la verdad para nosotros no es correcto y por eso tomamos la decisión de ver que un producto tan parecido, de una similitud muy parecida, tanto que la gente se confundía, 28 Sentencia de 14 de agosto de 2000;exp 557, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 34 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.SQ. ~-Q.•,,,¡:-,¡.L _________________________ __;
V \J '-' tanto así que para cuando mandamos la carta seguían promoviendo que era la marca Brío el distribuidor, es que yo soy el representante y este es un producto similar y si no igual a la marca Brío, era como el argumento de venta". La testigo Maria Del Rosario Rubio Trujillo, quien laboró primero con BRIO y luego con BIOMAX, afirmó que con ocasión de su cargo tuvo conocimiento de las conductas de ARAUCA LIMAC, señalando que mas o menos en mayo de 2012 "(...) nos llega información por los ejecutivos de cuenta de que en las bodegas y en los clientes a quienes atiende Arauca Limac en las zonas que tenía asignadas, se está distribuyendo un lubricante que por su presentación, su imagen, sus colores corporativos y su nombre es realmente muy similar al producto de propiedad de Brío y estaba contemplado dentro de las condiciones contractuales, si bien no dio una exclusividad de marca, sí había un respeto por la imagen corporativa y la imagen de marca de los lubricantes".
Indicó más adelante en su declaración que "El área de lubricantes yo recuerdo que consultó con una firma de abogados reconocidos que eran quienes nos estaban administrando el registro de marca nuestra, de nuestros lubricantes y esa firma conceptuó que realmente había una posible usurpación de marca por el parecido que generaba al final una confusión en los consumidores frente al combustible y la compañía decide dar por terminado el contrato//.
Preguntada por el Tribunal acerca de "En qué consistía esa posible violación de la imagen en concreto, explíquenos eso", la testigo contestó que"Yo lo que recuerdo es que los colores de los envases de ese producto eran los mismos colores de los envases nuestros, eran verde y amarillo, recuerdo que su nombre es un nombre muy parecido, es bioil y el nuestro era brioil, creo que había una diferencia sólo de una letra y el diseño de las etiquetas era muy similar".
Cuando el Tribunal la interrogó para que explicara la razón de su dicho, la declarante afirmó "Yo la verdad es que recuerdo solamente unas fotos que llegaron, como le digo yo estaba en la parte administrativa de operaciones, recuerdo las fotos donde las canecas, las fotos que tengo en este momento en mi mente son las de los tambores, los tambores nuestros eran verde con el círculo de la mitad era amarillo y el de abajo verde y el de ellos era similar, la misma ubicación de los colores y los mismos colores verde y amarillo, podría haber alguna diferencia en los tonos que no estoy completamente segura en este momento si 35 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. los tonos eran los mismos, el nombre era parecido, los lubricantes en su empaque eran my similares, sin embargo muchos de esos empaques son empaques genéricos, casi todos los empaques de los aceites se parecen, sin embargo la similitud en etiquetas y en colores y en nombre era muy grande".
Y más adelante la testigo acotó que "Eso hacía fácilmente una confusión en el consumidor, porque si el consumidor está acostumbrado a que usa lubricante brío que viene empacado en tarro verde con tapa amarilla y de un día para otro se llama bioil y es el mismo, puede llegar lugar a confusión y si le dicen es el mismo, yo no tengo conocimiento cómo serían las estrategias de comercialización para decir si le avisaban que era el mismo o no, pero lo que si se es que puede generar y de hecho cuando vimos las canecas en las fotos una caneca nuestra y una caneca de ese producto al lado, era fácil pensar que se trataba del mismo producto".
El testigo Carlos Andres Duque Ocampo, funcionario primero de BRIO y luego de BIOMAX, afirmó en su declaración que "Lo que se del tema, contrato no tengo nada de conocimiento, pero lo que si se es el tema de lo visual, lo que pude observar en las estaciones de servicio, como operador de estaciones de servicio de mi red Brío y Biomax, se evidenció un producto con iguales o similares característics físicas, colores que se identificaban eran muy similares a los productos de lubricantes Brío, que era la marca sobre la cual trabajaba la compañía para ese entonces".
Prosiguió en su declaración señalando que "Se encontró fue digamos un producto identificado en similares condiciones que estaban vendiendo como si fuera la marca propia de la compañía que era Lubricantes Brío" En este sentido, continuó el testigo señalando que "Por política de cualquier compañía de combustibles hablando de Biomax Brío, existen exhibidores de producto en las estaciones de servicio, en esos exhibidores como su nombre lo indica se exhibe la marca como tal que representa la imagen de lubricantes, en el caso nuestro era Lubricantes Brío. (... ) Luego que se dictaminó que había otra marca con las mismas especificaciones, lo que les comentaba ahora que fuimos a identificar esas estaciones de servicio, se encuentra otro producto con la marca Bioil, con idénticos colores a los tarros nuestros, los colores eran los mismos, inclusive la imagen tenía una gota que era similar a la 36 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. --------------------------l.J00503 marca que tenían nuestros lubricantes en su momento.
(...) Fácilmente un consumidor se confundía con esos colores y no sólo el tema de imagen sino el estar exhibido en nuestros propios estantes, eso fue lo que primordialmente encontramos, el nombre como tal y que adicional a eso las estaciones lo estaban vendiendo como si fuera nuestro producto, evidencié en algunas estaciones de servicio producto que se vendía al consumidor final, se vendía la factura como Brío con su especificación y a cliente lo que se le estaba introduciendo en su vehículo era el Bioil como tal".
Y remató su declaración señalando que "(... ) El caso puntual en Pereira la estación de servicio Autos Gama, una estación que en su momento era una bandera de Brío, hoy está identificada con Biomax, pero en su momento esas son estaciones de servicio que tienen centro de lubricación propio, o sea ahí en esa misma instalación realizan cambio de lubricante a los vehículos, o sea no sólo el requinte sino le destapan su respectivo carter e ingresa el lubricante como tal.
(... ) Lo que se identificaron fueron tambores exhibidos al cliente con los colores de la compañía Brío, pero las etiquetas o lo que decíamos fueron tambores girados con la etiqueta del tambor hacía la pared, cuando fuimos de pronto a investigar bien el tambor y mirar la etiqueta, el tambor estaba marcado con la sigla Bioil, pero al ir a la parte de oficina de esa estación de servicio y solicitar una factura a cliente o cómo se le estaba facturando inclusive a la misma estación de servicio, el producto facturado de ese tambor era Brío 20 o los 50, el caso curioso era que lo que decía en la factura no era lo que físicamente estaba en la estación de servicio.
(...) Entonces ahí es lo que les explicaba ahora que al cliente se le estaba vendiendo factura como Brío, inclusive los collarines de cambio de kilometraje, los que se le agregan a los vehículos donde dice el próximo cambio, ahí decía Brío 20 o los 50 y realmente lo que se le estaba introduciendo a su motor era un Bioil 20 o los 50".
El testigo José Francisco Olivares Castro, por su parte, al referirse a la identidad corporativa pactada en el contrato señaló que "(... )la identidad corporativa era que ellos deberían tener primero que todo una infraestructura Brío identificaba para nosotros autorizados en una zona para poder hacer su función, entonces deberían de tener una bodega la cual se identificaba, deberían de tener un vehículo como mínimo para hacer la distribución, también se identificaba, deberían de tener una fuerza comercial a la cual también se le identificaba". 37 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. -------------------------- o o e ~.J 4 El testigo Augusto Velásquez Botero, quien tuvo relaciones comerciales con el extremo convocado, señaló al proceso que "Comercializadora Arauca vendió un producto Bioil 2 tiempos, clasificación FD, que es diferente a cualquiera de los productos de la marca Brío': indicando adicionalmente que "Arauca era la única empresa que suministraba los productos Bioil".
Por su parte, Luz Helena Mejía Gómez, narró al proceso que ARA U CA LIMAC distribuía simultáneamente en su establecimiento productos tanto de la marca BRIO como de la marca BIOIL, corroborando lo dicho por los demás declarantes. Finalmente, con alcances de confesión, en su interrogatorio el representante legal de ARAUCA LIMAC, luego de hacer una interpretación de la libertad que a su juicio tenía para vender los productos en razón de ser un distribuidor multimarca, indicó que "Posteriormente nos llegó la carta de terminación del contrato que por estábamos violando la imagen de Brío al haber comercializado el producto que no lo producía Arauca, Arauca siempre ha sido comercializador, Arauca no tenía limitación alguna que le dijera usted no puede vender un producto amarillo con verde, un producto azúl, un producto rojo de ninguna manera, no hay limitación alguna ni de marcas, ni de especificaciones, ni de tamaños de productos, ni de colores, en ninguna parte porque la calidad de multimarcas es esa, yo comercializo el producto que me trae la persona a la cual yo quiero comercializarle los productos, si me da un rendimiento, unas expectativas del mercado, yo no soy quien para decirle usted ya tiene esos colores o ese empaque, yo no puedo porque un troquel de estos vale $30, $40 millones, cualquiera de estos, eso no es fácil que mañana le digan a un productor esto cámbielo de alguna manera, claro si hay un ente gubernamental, hay una decisión judicial que lo diga obligaran a que lo haga, pero en nuestro caso Arauca simplemente es un comercializador y nada más". 4.4.- El anterior recorrido por los medios de prueba testimoniales y el análisis de las estipulaciones negociales, permite al Tribunal concluir que ARAUCA LIMAC incumplió con sus obligaciones contractuales al haber comercializado productos con alto grado de similitud a los correspondientes a la marca BRIO, conducta que indudablemente condujo a la frustración del objeto contractual, que, según se indicó, consistía en la distribución de los productos BRIO a fin de incrementar las ventas de los mismos, pues el propio distribuidor dejó sentado en el texto del contrato que "su 38 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION.,.,,,,,,,.,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC 5.A.5. ------------------------000~05 primera prioridad es desarrollar totalmente las venta de los productos dentro de su mercado objetivo asignado", a lo cual debe agregarse que ARAUCA LIMAC igualmente declaró en el contrato que estaba "de acuerdo en usar su buena fe y sus mejores esfuerzos para vender los productos y dar un buen servicio respecto a ellos, dentro de su mercado objetivo", por lo que no tiene sentido alguno que haya comercializado prestaciones similares de propiedad de terceros que generaban una confusión en el consumidor, conducta que en nada contribuyó a la consecución de los fines contractuales.
Para el Tribunal, el hecho de que no se hubiese pactado exclusividad no autorizaba al ARAUCA LIMAC a comercializar prestaciones mercantiles de terceros que fuesen similares a las de BIOMAX, pues en el negocio jurídico materia de este arbitraje estaba inmerso un espíritu de colaboración entre los sujetos negociales, fruto no solamente de lo que ellas pactaron expresamente en el texto del negocio, sino producto del principio general de buena fe que irradia la materia contractual y que está contemplado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. 4.5.- Un contrato de tracto sucesivo como el de suministro celebrado entre las partes que concurren al presente trámite arbitral implica de un lado, por parte de quien suministra, el aprovisionamiento de los objetos materia de suministro sobre el cual versa el contrato y de otro que quien recibe los venda en el ámbito territorial delimitado.
Y cada parte debe cumplir el contrato o, en cambio, asumir la carga de los daños y perjuicios que genere su incumplimiento. En el caso sometido a escrutinio del Tribunal se advierte, como ha quedado demostrado a lo largo del presente laudo, que por parte de quien suministra hubo aprovisionamiento permanente, que no hubo ningún conducta dilatoria, de incumplimiento o infractora de su obligación de entregas periódicas, al paso que por parte de quien recibía, distribuía y vendía tales productos hubo la recepción de los mismos su distribución y venta, asociada con una conducta que dio origen a la terminación del contrato consistente en la venta de prestaciones mercantiles similares, durante la vigencia del contrato, que generaban confusión entre el público.
Dicha conducta a la cual se contrae principalmente la contención del presente Tribunal, merece reproche del Tribunal y bien puede catalogarse como impropia o imperfecta, frente a lo previsto en el CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. ---------------------------+GO~Oo contrato y respecto de las disposiciones legales aplicables.
Sin entrar a cuestionar la titularidad de las marcas o la eventual violación de derechos de propiedad industrial, tema que, como se ha dicho, no le corresponde a este Tribunal, es claro que la comercialización de prestaciones mercantiles similares constituyó causa suficiente para la terminación unilateral del contrato y generó un incumplimiento del mismo.
La controversia traída a solución del Tribunal y la determinación que se adopta carece de relación alguna con un debate de índole marcaria, como fuera planteado en la oportunidad del trámite en la audiencia de alegatos de conclusión e interpretado en el laudo a partir de una pretensión de la demanda de reconvención, se trata de una polémica acerca del alcance de la terminación hecha por el suministrador de las mercancías frente a su distribuidor, al amparo de las condiciones contractuales y frente a las disposiciones legales contractuales.
Se repite que el desacuerdo que decide el Tribunal se orienta a establecer la legalidad y la pertinencia de la terminación que se dio al contrato existente entre las partes del proceso arbitral, esto es, si el aviso de terminación tuvo una causa ajustada a lo previsto en el contrato, si está ausente de abusividad, si se hizo dentro de la oportunidad prevista para ello, pues no se trata de resolver una oposición entre titulares, reales o presuntos, de una determinada marca, labor propia de otra competencia o jurisdicción, sino a determinar si la terminación de un contrato registra violación o quebranto de condiciones contractuales o disposiciones legales que obliguen a enmendar la anomalía y satisfacer o compensar o reparar un perjuicio al convocado, demandante en reconvención. El Tribunal arriba a la conclusión que la terminación del contrato se ajustó a derecho, que el aviso de conclusión de la relación se dio con la oportunidad debida, que el debate no versa sobre un asunto marcario que haga indispensable acudir a la autoridad comunitaria andina la que, por lo demás, en las condiciones anotadas, sería optativa.
Para decidir la controversia (en este punto concreto) halló suficiente fundamento en las pruebas debidamente rituadas durante el trámite que le permiten indicar que por parte de la sociedad convocada, demandante en reconvención, hubo una conducta impropia al promover y vender productos similares CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. susceptibles de causar confusión, respecto de lo que resulta pertinente precisar que conforme a la legislación mercantil (artículo 871 del código de comercio), aplicable a la relación que se analiza, los contratos deben celebrar y ejecutarse de buena fe y obligan a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, como sería en el presente caso que el distribuidor se obliga a vender los productos pero se aparta de lo pactado y de la naturaleza del contrato, cuando promueve y vende productos similares de aquellos que se comprometió a distribuir. 4.6.- Por lo anterior, el Tribunal accederá a las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta del libelo arbitral, por lo cual, condenará a ARAUCA LIMAC a pagar a favor de BIOMAX el valor de la cláusula penal pactada en el contrato de distribución, la cual fue acordada por las partes en el artículo noveno del texto negocia!, según el cual "El incumplimiento de cualquier de las obligaciones a cargo de una de las partes, dará derecho a la contraparte a exigir, a título de pena, el equivalente a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del cobro de los perjuicios que se llegaren a ocasionar".
Teniendo en cuenta que la terminación del contrato en razón del incumplimiento de las obligaciones de ARAUCA LIMAC se produjo en el año 2012, el Tribunal tomará el valor del salario mínimo legal mensual para ese año, el cual, es de Quinientos Sesenta y Seis Mil Setecientos Pesos ($566.700,oo), valor que al corresponder a un indicador del orden nacional constituye hecho notorio exento de prueba.
No puede el Tribunal tomar el valor del salario mínimo de un año posterior, pues entiende que, frente al silencio que al respecto se observa en la cláusula, lo más ajustado a la naturaleza del contrato, de su terminación y de la misma cláusula penal, es remontarse al valor del salario mínimo para la época en que se produjo el incumplimiento y la consecuencia! terminación del contrato.
En consecuencia, por concepto del valor de la cláusula penal, se impondrá condena en contra de ARAUCA LIMAC por la suma de Ciento Cuarenta y Un Millones Seiscientos Setenta y Cinco Mil Pesos ($141.675.000,oo), sin intereses de ningún tipo, pues los mismos no fueron solicitados en la demanda. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. ________________________ ____,., ~-\ r 1 ~-..,, 1·') 'vl:Jvo Por todo lo expuesto, las excepciones de mérito formuladas por el extremo convocado en su contestación a la demanda serán denegadas. 5.- La pretensión relativa al pago del saldo de la factura de venta FCR 10061916: Como se indicó en el segmento correspondiente a los antecedentes y síntesis del litigio, en la pretensión quinta de la demanda se solicitó que "se condene igualmente a la sociedad DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., a pagar a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., la suma de catorce millones doscientos cuatro mil cuatrocientos treinta y ocho, ($ 14, 204.438,oo), suma esta que corresponde el saldo de la Factura de Venta No. FC- 10061916 de fecha 15 de marzo de 2012, más los intereses moratorias a la tasa más alta permitida por la ley desde que la obligación de [sic] hizo exigible y hasta el pago de la misma. 11• En la contestación de la demanda, el extremo convocado se opuso a a esta pretensión indicando que "todas las compras fueron de contado y más aún, BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES, tomado ya la decisión de terminar el contrato con fecha 15 de marzo de 2012, no es lógico que para la última compra otorgara crédito si antes no lo hizo y no tenga garantías reales que son requisitos para conceder crédito".
Como se observa, ARAUCA LIMAC negó adeudar dicha suma de dinero, pues adujo que todas las compras para el suministro se hicieron de contado. En el alegato de conclusión, el extremo convocado desconoció la competencia de este Tribunal de Arbitraje para resolver sobre esta pretensión, en la medida en que considera que al tratarse de una suma incorporada en un título ejecutivo (factura) no puede resolverse sobre la misma, toda vez que, a su juicio, dicha pretensión es, en realidad, de naturaleza ejecutiva.
En consecuencia, si el proceso arbitral es un típico proceso de conocimiento, no puede el Tribunal -a juicio del convocado- conocer, tramitar y resolver sobre una pretensión ejecutiva como lo es la relativa a que se ordene el saldo del capital de una suma de dinero incorporada en un título valor. Al respecto, sea lo primero indicar que la perito Gloria Zady Correa Palacio señaló en su dictámen pericial, al responder la 42 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC $.A.e-o o O J 9 pregunta 4, que "De acuerdo con los registros contables de Biomax, los cuales fueron cruzados con los registros contables de Distribuidora Arauca, existe una cuenta por pagar por parte de Distribuidora Arauca Limac a la empresa Biocombustibles por valor de $14.2040.439" 29• Esta cifra fue corregida por la perito en el sentido de indicar que es de $14.204.440,oo, como se observa en la comunicación que la auxiliar de la justicia remitió el 2 de septiembre de 201430 Encuentra el Tribunal que en el expediente no hay un solo elemento de juicio que desvirtúe la existencia de la deuda a cargo de ARAUCA LIMAC y a favor de BIOMAX por concepto de suministro en virtud del contrato objeto de este proceso.
La conclusión del dictamen sobre este punto es concordante con lo expresado por el demandante en su demanda, concretamente en el hecho vigésimo primero, por lo cual habrá de accederse al pago de la misma de conformidad con lo solicitado en la pretensión quinta. Esta conclusión del dictamen -se reitera- no fue desvirtuada en este proceso, al cual no se acompañó, como le correspondía al demandado, prueba del pago de la totalidad de las obligaciones dinerarias a su cargo nacidas del negocio jurídico que ocupa nuestra atención. Ahora bien, el hecho de que esa suma de dinero corresponda al saldo insoluto de la obligación incorporada en una factura cambiaria de compraventa, no es óbice para que el acreedor solicite que se condene a su pago en un proceso declarativo, como lo es el arbitral.
Para el Tribunal es claro que la pretensión quinta de la demanda no implica que el extremo convocante busque convertir este proceso en un ejecutivo para el pago de sumas de dinero provenientes de títulos valores; lo que busca dicha pretensión, entendida en su tenor literal e interpretada de manera armónica con el hecho vigésimo primero de la demanda, es que en este proceso arbitral se condene al pago de una suma de dinero que proviene del vínculo negocia! objeto de este proceso, aún insoluta, previa la constatación de su existencia, como en efecto ha ocurrido.
No encuentra el Tribunal que la pretensión quinta de la demanda sea una pretensión ejecutiva sino, por el contrario, es una típica pretensión de condena, para la cual tiene competencia el Tribunal, a lo cual debe agregarse que al momento en que se asumió competencia en este proceso, 29 Cuaderno de pruebas 1, folio 419. 3° Cuaderno principal 1, folio 284.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 43 e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.SÜ:),,:;:·.1 Ü i vl:;J ------------------------------ lo cual ocurrió en la primera audiencia de trámite, no se cuestionó dicha determinación por parte del extremo pasivo.
Por lo anterior, se condenará a ARAUCA LIMAC a pagar a favor de BIOMAX la suma de Catorce Millones Doscientos Cuatro Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho Pesos ($14.204.438,oo), que corresponde al monto delimitado en la pretensión. En cuanto a los intereses pretendidos, como quiera que no aparece demostrada la fecha a partir de la cual el extremo convocado incurrió en mora en el pago de la aludida suma de dinero, en aplicación de lo previsto por el artículo 94 del Código General del Proceso (norma vigente desde el 12 de julio de 2012), se ordenará su pago desde el día en que se notificó a ARAUCA LIMAC del auto admisorio de la demanda arbitral, esto es, desde el 5 de diciembre de 2013 y hasta la fecha del presente laudo arbitral.
La liquidación de los intereses de mora a la más alta tasa autorizada en la ley mercantil, desde el 5 de diciembre de 2013 y hasta la fecha del laudo, asciende a la suma de Cuatro Millones Ciento Noventa y Tres Mil Novecientos Noventa y Un Pesos ($4.193.991,oo), como consta en el siguiente cuadro: Interés Anual Efectivo No. Interés Resol Cte.
Interés de Interés No. Período de Superba Bancario Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 05/12/2013 31/12/2013 27 1779 19 85% 29 78% 14.204.438 276.513 276.513 01/01/2014 31/01/2014 31 2372 19 65% 29 48% 14.204.438 315.079 591.592 01/02/2014 28/02/2014 28 2372 19 65% 29 48% 14.204.438 284.285 875.877 01/03/2014 31/03/2014 31 2372 19 65% 29 48% 14,204.438 315.079 1.190.956 01/04/2014 30/04/2014 30 503 19 63% 29 45% 14.204.438 304.531 1.495.487 01/05/2014 31/05/2014 31 503 19 63% 29 45% 14.204.438 314.793 1.810.280 01/06/2014 30/06/2014 30 503 19 63% 29 45% 14.204.438 304.531 2.114.811 01/07/2014 31/07/2014 31 1041 19 33% 29 00% 14.204.438 310.500 2.425.311 01/08/2014 31/08/2014 31 1041 19 33% 29 00% 14.204.438 310.500 2.735.810 01/09/2014 30/09/2014 30 1041 19 33% 29 00% 14.204.438 300.378 3.036.189 01/10/2014 31/10/2014 31 1707 17 19% 25 79% 14.204.438 279.468 3.315.656 01/11/2014 30/11/2014 30 1707 17 19% 25 79% 14.204.438 270.367 3.586.024 01/12/2014 31/12/2014 31 1707 17 19% 25 79% 14.204.438 279.468 3.865.491 01/01/2015 31/01/2015 31 2359 19 21% ~882% 14.204.438 308.778 4.174.270 -- 01/02/2015 02/02/2015 2 2359 19 21% 28 82% 14.204.438 19.721 4.193.991 44 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. ________________________ 000511 En consecuencia, por concepto de capital e intereses, se impondrá condena por valor de Dieciocho Millones Trescientos Noventa y Ocho Mil Cuatrocientos Veintinueve Pesos ($18.398.429,oo). 6.- La demanda de reconvención: De manera oportuna la convocada propuso demanda de reconvención en la que solicitó que se declarara la terminación unilateral del contrato de suministro cuyo cumplimiento se debate en esta litis, su incumplimiento por parte de BIOMAX por la violación de los deberes que le imponía el artículo tercero de dicha convención en el sentido de (i) Mantener el almacenamiento de inventarios para proveer los productos del distribuidor;
(ii) No desarrollar programas de mercadeo para apoyar las ventas y para promocionar los productos y las marcas de su propiedad; y (iii) Por no ofrecer entrenamiento en las instalaciones designadas por BRIO a los distribuidores y sus empleados. Consecuencialmente solicitó el pago de la stipulatio poena pactada en la cláusula novena del contrato en una suma equivalente a doscientos cincuenta salarios mínimos vigentes, es decir en la cantidad de $147.375.000,oo.
Adicionalmente pidió que se declarara que el contrato se extendió por cinco años más, de acuerdo con una comunicación que en ese sentido suscribió el entonces gerente de ventas de BRIO, don Francisco Olivares; también adicionalmente se dolió de que BIOMAX no dio el preaviso de 15 días estipulado en el contrato para la terminación anticipada del mismo, que por esa razón, la convocante se había constituido también en deudora de la mencionada cláusula penal y, finalmente, que se condenara a BIOMAX al pago de las utilidades dejadas de percibir por ARAUCA LIMAC en cuantía de $1.026.548.000,oo.
La demandada en reconvención se opuso a las reseñadas pretensiones, aduciendo que ARAUCA LIMAC a su vez había incumplido el contrato al haber violado la prohibición contenida en el literal e) de la Cláusula 10.2 del mismo, en el sentido de abstenerse de llevar a cabo aquello que pueda causar cualquier perjuicio o daño a BRIO, a su buen nombre o a las marcas de su propiedad.
Dicha violación a su vez se hizo consistir -como ya se ha dicho- en la promoción y venta de productos de la marca BIOIL, similar a BRIO, y aún en la solicitud de que se le otorgara el registro de dicha marca en la Superintendencia de Industria y Comercio. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. O"')~· 1 1) vU;::)_¡_"- El Tribunal, entonces, abordará el estudio y decisión de la demanda de reconvención, analizando a través del estudio del acervo probatorio y de las normas legales pertinentes los siguientes temas: - Si hubo incumplimiento del contrato por no haber mantenido BRIO el almacenamiento de inventarios para proveer los productos del distribuidor, no haber desarrollado programas de mercadeo para apoyar las ventas y para promocionar los productos y las marcas de su propiedad y por no ofrecer entrenamiento en las instalaciones designadas por BRIO a los distribuidores y sus empleados. - Si hubo la prórroga de 5 años que se alega de acuerdo con la comunicación suscrita por el entonces gerente de ventas de BRIO, Francisco Olivares, con la consecuente indemnización de los perjuicios. - Si se incumplió el preaviso pactado en el numeral 10.2 (ordinal a) del artículo 10 del contrato.
La demandante en reconvención adujo. como prueba del incumplimiento por parte de Biomax de esta obligación, un correo electrónico suscrito por el Director Comercial de Lubricantes de BIOMAX, señor Santiago Jaramillo en el que ofrece disculpas a la convocada por no haber podido entregarles los productos objeto del contrato, o haber demorado su entrega.
También aduce como prueba el dícho de los testigos Francisco Olivares, Milton Leandro González y Augusto Velásquez Botero que dan fe de que BRIO tuvo inconvenientes con el maquilador de sus productos y que por esa razón sus distribuidores se vieron privados del suministro de los mismos de manera idónea. La demandada en reconvención admite que ello efectivamente ocurrió pero que por una parte en el contrato no se pactaron las cantidades exactas en las que se debía efectuar el suministro y que, por otro lado, en la pericia practicada en el proceso se demostró el suministro, si bien en cantidades variables.
Independientemente del análisis que se hará sobre el tema de la consecuencia que para la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención pueda tener el incumplimiento del 46 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. contrato por parte de ARAUCA LIMAC, es necesario precisar que la defensa que hace la convocante en el sentido de que no se pactaron las cantidades específicas objeto del suministro no es de recibo por ir en contravía de lo dispuesto expresamente por el ordinal 4 del artículo 969 del C. de Co.
Que dispone lo siguiente: "4. Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor salvo la existencia de costumbre en contrario. PAR. La capacidad o necesidad ordinaria de consumo serán las existentes en el momento de efectuarse el pedido".
De otra parte, y puesto que al suministro le son aplicables las reglas del contrato de venta, particularmente la del suministrante de transferir la propiedad de los bienes objeto del convenio y que la doctrina y la jurisprudencia tienen por averiguado que la obligación de dar, esto es la de transmitir la propiedad de algo, es de resultado y no de medios, el hecho de que el maquilador de los productos de BRIO le hubiera a su vez incumplido a este con las entregas que debía hacer no hubiera en principio sido suficiente para exonerarle de su responsabilidad.
En segundo término y en punto de la obligación de implementar programas de mercadeo y ofrecer entrenamiento a los distribuidores y a sus empleados, es menester en primer término destacar que la cláusula resulta poco precisa en lo referente a como debía llevarse a cabo ese apoyo logístico y por ende también resulta difícil estimar su incumplimiento.
Sin embargo si - fue posible determinar que entre los meses de abril a diciembre del año 2011 BRIO apoyó a ARAUCA LIMAC entregándole algunas sumas de dinero con este propósito, como se evidencia en el dictamen pericial. De otra parte pareciera que nunca sino hasta ahora la demandante en reconvención echó de menos el cumplimiento de esta obligación en un sentido distinto del de aceptar los pagos que se hicieron con ese propósito, como en cambio sí lo hicieron otros distribuidores de BRIO como Centro de Lubricación la Playita, Filtros y Lubricantes, Estación de Servicio Antioqueña S.A.S. y Primer Tax S.A, por lo que el Tribunal declarará que en ese punto, no encontró demostrado que la demandada en reconvención hubiera llevado a cabo el incumplimiento que hoy se le pretende enrostrar en punto de esa obligación. 47 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ( •',.•, ~- f 3· ·- - ' J J.. - e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. -------------------------000514 Ahora bien, en lo que toca con la prorroga reclamada por el convocado, se tiene que el 13 de junio del año 2011 el Señor José Francisco Olivares, gerente de ventas de BRIO envió a ARAUCA LIMAC una comunicación escrita en la que daba cuenta de la intención de la primera de prorrogar por 5 años más, el contrato.
Desde ese punto de vista, el demandante en reconvención estima que dicha prórroga se encuentra plenamente vigente, y que se le deben indemnizar a título de perjuicios las utilidades que hubieran debido ser percibidas por ella en ese tiempo. Por su parte el Señor Olivares acepta haber enviado la carta y afirma que ella fue el resultado de una reunión con ARAUCA LIMAC.
La parte demandada en reconvención aduce en su alegato de conclusión que en el contrato se pactó expresamente que las modificaciones al mismo debían hacerse constar por escrito. Concretamente, aduce la cláusula 11.3 del mismo en el que se pactó que "Toda modificación o reforma al presente contrato deberá hacerse por escrito y deberá ser firmada por persona autorizada legalmente para comprometer a la parte" El Tribunal, para resolver el tema parte de las siguientes consideraciones La desinformalización de los contratos ha sido una tendencia constante en la historia del derecho privado a punto tal que inclusive el artículo 824 del Código de Comercio consagra el principio de la consensualidad como regla general de los contratos comerciales.
Sin embargo, también es cierto que no descartó la forma solemne, porque la misma norma in fine estableció que cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad. Ahora bien, la mencionada forma solemne puede tener su origen en la ley o porque las partes, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada quieran someter y efectivamente sometan a ella la formación y las modificaciones de un contrato de los que normalmente se perfeccionan con el simple acuerdo de las voluntades, como es el caso del de suministro.
Es 48 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. - -----------------------------' 1 t, n::.:; '.::; v.._;v~v el caso de la denominada solemnidad convencional o formalismo voluntario 31. A ese respecto, el Tribunal encuentra que ese es precisamente el caso del convenio sub examine y por ello le dará aplicación a la mencionada cláusula 11.3 entendiendo en consecuencia que las modificaciones al contrato cuyo alcance se discute aquí debían constar en un escrito firmado por el representante legal de BIOMAX.
Y tal parece que el Señor José Francisco Olivares no tenía esa calidad pues así lo afirmó expresamente en su testimonio y si bien la prueba idónea para demostrar la representación en estos casos no es el testimonio sino la respectiva atestación en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio, el Tribunal echa de menos en primer término el documento que la debiera acreditar y pone de presente que la mencionada calidad ni siquiera ha sido invocada por la reco nvi n iente.
Quedaría por examinar si se pudiera estar en el caso de la llamada representación aparente consagrada en el artículo 842 del Código de Comercio, es decir si pudiera decirse que BIOMAX, con su actuación, dio lugar a que conforme a los usos del comercio se creyera que el señor José Francisco Olivares la representaba. Empero, el Tribunal no encuentra que ello fuera así sino que dicho señor la función que desempeñaba era la atención logística de los r distribuidores.
Dejando de lado el que él mismo en su testimonio '-' afirmó no haber sido nunca representante legal de la demandada en reconvención, en su declaración también mencionó las actividades que desarrollaba en ejercicio de su cargo y ninguna de ellas parece conllevar la representación de BIOMAX. En efecto, al referirse a sus funciones, dijo que "La primera de todas soy el responsable de una unidad de negocios estratégica para la marca Brío, dentro de mis funciones había varias, la primera consecución de nuevos distribuidores, atención de esos distribuidores, manejo del personal porque yo tenía en ese momento personas que me colaboraban en las diferentes zonas que teníamos donde estaba Brío para hacer la labor, era responsable del manejo del presupuesto, era aprobador de 31 OSPINA FERNANDEZ Y OSPINA ACOSTA.
Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis. Sexta Edición, Pág. 232 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.$. 000516 gastos, tenía que estar en contacto con el maquilador en los programas de producción.".
En esas condiciones, el Tribunal descarta también que en el caso sub-Jite haya habido representación aparente y por ello despachará desfavorablemente la pretensión tercera de la demanda de reconvención en el sentido de que se tenga por prorrogado el contrato por cinco años como se solicita en la demanda de reconvención y la QUINTA, que es consecuencia de la anterior.
Ahora bien, en lo que atañe con el incumplimiento del preaviso, en la demanda de reconvención se solicita que se declare que BIOMAX no dio cumplimiento al artículo 10 numeral 2 y que, como consecuencia de ello, debe pagar al reconviniente la cláusula penal. Apoya también su pedimento en el hecho de que en la cláusula 9 del contrato que establece que antes de aplicarse la sanción de la cláusula penal, se deberá otorgar a la parte incumplida un término de 15 días para subsanar o justificar el incumplimiento.
A ese respecto el Tribunal considera lo siguiente: En el artículo 10 del contrato se reguló lo referente a la terminación del mismo y en el acápite 10.2 se consagró para BRIO la facultad de darlo por finalizado unilateralmente, mediante una comunicación escrita, en seis diversas hipótesis. Dos de ellas analizará el Tribunal pues son las que tienen relevancia en el proceso, las pactadas en los ordinales a y e).
La primera de ellas es del siguiente tenor: "a) Incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones contenidas en este documento por parte del Distribuidor, caso en el cual BRIO le comunicará por escrito con quince días de anticipación a la terminación del contrato." La segunda reza así: "e) Conducta Indebida. Cualquier acción en detrimento de BRIO o la marca de su propiedad.
" En primer término el Tribunal destaca que si se analiza integralmente la cláusula, se encuentra que solamente se señaló el preaviso escrito con un término de 15 días en punto de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. º ()'¡!'.. 1 '1 -------------------------- V L· J _;_ ' causal a) para el caso del incumplimiento de obligaciones.
En las demás hipótesis se establecen unas veces verdaderas condiciones resolutorias como el caso de las contenidas en los literales b ), c), y d) y en el caso del e) lo que se incorpora no es una obligación propiamente dicha sino un deber jurídico de carácter general que más que una obligación, se encuentra enmarcado más bien dentro del principio del deber de cumplir los contratos de buena fé. Sobre esas bases, el Tribunal encuentra que no se pretermitió el término de 15 días previsto en el numeral 10.2.a) del contrato y rechazará la pretensión CUARTA de la demanda de reconvención. Por todo lo expuesto, el Tribunal declarará probada la excepción que el demandado en reconvención denominó "inexistencia de la causal invocada" y, en consecuencia se abstendrá de analizar las otras que se propusieron. 7.- La condena en costas: Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda inicial serán acogidas en su integridad, mientras que las súplicas de la reconvención serán denegadas, en virtud de lo previsto por el numeral 1 ° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se impondrá condena en costas al extremo convocado ARAUCA LIMAC.
En tal sentido, en lo que respecta a las expensas asumidas por BIOMAX, en el expediente obra prueba que dicha sociedad pagó las siguientes cantidades de dinero: - Honorarios de los 3 árbitros (50%): $27.000.000,oo. - Honorarios del Secretario (50%): $4.500.000,oo. - Gastos del Centro de Arbitraje (50%): $4.5000.000,oo. - Otros gastos(50%): $1.500.000,oo. - Suma fijada como anticipo de los honorarios a favor de la perito Gloria Zady Correa Palacio: $4.000.000,oo.
En cuanto al valor de los honorarios definitivos, que fueron fijados en la suma de $6.000.000,oo, el Tribunal pone de presente que 51 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. en el expediente no obra prueba del pago del saldo de dicha sJIRaOolS de dinero, por lo cual solamente tendrá en cuenta el pago de la suma que se hizo por la convocante a buena cuenta de los honorarios definitivos.
En consecuencia, por concepto de expensas, se condenará a ARAUCA LIMAC a pagar a favor de BIOMAX la suma de Cuarenta y Un Millones Quinentos Mil Pesos ($41.500.000,oo). Por concepto de agencias en derecho, se fijará la suma de Diez Millones de Pesos ($10.000.000,oo), con lo cual la condena total en costas asciende a la suma de Cincuenta y Un Millones Quinientos Mil Pesos ($51.500.000,oo) y así se dispondrá en la parte motiva del laudo.
CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitraje, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, con el voto unánime· de sus miembros, resuelve: PRIMERO.- Declarar no probada, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, la objeción por error grave formulada por la parte convocada en contra del dictamen pericial elaborado por la perito Gloria Zady Correa Palacio.
SEGUNDO. - Declarar no probadas las excepciones de mérito que la parte convocada DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. propuso respecto de la demanda inicial, por las razones que se expusieron en la parte motiva del laudo. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que entre BRIO DE COLOMBIA S.A. y DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., se celebró el contrato de suministro y distribución de lubricantes No. SGJ-C-1101 de fecha 23 de febrero de 2011.
CUARTO. - Declarar que BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. tiene la calidad de causahabiente de BRIO DE COLOMBIA S.A. en el contrato celebrado con la demandada, como resultado de la fusión por absorción que se produjo entre ambas sociedades. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S. !•'1•··•9 ------------------------+,+;::, u o)_ QUINTO.- Declarar, por las razones que se incorporaron en la parte considerativa del laudo, que DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S, incumplió el referido contrato de suministro y distribución al haber comercializado y ofrecido al público en general, productos BIOIL.
SEXTO. - Declarar, con apoyo en los motivos expuestos· en la parte considerativa, que la decisión unilateral de BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., de dar por terminado el contrato de suministro y distribución de lubricantes No. SGJ-C-1101 de fecha 23 de febrero de 2011, fue justificada y ajustada al contrato, por el incumplimiento de la demandada.
SÉPTIMO. - Como consecuencia de la declaración que antecede y con base en las consideraciones que se hallan en la parte motiva del laudo, condenar a DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., a pagar a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., dentro de los diez (10) días siguientes a esta providencia, la suma de Ciento Cuarenta y Un Millones Seiscientos Setenta y Cinco Mil Pesos ($141.675.000,oo), por concepto de la Clausula Penal pactada en el Contrato.
OCTAVO. - Por las razones expuestas en la parte motiva del laudo, condenar a DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., a pagar a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., dentro de los diez (10) días siguientes a esta providencia, la suma de Catorce Millones Doscientos Cuatro Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho Pesos ($14.204.438,oo), por concepto del saldo aún no cancelado de la factura de venta FCR 10061916, junto con los intereses de mora desde el día 5 de diciembre de 2013 y hasta que se produzca su pago total.
A la fecha del laudo, los intereses de mora ascienden a la suma de Cuatro Millones Ciento Noventa y Tres Mil Novecientos Noventa y Un Pesos ($4.193.991,oo). NOVENO.- Declarar probada, según la motivación inserta en este laudo, la excepción de fondo titulada "inexistencia de la causal invocada", la cual fue propuesta por BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. frente a la demanda de reconvención. DÉCIMO.- Como consecuencia de lo anterior, denegar todas las súplicas de la-demanda de reconvención. DÉCIMO PRIMERO.- Condenar a DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., al pago de las costas de este proceso a favor de CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 53;•. ~ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE,,.•.
BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. CONTRA DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.SÚ i) t.J O 2 Q BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., en la suma de Cincuenta y Un Millones Quinientos Mil Pesos ($51.500.000,oo). DÉCIMO SEGUNDO.- Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. DÉCIMO TERCERO.- Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar a DISTRIBUIDORA ARAUCA LIMAC S.A.S., por haber asumido la totalidad de las costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia queda notificada en estrados. 1 ' ALEJANDR VENEGAS FRANCO -----1M PARRA QU JAN Árbitro ecretario CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54