Compañia Comercial Nuevo Milenium S.A. (Comilsa En Liquidacion) vs Cerveceria Polar Colombia S.A. (En Liquidacion)

CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. Partes y representantes La parte convocante en el presente proceso está constituida por la sociedad COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. – TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 COMILSA, hoy EN LIQUIDACIÓN- Se encuentra legalmente representada por JOSE MIGUEL LARA PINEDA, liquidador principal, condición que consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 23 y 24 del cuaderno principal No. 1.

Su apoderada judicial es la Doctora CONSUELO ACUÑA TRASLAVIÑA, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 22 del mismo cuaderno principal. La parte convocada es CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. hoy EN LIQUIDACIÓN. Al inicio del trámite arbitral estaba representada legalmente por CLAUDIA PATRICIA CEBALLOS DOMÍNGUEZ, en su calidad de Suplente del Gerente y representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta, documento que obra a folios 25 y 26 del cuaderno principal No. 1.

Su apoderado judicial es el Doctor LUIS HERNANDO GALLO MEDINA, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso de conformidad con el poder obrante a folio 105 del cuaderno principal No. 1. 2. El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula décima quinta del denominado “Contrato de Suministro” suscrito entre las partes el día 30 de octubre de 1999, documento obrante a folios 1 a 7 del Cuaderno de Pruebas No.1.

La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 “DÉCIMA QUINTA: ARBITRAMENTO: Toda diferencia entre las partes relacionada con la celebración, interpretación ejecución o terminación del presente contrato que no pueda resolverse directamente entre ellas se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará de conformidad con las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal estará integrado por tres árbitros designados por dicho centro, donde sesionará, y fallará en derecho.” (Folio 7 del Cuaderno de Pruebas No.1) 3.

Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: La demanda fue presentada junto con todos sus anexos el día 26 de agosto de 2005 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entidad que en desarrollo de las disposiciones procesales correspondientes y del pacto arbitral invitó a las partes a la reunión de designación de árbitros, la cual se llevó a cabo el 6 de septiembre de 2005, con la presencia del representante legal de la parte convocante y de los señores apoderados de las partes, quienes de común acuerdo designaron a los Doctores CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA y JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO como árbitros.

De manera oportuna los árbitros designados manifestaron por escrito su aceptación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 El 28 de Septiembre de 2005, la señora apoderada de la parte convocante, presentó escrito de reforma de la demanda (folios 58 a 78 del Cuaderno Principal No. 1).

En esa misma fecha se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, en donde se designó a la Doctora GABRIELA MONROY TORRES como Secretaria, quien posteriormente aceptó tal designación y tomó posesión del cargo de acuerdo con lo señalado por el artículo 20 del Decreto 2279 de 1989. Adicionalmente el Tribunal admitió la reforma de la demanda arbitral, ordenó correr el traslado correspondiente a la parte convocada y reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes.

En esa misma audiencia se fijó como sede del Tribunal y de su Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folios 87 a 89). El día 28 de septiembre de 2005 la parte convocada, por conducto de su apoderado, fue notificada del auto admisorio de la reforma de la demanda y se surtió el respectivo traslado, con entrega de copia de la providencia notificada, de la reforma de la demanda y de sus anexos.

(Folio 90 del Cuaderno Principal No. 1). De manera oportuna CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN dio contestación a la reforma de la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando excepciones de mérito. Acompañó documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras.

(Folios 94 a 104 del Cuaderno Principal No. 1). Surtido el traslado de las excepciones de mérito por el término y mediante el sistema de fijación en lista de que trata el artículo 399 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 del C. de P.C., la parte convocante, replicó dichos medios exceptivos y solicitó el decreto y práctica de pruebas.

(Folios 108 y 109 del Cuaderno Principal No. 1). Mediante auto No. 3 de fecha enero 12 de 2005, el Tribunal citó a las partes y a sus representantes a la audiencia de conciliación prevista por el artículo 432 del C. de P.C., señalando que en caso de fracasar total o parcialmente la conciliación, en seguida se llevaría a cabo la primera audiencia de trámite.

Dicha audiencia se llevó a cabo el día 8 de febrero de 2006, en la cual el Tribunal instó a las partes a llegar a un acuerdo directo de la controversia, habiéndose declarado fracasada la etapa de conciliación luego de que las partes manifestaran al Tribunal que a la fecha no había posibles fórmulas de arreglo que permitieran llegar a una conciliación. 4.

Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. El día 8 de febrero de 2006 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite (Folios 124 a 137 del Cuaderno Principal No. 1), en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto No. 5, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento, providencia que cobró ejecutoria y firmeza.

Por tal razón, en esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda reformada, en la contestación, en las correspondientes réplicas y demás oportunidades consagradas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 por el ordenamiento procesal, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 4.1.1.

El día 3 de abril de 2006 se recibieron los testimonios de los señores MARIO SANDOVAL GUERRERO y CARMEN ELIZABETH RIVERA. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente (Folios 340 a 364, 365 a 384 y 431 a 455 del Cuaderno de Pruebas No. 1), luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 4.1.2.

El día 6 de abril de 2006 se recibieron los testimonios de los señores RAUL HERMES CASTRO y CAMILO ERNESTO GUERRERO. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente (Folios 385 a 390 y 391 a 406 del Cuaderno de Pruebas No. 1), luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 4.1.3.

El día 17 de abril de 2006 se recibió el testimonio del doctor ALFREDO VASQUEZ VILLARREAL. La transcripción de tal declaración fue entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó al expediente (Folios 407 a 430 del Cuaderno de Pruebas No. 1), luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 4.1.4.

El día 15 de mayo de 2006, se practicó en las instalaciones de la sociedad convocante, la diligencia de inspección judicial, prueba que fue solicitada por las partes. En dicha diligencia se exhibieron los documentos objeto de la petición, los cuales quedaron a disposición de las partes para ser examinados con detenimiento con miras a que pudieran ser aportados, en copia aquellos que estimaran necesarios para fines probatorios de su interés en el proceso.

Las partes, en forma conjunta aportaron al expediente una serie de documentos, los cuales fueron incorporados al expediente. 4.1.5. Ese mismo día se practicó la inspección judicial en las oficinas de la sociedad convocada. En dicha diligencia se exhibieron los documentos objeto de la petición, los cuales quedaron a disposición de las partes para que una vez examinados con detenimiento, pudieran aportar en copia los que estimaran necesarios para fines probatorios de su interés en el proceso.

Las partes, en forma conjunta aportaron una serie de documentos, los cuales fueron incorporados al expediente. 4.1.6. El día 16 de mayo de 2006 se recibieron los testimonios de los señores AUGUSTO ROBERTO CASADO y PABLO E. SANTIAGO. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente (Folios 456 a 467 y 468 a 476 del Cuaderno de Pruebas No. 1), luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 4.1.7.

El día 20 de junio de 2006 se recibió el testimonio del señor LUIS ANTONIO SÁNCHEZ, así como las declaraciones de parte de la señora YOLIBEL DELGADO, representante legal de la sociedad convocada y del señor JOSÉ MIGUEL LARA, representante legal de la sociedad convocante, ésta última decretada de oficio por el Tribunal. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente (Folios 1 a 10, 11 a 18 y 19 a 49 del Cuaderno de Pruebas No. 4), luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. 4.1.8.

El día 20 de junio de 2006 se recibió el dictamen pericial rendido por la señora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, perito designada por el Tribunal, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, los señores apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas en tiempo por la señora perito.

(Folios 50 a 229, 230 a 378 del Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 1 a 376 del Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 1 a 532 del Cuaderno de Pruebas No. 6 y folios 1 a 323 del Cuaderno de Pruebas No. 7.) Adicionalmente, para verificar hechos que son materia de controversia en el presente proceso, con fundamento en los artículo 37 numeral 4, 179, 180 y 233 del C.P.C., en concordancia con el artículo 151 del Decreto 1818 de 1998, de oficio, el Tribunal, ordenó la práctica de un dictamen parcial a cargo de un experto en ingeniería de sistemas, el cual fue TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 rendido por el señor JULIO LÓPEZ MEDINA.

De dicho dictamen pericial se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, la parte convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas en tiempo por el perito. (Folios 324 a 382 del Cuaderno de Pruebas No. 7) Asimismo, en relación con la información contenida en el dictamen rendido por el perito Julio López Medina y su correspondiente aclaración, el Tribunal, en uso de las facultades previstas en el artículo 180 del C de P.C., decretó una aclaración y complementación al dictamen pericial rendido por la señora perito GLORIA ZADY CORREA, de la cual, una vez rendida, se corrió traslado a las partes.

(Folios 383 a 394 del Cuaderno de Pruebas No. 7.) 4.1.9. La parte convocante desistió de la práctica del testimonio del representante legal de la sociedad Saceites Distribuciones S.A., así como del testimonio del señor Luís Felipe Vega Gutiérrez. Por su parte, el señor apoderado de la parte convocada, desistió de la práctica de ratificación de documentos emanados de terceros, así como de la declaración de parte del representante legal de la sociedad convocante y de los testimonios de los señores Mariela León Ortiz y Rafael Angarita Navi.

Conjuntamente las partes desistieron del testimonio del señor Julio César Cortés Ospina. 4.2. Mediante auto No. 21 de fecha 8 de septiembre de 2006, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, por encontrar que todas las pruebas decretadas por iniciativa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 las partes fueron practicadas en forma oportuna.

Sin embargo posteriormente las partes solicitaron una suspensión del término del trámite arbitral y un aplazamiento de la fecha fijada para los alegatos de conclusión. En tal virtud, mediante auto No. 23 proferido el 9 de octubre de 2006, se fijó el 22 de noviembre de 2006, para llevar a cabo la audiencia en la que las partes presentarían sus alegatos de conclusión. En tal oportunidad las partes alegaron de conclusión en forma oral y los resúmenes escritos de sus alegaciones obran a folios 356 a 467 del mismo Cuaderno Principal No. 1 del expediente.

En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral, actuación ésta postergada posteriormente ante la necesidad de evacuar las diligencias de pruebas decretadas por iniciativa oficiosa de los árbitros en los términos que dan cuenta los autos No. 25 proferido con fecha 12 de febrero de 2007 y 30 proferido el 18 de mayo de 2007 (folios 469 y 470 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente y folio106 del Cuaderno Principal No. 2). 5.

Término de duración del proceso El término de duración del presente proceso por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, y su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 8 de febrero de 2006.

A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 Auto que la decretó Fechas que comprende la suspensión Días hábiles suspendidos Auto No. 8 (Fl. 143 C. Principal No. 1) Febrero 16 a Marzo 15 de 2006 (ambas fechas inclusive) 20 Auto No. 14 (Fl. 201 C. Principal No. 1) Abril 21 a Mayo 14 de 2006 (ambas fechas inclusive) 15 Auto No. 15 (Fl. 233 C. Principal No. 1) Mayo 17 a Junio 19 de 2006 (ambas fechas inclusive) 22 Auto No. 16 (Fl. 246 C. Principal No. 1) Junio 21 a Julio 4 de 2006 (ambas fechas inclusive) 8 Auto No. 21 (Fl. 327 C. Principal No. 1) Septiembre 9 a Septiembre 30 de 2006 (ambas fechas inclusive) 15 Auto No. 22 (Fl. 337 C. Principal No. 1) Octubre 5 a Octubre 19 de 2006 (ambas fechas inclusive) 10 Auto No. 23 (Fl. 346 C. Principal No. 1) Octubre 24 a Noviembre 17 de 2006 (ambas fechas inclusive) 17 Auto No. 24 (Fl. 354 C. Principal No. 1) Noviembre 23 de 2006 a Febrero 21 de 2007 (ambas fechas inclusive) 61 Auto No. 26 (Fl. 482 y Auto No,27 Fls 1 y 2 C. Principal No. 2) Febrero 20 a Abril 8 de 2007 (ambas fechas inclusive) 31 TOTAL 199 En consecuencia, al sumarle 199 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término se extiende hasta el 31 de mayo de 2007.

Sin embargo, en memorial de fecha 3 de mayo de 2007, los señores apoderados de las partes, obrando de común acuerdo y debidamente facultados para el efecto, ampliaron el término del trámite arbitral hasta el 30 de junio de 2007, ampliación que fue decretada por el Tribunal en el Auto No. 30 de fecha 18 de mayo de 2007. (Folio 106 del Cuaderno Principal No.2.) Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

Las pretensiones de la demanda Mediante escrito radicado el día 28 de septiembre de 2005, la parte convocante reformó la demanda arbitral formulando las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRINCIPALES: “PRIMERA.- Se declare que el día 30 de octubre de 1999 COMILSA y POLAR suscribieron un contrato de agencia comercial, que fue denominado como “Contrato de Suministro”.

“SEGUNDA.- Que se declare que la sociedad POLAR incumplió el contrato de agencia comercial, celebrado con COMILSA – EN LIQUIDACIÓN.” “TERCERA.- Que se declare que la CLAUSULA SEXTA del mencionado Contrato de agencia comercial denominado “Contrato de Suministro” es ineficaz y en consecuencia no tiene ningún valor o efecto entre las partes.” “CUARTA.- Que se declare que el mencionado Contrato de agencia comercial no fue ejecutado de buena fe por POLAR.” “QUINTA.- Que se declare terminado de forma injusta, el Contrato de agencia comercial, por causa imputable a POLAR.” “SEXTA.- Que se declare que POLAR recibió beneficios injustos e indebidos y causó graves perjuicios a COMILSA, como consecuencia de las indebidas actuaciones comerciales de la demandada.” “SÉPTIMA.- Que se declare que estando vigente el Contrato de agencia comercial, celebrado entre POLAR y COMILSA, POLAR entregó la venta y distribución de sus productos en el TERRITORIO asignado a COMILSA, a otras sociedades y empresas, sin mediar ni siquiera un aviso dirigido a COMILSA, causándole graves perjuicios a COMILSA.” “OCTAVA.- Que se declare que POLAR incumplió el Contrato de agencia comercial, al no hacer los despachos de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 PRODUCTOS a COMILSA dentro de las fechas presupuestadas.” “NOVENA.- Que se declare que por el no despacho de productos y el ingreso de nuevos distribuidores de productos POLAR al TERRITORIO asignado al agente comercial, COMILSA, ésta última no pudo recaudar toda la cartera que le adeudaban sus clientes, causándole un grave perjuicio a la demandante.” “DÉCIMA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se ordene hacer las liquidaciones correspondientes y, que además, se hagan las siguientes condenas a favor de COMILSA: a. Que CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. está obligada a pagar a la COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A.- COMILSA – EN LIQUIDACIÓN, la indemnización fijada en el inciso primero del artículo 1.324 del Código de Comercio. b. Que por la terminación sin justa causa POLAR deberá pagar una indemnización equitativa a COMILSA, señalada en los incisos segundo y tercero del artículo 1.324 del Co. de Cio. y liquidada de acuerdo con lo previsto en dicho artículo. c. Que por haberse llevado a cabo negocios en el TERRITORIO asignado en vigencia del Contrato celebrado, por POLAR y otras empresas por ella designadas y por causas imputables a POLAR, COMILSA deberá recibir la utilidad o remuneración pactada o que en su defecto determinen los peritos, por todos los negocios de venta de productos POLAR que se hubieren hecho en el TERRITORIO asignado y hasta la fecha en la cual se decrete la terminación del Contrato.

(artículo 1.322 del Código de Comercio).” “DÉCIMA PRIMERA.- Que la totalidad de la condena deberá ser pagada por POLAR, dentro de los diez días (10) siguientes a la fecha en la cual quede ejecutoriado el Laudo. Que la condena por los daños causados deberá hacerse siguiendo lo ordenado por el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998 debiendo incluir, además de las sumas – a valor presente- que COMILSA no pudo recaudar de sus compradores mayoristas por la terminación injusta del Contrato, los intereses de mora a la tasa máxima legal señalada por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha en la cual operó la causal de terminación del Contrato hasta la fecha en que se verifique su pago efectivo.” “DÉCIMA SEGUNDA.- Que se ordene que POLAR levante a su costa, la totalidad de prendas e hipotecas que COMILSA y terceros tienen otorgadas a favor de POLAR para garantizar obligaciones de COMILSA.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 “DÉCIMA TERCERA.- Que se condene a pagar las costas y las agencias en derecho que genere este proceso a la sociedad demandada.” PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio solicito: “PRIMERA.- Que se declare que POLAR el 30 de octubre de 1999 suscribió un contrato comercial de suministro de productos con la Sociedad COMILSA EN LIQUIDACIÓN.” “SEGUNDA.- Que la sociedad POLAR, incumplió el contrato celebrado con COMILSA EN LIQUIDACIÓN.” “TERCERA.- Que el mencionado contrato fue ejecutado de mala fe por POLAR.” “CUARTA.- Que POLAR ha realizado graves actos competencia desleal que han perjudicado gravemente a COMILSA.” “QUINTA.- Que se declare terminado el Contrato por causa imputable a POLAR.” “SEXTA.- Que la terminación del Contrato, sin justa causa y los actos de competencia desleal realizados por POLAR causaron graves perjuicios a COMILSA.” “SEPTIMA.- Que por la terminación del Contrato, sin justa causa y por los actos de competencia desleal, POLAR deberá pagar a COMILSA una indemnización equitativa que siguiendo los parámetros del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, sea fijada por peritos y que cubra la totalidad de los perjuicios que sufrió COMILSA por la terminación del Contrato y la competencia desleal.

La condena deberá también incluir la totalidad de gastos hechos por COMILSA para la ejecución, en debida forma, del Contrato, el daño emergente y el lucro cesante sufrido por la demandante, incluido también, la totalidad del perjuicio que llevó a la Sociedad demandante a la liquidación y a perder las expectativas del negocio organizado.” “OCTAVA.- Que por haber incurrido POLAR –directa e indirectamente- en actos de competencia desleal abusando gravemente de sus derechos y haber obtenido un provecho ilegítimo, se imponga a POLAR la sanción de no ejercer el comercio, ni directa ni indirectamente, por un término de hasta diez (10) años, según lo ordena el artículo 16 del Co. de Cio.

Que dicha condena sea inscrita en el registro mercantil de las Cámaras de Comercio de San Juan de Cúcuta y Bogotá.” “NOVENA.- Que la totalidad de la condena deberá ser pagada por POLAR dentro de los diez días (10) siguientes a la fecha en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 la cual quede ejecutoriado el Laudo y debe incluir, además las sumas –a valor presente- que COMILSA no pudo recaudar de sus compradores mayoristas por el cambio de distribuidores y/o la terminación injusta del Contrato, y los intereses de mora a la tasa máxima legal señalada por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha en la cual operó la causal de terminación del Contrato y hasta la fecha en que se verifique su pago efectivo.” “DÉCIMA.- Que se ordene a POLAR levantar, a su costa, las prendas e hipotecas que COMILSA y terceros tienen otorgadas a favor de POLAR para garantizar obligaciones de COMILSA.” “DÉCIMA PRIMERA.- Que se condene a pagar las costas y las agencias en derecho que genere este proceso a la sociedad demandada.” 2.

Los hechos de la demanda Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los siguientes: 1. El treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) COMILSA y POLAR suscribieron un contrato Comercial que se denominó “Contrato de Suministro”. 2. En dicho Contrato se denominó a POLAR como “LA PROVEEDORA” y a COMILSA como la “COMPRADORA” y se fijó como objeto que “LA PROVEEDORA se obliga a vender a LA COMPRADORA., y está se obliga a comprar a aquella, de manera periódica y continuada, las Cervezas, Maltas y otros PRODUCTOS, para su posterior reventa a terceros, asumiendo la distribución de los mismos en los términos y condiciones fijados en el presente Contrato.” 3.

La denominación dada al Contrato y a las partes del mismo y la “casuística” determinación del objeto buscaban, como otras de las cláusulas contractuales, desvirtuar la realidad de la clase de Contrato que se estaba celebrando, que no era otro que el de agencia comercial. 4. La casa matriz de POLAR, con sede en Caracas, Venezuela, le propuso al señor Lara Pineda el retiro de la Empresa y la constitución de una sociedad comercial que recibiría la distribución, suministro y comercialización exclusiva de los productos POLAR para gran parte del territorio colombiano. 5.

En consecuencia, el señor José Miguel Lara Pineda trabajó hasta mediados del año 1.999 en la distribución de los productos POLAR. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 6.

El señor Lara Pineda, sabiendo el apoyo ofrecido por POLAR y sus directivos promovió, según le sugirieron sus patrones, la constitución de COMILSA, sociedad de la que es accionista y su Representante Legal. 7. En el Contrato celebrado entre POLAR y COMILSA, se estableció que el TERRITORIO dentro del cual se ejecutaría el Contrato sería en los departamentos de Antioquia, Valle del Cauca, Tolima, Huila, Cundinamarca, Meta y las ciudades de Bogotá, Armenia, Pereira y Manizales.

Este TERRITORIO fue posteriormente ampliado, de común acuerdo por las partes, para los demás departamentos de la República de Colombia. (en adelante, TERRITORIO ASIGNADO). 8. En la cláusula PRIMERA, PARAGRAFO SEGUNDO del Contrato, se estableció que la única empresa que podía suministrar los PRODUCTOS en el TERRITORIO fijado era COMILSA, pero que POLAR se reservaba el derecho de suministrarlos a los almacenes de cadena y similares. 9.

En el PARAGRAFO de la cláusula CUARTA del Contrato, se estableció que el plazo para cada suministro dependía de POLAR. Estableció además, que POLAR no asumía responsabilidad cuando se viere obligada a suspender o limitar la entrega por razones de escasez de materias primas, material de envase, empaque, aumentos imprevistos de demanda, huelga, daños a instalaciones, restricción de importaciones, políticas gubernamentales, o cualquier razón que suspenda o se termine la fabricación de alguno de los PRODUCTOS. 10.

El Contrato fue preparado en su totalidad por los abogados de POLAR. 11. En dicho Contrato aunque pretendía no ser de agencia comercial se obligó a la demandante a renunciar a las indemnizaciones propias de la agencia comercial. 12. Todas las obligaciones que POLAR fijó en dicho Contrato a cargo de COMILSA fueron cumplidas en su totalidad. 13.

POLAR se constituyó en Colombia para celebrar con COMILSA el Contrato de venta de cerveza y maltas de procedencia venezolana, con la marca de productos POLAR y, además para vender tales productos directamente en almacenes de cadena. 14. La marca de productos POLAR hasta la fecha en la cual COMILSA inició su comercialización en Colombia era prácticamente desconocida.

La venta se había iniciado sin éxito en la Costa. 15. Para desarrollar y ejecutar el Contrato COMILSA creó una empresa especializada en la venta de cerveza, obtuvo los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 permisos necesarios para dicha venta y efectuó adecuaciones de planta, compra a créditos de camiones, contrató laboralmente varios empleados, en fin, realizó cuantiosos gastos para poder ejecutar la operación en el extenso territorio asignado. 16.

Los directivos de POLAR le manifestaron reiteradamente a los directivos de COMILSA que el Contrato se ejecutaría durante un período mínimo de diez (10) años. 17. El giro ordinario de los negocios de COMILSA, consistió únicamente en la venta y comercialización de los PRODUCTOS POLAR. 18. Por la razón anterior, POLAR le prestó a COMILSA dinero para la adquisición de activos, tales como camiones.

Este dinero fue prestado a largo plazo y como garantía se entregaron los camiones adquiridos para ese fin. 19. Para poder comercializar un producto (cervezas extranjeras) dentro del territorio nacional es necesario de inscribirse ante las Secretarías de Hacienda de los departamentos, y de la ciudad capital de Bogotá, que para el caso de impuestos de consumo actúa como otro departamento.

Esta inscripción la hace el distribuidor con base en una carta dirigida por el importador, en este caso CERVECERIA POLAR COLOMBIA S.A., a cada departamento refiriéndose en ella quien es el comercializador del producto. Además de la mencionada inscripción que es permanente, se requiere para la comercialización de dichos productos fuera de Bogotá, copia de los documentos de importación, un documento llamado “fondo cuenta de nacionalización”, otro documento llamado “tornaguía” (documento de la aduana entre departamentos), con la factura y otro documento que debe elaborar el comercializador, llamado “fondo cuenta de “departamentalización” para liquidación y traslado de impuestos de consumo a cada departamento. 20.

COMILSA realizó a su costa todas las gestiones, trámites y obtuvo todas las inscripciones necesarias para que se pudiesen vender los productos en el territorio colombiano asignado. 21. COMILSA pasaba a POLAR un presupuesto de ventas (mes a mes) por un periodo anual desde septiembre del año a Octubre del año siguiente. Este presupuesto era exigido por POLAR, quien manifestaba que le era necesario para programar la producción, despacho y nacionalización del producto en Colombia. 22.

El presupuesto presentado por COMILSA era revisado por POLAR trimestralmente. 23. Con base al presupuesto aceptado, COMILSA confirmaba a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 POLAR los despachos semanales cada ocho (8) días. 24.

Los despachos los hacía POLAR y los facturaba en el momento de cada envío; con base a esos pedidos, COMILSA los recibía en tractocamiones de 4.160 bandejas de cerveza los cuatro, cinco o más viajes que se pedían semanalmente. Y estos llegaban durante el transcurso de la siguiente semana. 25. POLAR al iniciar la relación comercial le exigió a COMILSA el otorgamiento de garantías hipotecarias y prendarías, las cuales otorgó COMILSA, según la relación que más adelante señalo.

Dichas garantías tienen un valor superior a los DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000’000.000,oo). 26. POLAR le asignó a COMILSA un cupo rotativo de crédito y despachos hasta por MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.300.000.000,oo). Este cupo en muchas oportunidades se excedió y tenía como base mantener existencias suficientes del producto para su comercialización. 27.

De común acuerdo entre POLAR y COMILSA, desde el inicio de la ejecución del Contrato, se fijó que COMILSA solamente pagaba el producto que iba vendiendo y así se abría cupo para los nuevos pedidos. 28. El pago de las facturas según lo habían convenido las partes dependía del recaudo que hiciera COLMILSA de los mayoristas, por ventas efectivamente realizadas. 29.

COMILSA disponía siempre de cupo para el despacho de los productos por los altos volúmenes de venta que tenía. 30. Los precios de venta al público de los productos los fijaba POLAR de acuerdo con la cláusula TERCERA del Contrato. Para tal efecto enviaba a COMILSA un listado en el cual informaba un precio base, el valor de impuestos, el precio total de POLAR, el margen del contratista y el precio final de venta. 31.

Para mejor entendimiento del Tribunal de las instrucciones que impartía POLAR a su agente, para la fijación del precio y determinación de la utilidad obtenida, el siguiente es un ejemplo con la cerveza POLAR lata, de 24 unidades: Precio Base 10.588,00 Impuestos 3.112,00 Precio POLAR 13.700,00 Margen del C.V.I.* 1.700,00 Flete Transportista 0,00 Margen Total 1.700,00 PRECIO VENTA AL PUBLICO (DETALLISTA) 15.400,00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 *C.V.I.: Contratista de Venta Independiente, en este caso COMILSA 32.

Inmediatamente se terminaba el trámite exigido para la venta en los departamentos o en el distrito capital de Bogotá, los PRODUCTOS quedaban disponibles para la venta al público, los camiones de COMILSA desde Bogotá, salían a entregar los pedidos de acuerdo con preventa que se hacia a los clientes. 33. COMILSA en Cundinamarca u otro departamento solicitaba primero las tornaguías (en las Secretarias de Hacienda Departamentales) de acuerdo con los pedidos que hacían los clientes y luego hacía el despacho a cada municipio. 34.

Por la dificultad en el proceso de reconocimiento y pago de los impuestos de consumo COMILSA contactaba, entrevistaba, escogía y designaba vendedores “mayoristas” en los diferentes municipios, a los que les facturaba la venta. Estos “mayoristas” a su vez lo vendían a clientes minoristas. Sin embargo, ante los departamentos y el distrito capital COMILSA era la responsable del pago de los impuestos. 35.

La modalidad de venta utilizada por COMILSA, según acuerdo con POLAR, era a crédito con los denominados mayoristas y clientes directos. Para los clientes minoristas la venta era de contado. 36. Los precios de venta al público eran los que imponía POLAR, COMILSA reconocía el cinco por ciento (5%) del valor de la venta a sus clientes mayoristas por la entrega del producto a los “detallistas” o minoristas. 37.

La entrega de los productos, tanto a los mayoristas como a los minoristas se hacía a través de COMILSA en vehículos propios o alquilados. 38. Tal como lo indicamos en un hecho anterior, COMILSA cumpliendo exigencias de POLAR dio en prenda e hipoteca a favor de POLAR cuantiosos bienes propios o de terceros, que se relacionan a continuación: Gravamen Valor Hipoteca Escritura Pública No. 00377 Notaria 55 de Bogotá $ 300.000.000 Hipoteca Escritura Pública No. 01179 Notaria 55 de Bogotá $ 80.000.000 Hipoteca Escritura Pública No. 00270 Notaria 55 de Bogotá $ 90.000.000 Hipoteca Escritura Pública No. 00289 Notaria 55 de Bogotá $ 294.983.280 Hipoteca Escritura Pública No. 01182 Notaria 55 de Bogotá $ 91.000.000 Hipoteca Escritura Pública No. 00272 Notaria 55 de Bogotá $ 25.000.000 Hipoteca Escritura Pública No. 01178 Notaria 55 de $ 48.812.400 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 Bogotá Hipoteca Escritura Pública No. 01181 Notaria 55 de Bogotá $ 30.357.600 Hipoteca Escritura Pública No. 4289 Notaria 3 de Cucuta Prenda sin tenencia Tractocamión Marca Kenworth Placa SUL-065 $ 150.000.000 Prenda sin tenencia Remolque Marca Coltrailer Palqueta R23949 $ 30.000.000 Prenda Camión Marca Chevrolet Placa XLK-290 $42.000.000 39.

Desde la fecha en la cual se celebró el Contrato, COMILSA realizó todas las actividades necesarias para posicionar los productos en el TERRITORIO asignado, creó una poderosa red de distribución, pagó la publicidad, consiguió clientes mayoristas y minoristas, y en fin, ejecutó toda clase de gestiones que permitieron llegar a los siguientes volúmenes de venta: Año Cantidad Cajas 1999 170.605 2000 380.926 2001 1.755.301 2002 754.670 2003 4.632 40.

El día cuatro (4) del mes de febrero de dos mil (2.000), COMILSA puso en conocimiento de POLAR, la grave situación que se le presentaba toda vez que los supermercados estaban utilizando el PRODUCTO como gancho para la venta de otros productos, por lo que el precio ofrecido era muy inferior al cual ofrecía los productos COMILSA, por lo que había estado perdiendo clientela.

Así mismo, requirió el envío e implementación de los planes de publicidad, que contractualmente debería haber hecho POLAR y sin que hasta esa fecha se hubieren cumplido. 41. El veintiuno (21) del mes de junio de dos mil (2000), COMILSA envió comunicación a POLAR informándole que continuaban los problemas de suministro del producto, el cual estaba siendo entregado por POLAR tardíamente, lo que ocasionó demoras en el cumplimiento de los despachos de COMILSA a sus compradores, aun cuando la programación para el mes de junio de dos mil (2000) fue enviada oportunamente, en el mes de mayo de dos mil (2000). 42.

El día veinticuatro (24) del mes de junio de dos mil (2000), COMILSA envió una comunicación a POLAR informando que FEDCO, estaba repartiendo el PRODUCTO a clientes de COMILSA. (Mecanismo de preventa). 43. El cuatro (4) del mes de agosto de dos mil (2000), COMILSA envió carta a POLAR informando que la cadena de almacenes denominada MAKRO estaba vendiendo el PRODUCTO con un precio inferior al establecido de precio de venta al público, pese a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 que COMILSA había advertido de la situación con antelación y POLAR se había comprometido a que los precios de venta al público no serían superiores ni inferiores a los entregados a su distribuidor.

(COMILSA vendía, la bandeja de POLAR lata, al público a $15.400 y MAKRO la vendía a $13.680) 44. El día seis (6) del mes de octubre de dos mil (2000), COMILSA solicita, nuevamente a POLAR, un mayor control en los precios de venta al publico, o en su defecto compensación por la diferencia para tener acceso al valor de la comisión por caja convenido. 45.

Durante todos los años 2000, 2001 y 2002 se presentaron demoras de POLAR en la entrega del los productos y venta a un menor precio en los almacenes de cadena y aun en tiendas. 46. El dieciséis (16) de octubre de dos mil uno (2001), COMILSA puso, nuevamente en conocimiento de POLAR, que los precios de venta de los productos en la cadena CADENALCO, estaban notoriamente mas bajos que los que se le habían fijado a COMILSA, ya que dicha cadena estaba vendiendo los productos mil pesos ($1.000) por debajo del precio fijado a COMILSA. 47.

La comunicación señalada en el numeral anterior, fue contestada por POLAR, señalando que ya se ha comunicado con CADENALCO, que “fue una situación excepcional” y que CADENALCO se comprometió a que antes de ofertar los productos consultaría a POLAR. 48. El dieciocho (18) del mes de febrero de dos mil dos (2002), COMILSA envío a POLAR los cuadros comparativos de venta 1998 y 1999, - 1999 y 2000,- 2000 y 2001, y 2001 hasta la fecha de 2002, estableciendo un gran incremento debido a la buena gestión hecha y a la ampliación del mercado; sin embargo, señalo que el crecimiento no fue el esperado en los últimos meses debido a las actividades de los supermercados, la promociones y la competencia desigual de FEDCO, ÉXITO, CADENALCO Y MAKRO. 49.

El seis (6) del mes de mayo de dos mil dos (2002), COMILSA envió a POLAR el acostumbrado informe de ventas del mes de abril de dos mil dos (2002), con un incremento importante, teniendo en cuenta que continuaba presentándose, de una forma notoria, la venta del producto a precios inferiores a los “oficiales” cuando estos eran ofrecidos por CADENALCO y Almacenes ÉXITO. 50.

El quince (15) del mes de mayo de dos mil dos (2002), COMILSA reporta a POLAR grave pérdida de su mercado, la que se venía presentando desde el mes de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el mes de abril de dos mil dos (2002). Esta pérdida ascendía a CUATROCIENTAS OCHO MIL CINCUENTA Y UNA (408.051) cajas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 51.

COMILSA, a su costa, se vio en la necesidad de trasladar en su totalidad la disminución del precio de producto a sus clientes, para poder competir con los productos que vendían las cadenas de supermercado. 52. La comunicación del 15 de mayo, fue contestada por POLAR vía e-mail el diecisiete (17) de mayo de dos mil dos (2002), informándole que próximamente sería evaluada. 53.

El dieciséis (16) de agosto de dos mil dos (2002), POLAR advierte a COMILSA que la facturación estará sujeta a la cantidad de empaques vacío que COMILSA envíe. 54. Mediante carta del once (11) de septiembre de dos mil dos (2002), COMILSA propone a POLAR un acuerdo de venta de envases vacíos e informa nuevamente de los problemas ocasionados por la falta de publicidad, que habiéndose obligado POLAR no había hecho. 55.

El quince (15) de noviembre de dos mil dos (2002), POLAR informa vía e-mail a COMILSA de las razones del incumplimiento en el suministro del PRODUCTO, señalando que el suministro de la planta modelo no se ha normalizado. Fue evidente y claramente se pudo establecer que POLAR despachó producto en dicha época a distribuidores en la ciudad de Cali y a los almacenes de cadena. 56.

COMILSA informaba con regularidad a POLAR acerca de sus clientes mayoristas y su comportamiento, tanto en la adquisición del producto, su “subdistribución” y el cumplimiento en el pago. 57. El dieciocho (18) de noviembre de dos mil dos (2002), COMILSA informó de la gravedad de la situación que se le había venido presentando debido a: a. La falta de decisión de POLAR y el incumplimiento en la entrega de los pedidos. b. La entrega de POLAR a otros distribuidores del producto para su comercialización, inclusive dentro del TERRITORIO asignado. c. La venta de los productos por POLAR a terceros en la zona de la frontera con Venezuela y en la ciudad de Bucaramanga a precios bastante inferiores a lo que le vendía a COMILSA. d. Finalmente advierte que, por las actuaciones de POLAR, el margen de utilidad de COMILSA disminuyó sustancialmente en los últimos meses. 58.

El veintiséis (26) de noviembre de dos mil dos (2002), COMILSA envió una carta a POLAR, informando que había tenido conocimiento que QUAKER, estaba manejando las ventas de los productos de POLAR, en el territorio asignado y que dicha empresa informaba a los clientes de COMILSA, ser exclusivos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 para la venta de los productos de POLAR y la salida de COMILSA del mercado de POLAR. 59.

Sin ni siquiera un aviso o una notificación dirigida a COMILSA, la mencionada empresa QUAKER a través de otras firmas (DISNACO, HERCOPA, DECO, COLPROMESA Y SACEITES) para finales del año 2003 ya estaban cubriendo todo el TERRITORIO que estaba asignado a COMILSA. 60. En comunicación vía e-mail de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002), POLAR acepta que su negocio ha cambiado en Colombia y que todos deben ajustarse a los cambios.

Que POLAR se va a apoyar en QUAKER en el negocio tienda a tienda. Manifiesta unilateralmente, además que las condiciones de COMILSA han cambiado. 61. El dieciséis (16) de diciembre de dos mil dos (2002), POLAR envía comunicación a COMILSA respecto a que los pedidos se deben solicitar a la dirección comercial de QUAKER, en la Carrera 6 No. 45-120 de la ciudad de Bogotá. 62.

EL veintiuno (21) de diciembre de dos mil dos (2002) COMILSA envía comunicación a la gerencia de POLAR refiriéndole el incumplimiento del contrato. 63. El veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003) COMILSA envía comunicación a POLAR señalando la falta de producto y ventas efectuadas por otros distribuidores a precios por debajo del establecido, estos sí apoyados con publicidad de POLAR. 64.

Los graves retrasos en la entrega del producto por parte de POLAR a COMILSA, generaron graves perjuicios a COMILSA no solo económicos, sino que los otros distribuidores QUAKER,(a través de otras firmas DISNACO, HERCOPA COLPROMESA y DECO) y otros almacenes de cadena le vendían directamente a los clientes de COMILSA, dentro del territorio asignado, con precios por debajo del precio autorizado, utilizando la forma promocional de descuentos. 65.

En el contrato celebrado se establece que COMILSA acepta que POLAR coloque a costa de ella, la publicidad, lemas, símbolos, leyendas o los retire si así lo solicita POLAR. En este caso POLAR no envió publicidad, no solucionó el problema de mercadeo de los productos, pese a que en numerosas ocasiones COMILSA les envió carta informando que la falta de publicidad estaba perjudicando el negocio y solicitando el envío de la misma; pero si envió publicidad y promociones con descuento de productos a las nuevas firmas (HERCOPA, DISNACO, DECO y COLPROMESA) que puso a distribuir en el TERRITORIO asignado a COMILSA.

Hoy COLPROMESA se denomina ALIMENTOS POLAR COLOMBIA S. A. 66. De acuerdo con la ley comercial, si las partes han fijado un plazo para cada prestación, este NO puede ser variado por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 voluntad de una sola de las partes.

En este caso el plazo del Contrato está regulado en la CLÁUSULA CUARTA del contrato, según la cual cada venta efectuada dentro de los términos del contrato se realizará inmediatamente siempre que se cumpla los siguientes requisitos: a. Que COMILSA se encuentre al día en sus obligaciones. b. Que COMILSA coloque la orden de compra con treinta (30) días de anticipación. 67.

Aunque COMILSA cumplió con los anteriores requisitos, en varias ocasiones POLAR, incumplió con la entrega del producto, dejando sin este durante varias semanas a COMILSA causando graves perjuicios a la sociedad. En una ocasión alegó que el suministro de la planta modelo no se había normalizado por lo que se excusaba del incumplimiento. 68.

QUAKER vendió su establecimiento comercial a una empresa directamente subordinada a POLAR., que tiene como sociedad matriz la empresa venezolana C. A. INVERSORA ÉXITO 2000. 69. POLAR dejó de despachar PRODUCTOS a COMILSA desde el mes de enero de 2003, incumpliendo el contrato y causando graves perjuicios al COMILSA. 70. COMILSA perdió la clientela que con gran esfuerzo había conseguido.

Esta clientela fue quitada por POLAR, a través de QUAKER, con las firmas COLPROMESA HERCOPA, DISNACO y DECO. “(También distribuidoras de PROMASA)”otra empresa vinculada al GRUPO POLAR. 71. POLAR indebidamente se aprovechó de los clientes mayoristas y minoristas que COMILSA con gran esfuerzo había conseguido. 72. POLAR al parecer, y a espaldas de COMILSA, designó nuevos distribuidores de sus productos en el TERRITORIO asignado a la demandante. 73.

POLAR entregó a los nuevos distribuidores asignados las listas de clientes de COMILSA. 74. POLAR y sus nuevos distribuidores, indebidamente utilizaron todas las licencias y permisos que a un gran costo y con gran esfuerzo había conseguido COMILSA para la venta de los productos en los departamentos y ciudades asignados. 75. COMILSA al no poder seguir atendiendo la clientela y ser esta asumida directamente por las sociedades vinculadas a POLAR, ya mencionadas, perdió cartera por mas de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS ($120.000.000,oo).

COMILSA retuvo dinero de POLAR en cuantía de OCHOCIENTOS TRES MILLONES DE PESOS ($803.000.000,oo) y CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS ($160.000.000,oo) por camiones. 78. Hasta la fecha POLAR no ha requerido el pago de dichas sumas a COMILSA. 79. Como resultado del incumplimiento de POLAR, COMILSA se vio obligada a cerrar su operación, despedir empleados, devolver camiones alquilados, pagar cuantiosas indemnizaciones, dejar sin uso por largo tiempo bodegas propias y alquiladas y camiones especialmente adecuados para la venta de cerveza. 80.

La situación económica de COMILSA como resultado de las actuaciones de POLAR se volvió insostenible y los accionistas se vieron obligados a decretar el cierre de operaciones y la disolución anticipada de la Sociedad. 81. Hasta la fecha COMILSA no ha recibido ninguna comunicación de POLAR dando por terminado el Contrato. 82. Durante más de un año COMILSA y POLAR sostuvieron reuniones con el fin de celebrar una transacción, la cual finalmente se vio frustrada por culpa de la demandada. 3.

La contestación de la demanda Según se relató en el capítulo de antecedentes, CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN dio oportuna contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Adicionalmente formuló las excepciones de mérito de prescripción y compensación, en los siguientes términos: 3.1 “PRESCRIPCIÓN.- “En el evento en que se lleguen a considerar viables las pretensiones subsidiarias de la demanda, dado que ellas se fundamentan en un posible incumplimiento del contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 suministro, no obstante que no se ha precisado la causa del posible incumplimiento, desde ahora alego la prescripción de cualquier acción o indemnización derivada de ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 de la ley 256 de 1.996.

En efecto; según se manifiesta en las citadas pretensiones, las reclamaciones de condena se fundamentan en la existencia de supuestos actos de competencia desleal, que no fueron precisados, no obstante lo cual, si ello hubiere ocurrido, lo cual afirmo que no es cierto, tendríamos que cualquier reclamación derivada de tales supuestos actos se encuentra prescrita por haber transcurrido mas de dos años de la supuesta ocurrencia. Así las cosas, si el supuesto acto desleal no fue reclamado oportunamente, pretender ahora que se declare que en virtud de tales actos se incumplió con el contrato, no solo es extemporáneo sino que además hace que cualquier indemnización derivada de ello se encuentre prescrita y no pueda ser reconocida, si a ello hubiere lugar.” 3.2 “COMPENSACIÓN.- “Ante la eventualidad de alguna condena, solicito que al momento de proferirse el laudo respectivo, se tenga en cuenta para deducir o compensar de cualquier condena que pudiere resultar a cargo de la demandada, las sumas de dinero que la demandante le adeuda a POLAR, por cualquier concepto, en especial por concepto de créditos que le fueron otorgados para la compra de vehículos así como por concepto del pago de mercancía que le fue despachada y que no ha cancelado, entre otros.

El valor de las obligaciones pendientes monta a una suma superior a los $900’000.000 o la suma que se demuestre dentro del proceso.” CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C de P.C., motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 mérito de la controversia sometida a arbitraje por las sociedades convocante y convocada, y para tal fin son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES 1.

Cuestiones probatorias de previo pronunciamiento 1.1. Quedó visto en el recuento de antecedentes efectuado en los capítulos anteriores, que se han formulado en el caso de autos reparos de diversa índole, tanto a buena parte de la prueba documental aportada por la convocante como al dictamen pericial contable rendido en el curso del proceso, reparos que dada su relevancia, desde luego deben ser examinados previamente con el propósito de determinar si dichos elementos demostrativos obrantes en el plenario, pueden o no ser considerados como evidencia admisible en orden a fijar los hechos materia de controversia y en función de los cuales habrá de proferirse la decisión arbitral contenida en este laudo.

Así, pues, conviene de entrada señalar que por disposición del Art. 31 del Decreto Ley 2279 de 1989 (Art. 151 del Dcr. 1818 de 1998), respecto de las pruebas y en tratándose del arbitraje en derecho, para el cabal cumplimiento de la misión que les es encomendada cuentan, los árbitros, con las mismas facultades que se otorgan a los jueces del Estado en el Código de Procedimiento Civil, siendo una de ellas, la de mayor trascendencia sin duda al momento de formarse el juicio decisorio correspondiente, la de ponderar el conjunto de las pruebas practicadas sobre los hechos objeto del debate, aplicando según los términos del Art. 187 de la recién citada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 codificación, las reglas de la sana crítica, “…sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…”.

Significa lo anterior que salvedad hecha de los contados casos en que todavía conserva vigencia el sistema de valoración legalmente tasada de las pruebas, la pauta a seguir es la de la libertad limitada de los árbitros en la realización de dicho cometido, lo que de suyo no implica, por sabido se tiene, que esa actividad, de carácter intelectual y encaminada a obtener un cierto grado de convicción acerca de la verdad de las proposiciones fácticas en discusión, pueda ser arbitraria ni tampoco que no existan reglas objetivas de conformidad con las cuales deba llevarse a cabo, sino que estas últimas, siendo de forzosa observancia, no están específicamente definidas por la ley, toda vez que como bien lo tiene aceptado la doctrina, por virtud del sistema de la valoración libre de la prueba y en contraste con el de la tarifa legal, lo que hace en este terreno el legislador “…es asumir la tarea de indicar al juez, no qué valor ha de otorgar a un resultado obtenido de la práctica de un determinado medio de prueba, sino qué criterios objetivos y lógicos ha de aplicar por sí mismo para determinar el valor de las pruebas practicadas en el proceso…” (Garberi Llobregat y Buitrón Ramírez.

La Prueba Civil. Primera Parte. Cap. IV. Valencia 2004), criterios de vieja data conocidos como “reglas de sana crítica probatoria” que en cuanto son una síntesis de la lógica y de la experiencia, así como no se circunscriben a confines abstractos de difícil comprensión, tampoco entrañan la consagración de la absoluta discrecionalidad de los juzgadores en la medida que, en último análisis, deben mostrarse siempre presentes en un razonamiento integrado en el cual se conectan las pruebas aportadas y los hechos controvertidos para arribar al derecho aplicable en cada caso, por lo que suele TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 predicarse de aquellas reglas que son elementales normas de lógica y máximas de experiencia general insertas en cauces jurídicos.

“…La sana lógica y las máximas de la experiencia – puntualizaba Juan F. Colombo Campbell, tomando inspiración en la autorizada opinión de Eduardo Couture (Nuevas Orientaciones de la Prueba. Obra Colectiva. Editorial Jurídica de Chile, Diciembre de 1981) – hacen por lo tanto, unidas, el concepto de sana crítica. La lógica es invariable.

Las máximas de la experiencia, como su nombre lo indica, van surgiendo del devenir histórico. Stein define tales máximas como el conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y que pueden formularse en abstracto por toda persona de nivel mental medio. De tal modo, entonces, que si nosotros realmente vamos al centro de lo que la sana crítica significa, vamos a ver que dentro de toda sana crítica hay lógica, todavía más, sana lógica como dice Eduardo Couture y como lo confirma Stein, hay una máxima de experiencia en que el juez, no obstante su libertad, tiene un padrón comparativo que es el sistema ambiental que lo ubica dentro de una nomenclatura de la cual teóricamente no puede salirse.

Por lo tanto, si bien es efectivo que este sistema es absolutamente judicial en cuanto a la valoración de la prueba, la libertad del juez está limitada por factores objetivos tal como se planteó que son las máximas de experiencia. Obviamente que estos factores objetivos son cambiantes y por eso mismo es que en la definición dice Couture que son contingentes y variables, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos…”.

En este orden de ideas, si bien es cierto que la sana crítica a la que viene haciéndose alusión, es un concepto indeterminado, difuso para mejor decirlo, cuyos contenido y alcance no se hallan codificados mediante una lista vinculante que identifique en su amplio espectro todos los preceptos racionales que abarca, si cabe decir, a modo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 síntesis, que como sistema de estimación de las pruebas obrantes en el proceso, implica que la autoridad jurisdiccional, judicial o arbitral, adquieren la convicción necesaria para llegar a la verdad jurídica objetiva, observando ante todo las leyes lógicas del pensamiento humano y valiéndose de su conocimiento experimental de las personas, las cosas y las situaciones en una secuencia coherente, normal y razonada entre esos referentes intelectuales y los hechos litigiosos, de tal suerte que el criterio valorativo debe estar cimentado por principio en apreciaciones lógicas, en la experiencia y en los hechos sometidos a juzgamiento, evitando en consecuencia imprimirle acomodaticios desarrollos que le abran paso a un juego de ficciones entregado de ordinario a la ocasional habilidosidad de los litigantes.

Por eso, sostenía con acierto Santiago Sentis Melendo (La Prueba. Pág. 280, Buenos Aires, 1978), aquí no son indispensables juzgadores con profundos conocimientos en derecho y, además, dueños de especial agudeza mental; “…se trata sencillamente – decía el expositor en cita – del juez con buen criterio, de aquél en quien predomina la rápida intuición humana sobre las dotes de inteligencia, el juez que tiene el sentido de justicia mediante el cual se aprecian los hechos y se siente rápidamente de qué parte está la razón…”.

Pues bien, es precisamente ese buen sentido el que a no dudarlo tuvo en mente el legislador al ordenar que las pruebas sean vistas con una clara perspectiva de integralidad, valga decir sin desarticular el conjunto, evitando por lo tanto considerar cada una mediante un análisis por completo independiente de las restantes, ello por cuanto la experiencia muestra que en la realidad casi que nunca existe evidencia fehaciente que por sí sola, autónomamente, sea conclusiva, luego la interpretación probatoria que se reduce al examen aislado de los diferentes medios utilizados en el proceso, sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 integrarlos y armonizarlos en el agregado demostrativo que conforman, desvirtúa sin remedio la eficacia que, según las reglas de sana crítica, le corresponde a tales medios, resultado que les incumbe impedir a jueces y árbitros quienes no deben favorecer argumentos, constitutivos la mayoría de las veces de verdaderas excepciones probatorias, que más o menos explícitamente se apoyen en el fraccionamiento discrecional del material de prueba disponible en el proceso, falla que como enseguida pasa a verse, conduce a desestimar las observaciones que la convocada efectuó con relación a un número apreciable de documentos allegados por COMILSA en su escrito de convocatoria (demanda) reformado, e igualmente al dictamen pericial que tuvo a su cargo la Dra. Gloria Zady Correa Palacio, obrante a fls. 51 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4 del expediente. 1.2.

Son esas directrices que aporta la lógica, la psicología y la experiencia las que indican que, en punto de calificar la fuerza demostrativa atribuible a los documentos cuando se los emplea como medios de prueba en un proceso y cualquiera que sea la naturaleza de los mismos al tenor de la amplia clasificación que de ellos hace el Art. 251 del C de P.C, es preciso tener presente que en esa labor cuyo grado de dificultad cambia, son relevantes dos momentos llamados a sucederse uno tras otro y que no puede hacérseles objeto de cómodas amalgamas, consistente el primero en la verificación de la autenticidad del documento en cuestión, al paso que el segundo se centra en la lectura del contenido documentado, actividad ésta procedente bajo el supuesto de que la primera cualidad haya sido establecida en regla, comenzando así una ordenada secuencia que describe la doctrina de la siguiente manera: “…Después de demostrar que es legítimo un documento – dice el Dr. José Vicente Concha en sus Elementos de Pruebas Judiciales (Cap.

Si el documento es claro en la forma y exacto en el texto, su mérito en el proceso depende de su contenido…”. Por esta razón se da por sabido que la autenticidad es factor de suma importancia en la valoración de la prueba por documentos, luego es conveniente, frente a las circunstancias presentes en el caso sub lite, aludir brevemente a dicha noción en sus aspectos más descollantes y, en lo conducente, hacer énfasis en los efectos que produce la conducta de las partes con respecto a la autenticidad de documentos aducidos por una de ellas y admitidos por el juzgador.

A la luz del primer inciso del Art. 252 del C de P.C. (texto del Art. 26 de la L. 794 de 2003), puede definirse la autenticidad como aquella propiedad de un documento determinado en mérito de la cual existe certeza acerca de la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, partiendo desde luego de la idea general de que se toma por auténtico, fiable o genuino aquello que no es falso o fraudulento.

Se trata, por lo tanto, de un concepto en cierto modo genérico que sin restringirse únicamente a aquél escueto enunciado legal, involucra de por sí diversos aspectos que han llevado a la doctrina a señalar varias especies de autenticidad a las cuales conviene, habida cuenta de su trascendencia para el estudio del caso como adelante habrá oportunidad de verlo, hacer una rápida referencia. Se habla primeramente de la autenticidad extrínseca, denominada también autenticidad externa o formal, centrando la atención en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 correspondiente soporte documental entendido como cosa corporal, y es una cualidad relacionada más que todo con su aspecto material externo. En consecuencia, si el documento no aparece íntegro porque a simple vista se aprecia incompleto o si presenta mutilaciones, raspaduras, interlineaciones, enmendaduras o borrones, cabe poner en duda su autenticidad puesto que, tanto la lógica como elementales dictados de experiencia, conducen a suscitar razonable incertidumbre acerca de la legitimidad de dicho documento.

Se alude en segundo lugar y por contraposición con el fenómeno precedente, a la autenticidad propiamente tal o “autenticidad intrínseca” que comprende la autoría del documento, su origen, y la información que se desprende del contenido representativo o declarativo documentado, lo que permite clasificarla a su vez en autenticidad objetiva y autenticidad subjetiva, la primera atinente a la veracidad interna de ese contenido y la segunda a la autoría real del mismo, siendo verdad averiguada que al final, la autenticidad descansa en la adecuada combinación de todos estos elementos acabados de mencionar, vale decir en la apariencia formal externa, en el origen y en el contenido que se ofrezca – lo que por demás no siempre sucede - como la proclamación atendible de realidades fácticas afirmadas por las partes en el proceso y necesitadas de prueba.

En síntesis, hay que hacer énfasis en que el calificativo de auténtico no es cuestión que se circunscriba al cumplimiento de meras formalidades exteriores; depende en último término de la certeza intrínseca que haga del respectivo documento una prueba fidedigna, certeza que requiere de especial verificación si cualquiera de los aspectos apuntados es objetado o puesto en entredicho, toda vez TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 que en esta hipótesis será indispensable la producción de otras pruebas de cargo del objetante que disipen la duda creada acerca de que el documento merece credibilidad y que su contenido es verídico, utilizando para el efecto mecanismos procesales idóneos como pueden serlo la tacha de falsedad o, llegado el caso, el trámite de simple verificación de autenticidad previsto en el Art. 275 del C. de P.C. Pero lo que debe verse con atención es que cuando la autenticidad de un documento ha de tenerse por establecida, pudiéndose decir, las más de las veces en mérito de presunciones legales, que el mismo es genuino, tanto extrínseca como intrínsecamente, así como que también lo es desde el punto de vista subjetivo, se habrá obtenido, entonces, un elemento dotado de la capacidad de hacer prueba por sí mismo, sin que por ende necesite apoyarse, respecto de los hechos a que su contenido se refiere, en otros medios complementarios que concurran a reforzarlo, y es en observancia de esta consideración que adquieren singular importancia práctica los incisos 1º y 4º del Art. 252 del C. de P.C en cuanto que al tenor de la primera de estas normas, los documentos públicos se presumen auténticos mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, y de conformidad con la segunda, “…En todo proceso, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación…”, esto sin perjuicio de lo dispuesto por el Art. 277 ib. cuando se trata de documentos emanados de terceros.

Así, pues, de acuerdo con lo que queda expuesto se vislumbra sin mucho esfuerzo la existencia de un nexo entre la fijación de la autenticidad de un documento incorporado a un proceso para hacerlo valer como prueba y la actitud de la parte contra quien se opone desplegada frente al mismo, habida consideración que, en línea de principio y siguiendo las pautas recién compendiadas, bien TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 puede concluirse que si se quiere evitar que se tenga como legítimo el documento en cuestión y por consiguiente impedir que se le reconozca eficacia demostrativa acorde con la lectura que se sigue de su contenido, no le bastan a aquella equívocas manifestaciones efectuadas con la vana esperanza de sacar provecho de las reglas comunes sobre el peso de la prueba.

Le es imperativo darse a la tarea de denunciar por el cauce legal que corresponda según la clase del documento en discusión, aportando naturalmente la evidencia que le imprima seriedad a la impugnación así formulada, la falta de legitimidad de este último, bien porque es producto de maniobras fraudulentas de la contraparte o de un tercero, bien porque su contenido ha sido físicamente manipulado, deteriorado a propósito o mutilado, bien porque su autor no es quien en apariencia lo elaboró, y en fin, por otras muchas razones de análoga factura, lo que puesto en otros términos significa que, trátese de documentos públicos o de los que por no reunir los requisitos para recibir tal calificativo deben catalogarse como documentos privados, la impugnación de su autenticidad que el legislador supone, debe ser invariablemente expresa, concreta y concluyente puesto que, de lo contrario, esa justa suposición normativa está llamada a prevalecer en interés del proceso y porque, además, así lo exigen los dictados de buena fe, lealtad y honestidad con arreglo a los cuales deben conducirse los litigantes en todas sus actuaciones.

Puesto el análisis en este punto, resulta en verdad difícil de entender la ambigua posición adoptada por la sociedad convocada con relación al conjunto de documentos instrumentales de carácter privado que, como parte importante de una correspondencia comercial mantenida acerca de temas puntuales concernientes a la ejecución del contrato origen de la controversia aquí sometida a arbitraje, presentó la convocante, invocando aquella, con la finalidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 al parecer de poner en entredicho la legitimidad de los referidos documentos, los Arts. 269 y 280 del C. de P.C, al igual que las normas de la L. 527 de 1999 sobre certificación de firmas digitales, pasando por alto que para alcanzar su objetivo y en consonancia con lo que se ha explicado a espacio en los párrafos precedentes, en manera alguna le era suficiente afirmar, como lo hizo en un primer momento (folio 152 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente) y posteriormente lo ratificó en su alegato final, que se trata de instrumentos privados sin firma, carentes de fecha cierta y, algunos de ellos por lo menos, desprovistos de firma digital cuya autenticidad aparezca certificada por una entidad autorizada.

En efecto, son las anteriores, tal y como se verá a continuación, objeciones insustanciales que deben ser desestimadas y, desde luego, no impiden la apreciación probatoria del contenido de los ameritados documentos, del modo y con el alcance que indican las reglas de la sana crítica. Sea lo primero llamar la atención sobre que, en contra de lo que pretende dar a entender la sociedad convocada en este proceso, el evento de excepción previsto y regulado por el Art. 269 del C. de P.C, es el de instrumentos privados, con o sin contenido obligacional, cuya autoría le es atribuida a quien no los ha firmado y que, debido a esta particularidad, no pueden tener valor demostrativo alguno en su contra si no los acepta expresamente o hacen lo propio sus causahabientes, situación que en rigor no se ve configurada en ninguno de los documentos allegados por COMILSA y que obran en copias a folios 66, 67, 68, 71, 72, 118, 119 a 121, 126, 127, 128 y 129, 134 y 135, 136, 146, 158, 159, 160, 162 y 163, 181 y 182, 185 a 187, 188 y 191 del Cuaderno de Pruebas No.1 del expediente, toda vez que de la detenida lectura de cada uno en su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 individualidad se sigue, sin lugar a dudas, que la autoría de los mismos le es imputable a dicha entidad que los asume como suyos y no a la convocada, autoría que se pone de manifiesto en una firma que, por añadidura, ha de tenerse por reconocida implícitamente de conformidad con el Art, 276 del C. de P.C (Texto del Art. 1º, Num.123, del Decreto Ley 2282 de 1989).

En estas condiciones, entonces, no le bastaba a POLAR negar su aceptación expresa de documentos cuya autoría nadie que se sepa le ha atribuido, luego era de su cargo demostrar fehacientemente que esos documentos tantas veces mencionados no ofrecen credibilidad por falta de autenticidad extrínseca, intrínseca o subjetiva, requerimiento cuyo cabal cumplimiento brilla por su ausencia y, por el contrario, en su defecto obra en el plenario evidencia atendible que confirma el que se trata de comunicaciones genuinas elaboradas por escrito que la convocada, en su carácter de destinataria, recibió en su momento y respondió por medios electrónicos según puede constatarse, por ejemplo, a folios 130 y 164 del Cuaderno de Pruebas No.1.

De otro lado, la aseveración efectuada por la convocada en el sentido de que los documentos privados a que se viene aludiendo, aparte de no contar con su aceptación expresa, carecen de fecha cierta, ha de desestimarse por ser notoria su falta de fundamento. Sabido es que el problema de la fecha cierta en esa clase de documentos, y a diferencia de lo que acontece en tratándose de documentos públicos (Art. 264 del C. de P.C), sólo se suscita en las relaciones con terceros tal y como lo dice claramente el Art. 280 ib, ello por cuanto se tiene por principio de incuestionable fundamento lógico que el instrumento privado, dada su naturaleza, no puede oponerse a esos terceros sino a partir del momento en que adquiere fecha cierta mediante cualquiera de las formas que señala el precepto legal últimamente citado, luego en el caso presente, ante la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 realidad incontrastable de que se trata de correspondencia entre empresarios atinente a las vicisitudes de un contrato de colaboración que los vincula, no puede tenerse a la convocada como un extraño absoluto, en cuanto tal habilitado para aprovechar en su beneficio la inoponibilidad que consagra el Art.280 citado.

Y por último, hay lugar a ocuparse de las copias de mensajes de datos por correo electrónico que allegó la convocante y respecto de los cuales, afirma, fueron confeccionados y remitidos por funcionarios al servicio de la convocada, puesto que ésta última desconoce esos documentos, solicitando que no se les conceda fuerza probatoria de ninguna índole, pedimento también descaminado en la medida que, como se verá enseguida, contradice principios básicos en los que toma inspiración, la L.527 de 1999, en particular las disposiciones instituidas en sus Arts. 3º, 5º, 10º, 11º y 15º, cuyo espíritu general no es otro diferente al de facilitar con amplitud de miras la asimilación del impacto que, en materia de pruebas, tienen los permanentes avances tecnológicos en el plano de la informática, imponiendo criterios flexibles, tanto en la admisibilidad de medios atípicos en el marco legal previsto para el efecto por el Art. 175 del C. de P.C., como en la apreciación de estas modalidades documentales técnicamente novedosas, esto último sin otros condicionamientos diferentes a los que derivan de la sana crítica y sus reglas.

Es que hoy por hoy la que se acostumbra a denominar “prueba informática”, constituye a no dudarlo un género de muy vasto espectro en el que tienen cabida los documentos electrónicos propiamente dichos, estructurados sobre soporte magnético e identificados usualmente mediante una clave numérica, los instrumentos informáticos que son impresiones en papel de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 información disponible en ordenadores y, en fin, documentos que llevan firma digital, concepto éste definido por el literal c) del Art. 2º de la L.527 como “…un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del indicador y al texto del mensaje, permite determinar que ese valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del indicador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transmisión…”, lo que pone de presente que se trata de un mecanismo tecnológico complejo de verificación cuyos especiales atributos los enumera el Art. 28 de la misma L. 527 citada.

Pero en todo caso, con independencia de la diversidad de configuración técnica que los caracteriza, lo cierto es que desde el punto de vista normativo y por disponerlo así el primer inciso del Art. 10º de la ley en referencia, son documentos y debido a esta circunstancia, en tanto aquella configuración lo permita, les es aplicable el régimen general propio de ese medio de prueba en lo que respecta a su admisibilidad procesal y a la valoración de su mérito como fuentes de convicción que en principio deben reputarse merecedoras de crédito según las reglas de la sana crítica (Art. 11º ib), aunque no haya intervenido una entidad de certificación o no obren firmas de suscriptores cibernéticos.

Quiere lo anterior significar, en pocas palabras, que descartes probatorios de plano de la estirpe de los que reclama la convocada, tampoco son de recibo sin haber aportado de antemano argumentos serios que puedan justificarlos, puesto que tal proceder no se compadece con la interpretación de la L. 527 y equivale, ni más ni menos, a negarle fuerza demostrativa, por la sola razón de estar instrumentada electrónicamente, a información relevante en un litigio entre contratantes, resultado que de contera entraña poner a la prueba documental informática en situación de notoria inferioridad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 respecto de los documentos-papel, lo que por sabido se tiene, no guarda consonancia con el origen internacional de la mencionada ley (c.fr, Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI de 14 de junio de 1996) y contraría abiertamente sus Arts. 3º, 5º y 15º. 1.3.

Otro de los medios de prueba que la convocada tuvo a bien hacer objeto de enérgico reproche en el alegato final, es la experticia producida en el curso del proceso y que tuvo a su cargo la perito Gloria Zady Correa Palacio, siendo de observar que, sin embargo, tales reparos excluyen aquellos puntos del dictamen que estima favorables a sus intereses y, además, se abstuvo de formular objeción por error grave, lo que permite entender que la inconformidad apunta a señalar, en últimas, una deficiente motivación de la actividad pericial en cuestión, con el fin de que en lo pertinente no se le reconozca valor probatorio a los resultados que arroja, aspiración extrema ésta que tampoco está llamada a prosperar.

En efecto, de atenerse al tenor literal del Art. 241 del C. de P.C, precepto que obviamente tiene que ser aplicado en concordancia con el Art. 187 ib, puede decirse que si bien es claro a primera vista que la alusión que allí se hace al dictamen, sus fundamentos y conclusiones, es preciso considerarla referida básicamente al contenido de lo que se obtiene del trabajo pericial, también es lo cierto que en la tarea de ponderación racional de ese mismo contenido por el órgano jurisdiccional – juez o árbitro – que ordenó su práctica, con el fin de dilucidar si se encuentra o no a la vista de una verdadera fuente de argumentos de prueba útiles, tendrá por fuerza, dicho órgano, que detenerse en examinar circunstancias tales como la competencia y cualidades del experto nombrado, junto con las condiciones en que llevó a cabo el cometido a él confiado, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 factores ambos que en la especie de autos convergen a confirmar que en verdad no hay motivo para que la experticia en cuestión, respecto de los temas litigiosos que en concreto lo requieren según se verá adelante, sin más sea desechada.

Basta una atenta lectura del dictamen obrante con sus anexos a fls. 51 a 229 del Cuaderno de Pruebas No. 4, así como también de las aclaraciones y complementaciones efectuadas al mismo por la perito (fls. 232 y siguientes del citado cuaderno), para constatar la competencia e idoneidad de esta última quien, en cumplimiento de la función a ella encomendada, respondió los correspondientes cuestionarios que las dos partes le sometieron, con claridad, precisión y en el nivel de detalle indispensable, ajustándose en consecuencia a las exigencias previstas en el Num. 6º del Art. 237 del C. de P.C. Se trata, pues, de un dictamen idóneo para desplegar su fuerza probatoria, atendiendo a los razonamientos dados y a los cálculos elaborados para fundamentar sus conclusiones, por un auxiliar de la justicia respecto de cuya cualificación técnica nada obra en el plenario, debidamente acreditado, que genere recelo o desconfianza que redunde en detrimento de esa fuerza.

Ahora bien, en lo concerniente al examen objetivo de la actividad pericial desarrollada, la experiencia enseña que otras circunstancias apreciables en ese aspecto en orden a determinar hasta donde es convincente un dictamen, son la fiabilidad, la actualidad y la suficiencia de los datos con que contó el perito, al igual que su modo de proceder, puesto que en este sentido – dice la doctrina (Pedro M. Garciandía G. La Peritación como Medio de Prueba en el Proceso Civil Español.

Cap. V, N.1.2.2, Pamplona 1999) – “…que el experto haya llegado a un resultado como consecuencia de operaciones o de apreciaciones que se circunscriben o no en el ámbito estricto de su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 pericia, o que haya contado o no con medios técnicos más adecuados para la realización del peritaje, son factores que pueden llevar a los Tribunales a reconocer distinta eficacia probatoria a dictámenes emitidos sobre similares extremos…”; son los anteriores, factores en esencia mutables y la trascendencia de las insuficiencias que en ellos llegaren a registrarse, deben ponderarse con vista en las circunstancias de cada caso en particular, ponderación en la que no pueden pasar desapercibidas en forma alguna situaciones omisivas o anómalas del exclusivo resorte de las partes, ya que en tal evento, aquella a quien le sea atribuible el que un dictamen pericial resulte incompleto y expuesto por ello a cierto margen de error, ve mermadas en muy alto grado sus posibilidades de oposición a que sean valorados los resultados de dicho dictamen y sobre ellos se forme la convicción judicial, siendo este estado de cosas el que se presenta en la especie de autos al quedar evidenciadas, mediante las diligencias de prueba dispuestas oficiosamente por los árbitros en providencia del doce (12) de febrero del año en curso, protuberantes falencias en los sistemas contables computarizados de la sociedad convocada, de las cuales da cuenta, tanto el dictamen rendido por el perito Julio López Medina (folios 324 al 382 del Cuaderno de Pruebas No. 7), como la complementación que de su experticia y en cumplimiento de lo dispuesto oficiosamente por los árbitros efectuó la perito Gloria Zady Correa (folios 383 a 394 del Cuaderno de Pruebas No. 7.) 2.

La calificación del contrato En la pretensión primera de su demanda, COMILSA solicita que se declare que el contrato celebrado entre ella y POLAR el 30 de octubre de 1999 tiene el carácter de contrato de agencia comercial. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 Por su parte POLAR se opone a dicha pretensión porque considera que no se reúnen los elementos que estructuran este contrato.

A este respecto estima el Tribunal procedente precisar que un empresario puede lograr la distribución de sus productos en el mercado a través de diversos mecanismos que van desde el empleo de personal subordinado integrado a su propia empresa, pasando por comerciantes jurídicamente independientes, pero integrados económicamente en una red de distribución, hasta llegar a los comerciantes totalmente independientes.

Desde este punto de vista, en la actividad de distribución pueden utilizarse variadas figuras jurídicas, cada una de las cuales presenta características que la definen y permiten distinguirla de las otras. Así, la diferencia entre una y otra figura puede radicar en la existencia o no de una subordinación laboral, o por el contrario, puede radicar en la integración o no en una red de distribución, o en la actuación por cuenta propia o por cuenta ajena, entre otros criterios.

Por lo anterior, es claro que no basta señalar que existe un contrato para la distribución de productos y que gracias a él se incrementa la participación en el mercado, para atribuirle una determinada calificación, pues de hecho tal resultado se puede lograr a través de variadas figuras jurídicas. A lo anterior se agrega que en el derecho contemporáneo es común la existencia de figuras en las cuales se presentan elementos propios de diversos contratos y que incluso pueden dar lugar a los denominados contratos complejos o mixtos o a uniones de contratos.

Como quiera que en el presente caso se solicita se declare la existencia de un contrato de agencia, para resolver este punto es necesario partir de la definición legal del éste contenida en el Código TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 de Comercio, teniendo en cuenta los elementos esenciales que al respecto ha precisado la doctrina y la jurisprudencia. 2.1.

Los elementos esenciales del contrato de agencia El artículo 1317 del Código de Comercio define el contrato de agencia de la siguiente manera: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

De la definición transcrita se desprende que el contrato de agencia tiene los siguientes elementos: el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada dentro del territorio nacional, la independencia y la estabilidad. Adicionalmente, el Código de Comercio señala que el agente es un comerciante.

Finalmente, la jurisprudencia ha deducido que el agente actúa por cuenta del empresario. Por lo anterior el Tribunal precisará el alcance de dichos elementos. 2.1.1. La independencia El Código de Comercio exige que el agente actúe en forma independiente. De esta manera no existe agencia cuando hay dependencia. Ahora bien, cabe preguntarse cuál es la dependencia a la que la ley hace referencia y que, por consiguiente, es incompatible con el contrato de agencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 Sobre este punto lo primero que debe observarse es que el Código de Comercio al regular la agencia mercantil incluye como elemento esencial de la misma la independencia del agente, pero al propio tiempo establece en el artículo 1321 que el “agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”.

Por consiguiente, desde este punto de vista es evidente que la independencia no puede entenderse en el sentido que el agente debe poder obrar sin sujeción a instrucciones o parámetros fijados por el empresario. De otra parte, si se acude a la historia fidedigna del establecimiento del Código de Comercio, siguiendo los parámetros del artículo 27 del Código Civil, se encuentra que en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 y que constituye el antecedente del actual Estatuto Mercantil, se dijo (Tomo II, página 301, Ministerio de Justicia, 1958): “Otra de las especies de mandato es el de agencia comercial.

El agente obra en forma independiente, aunque en forma estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo”. Como se puede apreciar, en el proyecto de Código de Comercio la independencia a la que allí se hace referencia consiste, precisamente en la ausencia de la clase de subordinación que daría lugar a la existencia de un contrato de trabajo Ahora bien, la dependencia propia de la relación laboral implica, según el artículo 23 de la Ley 50 de 1990, la facultad del patrono de dar órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad del trabajo e imponer a sus trabajadores un reglamento.

La estabilidad El agente recibe el encargo de promover de manera estable los negocios que le han sido encomendados. La estabilidad implica, según ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia 1992-09211 de diciembre 15 de 2006), “continuidad en el ejercicio de la gestión desarrollada por el agente, ya que éste adquiere el encargo de promover el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados; por supuesto que los pactos de esa estirpe repelen la realización de encargos esporádicos y ocasionales; solo cuando la actividad del agente es estable, ella puede constituir una verdadera labor de creación de clientela y, por ende, de promoción de contratos indeterminados, a la vez que, correlativamente, le asegura la amortización de las inversiones realizadas en la ejecución del encargo”.

En el mismo sentido señaló la Corte Suprema de Justicia en dos sentencias del 2 de diciembre de 1980, que “al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad.”( G.J. No. 2407, páginas 250 y s.s. y páginas 270 y s.s.). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 El requerimiento de estabilidad obedece al hecho de que el agente busca crear una clientela para el empresario, lo cual sólo es posible con una actuación continua y concebida desde un comienzo para proyectarse en el tiempo. 2.1.3.

El encargo de promover o explotar negocios Promover, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, implica “Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro” o “tomar la iniciativa para la realización o logro de algo”. Por consiguiente, promover negocios implica adelantar las medidas para que se logren concretar los que sean objeto del contrato.

Explotar significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”. Si bien la definición de explotar hace referencia a que se obtiene un provecho propio, es claro que la explotación de un negocio puede ser por cuenta propia o ajena, y como se verá más adelante, la explotación de negocios que realiza el agente es por cuenta ajena.

La promoción implica desarrollar o mantener una clientela con la cual se celebren nuevos negocios. Así mismo, la explotación implica que dichos negocios se desarrollen para que produzcan la utilidad que les es propia. Como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 2 de diciembre de 1980 atrás citadas, “Según la feliz expresión de Ferrara, el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes (…) el agente conquista, reconquista, conserva o amplia para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo”.

Y en este mismo sentido, la Corte en fallo del 31 de octubre de 1995 expresó: “ lo que, como quedó atrás expuesto, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 representa para aquel comerciante-agente la obligación de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e independiente en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener en la zona correspondiente la elevación y el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de los negocios (vgr. contratos, ampliación de actividades, etc), la ampliación de los negocios y los clientes existentes y el fomento, obtención y conservación de los mercados para aprovechamiento de los negocios del empresario.” (G.J. No 2476, Pág. 1287).

Así mismo en reciente sentencia (número 1992-09211 de diciembre 15 de 2006) la Corte Suprema de Justicia expresó: “es decir, que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo.

Para el desarrollo de esa tarea de promoción, debe éste disponer de una organización propia que incluya los establecimientos y el personal requerido, a la vez que debe emprender una tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a proyectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestiones aptas para la consecución del encargo asumido, esto es conquistar un mercado para los productos o servicios del agenciado, cuestión que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y permanencia”. 2.1.4.

La actuación por cuenta ajena Si bien en la definición del contrato de agencia prevista en el Código TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 de Comercio no se incluye este elemento expresamente, el mismo se desprende, según la jurisprudencia, del conjunto de la regulación del agente.

La expresión “por cuenta”, como lo señala Minervini (El Mandato. Ed. Bosch, Barcelona 1959, Pág. 12) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad a otra persona, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra.

Así lo precisó el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Prebel S.A. y L’Oreal al expresar: “El obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión”. Es por ello que la doctrina señala que cuando se actúa por cuenta de otro, “En virtud de la relación de gestión entre el agente (gestor) y el sustituido (gestionado), los resultados prácticos finales del negocio están destinados ab origine - y serán después acompañados a través de mecanismos técnico jurídicos- al sujeto por cuenta del cual el negocio se concluye” (Angelo Luminoso.

Mandato. Commissione. Spedizione. Tratado de Cicu y Messineo. Giuffre 1984, Pág. 5, en sentido semejante pag. 35), todo lo cual implica que la utilidad o pérdida de los negocios que el agente promueve o explota corresponden al empresario. Lo anterior se desprende de las siguientes disposiciones: El artículo 1317 del C. de Com. prevé que el agente debe actuar “como representante o agente de un empresario nacional o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

De esta manera, el artículo citado hace referencia a que el agente mercantil actúa como “representante o agente”. Ahora bien, qué significa que el intermediario actúe como “agente”?. Como se expresó en el Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento de Supercar S.A. contra SOFASA S.A., el Diccionario de la Real Academia trae entre otras acepciones de la palabra agente, las siguientes: “4.

Persona que obra con poder de otro. 5. (…) agente de negocios el que tiene por oficio gestionar negocios ajenos”. Así mismo, en múltiples artículos el Código Civil se refiere al agente, aludiendo a personas que actúan por cuenta de otra y que por ello la vinculan o comprometen su responsabilidad. Es el caso de los artículos 774, 1983, 1984, 2072 y 2497, numeral 2, del Código Civil.

Adicionalmente, el artículo 2304 del Código Civil regula al agente oficioso que es quien “administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos”. El agente oficioso, como lo ha dicho la jurisprudencia, actúa como lo podría hacer un mandatario. Igualmente, la codificación mercantil emplea en diversos artículos la expresión “agente” refiriéndose a personas que comprometen o vinculan a otras, lo cual ocurre, por ejemplo, con los artículos 1011, 1067 y 1886; adicionalmente, el artículo 1489 define al agente marítimo como “la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave”.

De esta manera, la palabra “agente”, tal y como la emplea el propio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 legislador, significa una persona que actúa para otro y, más específicamente, por cuenta ajena, conclusión ésta que además se desprende de disposiciones específicas del Código de Comercio en materia de agencia mercantil.

En primer lugar, el artículo 1320 señala que el contrato de agencia “contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente”, lo cual implica que debe precisar qué actos puede realizar. Agrega dicho artículo que “No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos”. A este respecto debe observarse que dicha consecuencia sólo tiene sentido en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario, pues de otra manera es claro que los actos que realice el agente por su propia cuenta no pueden verse limitados por las facultades que otra persona le confiere.

En segundo lugar, el artículo 1321 establece que el agente debe rendir al empresario, entre otras, las informaciones “que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”. Sólo en la medida en que el agente actúe por cuenta del empresario tiene sentido que éste valore la conveniencia en mención, pues de otra manera la utilidad o pérdida sería del agente y sería éste quien debería decidir sobre su oportunidad.

En tercer lugar, el artículo 1322 establece el derecho de remuneración del agente, “aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio”.

Por ello la Corte Suprema de Justicia ha dicho en reiterados fallos (Sentencias del 2 de diciembre de 1980, 18 de marzo de 1982, 31 de octubre de 1995 y 15 de diciembre de 2006, entre otras) que quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no realiza actividad de agente: “El agente comercial que distribuye, coloca pues en el mercado productos ajenos, no propios”.

Igualmente en el fallo de 1995 ya mencionado, la alta Corporación precisó que el agente tiene “ la obligación de actuar por cuenta del empresario ”. Así mismo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 15 de diciembre de 2006): “Por lo demás, la actividad de comprar bienes para luego revenderlos constituye la ejecución de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad de quien la ejerce; y el hecho de que para el cumplimiento de tal propósito el distribuidor se vea precisado a desplegar ciertos actos de publicidad o de consecución de clientes, no desvirtúa, tal como lo ha sostenido esta corporación, el carácter de acto propio de aquella actividad mercantil, por la sencilla razón de que quien distribuye un producto comprado por él mismo para revenderlo, lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final (sent. oct. 31/95, exp. 4701)”. 2.1.5.

La existencia de una zona y un ramo de productos o servicios La definición del Código de Comercio exige que el agente desarrolle su encargo “en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”. Ahora bien, es claro para el Tribunal que el hecho de que en un contrato no se estipule expresamente la zona y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 los productos objeto de promoción no hace desaparecer la posibilidad de que exista un contrato de agencia. En efecto, de una parte, el Código de Comercio al regular la publicidad del contrato dispone en su artículo 1320 que el contrato de agencia debe contener el ramo sobre el que versen las actividades del agente y el territorio en que se desarrollen.

Agrega el Estatuto Mercantil que “no será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos”. De esta manera, el Código de Comercio no consagra como consecuencia de la omisión de estos elementos la inexistencia del contrato, sino apenas la inoponibilidad. De otra parte, el Código de Comercio consagra la agencia de hecho, en la cual la agencia resulta de las circunstancias y en tal caso es evidente que no existe un acuerdo previo sobre una determinada zona o un ramo de productos, pero de hecho el agente desarrolla su actividad en una zona y respecto de ciertos productos.

Por consiguiente, el omitir en el contrato estipular expresamente la zona en que actuará el agente no descarta la existencia del contrato de agencia. 2.1.6. El carácter de comerciante Señala la definición del Código de Comercio que por el contrato de agencia un comerciante asume en forma independiente y de manera estable un encargo.

Lo anterior ha llevado a afirmar que el agente debe ser previamente un comerciante. Sin embargo, para el Tribunal es claro que tal no es el sentido de la norma transcrita. En efecto, lo que busca el precepto legal es resolver una discusión que existe en el derecho comparado acerca de si el agente, por el hecho de serlo, es o no comerciante, pues hay países, como Francia, donde el agente no tiene tal carácter, en tanto que en otros, como Alemania, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 se sostiene lo contrario (Serge Mégnin.

Le Contrat d’Agence Commerciale en Droit Français et Allemand. Ed Litec. Paris 2003, página 37 y siguientes). En derecho Colombiano el legislador claramente definió que el agente es un comerciante. No sobra señalar que sostener que para que exista agencia el agente debe ser previamente comerciante, implicaría que el estatuto de protección del agente sólo se aplica a ciertas personas y que del mismo se excluirían otras que desarrollan la misma función, estableciendo un tratamiento desigual que no tiene razón de ser y que por lo mismo sería reprochable constitucionalmente.

Por lo demás, en el derecho mercantil colombiano es comerciante quien desarrolla profesionalmente actos de comercio, y por ello quien actúa como agente tiene tal carácter, así no se inscriba en el registro mercantil. 2.2. La calificación del contrato en el caso concreto El contrato objeto del presente proceso fue celebrado entre las partes el 30 de octubre de 1999, aparece suscrito por José Miguel Lara Pineda, como representante legal de COMILSA, y por José Gregorio Bencomo González, en nombre y representación de POLAR, y fue calificado de “Contrato de Suministro”.

De conformidad con el texto de dicho contrato, por el mismo (cláusula primera) “LA PROVEEDORA se obliga a vender a LA COMPRADORA y ésta se obliga a comprar a aquella, de manera periódica y continuada, las Cervezas, Maltas y otros PRODUCTOS de consumo que en adelante se denominarán LOS PRODUCTOS y que se relacionan en el Anexo

1. LA COMPRADORA podrá, por su cuenta y riesgo destinar tales PRODUCTOS a su posterior reventa a terceros, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 asumiendo la distribución de los mismos en los términos y condiciones fijados en el presente contrato”.

Ahora bien, la parte demandante ha señalado que la “relación contractual con COMILSA no había quedado contenida en su totalidad en el Contrato firmado, ni reflejaba la realidad como se adelantaría y desarrollaría el Contrato”. Por lo anterior procederá el Tribunal a establecer la calificación del contrato teniendo en cuenta tanto el texto del contrato como las demás pruebas que obran en el proceso, para determinar si el mismo reúne o no los elementos esenciales del contrato de agencia a los cuales se ha hecho referencia. 2.2.1.

Independencia En la Cláusula octava del contrato se estableció “LA COMPRADORA desarrollará todas las actividades de reventa de PRODUCTOS en forma directa e independiente, valiéndose de sus propios medios, con libertad y autonomía técnica, administrativa y empresarial, asumiendo todos los riesgos y cubriendo por su cuenta todos los gastos de transporte, movilización, personal de reventa, personal de administración de sus instalaciones, almacenamiento y demás gatos inherentes a la reventa de PRODUCTOS, así como la pérdida de PRODUCTOS, por rotura, sustracción, hurto, robo o destrucción de LOS PRODUCTOS que estén en su poder.

LA COMPRADORA tiene total libertad para escoger y determinar los términos y condiciones de sus relaciones con su propia clientela en la reventa, y asumirá por lo tanto en su totalidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 sus propios riesgos y costos de cartera.

LA COMPRADORA tendrá plena autonomía para contratar y utilizar el personal y equipos que estime necesarios para la reventa de LOS PRODUCTOS, y asumirá y cumplirá bajo su propia responsabilidad con la totalidad de sus obligaciones laborales y parafiscales. (…)” (se subraya). Desde este punto de vista es claro que COMILSA tenía independencia y autonomía en el desarrollo de su labor de reventa de los productos adquiridos a POLAR en desarrollo del contrato.

Así mismo, de las demás pruebas aportadas al proceso no se desprende que COMILSA haya actuado en forma subordinada. 2.2.2. La Estabilidad En relación con este elemento la cláusula sexta del contrato establece: “El presente contrato constituye una relación de compraventa continuada y periódica de bienes para su posterior reventa o distribución,…” Ahora bien, de la prueba que obra en el expediente se aprecia que la relación de COMILSA y POLAR no tenía por objeto una venta determinada de un producto, sino en general la realización de operaciones sucesivas para comercializar cerveza y otros productos de POLAR, lo que de hecho ocurrió. De esta manera se encuentra acreditada esta condición. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 2.2.3.

La Promoción Lo primero que debe observar el Tribunal es que en ninguna de las estipulaciones del contrato existe un encargo específico a COMILSA de promover los productos de POLAR. Sin duda alguna en la actividad de reventa de productos COMILSA debió realizar ciertas actividades de promoción empleando el nombre de POLAR. En tal sentido, por ejemplo, el testigo Mario Sandoval expresó (folios 340 a 364 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Dra. ACUÑA: Gracias Presidente.

Usted en respuesta anterior manifestó que inicialmente era empleado de Comilsa y que era coordinador de promociones de Comilsa, ¿en qué consistía su función claramente? “Sr. SANDOVAL: En la empresa había una camioneta LUV doble cabina, que el señor la mandó pintar con los logotipos de Polar y se le compró el sonido y yo hacía las promociones en los pueblos, por ejemplo en Zipaquirá, en Pacho, íbamos a las ferias de pueblo y promocionábamos la cerveza; entonces Cervecería Polar invita…, ese tipo de cosas; en Zipaquirá también y en Fusagasugá también estuvimos en eventos, entonces ese era mi tipo de trabajo después, ir a visitar a los distribuidores y muchas veces hasta llevarles producto también.” Ahora bien, la promoción a la que hizo referencia el testigo perfectamente puede existir como parte de las actividades que realiza un distribuidor en virtud de un contrato de suministro.

A este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 respecto no sobra recordar que precisamente el artículo 975 del Código de Comercio disponía en su segundo inciso “El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la obligación de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancías servicios de los cuales tiene la exclusividad y responde de los perjuicios, en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido el contrato en la cuantía mínima fijada”.

Si bien esta norma fue derogada por la ley 256 de 1996, ello obedeció al hecho de que esta disposición regulaba igualmente la cláusula de exclusividad, cuyo régimen fue modificado por esta ley. Así por lo demás lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia al señalar en sentencia del 31 de octubre de 1995, reiterada el 15 de diciembre de 2006, que el hecho de realizar actos de publicidad o de consecución de clientes en una actividad mercantil de compra de bienes para revenderlos, no desvirtúa el carácter de esta actividad porque quien así actúa “lo hace para promover y explotar un negocio suyo, aunque, sin lugar a dudas, el fabricante se beneficie con la llegada del producto al consumidor final”.

En todo caso es claro que COMILSA no se obligó en el contrato a realizar una actividad de promoción en forma independiente a su actividad de distribución, al punto que pudiera hablarse de la coexistencia de dos relaciones distintas entre POLAR y COMILSA. Lo anterior además se acredita por el hecho de que COMILSA no recibía una remuneración particular por este concepto.

La parte demandante ha hecho hincapié en que la cláusula octava del contrato dispone que la compradora “deberá tener la organización administrativa y de ventas suficiente en criterio de la PROVEEDORA para atender las necesidades de los clientes en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 TERRITORIO de manera satisfactoria y el personal de LA COMPRADORA que tenga entre sus funciones contacto directo con el público deberá ser de presentación adecuada en concepto de la PROVEEDORA y portará los uniformes y marcas que esta disponga según su criterio”.

Desde este punto de vista debe observar el Tribunal que la citada estipulación en manera alguna altera la naturaleza del contrato. En efecto, el hecho de que un empresario, independientemente del esquema que adopte para la distribución de sus productos, vele porque la clientela esté adecuadamente atendida, corresponde a la naturaleza de cualquier contrato de distribución, pues estos tienen por propósito lograr que la clientela adquiera los productos.

Así mismo, el hecho de que se utilicen las marcas del producto tampoco altera la naturaleza del contrato. En efecto, es bien conocido que uno de los elementos para asegurar que una distribución sea exitosa es asegurar una unidad en la imagen de la marca, al punto que en ciertos contratos, como en los de concesión, se impone al concesionario ajustar sus locales y su funcionamiento a ciertos parámetros que aseguren una imagen de marca.

Otro tanto puede predicarse de la circunstancia de que el personal del distribuidor porte uniformes dispuestos por el proveedor, pues ello bien puede obedecer al propósito de asegurar la imagen de marca y no determina per se la existencia de una relación de subordinación entre el proveedor y el distribuidor o el personal de éste. De esta manera, para el Tribunal no está acreditado que el contrato base de este proceso haya comprendido el encargo de que COMILSA promoviera o explotara los productos de POLAR, ni que en la práctica COMILSA haya desarrollado una actividad de promoción de un negocio ajeno, distinta a la que puede existir como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 parte de un contrato de distribución en que se actúa por cuenta propia, y menos aún que haya desarrollado una actividad de promoción en desarrollo de un contrato de agencia. 2.2.4.

La actuación por cuenta ajena Finalmente, al revisar el contrato encuentra el Tribunal que del mismo y de otras pruebas obrantes en el expediente se desprende que COMILSA actuaba por cuenta propia y no por cuenta ajena. En efecto, en la cláusula primera del contrato se estipuló: “LA PROVEEDORA se obliga a vender a LA COMPRADORA y ésta se obliga a comprar a aquella, de manera periódica y continuada, las Cervezas, Maltas y otros PRODUCTOS de consumo que en adelante se denominarán LOS PRODUCTOS y que se relacionan en el Anexo

1. LA COMPRADORA podrá, por su cuenta y riesgo destinar tales PRODUCTOS a su posterior reventa a terceros, asumiendo la distribución de los mismos en los términos y condiciones fijados en el presente contrato”. (Se subraya) En la cláusula sexta del contrato se señaló: “El presente contrato constituye una relación de compraventa continuada y periódica de bienes para su posterior reventa o distribución; por lo tanto LA COMPRADORA no representa a la DISTRIBUIDORA ni es su agente; si por cualquier razón se llegare a interpretar, de manera contraria a la voluntad declarada de las partes, que se puede haber establecido una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 relación de agencia comercial, desde ahora la COMPRADORA renuncia a exigir o cobrar las prestaciones típicas de dicho contrato y especialmente, la de terminación establecida en el artículo 1324 del Código de Comercio.” (Se subraya) En la cláusula octava del contrato se estipuló: “LA COMPRADORA desarrollará todas las actividades de reventa de PRODUCTOS…., asumiendo todos los riesgos y cubriendo por su cuenta todos los gastos de transporte, movilización, personal de reventa, personal de administración de sus instalaciones, almacenamiento y demás gastos inherentes a la reventa de PRODUCTOS, así como la pérdida de PRODUCTOS, por rotura, sustracción, hurto, robo o destrucción de LOS PRODUCTOS que estén en su poder.

LA COMPRADORA tiene total libertad para escoger y determinar los términos y condiciones de sus relaciones con su propia clientela en la reventa, y asumirá por lo tanto en su totalidad sus propios riesgos y costos de cartera ” (Se subraya) Finalmente, en la cláusula décima segunda se estipula: “Las ventas de LA PROVEEDORA a la COMPRADORA de conformidad con el presente contrato se tendrán por plenamente realizadas, y se tendrá por cumplida la obligación de entregar la cosa vendida, y se traspasarán a LA COMPRADORA todos los riesgos sobre la cosa vendida, en el momento en que LOS PRODUCTOS sean puestos por LA PROVEEDORA a disposición de la COMPRADORA en el lugar que ésta indique como sitio de destino dentro del correspondiente TERRITORIO.

LA COMPRADORA asume la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 totalidad de los riesgos de operación, entendiendo por tales el transporte, movilización, almacenamiento, distribución y venta así como las circunstancias conexas o dependientes de dichas actividades.” (Se subraya) Del texto del contrato se desprende que COMILSA compraba, por su propia cuenta, los bienes que posteriormente enajenaba.

Una vez comprados, COMILSA asumía los riesgos correspondientes y por ello era responsable en caso de pérdida de los bienes. Igualmente correspondía a COMILSA los riesgos de las operaciones que celebraba con quienes le compraban los bienes, pues contractualmente asumía los riesgos de transporte, movilización, almacenamiento, distribución, venta y cartera.

Las cláusulas anteriores, de las cuales se desprende que no existe una agencia mercantil, corresponden a la voluntad de POLAR en el momento de la celebración del contrato. En efecto, el testigo Alfredo Vásquez expresó (folios 407 a 430 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Dr. JARAMILLO: De acuerdo con lo que usted ha explicado, podría indicarle al Tribunal en la medida en que lo sepa desde luego, qué características tenían esos contratos, esas relaciones contractuales que le sirvieron de marco, digámoslo así, a la actividad de comercialización de productos Polar a cargo de la Tienda del Oso, Alimentos Polar y Comilsa, de acuerdo con lo que usted relató? “Sr. VASQUEZ: Sí, como asesor jurídico de la empresa y como partícipe de una preocupación fundamental para la empresa en Venezuela, por algunas decisiones de la autoridad judicial venezolana sobre las características del contrato, lo único que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 puedo decir es que el querer de la administración era crear una relación contractual de características de contrato de suministro evitando cualquiera de los elementos que podrían llevar a alegaciones de eventuales contratos de agencia comercial como parte interesada y un poquito promotora de esto y preparadora de los contratos básicos, pues si entro a opinar como testigo no tendría nada que decir y si entro a opinar como abogado, pues yo peleé por producir un resultado que se está cuestionando aquí, así que no creo que pueda añadir mucho más”.

(Se subraya) A lo anterior se agrega que el representante legal de COMILSA, quien a nombre de ésta celebró el negocio jurídico de que se viene hablando, conocía el sentido del contrato pues antes de crear y poner en marcha a COMILSA había sido empleado de POLAR. En efecto señaló el doctor Vásquez refiriendo a las negociaciones que sostuvieron las partes para buscar una transacción: “Sr. VASQUEZ: De acuerdo como se desarrollaron las negociaciones para mi la empresa Polar tenía unos puntos fuertes de negociación, en primer lugar la incertidumbre de la existencia de una relación de agencia, entre otras razones porque el señor Lara había participado en alguna medida en la conformación, en la preparación del contrato y del sistema en general desde el principio siendo empleado muy cercano a la gerencia de Cervecería Polar; siempre sostuvimos que no existía la agencia y yo creo que el señor Lara era conciente de las fortalezas de nuestra posición”.

“… TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 “Sr. VASQUEZ: Me entendió perfectamente bien, había en Barranquilla una gerencia en la que el gerente general, el gerente comercial y los tres funcionarios del segundo nivel entre los cuales estaba el señor Lara, el abogado de planta y no recuerdo quién más, Barcelon es que se llama el que me faltó el nombre ahorita, que fue el reemplazo de Pineda; en esa época en algún momento me pidieron que viajara a Barranquilla para conversar los términos de mi propuesta de contrato con el presidente de la empresa y el abogado de planta y en esas conversaciones participaba todo este comité de gerencia, por decirlo así, así que el señor Lara como miembro de este nivel de gerencia y además como ejecutor de las políticas de la empresa en la medida en que él tenía las relaciones con la clientela, conocía los términos del contrato y sabía que el objeto del contrato era evitar en lo posible que fuera tenido como agencia comercial.” (Se subraya) De otro lado se observa que las cláusulas anteriores corresponden al desarrollo del contrato, según se reconoció en el interrogatorio de parte del representante legal de COMILSA (folios 19 a 49 del Cuaderno de Pruebas No. 4): “Dr. CARDENAS: Entonces si entiendo bien, la pérdida la asumía usted y para ese efecto existían las garantías.

“Sr. LARA: Sí señor. ”Dr. CARDENAS: Igualmente si había pérdida de cartera la asumía usted, o sea si algún tendero no le pagaba la cerveza. “Sr. LARA: Así es.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 Así mismo en la declaración de parte del representante legal de POLAR se expresó (folios 1 a 10 del Cuaderno de Pruebas No. 4): “Dra. ACUÑA: Como operaba el contrato como tal.

“Sra. DELGADO: La relación entre las compañías era una relación de distribución no exclusiva, los contratos así lo establecían, esa distribución se basaba en una venta del producto por parte de Cervecería Polar Colombia, para la compradora COMILSA, y COMILSA a su vez la revendería en el mercado. Eso es básicamente el contrato o el acuerdo y la operación que existía entre las partes” (Se subraya).

Por lo demás, algunas de las cartas de presentación expedidas por Cervecería Polar para las secretarías de hacienda de distintas entidades territoriales expresan claramente esta idea. Así en comunicación dirigida a la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca se expresa (folio 225 del Cuaderno de Pruebas No.1): “(…) hemos celebrado un contrato de suministro entre la COMPAÑÍA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. y la COMPAÑIA COMERCIAL NUEVO MILLENIUM S.A. COMILSA (…) el cual contempla el suministro por parte nuestra, para su posterior reventa a terceros (por cuenta de COMILSA)” Igualmente en comunicación dirigida a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público del Departamento de Boyacá se expresa (folio 247 del Cuaderno de Pruebas No.1): “(…) hemos celebrado un contrato de suministro entre la COMPAÑÍA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. y la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 COMPAÑIA COMERCIAL NUEVO MILLENIUM S.A. COMILSA (…) para la comercialización de los productos de Cervezas y maltas de Cervecería Polar(…)” En el mismo sentido, diversos testigos señalaron que COMILSA vendía por cuenta propia.

En tal sentido el señor Raúl Hermes Castro, uno de los subdistribuidores, expresó (folios 391 a 406 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “este es un negocio simple es de venir comprar y llevar y subirlo (…) un negocio simple, donde se le cancela, donde se lleva, donde se distribuye, donde se vuelve a comprar básicamente el negocio es éste no estamos hablando de un negocio enredado (…) es un negocio que está muy claro, es ir y vender la cerveza y recogerla y pagarla porque nosotros no tenemos crédito.(…)” Igualmente la señora Elizabeth Rivera Castillo, quien también actuaba como subdistribuidor, expresó (folios 365 a 384 Cuaderno de Pruebas No. 1) “Dr. JARAMILLO: Pero usted facturaba por venta mejor dijo usted le compraba la cerveza al señor Lara? Sra. RIVERA: Sí, a COMILSA …” Así mismo el señor Mario Sandoval Guerrero, otro subdistribuidor, expresó (folios 340 a 364 del Cuaderno de Pruebas No. 1) “Dr. JARAMILLO: Entonces ahora sí explíqueme primero, ¿cuál era el contenido o mejor dicho, en forma más simple, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 qué consistía su negocio con el señor Lara, es decir cuál fue el convenio que hizo con el señor Lara para efectos de comercializar.

“Sr. SANDOVAL: El me suministraba la cerveza Polar y yo la vendía en el Huila o sea a todo el que llegara a comprarme ahí y de ahí fue cuando se abrió mercado en el Caquetá y Putumayo que se registraron las firmas. “Dr. JARAMILLO: Y teniendo en cuenta su vinculación anterior, es decir cuando usted dijo que era empleado de Comilsa, es decir ese lapso que va desde el momento en que pasó de ser empleado de Polar, de la empresa vinculada a Polar y estuvo en Comilsa antes de abrir su distribuidora propia, ¿usted sabe cuál era la relación existente o de qué naturaleza era el vínculo que tenía el señor Lara-Comilsa con Polar?, o sea qué negocios hacían, qué tipo de … conjunta, o no sabe? “Sr. SANDOVAL: Lo que ve uno desde la barrera, que Polar le suministraba cerveza a él y él la vendía. “Dr. GALLO: … ¿Eso era que usted compraba esa mercancía que vendía se la compraba a COMILSA? Sr. SANDOVAL.

Si señor.” “Dr. JARAMILLO: (…) El señor Lara o COMILSA le vendían la cerveza, ¿sí? Sr. SANDOVAL: Si Señor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 Dr. JARAMILLO: ¿Y como era el negocio, es decir como pagaba usted? Sr. SANDOVAL: Al fiado.” “Dr. JARAMILLO: Es importante que me diga a quien le debe? Sr. SANDOVAL: A COMILSA.” De análoga manera, el señor Pablo Enrique Santiago Díaz, expresó (folios 468 a 476 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Dr. JARAMILLO: ¿Usted a quién le pedía la cerveza? “Sr. SANTIAGO: A Comilsa.

“Dr. JARAMILLO: ¿Y en qué condiciones le despachaba Comilsa la cerveza, a crédito, usted la pagaba, o era un producto en consignación para su eventual venta o cómo era el asunto? “Sr. SANTIAGO: Sí había un crédito corto pero … por ejemplo uno la realizaba allá, cancelaba esa y luego hacía el otro pedido. “Dr. JARAMILLO: Es decir, usted entiendo compraba la cerveza.

“Sr. SANTIAGO: Sí eso es así. “Dr. JARAMILLO: ¿Usted le pagaba a Comilsa? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 “Sr. SANTIAGO: Claro, había que obviamente pagarle los pedidos.

“Dr. JARAMILLO: ¿Y ese pago de pedidos cada cuánto se hacía y cómo, se utilizaban facturas, cómo era en la práctica? Sr. SANTIAGO: Comilsa me hacía factura.” En forma congruente con lo anterior, de acuerdo con el dictamen pericial, en la contabilidad de Comilsa se registran pagos de facturas por compra de cerveza y el beneficiario del pago es Cervecería Polar (Anexos Nos. 2 y 5 del Dictamen Pericial).

Igualmente se registran los pagos hechos por ventas de Polar a Comilsa (Anexo No. 4) y las retenciones en la fuente a dicha empresa (Anexo No. 3 ibidem). Así mismo, de conformidad con el dictamen pericial, los ingresos de Comilsa provenían en un 99.8% de la venta de cerveza (página 15 del dictamen pericial), cuyo detalle aparece en el anexo No. 1 del dictamen pericial.

Así mismo, en las distintas comunicaciones que remitió COMILSA a POLAR durante la ejecución del contrato nunca se refirió a este último como un contrato de agencia. Por el contrario, en algunas comunicaciones al referirse al contrato claramente lo denomina de suministro. Así ocurre con el documento adjunto a la comunicación de 18 noviembre de 2002, que obra a folio 125 del Cuaderno de Pruebas No.1, enviada por COMILSA a POLAR, en el cual se expresa (folio 126 del Cuaderno de Pruebas No.1 ) “Con un saludo especial me dirijo a Usted para solicitar su colaboración en el sentido de definir según el contrato de suministro firmado entre Cervecería Polar Colombia S.A. y Compañía Comercial Nuevo Milenium S.A. algunos aspectos que tienen que ver con la distribución en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 territorio que nos fue asignado…” (Se subraya).

Así mismo en comunicación del 16 de diciembre de 2002 (folio 148 del Cuaderno de Pruebas No. 1) remitida por COMILSA a POLAR se expresa: “Extrañados por la actitud de las personas que dirigen la división comercial de Empresa Polar hoy en Colombia, que sin tener ninguna consideración con los compromisos adquiridos y que definen la relación comercial entre CERVECERIA POLAR COLOMBIA S.A. y COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA según el contrato de suministro firmado…”(Se subraya).

En dicha comunicación se agrega al final que si lo que se expone en la comunicación no es posible, “comedidamente solicitamos indicarnos a quien debemos comunicarnos para hacer entrega de nuestras responsabilidades convenidas en el contrato de suministro…” (Se subraya). Igualmente, en comunicación del 21 de diciembre de 2002 (folio 152 del Cuaderno de Pruebas No. 1), remitida por COMILSA a POLAR aquélla expresó a ésta su inconformidad por las situaciones que se venían presentando en el desarrollo del “Contrato de Distribución”.

De esta manera, está claro que conforme al texto y el desarrollo del contrato que nos ocupa que COMILSA actuaba por cuenta propia. El hecho de que el pago del precio se aplazara hasta la venta no desvirtúa tal elemento, pues en definitiva era el distribuidor quien corría con los riesgos de producto y de cartera. Tampoco lo desvirtúa el hecho de que POLAR haya recibido devoluciones de productos, pues ello en todo caso no trasladaba el riesgo a POLAR.

Tampoco se altera esta conclusión por el hecho de que el contrato (cláusula tercera) contemplara la obligación a cargo de COMILSA de ajustarse a los precios fijados por el proveedor, aspecto éste que expresamente se exceptuó de la autonomía de COMILSA, pues ello sólo significa que el empresario productor quiso asegurar un control TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 sobre el precio de reventa en la cadena de distribución, pero, habida cuenta de los otros hechos expuestos, ello en manera alguna afecta la naturaleza de la relación entre las partes.

Así mismo no cambia la conclusión el que la cláusula séptima del contrato dispusiera que “LA COMPRADORA deberá contar con la flota adecuada de equipos automotores para la repartición de LOS PRODUCTOS a satisfacción de LA PROVEEDORA. De igual forma LA COMPRADORA deberá contar con instalaciones apropiadas y aptas para el almacenamiento de LOS PRODUCTOS a comercializar, previo concepto favorable de los delegados de LA PROVEEDORA tal como se establece en la cláusula octava de este contrato.

(…) Tanto los logotipos como los lemas y emblemas son propiedad de la PROVEEDORA o está autorizada legalmente por sus propietarios para usarlos en la república de Colombia (…).” En efecto, dentro de un esquema de distribución es perfectamente posible sin afectar su naturaleza, el que para lograr una identidad de marca se utilicen en los equipos de distribución los signos distintivos del empresario productor.

Igualmente es natural que para asegurar una adecuada distribución se verifique que el distribuidor tiene los equipos y las instalaciones necesarias. 2.2.5. La zona y los productos Aunque como ya se vio, se puede discutir si para que exista el contrato de agencia es esencial que en el contrato se haya pactado una zona determinada, en el presente caso es claro que las partes pactaron una zona.

En efecto, la cláusula décima del contrato establece: “LA DISTRIBUIDORA acepta que su ejercicio de la reventa y distribución de LOS PRODUCTOS objeto de este contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 tendrá lugar únicamente dentro de los límites de los Departamentos de: Antioquia, Valle del Cauca, Tolima, Huila, Armania (sic), Pereira, Manizales, Cundinamarca, Meta y Santa Fe de Bogotá Distrito Capital”.

Así mismo, en su dictamen pericial la perito contable expresó (respuesta a la 4ª pregunta): “De acuerdo con las facturas de venta de COMILSA, este vendía en Bogota, todo el departamento de Cundinamarca, Boyacá, Tolima, Huila, Eje Cafetero, Valle, Antioquia, Meta, Caquetá, Vaupés, Guaviare, Guainía y Putumayo”. Igualmente el contrato hace referencia a los productos objeto del mismo que señala se identifican en un anexo.

Ahora bien, no sobra destacar que la existencia de un territorio determinado es común a numerosos contratos de distribución y corresponde a la necesidad del empresario de establecer un orden en su red de distribución para asegurar la cobertura de territorios y la adecuada atención de los consumidores. Igualmente es natural que en cualquier contrato de distribución se precisen los productos objeto del mismo, por lo cual estos elementos no son definitorios del tipo de contrato. 2.2.6.

La renuncia de la cláusula sexta En la cláusula sexta, después de expresar que el contrato no era de agencia, se estipuló que “si por cualquier razón se llegare a interpretar, de manera contraria a la voluntad declarada de las partes, que se puede haber establecido una relación de agencia comercial, desde ahora LA COMPRADORA renuncia a exigir o cobrar las prestaciones típicas de dicho contrato y especialmente, la de terminación establecida en el artículo 1324 del Código de Comercio”.

Lo anterior, por consiguiente, no demuestra una voluntad de ocultar la existencia de un contrato de agencia bajo el ropaje de otro contrato, sino una previsión para el evento en que el juez llegara a una conclusión sobre la calificación del mismo distinta a la del redactor del contrato, lo que en sí mismo no es reprochable. Por todo lo anterior concluye el Tribunal que el contrato celebrado entre COMILSA y POLAR el 30 de octubre de 1999 no es un contrato de agencia comercial, ni se ejecutó como tal, por lo cual no se accederá a la pretensión primera principal de la demanda reformada.

Igualmente, por las razones ya expuestas, no se accederá a la pretensión tercera principal de la demanda reformada. Consecuentemente, tampoco se accederá a las pretensiones principales que suponen que el contrato celebrado por las partes tenía el carácter de agencia comercial, esto es, las pretensiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 segunda, cuarta, quinta, séptima, octava, novena, décima y décima primera principales de la demanda reformada.

Por lo que se refiere a la pretensión sexta principal, observa el Tribunal que ella se encuentra redactada de la siguiente manera: “Que se declare que POLAR recibió beneficios injustos e indebidos y causó graves perjuicios a COMILSA, como consecuencia de las indebidas actuaciones comerciales de la demandada”, pretensión ésta que en cuanto se encuentra, sin duda, ligada al incumplimiento de la relación contractual de agenciamiento comercial cuya existencia adujo sin fundamento la convocante, tampoco está llamada a prosperar. 3.

La pretensión subsidiaria sobre la existencia del contrato de suministro En la pretensión primera subsidiaria la demandante solicita que se declare que POLAR el 30 de octubre de 1999 suscribió un contrato comercial de suministro de productos con la sociedad COMILSA en Liquidación. Si bien la demandada al contestar la demanda reformada manifestó oponerse a todas las pretensiones de la demandante, al explicar su oposición se remitió particularmente a la calificación de agencia mercantil que la demandante le atribuía al contrato.

Ahora bien, sobre este punto encuentra el Tribunal que en el hecho primero de la demanda, la parte demandante afirmó que el 30 de octubre de 1999 COMILSA y POLAR suscribieron un contrato Comercial que se denominó “Contrato de Suministro”. Al contestar la demanda el demandado acepta expresamente este hecho. Así TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 mismo, en el hecho tercero de la demanda reformada, la demandante afirmó que la denominación dada al Contrato y a las partes del mismo y la “casuística” determinación del objeto buscaban desvirtuar la realidad del contrato que se estaba celebrando, que no era otro que el de agencia comercial.

Al contestar este hecho POLAR lo negó, afirmando que “se trata de un contrato de suministro, bajo la modalidad de comprar para revender”, expresando además en otros apartes de dicha contestación que se atiene al contrato celebrado. Así mismo el contrato denominado de suministro obra a folios 1 a 7 del Cuaderno de Pruebas No 1, y dentro del expediente obran diversas pruebas documentales, testimoniales y periciales relativas a su ejecución. Por consiguiente, está plenamente acreditado tanto la existencia del contrato como la denominación que las partes le dieron.

De otra parte, encuentra el Tribunal que la denominación que las partes le otorgaron al contrato corresponde al contenido obligacional del mismo, de acuerdo con la definición del contrato de suministro contenida en el artículo 968 del Código de Comercio, pues POLAR se obligó a cambio de una contraprestación a cumplir a favor de COMILSA, en forma independiente, prestaciones periódicas, consistentes en la entrega de los productos a los que se refiere el contrato.

En adición a lo anterior, el examen de distintas pruebas aportadas al proceso revela que la ejecución del contrato se realizó dentro del marco pactado por las partes, como se expuso en el acápite 2.2 precedente. En esta medida la pretensión primera subsidiaria de la demanda está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

La discusión planteada por las partes Dentro de las pretensiones subsidiarias incluidas en la demanda reformada, la parte convocante (COMILSA) planteó las siguientes: “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “En subsidio solicito: “PRIMERA.- Que se declare que POLAR el 30 de octubre de 1999 suscribió un contrato comercial de suministro de productos con la Sociedad COMILSA EN LIQUIDACION.

“SEGUNDA.- Que la sociedad POLAR, incumplió el contrato celebrado con COMILSA EN LIQUIDACION. “TERCERA.- Que el mencionado Contrato fue ejecutado de mala fe por POLAR. “CUARTA.- Que POLAR ha realizado graves actos de competencia desleal que han perjudicado gravemente a COMILSA. “QUINTA.- Que se declare terminado el Contrato por causa imputable a POLAR.

“SEXTA.- Que la terminación del Contrato, sin justa causa y los actos de competencia desleal realizados por POLAR causaron graves perjuicios a COMILSA. “SÉPTIMA.- Que por la terminación del Contrato, sin justa causa y por los actos de competencia desleal, POLAR deberá pagar a COMILSA una indemnización equitativa que siguiendo los parámetros del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, sea fijada por peritos y que cubra la totalidad de los perjuicios que sufrió COMILSA por la terminación del Contrato y la competencia desleal.

Que dicha condena sea inscrita en el registro mercantil de las Cámaras de Comercio de San Juan de Cúcuta y Bogotá. “(…)” La parte convocante alude en sus alegatos de conclusión al doloso incumplimiento contractual y a actuaciones propias de la competencia desleal, por parte de POLAR, cuya declaración solicita, y, como consecuencia de ella, la condena de POLAR al pago de la indemnización equitativa, en caso de que el Tribunal desestime las pretensiones principales.

La convocada (POLAR), por su parte, en la contestación de la demanda reformada se opuso a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento legal y no corresponder a la realidad de los hechos ni a la naturaleza de la relación contractual que existió entre las partes, y, para el evento de llegarse a considerar viables las pretensiones subsidiarias de la demanda, propuso como excepción la prescripción de cualquier acción o indemnización, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, por haber transcurrido más de dos años de la supuesta ocurrencia de los actos de competencia desleal.

En su alegato de conclusión, la parte convocada niega haber incurrido en actos de competencia desleal, haber suministrado producto a otros distribuidores a precios inferiores a los propios del costo de la mercancía, o tener su gestión por objeto sacar del mercado a COMILSA, y expresa que la convocante en su declaración de parte confesó que POLAR siempre prestó la colaboración suficiente a COMILSA para desarrollar su actividad, y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 que no realizó prácticas de competencia desleal, y, por el contrario, ayudó a COMILSA con descuentos para adaptarse al mercado.

Adicionalmente afirma que la convocante siempre tuvo un precio similar a los demás distribuidores, y en algunos casos mejor, y que si tuvo ventas bajas, esto solo se debió a la ineficacia de hacer su negocio más competitivo, y reitera que en el evento en que se lleguen a considerar viables las pretensiones subsidiarias de la demanda, siendo que se fundamentan en un posible incumplimiento del contrato de suministro, sin que se haya precisado la causa del mismo, se produjo la prescripción de cualquier acción o indemnización derivada de ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 de la ley 256 de 1996, por haber transcurrido más de dos años de la supuesta ocurrencia, pues en el proceso se probó que las labores desarrolladas por COMILSA terminaron en el año 2002, y si el supuesto acto desleal no fue reclamado oportunamente, es extemporáneo pretender que se declare que en virtud de tales actos se incumplió con el contrato, y además cualquier indemnización derivada se encuentra prescrita y no puede ser reconocida.

En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, la parte convocante solicitó al Tribunal en sus alegatos de conclusión desestimarla, pues siendo que la prescripción se inicia a contar cuando se da por terminada la relación contractual, ésta no terminó antes del término que establece la Ley 256 de 1996. 4.2. Consideraciones del Tribunal Planteada la controversia en los términos así reseñados, es del caso efectuar las siguientes consideraciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 4.2.1.

Aspectos del régimen y las acciones de competencia desleal, y de la acción de responsabilidad contractual, relevantes para el presente caso. Mediante la ley 256 de 1996 el Congreso de la República dictó normas en materia de competencia desleal, precisándose el objeto de la misma en el artículo 1º, así: “ART. 1º- Objeto. Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994.” Esta ley desarrolla varios preceptos constitucionales, en particular los consagrados en el artículo 333 de la Carta, conforme a los cuales, de un lado, la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades, y, de otro lado, el Estado, por mandato de la ley, debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

Bajo esa orientación, y siguiendo los lineamientos de la ley española y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, la ley 256 de 1996 modernizó la regulación nacional precedente – contenida en la ley 155 de 1959 y el título V del Libro I del Código de Comercio, artículos 75 a 77, y en otras normas dispersas contenidas en las leyes 1ª de 1990 y 143 de 1994, y en los Decretos 3466 de 1982, 2153 de 1992, 150 y 663 de 1993, y 1298 y 1663 de 1994-, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 para garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, siendo aplicable tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado, y a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano (artículos 3º y 4º), actos éstos cuya definición y tipología están dadas en el capítulo II de la misma ley, y que son objeto de la prohibición general contemplada en el artículo 7º.

Al efecto, se tipifican distintas clases de actos de competencia desleal como son los actos de desviación de la clientela, actos de desorganización, actos de confusión, actos de engaño, actos de descrédito, actos de imitación, actos de explotación de la reputación ajena, actos de violación de secretos y actos de inducción a la ruptura contractual, violación de normas y pactos desleales de exclusividad (artículos 8º al 19).

El artículo 20 de la ley en mención establece que contra los actos de competencia desleal se pueden interponer dos clases de acciones, a saber: (i) Acción declarativa y de condena, mediante la cual el afectado puede pedir que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos de competencia desleal realizados, y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante, siendo entonces una acción indemnizatoria; y (ii) Acción preventiva o de prohibición, en virtud de la cual la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, puede solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se hubiere TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 perfeccionado, o que la prohíba aunque no hubiera producido daño alguno. A voces del artículo 21 de la ley 256 de 1996, están legitimados por activa para el ejercicio de estas acciones: (i) cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, (ii) las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros, (iii) las asociaciones que tengan por finalidad la protección del consumidor, y (iv) el Procurador General de la Nación en nombre de la Nación; y por pasiva, tales acciones proceden contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal (artículo 22), siempre que entre quien estima perjudicados o amenazados sus intereses económicos y el presunto autor del acto de competencia desleal no exista una relación de carácter contractual que constituya la fuente de responsabilidad por el perjuicio cuya indemnización se persigue.

En efecto, las acciones legales derivadas de la competencia desleal son de carácter extracontractual, pues su finalidad es la protección de la libre y leal competencia económica y los derechos e intereses de los participantes en el mercado afectados por actos de competencia desleal, que son bienes jurídicos distintos de los protegidos con la acción de responsabilidad contractual –la cual como es sabido supone la preexistencia de un negocio jurídico y se traduce en la obligación de indemnizar a cargo del contratante que causa daño a su cocontratante por el incumplimiento de una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 obligación surgida del contrato celebrado entre ellos1, que es la fuente de esa clase de responsabilidad civil-, y, en esa medida, a la luz de la noción general según la cual la responsabilidad extracontractual es la que nace para una persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal2, la obligación de indemnizar del autor del acto de competencia desleal encuentra su fuente en la ley y nace de la comisión de esa particular conducta ilícita dañosa3.

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad gubernamental encargada, entre otras funciones, de la aplicación de la ley 256 de 1996, ha dicho lo siguiente4: “No es desentendido por esta Superintendencia que la acción por competencia desleal es una acción de carácter extracontractual, cuyo objeto es proteger bienes jurídicos ajenos a los tutelados con las acciones emanadas del incumplimiento contractual.

Tampoco implica lo aquí expuesto, que con la sola existencia de una cláusula compromisoria dentro de un conflicto surgido por violación de las normas sobre la competencia desleal, se desplace de plano la intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio. “Sobre el particular, esta Entidad ha señalado: 1 Martínez Rave, Gilberto.

La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, tercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, 1986, página 33. 2 Ibidem, página 12. 3 Al respecto importa recordar que el ordenamiento jurídico colombiano recoge la clásica división entre responsabilidad civil contractual y extracontractual, cada una de las cuales es objeto de tratamiento legal diferente, la primera en los artículos 1602 y siguientes del Código Civil, y la segunda en los artículos 2341 y siguientes del mismo estatuto.

Y, consiguientemente, el daño puede tener naturaleza contractual o extracontractual, según que sea el producto de conducta de una o de otra clase. 4 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 01568 del 28 de enero de 2002, Expediente No. 01094431. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 ‘Para esta Superintendencia es claro que el tenor literal de la cláusula, tiene como propósito que toda diferencia o controversia relativa a ese contrato y a su ejecución y liquidación, se debe resolver por un tribunal de arbitramento.

En el presente caso, si se tiene en cuenta que la conducta denunciada, es la realización de un acto constitutivo de competencia desleal, que no se presenta como consecuencia del contrato social mismo, es decir, no es un conflicto de índole contractual, por el contrario, es una conducta independiente al desarrollo y liquidación del contrato social, quedará fuera de la órbita de aplicación de la referida cláusula arbitral En ese orden de ideas, no existe compromiso o acto por medio del cual las partes, hubiesen pactado la solución del presente litigio, que no es de origen contractual, ante un tribunal de arbitramento, razón por la cual, esta Superintendencia es competente para conocer del mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 148 de la ley 446 de 1998 y en el artículo 143 de la misma.’ (Resolución No. 07952, 05 de marzo de 2001) “Sin embargo, considera este Despacho que en el caso concreto, se presentó un incumplimiento contractual por parte de …, toda vez que las actuaciones endilgadas a la sociedad denunciada, como actos contrarios a la libre competencia, parten de la extralimitación en los derechos adquiridos, presentándose una divergencia de interpretaciones respecto a la aplicación misma del contrato de explotación de fonogramas suscrito, por lo que el instrumento legal para dirimir el conflicto debe ser el tribunal de arbitramento previsto por los contratantes en la cláusula compromisoria.

Es así, como el origen de la denuncia presentada es de naturaleza contractual y no extracontractual como lo manifiesta el recurrente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 La misma autoridad gubernamental expresó por otro aspecto lo que sigue5: “Hoy en día esta Superintendencia y la jurisprudencia nacional han avanzado en sus posiciones, al reconocer que “la violación de las normas de derechos relativos a marcas y patentes no excluye la posibilidad de que se inicien investigaciones para verificar si con ese mismo acto [o sea, con la violación de las normas sobre marcas y patentes] se vulneran además las normas de lealtad que deben gobernar las actividades mercantiles” (Aclaraciones originales).

“Esta posición resulta acorde con el artículo 1° de la Ley 256 de 1996, el cual determina que dicha ley se aplicará sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente de que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir ese otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto y consecuencialmente para los consumidores.

“En tal sentido, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes los sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio, al generar frente a estos últimos un desequilibrio que 5 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 509 del 23 de enero de 2004.

“En consecuencia, si bien las acciones derivadas de la propiedad industrial y las correspondientes a la competencia desleal no son por sí mismas excluyentes, tal conclusión no implica que en todos los casos en que se presente una eventual infracción a los derechos de propiedad industrial dicha infracción conlleve automáticamente la prosperidad de una acción por competencia desleal pues, como se dijo, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir las normas sobre propiedad industrial, sino por ser un acto de competencia desleal.

En tal sentido y como lo afirmó el honorable Tribunal Superior en la providencia arriba citada, a través de un proceso por competencia desleal “resulta viable y procedente que se investigue hasta qué punto, la colocación del símbolo que caracteriza la marca [de un competidor o tercero se agrega] representa un acto de engaño, confusión o desorganización con capacidad de incidir de manera efectiva en la esfera de los consumidores de ese sector de la economía”, siendo claros que el objeto del mismo no es resolver TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 sobre la infracción a otro régimen, sino la de declarar fundadas o infundadas unas pretensiones a la luz de las normas sobre competencia desleal.

“Por lo expuesto, el Despacho no comparte la apreciación de la actora, en el sentido de afirmar que al no procederse a considerar automáticamente las supuestas infracciones a sus derechos marcarios como actos de competencia desleal, se esté “restringiendo la aplicación y el cumplimiento de la ley 256 de 1996 y de la acción de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial”.

De tomarse como cierta la afirmación de la actora, se estaría desconociendo la existencia de acciones jurisdiccionales específicas para la protección de los derechos de propiedad industrial, como son las previstas por el Título XV de la Decisión 486 del Comunidad Andina de Naciones, y la existencia de acciones jurisdiccionales específicas para la represión de los actos de competencia desleal, como son las previstas por el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 y el Título XVI Capítulo 111 de la propia Decisión 486.” Por lo que hace a la prescripción de las acciones de que se viene hablando, el artículo 23 de la ley 256 de 1996 establece lo siguiente: “ART. 23.- Prescripción. Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 Recapitulando los elementos legales y doctrinales expuestos en precedencia, se resaltan los siguientes aspectos relevantes para el caso que nos ocupa: • Primero: El régimen de protección de la libre y leal competencia recogido en la Ley 256 de 1996, según el objeto de la misma, definido en su artículo 1º, se aplica sin perjuicio de otras formas de protección, es decir, tiene carácter subsidiario o complementario frente a otros medios jurídicos que el afectado tenga a disposición para protegerse, en función de elementos tales como la naturaleza de su relación con el sujeto a quien se le endilga la comisión de uno o más actos de competencia desleal, u otro ordenamiento que pueda resultar infringido con la misma conducta constitutiva de competencia desleal. • Segundo: Las acciones legales derivadas de la competencia desleal son de carácter extracontractual, pues su objeto es proteger bienes jurídicos ajenos a los tutelados con la acción legal asociada al incumplimiento contractual, a fin de que quienes participan en el mercado, sin estar ligados por un nexo contractual, se abstengan de emplear en sus actos competitivos medios o mecanismos que puedan ser calificados como desleales, y para su ejercicio solo se requiere que el accionante participe o demuestre su intención de participar en un mercado determinado, y que sus intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por actos de competencia desleal.

Así, entonces, con arreglo a la configuración legal adoptada en Colombia para esta materia, si la conducta de competencia desleal no se presenta en desarrollo de un contrato –p. ej., entre dos competidores en el mercado, no atados por vínculo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 contractual-, el conflicto derivado de la misma no es de índole contractual sino extracontractual, y queda entonces cobijado por el régimen de la Ley 256 de 1996, pudiendo el afectado ejercer ya la acción preventiva o de prohibición -para evitar la realización de la conducta desleal aún no perfeccionada, o lograr su prohibición-, o la acción declarativa y de condena –a fin de que se declare la ilegalidad de la conducta de competencia desleal realizada, y el infractor indemnice los perjuicios causados al demandante-, según el caso.

Pero si en cambio la conducta alrededor de la cual se debate ha tenido lugar en desarrollo de un contrato bilateral, del cual una de las partes predica su existencia, validez, e incumplimiento por la otra parte, y sobre la base de tales premisas pretende que se condene a ésta a indemnizar los perjuicios causados, el conflicto es entonces de naturaleza contractual, pues se origina precisamente en la ejecución del negocio jurídico, y, por ende, debe resolverse en el marco de la acción de responsabilidad contractual -prevista en materia mercantil por el artículo 870 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 822 del mismo estatuto y los artículos 1546, 1602, 1608, siguientes y concordantes del Código Civil-, con aplicación de los principios y normas propios de los contratos en general y del contrato celebrado por las partes en particular. • Tercero: No es posible ejercer simultáneamente la acción de responsabilidad contractual y la acción extracontractual declarativa y de condena derivada de la competencia desleal, para efectos indemnizatorios, las cuales por su naturaleza y régimen se excluyen entre sí, y cuando el demandante funda su demanda en la relación negocial que tiene con el demandado y en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 hechos ocurridos en desarrollo de la misma, procede la acción contractual, según el orden de prevalencia de las fuentes de la responsabilidad civil, por razón de la primacía que para los contratantes tiene el vínculo emanado del negocio jurídico celebrado, en los términos del artículo 1602 del Código Civil, a cuyas voces “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Puesto en otros términos, la celebración de un contrato en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, exteriorizado mediante el consentimiento de las partes libre de vicios, aunado al objeto y la causa lícitos, y presentes las formalidades que, de ser el caso, resulten exigibles, produce los efectos vinculantes queridos por los contratantes, y conlleva la aplicación a la relación jurídica así creada de la forma de protección propia del contrato, que es el régimen de responsabilidad contractual, bajo el cual cualquiera de ellos puede solicitar, por causas legales, la intervención del órgano jurisdiccional competente a fin de que mediante sentencia -o laudo arbitral- resuelva las controversias planteadas en torno al contrato, escenario en el cual para la solución de tales controversias contractuales es procedente la acción de responsabilidad contractual y no tiene cabida la acción extracontractual declarativa y de condena derivada de la competencia desleal, habida cuenta de que en el Derecho Colombiano no resulta posible la acumulación de acciones de responsabilidad civil contractual y de responsabilidad civil TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 extracontractual provenientes de un mismo hecho y respecto de las mismas personas6.

Así, entonces, cuando en el desarrollo del contrato una de las partes incurre en conducta que tipifica competencia desleal en los términos de la Ley 256 de 1996 y es a la vez violatoria del contrato, la parte afectada puede pedir la indemnización plena de los perjuicios patrimoniales ocasionados por tal conducta, mediante la acción de responsabilidad contractual, de cara a lo cual ha de tenerse presente que tratándose de contratos de colaboración, como lo son los de agencia comercial, suministro y distribución, entre otros, las partes se deben recíprocamente lealtad y han de abstenerse de realizar actos de competencia desleal en detrimento del cocontratante, deber que corresponde a la naturaleza del contrato -por lo cual no requiere pacto expreso, conforme al artículo 1501 del Código Civil-, y forma parte del plexo contractual en aplicación del principio de la buena fe objetiva consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio, concordante con el artículo 1603 del Código Civil. 6 Al respecto, el tratadista Martínez Rave, a propósito del fenómeno jurídico conocido en la doctrina como “cúmulo de responsabilidades”, anota lo siguiente: “Por lo demás, si las circunstancias que originan responsabilidad civil están incluidas en un contrato, debe procurarse la responsabilidad civil contractual.

No es viable la responsabilidad civil extracontractual. En los casos en que las circunstancias y hechos dañosos superen las normas contractuales (cuando el contrato no tiene validez jurídica, es nulo por ejemplo, o cuando el daño resulta de situaciones que están por fuera del contrato) es factible la vía extracontractual. Pero no es posible acumularlas en una misma acción. En síntesis, en Colombia no hay acumulación. Excepcionalmente se da la opción entre las acciones por responsabilidad contractual y por responsabilidad extracontractual.”; ob. cit., página 73.

Por su parte, el tratadista Jorge Peirano Facio, en su obra Responsabilidad Extracontractual (tercera edición, Temis, 1981, página 94), expresa el siguiente criterio: “De lo que antecede debe concluirse, en el plano de la doctrina, que a pesar de los esfuerzos de sus defensores, la tesis de la aplicación de los principios de la responsabilidad aquiliana al campo contractual, no debe ser admitida.

En esto, aún sigue manteniéndose en vigencia la formulación de los autores tradicionales. La responsabilidad extracontractual y la responsabilidad contractual no sólo constituyen, pues, dos especies perfectamente diferenciadas dentro del género responsabilidad civil sino que –incluso- deben considerarse, en principio, absolutamente tangenciales, en el sentido de que la presencia de la una excluye, respecto del mismo vínculo y de las mismas personas, la presencia de la otra.”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 • Cuarto: Las acciones establecidas en el artículo 20 de la ley 256 de 1996 prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de su realización, mientras que a la acción de responsabilidad contractual se le aplica el término de prescripción de la acción ordinaria, de que trata el artículo 2536 del Código Civil, modificado por la Ley 791 de 2002, artículo 8º, que es de diez (10) años. 4.2.2.El pacto arbitral celebrado por las partes, la naturaleza de la acción incoada en este caso por la parte convocante, y sus implicaciones para las pretensiones subsidiarias de la demanda referidas a competencia desleal y la excepción de prescripción propuesta por la parte convocada El pacto arbitral contenido en la cláusula décima quinta del contrato denominado de suministro de fecha 30 de octubre de 1999, suscrito por POLAR y COMILSA, base del presente proceso arbitral dispone que toda diferencia entre las partes relacionada con la celebración, interpretación, ejecución o terminación de dicho contrato que no pueda resolverse directamente por ellas se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará de conformidad con las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, y fallará en derecho.

Bajo ese alcance, la parte convocante encabezó sus pretensiones presentadas en este proceso solicitando la declaratoria de existencia del contrato de agencia comercial -o en subsidio del contrato de suministro-, de su incumplimiento y terminación injustificada por parte de POLAR, y luego refirió a los perjuicios que afirma sufrió TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 como consecuencia de la conducta de la parte convocada, a partir de lo cual formuló las correlativas pretensiones condenatorias principales y subsidiarias.

A su turno, los hechos de la demanda reformada aluden esencialmente a la celebración del contrato el 30 de octubre de 1999, su objeto y denominación, antecedentes, ámbito territorial, naturaleza jurídica (tipo de contrato), conducta contractual de COMILSA y POLAR, en aspectos tales como presupuestos de ventas, despachos, transporte y entrega de productos, precios a COMILSA, cupo rotativo de crédito y garantías, forma de pago de la mercancía, precios al público, dificultades de ejecución, informes y correspondencia cruzada entre las partes, demoras de POLAR en la entrega de productos y venta a un menor precio en los almacenes de cadena y aun en tiendas, ventas de producto por parte de terceros (DISNACO, HERCOPA, DECO, COLPROMESA Y SACEITES), en el territorio asignado a COMILSA y sin aviso o notificación a ésta, y en los hechos 64, 69, 70, 79 y 80, se afirma que los graves retrasos en la entrega del producto por parte de POLAR a COMILSA, y las ventas de productos por terceros distribuidores y almacenes de cadena, con precios por debajo del precio autorizado a COMILSA, conllevaron el incumplimiento del contrato por parte de POLAR y generaron graves perjuicios a COMILSA, quien perdió la clientela que con gran esfuerzo había conseguido y se vio obligada a cerrar su operación, despedir empleados, devolver camiones alquilados, pagar cuantiosas indemnizaciones, dejar sin uso por largo tiempo bodegas propias y alquiladas y camiones especialmente adecuados para la venta de cerveza, haciéndose su situación económica insostenible y debiendo sus accionistas decretar el cierre de operaciones y la disolución anticipada de la sociedad.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 Por lo que hace a los fundamentos de derecho invocados por la parte convocante como base legal de la acción incoada ante este Tribunal de Arbitramento, se aprecia que los mismos fueron enunciados así en el acápite correspondiente de la demanda reformada: “Solicito se tengan como fundamentos de derecho, los artículos 822, 864 y siguientes, 968, 1.320 y siguientes del Código de Comercio, 1602 del Código Civil y demás normas concordantes.”; vale decir, la convocante hizo referencia a las normas legales que regulan (i) la aplicación de principios civiles y normas probatorias a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles (artículo 822 del C.Co.), (ii) el contrato en materia comercial (artículo 864 y siguientes del C.Co.), (iii) la regulación legal del contrato de suministro (artículo 968 del C.Co.), (iv) la regulación legal del contrato de agencia comercial (artículo 1320 y siguientes del C.Co.), y (iv) el efecto jurídico del contrato entre las partes contratantes (artículo 1602 del C.C.), pero no invocó la normatividad de la ley 256 de 1996.

En armonía con lo anterior, COMILSA en sus alegatos de conclusión destinó un acápite completo a la descripción de los elementos y consideraciones que en su concepto determinan la responsabilidad de POLAR derivados de la ejecución e incumplimiento del contrato, observándose por contraste que ni en la demanda reformada ni en los alegatos de conclusión la convocante precisó las conductas específicas de POLAR que, a su juicio, constituyen actos de competencia desleal, ni las categorías o clases de actos de competencia desleal en que estima incurrió la parte convocada.

Así, pues, habida cuenta del alcance del pacto arbitral suscrito por las partes procesales, y de los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho expresados en la demanda reformada, el Tribunal encuentra que mediante la misma COMILSA ha incoado para el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 presente caso la acción de responsabilidad contractual, con referencia al contrato de fecha 30 de octubre de 1999 que celebró con POLAR, en virtud de cuya ejecución e incumplimiento, y según lo alegado por ella, se le causaron perjuicios patrimoniales que pretende le sean indemnizados por la parte convocada, lo cual excluye, por las razones atrás expuestas, la posibilidad de ejercer simultáneamente la acción extracontractual declarativa y de condena consagrada en el numeral 1 del artículo 20 de la ley 256 de 1996, para efectos indemnizatorios, por lo que no puede prosperar la pretensión subsidiaria CUARTA de la demanda reformada, ni las subsiguientes pretensiones subsidiarias en la medida en que hacen referencia a actos de competencia desleal y sus implicaciones, y así lo declarará el Tribunal, resolviendo en esa forma este aspecto de la litis, sin perjuicio de las decisiones que, en el marco de su competencia y de la acción incoada, y con base en los hechos probados y la normatividad aplicable a los mismos, adoptará el Tribunal en relación con la controversia suscitada entre las partes respecto de la calificación, terminación e incumplimiento del contrato materia de este proceso.

Y al no haber lugar en este proceso para las acciones derivadas de la competencia desleal, por las razones expuestas en precedencia, no resultan tampoco aplicables al caso sub examine los términos abreviados de prescripción que en el artículo 23 de la ley 256 de 1996 estableció el legislador para esas acciones, en lugar de lo cual el Tribunal encuentra que la acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de fecha 30 de octubre de 1999 suscrito entre COMILSA y POLAR no ha prescrito, al no haber transcurrido a la fecha de presentación de la demanda reformada el término legal de diez (10) años que para la prescripción de la acción ordinaria exige la norma aplicable, que es la contenida en el artículo 2536 del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 Código Civil, modificado por la Ley 791 de 2002, artículo 8º, en concordancia con el artículo 2539 del mismo estatuto, por lo que el Tribunal declarará no probada la excepción de prescripción propuesta por POLAR. 5.

El incumplimiento del contrato de suministro En la pretensión segunda subsidiaria de su demanda COMILSA solicitó que se declarara que la sociedad POLAR incumplió el contrato celebrado. Para tal propósito en los hechos de la demanda, COMILSA hace referencia a que los supermercados ofrecían en determinadas épocas el producto a un precio muy inferior al que lo hacía COMILSA.

Igualmente se refiere al hecho de que se presentaron demoras en la entrega del producto. Así mismo, hace relación a la falta de publicidad que debió haber hecho POLAR. Finalmente, se refiere a que POLAR entregó producto a otros distribuidores inclusive en el territorio asignado. Por su parte POLAR al contestar la demanda, se opone a dicha pretensión y en cuanto a los hechos en algunos casos señala que no le constan y en otros manifiesta atenerse a lo que se pruebe o al documento respectivo.

Así mismo, advierte que en lo que se refiere a la entrega tardía de mercancía existe una previsión contractual que regula la materia. En relación con estos aspectos encuentra el Tribunal respecto de cada uno de los incumplimientos alegados: 5.1. Venta por parte de los almacenes de cadena TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 En primer lugar, en cuanto se refiere a las ventas de productos POLAR por parte de los almacenes de cadena, encuentra el Tribunal que el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato establece: “Parágrafo segundo: Nada de lo aquí previsto se entenderá que afecta en forma alguna la libertad de LA PROVEEDORA de vender sus PRODUCTOS a terceros dentro de EL TERRITORIO, cuando ello obedezca a relaciones establecidas para venta directa en el ámbito nacional o extra-territorial en el caso de organizaciones con actividades en varios EL TERRITORIO (sic), almacenes de cadena y similares.” (Se subraya) Desde este punto de vista es claro que POLAR podía, sin violar el contrato, vender su producto a almacenes de cadena y, por consiguiente, estos últimos podían comercializarlo en las condiciones que consideraran apropiadas.

A este respecto debe observarse que el contrato no contempla ninguna regla en esta materia. Ahora bien, a juicio del Tribunal, en razón de la libertad de industria y comercio y de la prohibición a las prácticas restrictivas de la libre competencia, POLAR no podía imponerles a los almacenes determinadas políticas en materia de precio.

De esta manera en esta materia el límite aplicable resulta de los principios generales que regulan la libre competencia y prohíben la competencia desleal. Lo anterior implica entonces que si el contrato contemplaba expresamente la posibilidad de ventas por parte de POLAR a los almacenes de cadena –siendo tal posibilidad conocida y aceptada ab initio por COMILSA- y si por principio los mismos pueden adoptar las políticas de precio que estimen convenientes, el Distribuidor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 COMILSA estaba expuesto a dicha competencia y no puede pretender que haya un incumplimiento en esta materia por POLAR por el hecho de que los almacenes de cadena hayan vendido a precios inferiores a los que él aplicaba en virtud de su contrato, sobre todo cuando no se ha acreditado en este proceso que existiera un acuerdo entre POLAR y los almacenes de cadena para lesionar al distribuidor ni tampoco se ha acreditado que se reúnan los supuestos de un acto de competencia desleal por parte de POLAR.

Por lo demás, en su declaración el representante legal de COMILSA señaló que no le constaba que la rebaja de precios por parte de los almacenes de cadena fuera acordada por tales almacenes de cadena con POLAR, que, por el contrario, POLAR adoptó medidas compensatorias, y adicionalmente, que COMILSA aprendió a convivir con esta situación. En efecto el representante legal de COMILSA expresó (folios 19 a 49 del Cuaderno de Pruebas No. 4): “Sr LARA…¿Qué pasó en el año 2002?, desafortunadamente como yo ya no manejaba las grandes superficies y Polar tenía una relación muy directa con Cadenalco, no sé me parece que compró una parte de Éxito, entonces le compró el producto a Cadenalco y en los meses de abril, mayo y junio Cadenalco reventó los precios del mercado y esa oscilación de precios en un producto como cerveza Polar o como cualquier producto cervecero que es muy sensible al precio, los mercados se nos fueron al piso, tanto que yo le escribí en varias oportunidades al señor Klaus Raus y él le suspendió los despachos a Cadenalco más o menos en el mes de junio.

“Sr. LARA: Que colocó los precios en el mercado muy por debajo de los precios normales de venta. “… “Dr. JARAMILLO: ¿Usted tiene conocimiento y en caso afirmativo le ruego lo precise un poco más, de que eso fue producto de un acuerdo entre Polar y las instancias comerciales de Polar y Cadenalco? Sr. LARA: No señor, no, no tengo conocimiento de eso sencillamente cuando se presentaban esos bajones de precio, nosotros lo que hacíamos era que cogíamos unas facturas, como teníamos que comprar algunos productos en estos almacenes, coger las facturas, mandárselas por e-mail al señor Klaus Raus para que él tomara acciones en el mercado y efectivamente así sucedía. “A nosotros incluso nos dieron unos descuentos en esa época para poder mover el producto, obviamente que la pregunta que me hacía anteriormente corría ese riesgo, si Polar no me hubiera dado esos descuentos seguramente el producto se me hubiera ido lejos y hubiera llegado la fecha de vencimiento.

Eso fue más o menos para los meses de mayo y junio de 2002. “Dr. JARAMILLO: Pero esa fue una situación superada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 “Sr. LARA: Eran situaciones que eran frecuentes, no muy en largo plazo y normalmente eran situaciones superadas, tanto que aprendimos a convivir con los supermercados en esas condiciones.

Nuestro mercado estaba mucho más hacia el campo, hacia las tiendas de las veredas o de las poblaciones donde la gente no tenía mucho acceso a los almacenes de cadena o muy eventualmente tenía acceso a los almacenes de cadena entonces por el manejo de las tornaguías sí nos afectaba en su momento pero pasaban esos reventones de precio y el mercado volví (sic) a coger su fuerza, pero es que en esta oportunidad duró como tres meses ese reventón de precios y eso sí afectó el mercado.” (se subraya) Si bien en la declaración del señor Lara se hace referencia a que en la oportunidad a que él se refiere en el año 2002, la rebaja de precios por el almacén de cadena duró tres meses y afectó el mercado, debe observarse que en todo caso dicha situación es anterior a la crisis del contrato, que según resulta de la prueba obrante en el proceso se produce a finales del año 2002 y principios de 2003.

Es claro entonces que desde este punto de vista no existió un incumplimiento del contrato por parte de POLAR. 5.2. Designación de otros distribuidores Por otra parte, COMILSA ha hecho referencia a que POLAR utilizó otros distribuidores en el territorio asignado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 Desde este punto de vista, si se examina el contrato se encuentra que del mismo se desprende que COMILSA sería en principio el único distribuidor en el territorio asignado.

En efecto, como se vio, el parágrafo 2º del contrato contempla una reserva para POLAR en las ventas que puede hacer, al disponer que puede vender a terceros “cuando ello obedezca a relaciones establecidas para venta directa en el ámbito nacional o extraterritorial en el caso de organizaciones con actividades en varios EL TERRITORIO (sic), almacenes de cadena y similares”.

Lo anterior quiere decir, a contrario sensu, que fuera de estas precisas hipótesis POLAR no podía vender a terceros productos en el territorio asignado a COMILSA. En cuanto a esta excepción, entiende el Tribunal que cuando la misma se refiere a la venta directa, se refiere a aquella hecha al consumidor pues ello es lo que ocurre con los almacenes de cadena.

Igual conclusión, en el sentido de que COMILSA era el único distribuidor, se desprende del parágrafo primero de dicha cláusula primera, en el cual se establece: “Si por cualquier circunstancia LA COMPRADORA se viere imposibilitada total o parcialmente, temporal o indefinidamente, para comprar, revender o distribuir LOS PRODUCTOS objeto de este contrato, LA PROVEEDORA podrá asumir dicha labor directamente o por un tercero, por el tiempo que sea necesario, sin contraprestación alguna a favor de la COMPRADORA y sin perjuicio de las sanciones contractuales a que haya lugar por eventuales incumplimientos de esta a obligaciones bajo el presente contrato.

De igual forma se procederá si por razones de la demanda la PROVEEDORA a su juicio considera que es conveniente asumir la venta directa o a través de terceros en EL TERRITORIO tal como se define TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 en la cláusula décima, por determinar que la capacidad operativa o financiera de la COMPRADORA ha resultado superada por los requerimientos o las características del mercado de EL TERRITORIO.” Como se puede apreciar, esta cláusula establece la posibilidad de venta de productos directamente por la proveedora en dos situaciones: en primer lugar cuando la distribuidora se ve imposibilitada de comprar, revender o distribuir los productos.

En segundo término, cuando se considera que la capacidad operativa o financiera de la distribuidora ha sido superada por los requerimientos o las características del mercado del territorio. Lo anterior muestra que la intención de las partes era reservar el territorio asignado a COMILSA, siempre que ésta desarrollara normalmente su labor de distribución. En efecto, no tendrían sentido las estipulaciones de los parágrafos 1º y 2º de la cláusula primera si en todo caso POLAR pudiera vender directamente a otros distribuidores.

Así las cosas, una interpretación sistemática del contrato para que las disposiciones contractuales guarden armonía entre sí, como lo prescribe el artículo 1622 del Código Civil, conduce a concluir que POLAR sólo podía realizar ventas en el territorio confiado a COMILSA en tres eventos: (i) cuando se trate de relaciones establecidas para venta directa en el ámbito nacional o extraterritorial en el caso de organizaciones con actividades en varios territorios, almacenes de cadena y similares;

(ii) cuando el distribuidor esté imposibilitado para comprar, revender o distribuir, o (iii) cuando su capacidad operativa o financiera es superada por los requerimientos o las características del mercado del territorio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 Desde este punto de vista es evidente para el Tribunal que las cláusulas contractuales no permiten la venta a otro distribuidor en la zona confiada a COMILSA, pues no se trata de entidades que se ocupen de la venta directa al público, ni se probó la configuración de los demás supuestos contractuales bajo los cuales POLAR podía llevar a cabo la vinculación de otros distribuidores.

Ahora bien, en el proceso está acreditado que POLAR designó otros distribuidores para la venta en la zona confiada a COMILSA. En efecto, en la declaración de parte de la representante legal de la demandada, la misma contestó (folios 1 a 10 del Cuaderno de Pruebas No. 4): “Dra. ACUÑA: ¿Es cierto sí o no, que Cervecería Polar estando vigente el contrato que tenía con Comilsa entregó la distribución de cerveza a otras compañías? “Sra. DELGADO: Sí es cierto, si vamos al contrato o a los acuerdos firmados definitivamente Cervecería Polar siempre se ha reservado el derecho y la posibilidad de contratar a otros clientes o a otros distribuidores en el territorio que pudiera estar atendiendo cualquiera de los distribuidores, es cierto que se contrató a otras compañías, se hizo convenio con otras compañías y un poco quisiera aclarar los términos de por qué. En el momento determinado para el año 2002 la situación financiera de la compañía estaba bastante seria, les puedo mencionar pérdidas por más de US $30’000.000 para ese momento, registradas en nuestros libros y fue una búsqueda de una ayuda, de un auxilio, el pretender o el querer buscar otros distribuidores que permitiesen darle cierto oxígeno a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 operación y ayudarnos en la continuidad, lamentablemente con eso tampoco nos fue bien, tan es así que reponer las pérdidas y poder reiniciar todo el proceso pudiera estar costando en los cálculos que se hicieron en aquel momento, más o menos unos US$400’000.000 cosa que se decidió no invertir y tan es así que estamos hoy en día en proceso de liquidación de la sociedad.

Realmente nos fue muy mal, entramos en un proceso de quiebra formal, el patrimonio a la fecha es negativo en su totalidad.” Otros testigos confirman que POLAR tomó la decisión de nombrar otros distribuidores. En efecto el doctor Alfredo Vásquez, después de hacer referencia a que inicialmente Cervecería Polar distribuía directamente sus cervezas y que posteriormente cambió de enfoque para importar la cerveza y “entregársela a 2 ó 3 clientes directos grandes, como en el caso de Makro por la relación accionaria que había con esta empresa y algunos distribuidores para Colombia que compraron el producto en Cúcuta”, señaló (folios 407 a 430 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Finalmente hubo un cambio fundamental en el enfoque, en Venezuela el grupo de empresas Polar tenía un grupo de empresas dedicadas a la industria de alimentos y otro grupo de empresas dedicada a la industria de cerveza y malta, además de otra serie de grupos, había 4 ó 5 unidades estratégicas de negocios y eran absolutamente independientes la una de la otra;

(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 “Cuando Quáker decidió salir de Colombia le vendió Gatorade a Postobón y le vendió alimentos a Promasa, entonces Promasa se vio con unos distribuidores de pronto que tenían estas facilidades para bebidas y los distribuidores le propusieron a Promasa, hoy alimentos Polar Colombia S.A., distribuirle cerveza, entonces aquí se unieron las dos vertientes venezolanas por primera vez y se montó una distribución independiente, ya con la intervención del sector alimentos, que comenzó a manejar las relaciones con estos distribuidores y que por lo tanto vio por razones estratégicas de centralización y demás, la conveniencia de asumir esa distribución buscando alguna forma de, o combinación o inclusive terminación con estos tres distribuidores independientes de cerveza que he mencionado.” (Se subraya) Así mismo expresó: “Dr. VARON: Teniendo en cuenta la descripción que nos ha hecho aquí de las distintas etapas del negocio de Polar en Colombia, ¿qué nos podría decir sobre la estrategia comercial de la compañía desde el punto de vista de distribución cuando se dio este tránsito entre la etapa en la cual operaban con estos tres distribuidores y la etapa en que la otra unidad de negocios comenzó a operar con los distribuidores de Quáker, en este sentido la estrategia era una estrategia de sustitución de los antiguos distribuidores con los nuevos, o era una estrategia de coexistencia y ampliación de mercados a través de sus distintos canales o cómo se preveía que el ingreso de esos nuevos distribuidores, Ercopa, etc. iba a impactar la actividad de los antiguos distribuidores.

“Sin embargo la idea que tengo es que la decisión de la empresa era no eliminar de un tajo a estos independientes, sino seguir un sistema de partición, si pudiéramos decir así, en el cual se conviviría con los anteriores distribuidores mientras no hubiera otra razón que acabara esa relación, fuera una renuncia, un incumplimiento o lo que fuera; no había una voluntad decidida y frontal hasta donde pude ver de terminar las distribuciones viejas para reemplazarlas por las nuevas, sino de acabar a lo largo del tiempo solamente con las nuevas dejando que se quedaran por el camino las otras”.

(Se subraya.) Así mismo, el dictamen pericial da cuenta de la venta de productos por parte de POLAR a estos distribuidores (Hercopa, Deco S.A., Disnaco S.A. y Líder Tiendas S.A.) a partir de los meses de noviembre y diciembre de 2002 (ver página 13 de las aclaraciones al dictamen pericial), encontrándose vigente el contrato celebrado entre POLAR y COMILSA.

En tal sentido el señor Raúl Hermes Salcedo expresó (folios 391 a 406 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Pero la verdad es que nos fuimos desmotivando ya después por que a finales del 2002 creo, no había suficiente producto, descuidamos a nuestros clientes y los clientes nos estaban informando que les estaban ofreciendo por otra parte el producto que les estábamos vendiendo, con mayores descuentos y con promociones, les regalaban producto y les regalaban unas cosas que nosotros no podíamos hacer, dados los descuentos que nosotros teníamos con la empresa.” “Pero nosotros ante quien nos quejábamos, ante nadie, porque que podemos hacer, nosotros pagábamos anticipado al señor Lara, entonces no había nada que hacer.

Yo creo que la culpa fue de la competencia desleal, hasta donde yo entendía el único distribuidor en Colombia era el señor Lara, pero yo no sabía que después colocaron otro distribuidor que a nosotros nos decían en los negocios, es que viene gente de Promasa o de Quaker, me perece que eran distribuidores, ellos les estaban ofreciendo el mismo producto a muy buen precio, que ellos eran los distribuidores para Colombia y ahí se queda uno entre la espada y la pared…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 “Al final es que en diciembre del 2002 tuvimos un problema grande que hicimos un pedido grandísimo y no lo despacharon por que no le había llegado el producto a ellos y después fue muy lenta la cosa, y para nosotros no era rentable…”.

“…la gente de las tiendas decían vinieron aquí los de Promasa y los de Quaker ellos nos están ofreciendo por cada bandeja nos dejan 4 latas y nosotros no podíamos estar en ese negocio nosotros no podíamos regalar…” (Se subraya.) Igualmente el señor Mario Sandoval Guerrero expresó (folios 431 a 455 del Cuaderno de Pruebas No. 1) “Sr. SANDOVAL: Desde que comenzó Comilsa siempre ha habido inconvenientes de suministro de cerveza inclusive, a veces nos dejaban sin cerveza, estando inclusive aquí en Bogotá yo, trabajando con don José Miguel Lara.

Posteriormente se presentó la oportunidad de abrir mercado en el Huila y el señor Lara confió en mi esa tarea y allá fue donde realmente se vieron los mayores problemas, empezaron ya a venderle a otras personas, a otras firmas que llegaban a hacernos competencias con precios más bajos, con promociones, con eventos y cosas así, pues obviamente que ahí es donde empezábamos nosotros a verla dura, como se dice.

“… “Llegó allá una empresa que se llama Ercopa, ellos ya son antiguos y ellos vendían tienda a tienda, populares y a ellos les agregaron la cerveza Polar, ya llegaron con uniformes Polar, Marvin Polar, Promasa y ellos fueron los que me dijeron nosotros vamos a vender Polar y sí señor que ellos había TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 descargado una mulada de cerveza por la mañana y empezaron a vender y ellos regalaban 4 latas de cerveza por cada bandeja que la gente les comprara.

“Dr. CARDENAS: ¿En qué año ocurrió eso? “Sr. SANDOVAL: Eso fue en el 2002 más o menos en noviembre, para las temporadas buenas, noviembre-diciembre y luego llegaba San Pedro y nosotros ahí a gatas. O sea hasta que no se pudo, no se hizo nada más y me tocó como se dice devolverme para Bogotá porque ya no había nada que hacer allá.” (Se subraya.) Así mismo el señor Pablo Enrique Santiago expresó (folios 468 a 476 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Sr. SANTIAGO: Los mismos clientes ahí en Fusa una empresa que se llama Ercopa que distribuía otros productos empezaron a llevar la cerveza a menos precio y a decirle a los clientes que ellos eran los distribuidores legales y oficiales, le hacían los pedidos a ellos obviamente por el precio.” (Se subraya.) Igualmente la señora Carmen Elizabeth Rivera expresó (folios 365 a 384 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Sra. RIVERA: Comilsa, me refería a Polar Comilsa.

Veníamos trabajando bien, de pronto de momento se nos acabó el líquido, que no llegaba a tiempo y nosotros llamemos y que qué pasó con el surtido; que ya llegaba, de pronto nos empezamos a dar cuenta que al mercado llegó, o que al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 pueblo a Fusagasugá donde yo la distribuía empezaron los comentarios que me están trayendo el producto más barato, entonces pero como así, igual hasta donde yo tenía conocimiento la única distribuidora de esa zona era yo, entonces ellos me decían que les estaban llevando producto más económico y que ellos ahí sí no existía amistad ni nada, que ellos le dejaban lo más económico.

(…) “Entonces así empezó, ya después ellos llegaron con logotipos, con publicidad, con carros y toda esa situación. ”Dr. JARAMILLO: Cuando usted dice ellos, quiénes. “Sra. RIVERA: La otra parte, es que llegó una distribución, que ellos empezaron a decirle a todo el resto de clientes que ellos eran los nuevos distribuidores y yo les decía a los clientes eso no es así, la distribuidora en este momento soy yo. ”Dr. JARAMILLO: Por qué no me indica quién era el que decía eso, quiénes eran los que decían que ellos eran los distribuidores y usted les decía no. “Sra. RIVERA: Los clientes, yo llegaba a la tienda a dejarles el producto, ellos me decían aquí ya me están trayendo el producto más económico, por supuesto entonces yo decía pero es que la única distribuidora aquí soy yo.

“…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 “Dr. JARAMILLO: Entiendo entonces, el problema fue de falta de suministro de producto, ¿o cuál fue el problema en concreto? “Sra. RIVERA: El problema para mi, que los pedidos no llegaba y llamaba a José Miguel y que no, que no les hacían despacho de Venezuela, que no había y yo le decía pero cómo así don José Miguel que no hay, si de todas maneras aquí dentro de Fusagasugá hay cualquier cantidad de cerveza y ellos dicen que son la nueva distribución; dijo si usted puede trabajar con ellos entonces trabaje, entonces dije pues si no hay ningún problema, no, de todas maneras yo tengo que trabajar, sustentar mi familia, entonces yo continúo si no va a haber ningún problema, entonces dijo sí doña Carmen mientras las cosas se mejoran, se arreglan y tengamos fe de que las cosas salgan bien; pero este es el momento en que definitivamente no volvimos.

“Dr. VARON: Y cuando estos nuevos distribuidores aparecieron distribuyendo a precios más baratos, ¿cuál era la diferencia de ese precio al que ellos le vendían a los clientes y con el que usted le vendía a los clientes. “Sra. RIVERA: Fue una diferencia grande, eso era como de unos $2.000-2.500 de diferencia, era harto porque no me acuerdo bien a como estaba la cerveza, creo que a $17.000 la estaba yo dando allá, o algo así y ellos la estaban dando a $14.000, hasta $13.500, yo dije nada que hacer, yo lo llamaba diciéndole qué hago don José Miguel, en ese momento sí yo tenía harto producto del cual él me decía doña Carmen por favor.” (Se subraya.) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 Por lo demás en la correspondencia que obra en el proceso consta que el representante legal de COMILSA envió diversas comunicaciones en las cuales informaba sobre los nuevos distribuidores, señalaba que los mismos vendían a menor precio y se quejaba de la falta de aprovisionamiento de producto.

En tal sentido en comunicación del 18 de noviembre de 2002 (folio 125 del Cuaderno de Pruebas No. 1) COMILSA informó sobre las diferentes situaciones que estaban sucediendo en el mercado. En ese informe además se solicitó definir algunas circunstancias relativas al contrato y se hizo referencia a que no se había hecho por parte de POLAR un planteamiento sobre la distribución. Allí se expuso: “si se van a establecer otros distribuidores en la zona asignada que al menos se nos de un tratamiento con los otros productos que nos permitan estar por lo menos en igualdad de condiciones”.

Igualmente se expresó que se había hecho un pedido de 5 mulas de lata para el periodo del 9 al 16, los cuales fueron suspendidos, pero solo para COMILSA pues hubo despachos como de 10 mulas para la ciudad de Cali. En correo electrónico del 27 de noviembre de 2002 remitido por COMILSA a funcionarios de POLAR, aquélla le envió a ésta una comunicación por la cual manifestó no tener clara la situación del negocio, pues había distribuidores que estaban vendiendo productos con descuentos.

Por correo del 27 de noviembre de 2002 (folio 131 del Cuaderno de Pruebas No. 1) de José Luís Borrero a José Miguel Lara, aquél le manifestó a éste que comprendía su preocupación sobre el negocio y agregó que habían venido trabajando en una propuesta que fuera un “gana gana” para ambas partes. Agregó que el negocio de POLAR había cambiado, por lo cual las dos partes debían TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 adecuarse a dichas exigencias.

Señaló que la estrategia con los distribuidores se hizo con base en las estructuras que soportaban la forma de llegar al cliente y que eran distintos la distribución tercerizada y la tienda a tienda. Por ello propuso una reunión el 6 de diciembre y manifestó que había autorizado un descuento adicional del 3% hasta que la estrategia comercial con COMILSA se definiera.

Igualmente en comunicación del 16 de diciembre de 2002, enviada por COMILSA a POLAR (folios 148 a 150 del Cuaderno de Pruebas No. 1) se hizo referencia a la invasión del territorio por otros distribuidores, a la venta a precios por debajo de lo establecido y se solicitó la adopción de una serie de medidas que le permitieran hacer frente a la situación. Por comunicación del 21 de diciembre de 2002 (folio 152 del Cuaderno de Pruebas No. 1) enviada por COMILSA a POLAR, aquélla manifiesta su inconformismo por el desarrollo del contrato de distribución. En particular se refiere a la competencia que ejercen firmas como Hercopa, Deco y Disnaco, a precios por debajo de lo establecido.

Así las cosas, de toda la prueba recaudada en el expediente y no desvirtuada, antes referida, resulta que en vigencia del contrato POLAR designó otros distribuidores para la zona confiada a COMILSA y por ello violó el contrato. 5.3. Demoras en la entrega de producto En los hechos 41, 45, 55 y 63 de la demanda reformada, la demandante se refiere a los problemas en el suministro de producto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 durante los años 2000, 2001 y 2002.

Así mismo, en el hecho 69 señala que desde enero de 2003, POLAR dejó de despachar producto a COMILSA. Frente a los dos primeros hechos la demandada manifiesta que no le consta y que en todo caso en la cláusula cuarta del contrato se hicieron previsiones sobre la entrega tardía. Agrega en relación con el hecho 55, en el que la demandante señala que a pesar de que no se le despachó producto a COMILSA por los problemas de la planta modelo, si se le despachó a otros, que el despacho a otros distribuidores no implicó incumplimiento sino la atención de POLAR a compromisos adquiridos con anterioridad.

Así mismo expresa en relación con el hecho 63 que se dejó de despachar producto por el incumplimiento de COMILSA a sus obligaciones. Sobre el particular considera el Tribunal: La cláusula cuarta del contrato contempla el plazo para cada suministro y a tal efecto prevé: “PLAZO PARA CADA SUMINISTRO. Cada venta efectuada dentro de los términos del contrato se realizará inmediatamente siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1 Que LA COMPRADORA se encuentre al día y en pleno cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales. 2.

Que LA COMPRADORA coloque con una anticipación no menor a treinta (30) días, la correspondiente orden de compra de conformidad con el formato y las condiciones que al efecto establezca la PROVEEDORA y por cantidades acordes con la cuantía del suministro definida en la cláusula segunda de este mismo contrato”. Agrega el parágrafo de dicha cláusula: “El suministro depende de la programación de fabricación establecida por LA PROVEEDORA, que no asume responsabilidad cuando se vea obligada a suspender o limitar la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 114 entrega de PRODUCTOS por razón de escasez en cualquiera de las materias primas o material de envase o de empaque, aumentos imprevistos de demanda, huelgas, daños en las instalaciones fabriles, restricciones en las importaciones, políticas gubernamentales que afecten la producción o cuando por cualquier razón se suspenda o se termine la fabricación de alguno de LOS PRODUUCTOS comercializados”.

Así las cosas, de conformidad con esta cláusula, para que haya obligación de entregar a cargo de POLAR se requiere que la compradora se encuentre al día en el cumplimiento de sus obligaciones y que haya colocado la orden con la anticipación requerida en el contrato. Adicionalmente el contrato prevé una serie causas de exoneración de responsabilidad del proveedor por suspensión o limitación en la entrega de productos.

Ahora bien, por lo que se refiere a las demoras en la entrega de producto producidas antes del 2003, encuentra el Tribunal que a ellas se refieren algunas comunicaciones de COMILSA, como por ejemplo la comunicación del 18 de noviembre de 2002 (folio 125 del Cuaderno de Pruebas No. 1) en la que COMILSA expresó que se había hecho un pedido de 5 mulas de lata para el periodo del 9 al 16, el cual fue suspendido, pero sólo para COMILSA pues hubo despachos como de 10 mulas para la ciudad de Cali.

Igualmente la comunicación del 21 de junio de 2000, en la que COMILSA se queja que en la semana del 6 al 10 de junio había recibido producto y que sólo llegó una tractomula el 12 y finalmente durante la semana del 13 al 17 se quedaron sin producto.( folio 33 del Cuaderno de Pruebas No.1) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 115 Así mismo algunos testigos hicieron referencia a demora en la entrega del producto, como el señor Mario Sandoval Guerrero, quien declaró (folios 431 a 455 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Desde que comenzó Comilsa siempre ha habido inconvenientes de suministro de cerveza inclusive, a veces nos dejaban sin cerveza…”.

Igualmente, la señora Carmen Elizabeth Rivera expresó (folios 365 a 384 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Veníamos trabajando bien, de pronto de momento se nos acabó el líquido, que no llegaba a tiempo y nosotros llamemos y que qué pasó con el surtido; que ya llegaba …”. No obstante debe señalar el Tribunal que no se probó específicamente cuáles fueron los retrasos que se produjeron, y en particular si los retrasos que se alegan realmente constituían un incumplimiento, a la luz de las condiciones contractuales y particularmente el plazo que el contrato establecía para que POLAR pudiera entregar el producto solicitado.

Por lo que se refiere a la entrega de producto en el 2003, se encuentra que en su demanda la demandante afirma en el hecho 69 que desde el mes de enero de 2003, POLAR dejó de despachar productos a COMILSA. Al contestar este hecho el apoderado de POLAR expresa “No es cierto. Se dejó de despachar el producto a COMILSA ante el incumplimiento de sus obligaciones.” A este efecto hace referencia al hecho 77 de la demanda en el cual en su sentir existe una confesión y en el cual se expresa que: “COMILSA retuvo dineros de Polar, en cuantía de OCHOCIENTOS TRES MILLONES DE PESOS ($803.000.000.oo) y CIENTO SESENTA ($160.000.000.oo) POR CAMIONES” La falta de producto también se deduce de las declaraciones de otros testigos.

Así el señor Raúl Hermes Salcedo (folios 391 a 406 del Cuaderno de Pruebas No. 1) expresó que “hicimos un pedido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 grandísimo y no lo despacharon por que no le había llegado el producto a ellos”.

El señor Mario Sandoval expresó (folios 431 a 455 del Cuaderno de Pruebas No. 1) “no se pudo volver a competir con Ercopa por que empezando que no me volvieron a mandar cerveza y Ercopa llegó regalando 4 latas de cerveza por cada bandeja que compraba una persona”. Así las cosas, está demostrado que desde el mes de enero de 2003 POLAR dejó de despachar productos a COMILSA.

Ahora bien, lo que debe determinar el Tribunal es si dicha conducta se encontraba justificada por la retención de dineros de POLAR por parte de COMILSA. Desde este punto de vista se observa que en la declaración de parte del representante legal de COMILSA se expresa en relación con las sumas de dinero a cargo de esta última: “Dr. VARON: Aquí se ha hablado de la existencia de una deuda a cargo de Comilsa y a favor de Cervecería Polar, que entiendo ha sido también materia de discusión, ¿usted podría ilustrar al Tribunal sobre cuál es esa situación y en qué estado está y cómo fue el origen de eso? “Sr. LARA: Sí señor.

Yo tenía cartera hasta por 1.500- 1.800’000.000, oscilaba entre los 1.000 y 1.5000 que era el promedio más normal o sea el rango en el que más se movía el producto, eso me daba a mí para vender más o menos 4 ó 5 viajes semanales; dependiendo de la época como les explicaba, que si era diciembre tenía que ampliar los pedidos, o que si eran los medios normales pues tenía que bajarlo, pero más o menos andaba en ese rango, entre los $1.000 y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 1.500’000.000, entonces en la época en que se empezó a generar el proceso, pues obviamente yo tenía facturas que me despacharon antes de noviembre 9 y otros despachos que me hicieron en el mes de noviembre y diciembre, enero con el nuevo precio, entonces esas son las facturas que están pendientes de cancelar.

“Entonces obviamente como yo tenía facturas anteriores por cancelar, lo que iba recogiendo en ese momento fui cancelando las facturas anteriores, las nuevas iban quedando en el manejo del depósito y quedaban en existencias o en créditos a los mayoristas, que por razones del mismo problema inicialmente teníamos como $800’000.000, posteriormente nos bajó a 600 ahí se nos puso un poco dura la situación porque ya no teníamos producto para entregarle a la gente cuando le dábamos algún crédito y entonces la gente tampoco podía recoger la plata porque no entregaba otro producto; así se desarrolla un producto comercial, se lo colocábamos en una tienda y ellos vendían eso y eso es como una cadena y nos cancelaban el pedido anterior.

“Una venta de ocho días es una venta de contado prácticamente, pero cuando no hay producto la gente se abstiene de cancelarle a uno y entonces hay que empezar a desarrollar esa labor, oiga págueme el producto porque no le puedo traer la otra y le empiezan a pagar a uno a puchos hasta cuando terminan de cancelar la deuda, obviamente no se pudo recoger toda la cartera y como teníamos ese inconveniente entonces nos demorábamos en recoger esta cartera. ”Como hubo lapsus aquel del paro industrial de Venezuela TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 entre diciembre 10 ó 15, si no estoy mal, hasta principios de marzo donde no hubo cerveza, pues nosotros también prácticamente nos quedamos quietos o mandábamos a vender el otro producto de botella, pero eso no nos daba garantía para recoger la cartera.

Efectivamente nosotros seguimos cancelando hasta quedar en una deuda por producto de $800- 2’000.000 de pesos y teníamos una negociación de unos vehículos con Polar, donde la cuenta en su momento llevada a los 7 años era de $167’000.000 en saldo; incluso le hice una observación al señor Carlos Cárdenas le dije, mire como vamos en abril o en mayo y no hemos podido vender producto, los camiones están quietos, no los he podido mover porque son camiones que se hicieron especialmente para el manejo de la cerveza, entonces por qué no hacemos una cosa, si usted ve que este negocio no va a seguir con Comilsa o ve alguna circunstancia de este tipo, pues yo le hago un planteamiento, reliquidemos lo que no hemos pagado, liquidemos la deuda a los 32 meses de pago que le he hecho, cortemos ahí, yo les pago el saldo y quedamos libres en ese sentido.

Él me dijo que iba a analizar eso y ahí nos quedamos, no definimos absolutamente nada”.(Se subraya) Igualmente en el dictamen pericial al contestar la pregunta No. 4 del demandante se expresa: “En lo que hace referencia al saldo que Comilsa S.A. adeuda a Cervecería Polar Colombia S.A., de acuerdo con la contabilidad de Cervecería Polar, en la cuenta por cobrar a Comilsa, aparece un saldo pendiente de pago a diciembre 31 de 2005, por valor de $812.515.687.68”.

Así mismo la perito presenta una relación de veintiún facturas pendientes de pago, según la información de POLAR, que van desde el 21 de noviembre de 2002 al 24 de enero de 2003. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 De esta manera, está acreditado que existía un pasivo a cargo de COMILSA y a favor de POLAR, por lo que debe determinarse si la existencia de tal pasivo dio lugar a que POLAR se abstuviera de continuar despachando producto a COMILSA.

A este respecto observa el Tribunal en primer lugar, que no está acreditado el incumplimiento de la obligación a cargo de COMILSA de pagar dicho pasivo. En efecto, en el hecho 26 de la demanda se expresó: “POLAR le asignó a COMILSA un cupo rotativo de crédito y despachos hasta por MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.300.000.000.oo).

Este cupo en muchas oportunidades se excedió y tenía como base mantener existencias suficientes del producto para su comercialización” Al contestar este hecho la demandada expresó: “Es cierto y ello demuestra que el contrato celebrado no puede ser de agencia, pues dentro de la labor de promoción del supuesto agente, no puede estar el de concederle un cupo de crédito para conseguir negocios para el agenciado, pues tal crédito demostraría la falta de independencia del agente.” Así las cosas, está demostrado que COMILSA tenía un cupo de crédito en POLAR de mil trescientos millones, por lo cual no le bastaba a POLAR demostrar que existía a cargo de aquélla una deuda inferior a dicho monto para acreditar el incumplimiento por parte de COMILSA.

Vale la pena precisar que COMILSA señaló en su demanda que pagaba el precio en la medida en que vendiera el producto (hecho 27). Sin embargo, igualmente señaló que lo hacia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 en la medida en que recaudara el pago correspondiente de los mayoristas (hecho 28), circunstancia que, según afirmó COMILSA en su demanda, no había ocurrido frente a las sumas que dejó de pagar a POLAR.

Por lo anterior es claro para el Tribunal que no está acreditado el incumplimiento de COMILSA. En segundo lugar, y en adición a lo anterior, debe observarse que el demandado alega que no entregó producto por la falta de pago, es decir, invoca la excepción de incumplimiento, sin embargo, en su momento no hizo manifestación en tal sentido.

Como lo señala la doctrina, la excepción de incumplimiento es un derecho que tiene cada parte en un contrato bilateral para negarse a ejecutar la prestación a su cargo en tanto que la otra parte no haya ejecutado su obligación (François Terré, Philippe Simler Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª Ed, Paris 2005, número 630).

Lo anterior implica que la causa de la falta de entrega debe ser el incumplimiento de la otra parte y ello debe ser claro para esta última, bien porque así se exprese o porque sea evidente en las circunstancias. Ahora bien, no encuentra el Tribunal que exista prueba en el expediente que demuestre que POLAR se abstuvo de entregar producto invocando la falta de pago.

Es decir que frente a la solicitud de producto, POLAR no formuló una excepción de incumplimiento de COMILSA para negarse a entregarlo.. En efecto, con fecha 28 de diciembre de 2002 COMILSA hizo un pedido a POLAR (folio 155 del Cuaderno de Pruebas No. 1) para ser despachado entre el 28 de diciembre de 2002 y el 4 de enero de 2003, sin que en el expediente haya constancia alguna que demuestre que POLAR se haya negado a entregarlo por razón del incumplimiento de COMILSA.

Igualmente, en comunicación del 16 de diciembre de 2002, enviada por COMILSA a POLAR se expresa (folio 18): “Extrañados por la actitud de las personas que dirigen la división comercial de Empresas Polar hoy en Colombia, que sin tener ninguna consideración con los compromisos adquiridos y que definen la relación comercial entre CERVECERIA POLAR COLOMBIA S.A. y COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA según el contrato de suministro firmado, al haber invadido el territorio asignado con otros Distribuidores, al realizar ventas con promociones que permitieron colocar el producto con precios por debajo de los establecidos a través de estos distribuidores, al penetrar en este mercado con apoyo publicitario en el punto de venta sin habernos prestado apoyo para atender nuestros clientes al menos en las mismas condiciones que lo están haciendo con los otros distribuidores, sin habernos permitido hacer al menos un desmonte gradual de nuestros sistemas de distribución. Nos vemos abocados a enfrentarnos a nuestros TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 mayoristas para recuperar la cartera regada que hoy asciende a la suma de $600.000.000.00 (SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS M/l).

Cartera que empieza a ponerse de difícil recuperación porque varios de los mayoristas nuestros están prefiriendo comprarle a los otros distribuidores impuestos por Ustedes a través de terceros, por tener un precio más favorable, o por ver invadidos los territorios que atendían. “Por lo anotado anteriormente, por el desgaste financiero, por los gastos que nos causa la operación de COMILSA al tener ventas reducidas y para evitarnos un colapso económico que nos lleve a la quiebre y por ende a incumplir nuestros compromisos recurrimos a ustedes comedidamente para que nos ayuden en los siguientes puntos: 1) A recuperar la cartera que empieza a ponerse de difícil cobro. 2) Nos ayuden en la utilización del equipo automotor para el transporte de los productos de tal forma que podamos tener un negocio de compensación. 3) Nos permitan algún tipo de financiación a largo plazo de las deudas que tenemos con Cervecera Polar Colombia S.A. 4) Nos permitan algún territorio exclusivo o nos den las mismas garantías que les dieron a otros distribuidores, para agotar las existencias que tenemos.

“Por último si esto no es posible y al no haber tenido respuesta del representante de Cervecería Polar S.A. a las comunicaciones anteriormente enviadas y si no esta en manos de los representantes de Empresas Polar en Colombia, comedidamente solicitamos indicarnos con quien debemos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 comunicarnos para hacer entrega de nuestras responsabilidades, convenidas en el contrato de suministro y definir negociaciones con los demás contratos firmados.” Así mismo, en comunicación de fecha noviembre 26 de 2002, enviada por COMILSA a POLAR (folios 129 y 130 del Cuaderno de Pruebas No. 1), aquélla le manifestó a ésta que los vendedores de Quaker estaban ofreciendo los Productos de POLAR y que ofrecían por cada 10 bandejas dos de más o por cada bandeja dos unidades de más, y se agregó que lo más grave era que “Comilsa sale del mercado y únicamente Quaker queda distribuyendo los productos.

Circunstancia que se refleja como competencia desleal, pues para Comilsa no hay un plan de promoción como el planteado con Quaker”. Señaló así mismo en esta comunicación que el miércoles 20 se habían reunido en las oficinas del doctor Gallardo. Expresa que en dicha reunión quedaron pendientes de una respuesta sobre los despachos suspendidos, así como de una reunión de revisión de precios y márgenes.

Por comunicación del 21 de diciembre de 2002, enviada por COMILSA a POLAR, aquélla manifestó a ésta su inconformidad por el desarrollo del contrato de distribución (folios 152 a 54 del Cuaderno de Pruebas No. 1). En particular se refirió a la competencia que ejercían firmas como Hercopa, Deco y Disnaco, a precios por debajo de lo establecido, la que consideró una competencia desleal, en razón de que no se prestó el mismo apoyo a COMILSA para atender a los clientes.

Lo anterior, afirmó, había afectado la recuperación de la cartera de COMILSA. Igualmente se refirió al volumen de cajas comercializadas que era muy inferior al proyectado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 En comunicación del 29 de enero de 2003 enviada por COMILSA a POLAR (folio 157), aquélla se refirió a lo que denominó situación de desabastecimiento de producto, porque “Mientras los otros distribuidores puestos por Ustedes a través de Quaker para distribuir los productos de Cervecería Polar aún a la fecha cuentan con producto que están distribuyendo en las diferentes áreas que tenemos asignadas.

Nosotros no contamos con este producto el cual es vital en la distribución que hemos mantenido”. A tal efecto señaló que “El despacho que hemos tenido desde el 15 de Diciembre a la fecha ha sido únicamente de 1.300 bandejas las cuales llegaron el día 16 de Enero de 2003”. Agregó que otros distribuidores continuaron con la venta de Polar NR con precio por debajo del autorizado y apoyados con la Polar en Lata, lo que complicó la venta del producto.

Por lo anterior concluyó que en la fecha tenían una existencia de 5.298 bandejas de Polar NR y 2.474 de Maltín NR, “las cuales dejamos a disposición de Ustedes para la comercialización o devolución a la ciudad de Cúcuta…”. Agregó que habían tenido dificultades en recuperación de la cartera pues “al venderlos otros distribuidores Polar en lata a nuestros clientes hemos tenido resistencia para el pago” De todas las pruebas obrantes en el expediente se desprende entonces que la relación entre las partes se deterioró por razón de los nuevos distribuidores que entraron a operar en la zona confiada COMILSA, por la demora en la entrega de producto y por la no definición de los términos en que se continuaría el contrato a pesar de la solicitud de COMILSA en tal sentido.

En efecto, a pesar de las diversas comunicaciones de COMILSA, POLAR guardó silencio. A lo anterior se agrega que, como ya se expuso, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, POLAR tenía el propósito de modificar su estructura de distribución. Todo lo anterior indica, en sentir del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 Tribunal, que la causa de la no entrega de producto por parte de POLAR no fue la falta de pago por parte de COMILSA, sino más bien el interés de POLAR en poner fin a la relación de distribución para sustituirla por un nuevo esquema.

En tercer lugar, como ha señalado reiteradamente la doctrina (Esmein en el Traité Pratique de Droit Civil Francais.de Planiol y Ripert. Tomo VI, número 457, François Terré, Philippe Simler Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª Ed Paris 2005, número 638,), la excepción de incumplimiento debe alegarse de buena fe, tomando en cuenta todas las circunstancias del caso y no sólo la gravedad del incumplimiento (Francesco Realmonte.

Eccezione di inadempimento. Enciclopedia del Diritto. Tomo XIV, página 231, ed Giuffré página 230). Ahora bien, a juicio del Tribunal la conducta de POLAR no correspondió a los requerimientos de la buena fe. En efecto, quien primero incumplió el contrato fue POLAR al designar otros distribuidores, y ante las quejas de su contraparte, frente a hechos que realmente constituían incumplimiento del contrato, en lugar de buscar una solución, teniendo en cuenta las nuevas condiciones del mercado que alegaba, guardó silencio y dejó de suministrar el producto a su contraparte, sin invocar, por lo demás, que su conducta se fundaba en un incumplimiento de COMILSA.

Por otro lado, encuentra el Tribunal, que en su declaración el representante legal de COMILSA hace referencia a la existencia de un paro industrial en Venezuela. Sin embargo, dentro del proceso no se probó la duración de dicho paro y la incidencia real que el mismo tuvo frente al abastecimiento del producto. Así las cosas, considera el Tribunal que al no enviar el pedido solicitado, POLAR violó el contrato que la vinculaba con COMILSA.

Por todo lo anterior concluye el Tribunal, la demandada incumplió el contrato que la vinculaba con COMILSA por haber designado otros distribuidores y haberse abstenido injustificadamente de continuar despachando el producto objeto del contrato, por lo cual prosperará la pretensión segunda subsidiaria de la demanda de COMILSA. 6. La terminación del contrato En su demanda, la demandante afirmó (hecho 81) que hasta la fecha COMILSA no había recibido ninguna comunicación de terminación del contrato.

En relación con dicho hecho la demandada afirmó atenerse a lo que se pruebe. A este respecto observa el Tribunal que en el expediente no existe ninguna comunicación de las partes poniéndole fin al contrato. Sin embargo en el interrogatorio de parte la representante legal de POLAR manifestó que el contrato había terminado de común acuerdo para lo cual expresó (folios 1 a 10 del Cuaderno de Pruebas No. 4): “Dra. ACUÑA: Pregunta 1.

¿Es cierto sí o no y yo digo que es cierto, que hasta la fecha Cervecería Polar en liquidación, no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 127 ha terminado el contrato que tenía celebrado con la compañía Comercial Nuevo Milenio Comilsa S.A. en liquidación? “Sra. DELGADO: No, no es cierto y voy a aclarar un poco en qué me baso.

Hacia finales del año 2002 entiendo que la compañía Comilsa contrató (sic) al representante legal de CPC que sería Cervecería Polar Colombia, para plantearle su intención de terminar o dar por terminado el contrato, en virtud de que había venido teniendo algunas afectaciones, una disminución de sus ventas, situación que de hecho incluso conllevó a que desde noviembre del 2002 cancelaran los pagos, nosotros tenemos hoy a la fecha registrados unos 978’000.000 en deudas de Comilsa, lo cual de hecho es una causal de incumplimiento del contrato y ante esa situación y conocido el caso de la desmejora que había tenido Comilsa pues la compañía dio por terminado de mutuo acuerdo el contrato.

“Dra. ACUÑA: ¿Existe alguna comunicación de Comilsa o de Polar donde se deje constancia de ese común acuerdo que usted dice para la terminación de un contrato? “Sra. DELGADO: No, que yo conozca no existe ninguna comunicación por escrito, fue un acuerdo entre las partes, que no se dejó documentado por escrito.” (Se subraya) Ahora bien, en relación con la comunicación a la que alude la representante legal de POLAR, entiende el Tribunal que se trata de la enviada el 16 de diciembre de 2002 por COMILSA a POLAR, a la que ya se hizo referencia y en la cual se expresa en relación con la terminación del contrato (folio 18): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 “Por lo anotado anteriormente, por el desgaste financiero, por los gastos que nos causa la operación de COMILSA al tener ventas reducidas y para evitarnos un colapso económico que nos lleve a la quiebra y por ende a incumplir nuestros compromisos recurrimos a ustedes comedidamente para que nos ayuden en los siguientes puntos: “… “Por último si esto no es posible y al no haber tenido respuesta del representante de Cervecería Polar S.A. a las comunicaciones anteriormente enviadas y si no esta en manos de los representantes de Empresas Polar en Colombia, comedidamente solicitamos indicarnos con quien debemos comunicarnos para hacer entrega de nuestras responsabilidades, convenidas en el contrato de suministro y definir negociaciones con los demás contratos firmados.” (Se subraya.) Como se puede observar, en esta comunicación manifiesta COMILSA que de no ser posible las propuestas que hace para la solución de las dificultades presentadas, se indique a quien entregar las responsabilidades derivadas del contrato de suministro.

Ahora bien, no hay ninguna prueba en el expediente de que dicha manifestación de voluntad haya conducido a la terminación del contrato. Por el contrario, COMILSA formuló un pedido el 28 de diciembre de 2002 (folio 155 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y envió el 29 de enero de 2003 a POLAR una comunicación en la cual nuevamente formula observaciones en relación con los pedidos, todo lo cual indica que para esa fecha el contrato no se había terminado (folio 157 del Cuaderno de Pruebas No. 1), teniendo en cuenta lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 previsto en su cláusula Quinta, según la cual la duración del mismo era de un año, contado a partir de la fecha de su firma, prorrogable automáticamente si cualquiera de las partes no manifestaba la voluntad de terminarlo mediante escrito dirigido a la otra por correo certificado con un mínimo de tres (3) meses de antelación. Lo anterior muestra que no existió una terminación del contrato por mutuo acuerdo, pues lo que el Tribunal deduce del expediente es la voluntad de POLAR de abandonar la relación contractual y la voluntad de COMILSA de perseverar en ella.

Ahora bien, en materia de contratos la voluntad tácita tiene el mismo alcance que la voluntad expresa siempre que sea inequívoca y la ley no exija formalidades para la expresión de consentimiento correspondiente. Así las cosas, la conducta de POLAR en el sentido de no atender las solicitudes de COMILSA y no continuar ejecutando el contrato, constituye una expresión de su querer en el sentido de abandonar el contrato y, por consiguiente, ello indica que éste terminó por causa imputable a POLAR.

En este sentido el Tribunal concluye que el contrato se terminó por causa imputable a POLAR y por ello prospera la pretensión quinta subsidiaria. 6.1. Las consecuencias de la terminación En la pretensión séptima subsidiaria de su demanda, la demandante solicitó que por la terminación del contrato y por los actos de competencia desleal se condenara a POLAR a pagar una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 indemnización siguiendo los parámetros del artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Partiendo de todo lo anterior y teniendo en cuenta que el Tribunal ha concluido que el contrato terminó por decisión de POLAR y que existió un incumplimiento por parte de dicha empresa, le corresponde entrar a determinar las consecuencias de dicha decisión. A este respecto lo primero que debe observar el Tribunal es que el contrato se celebró el 30 de octubre de 1999 por el término de un año. Dispuso la cláusula quinta que dicho término era prorrogable si cualquiera de las partes no manifestaba su voluntad de terminarlo mediante escrito dirigido a la otra parte con un mínimo de antelación de tres meses.

Por consiguiente, de conformidad con las reglas contractuales y lo expresado atrás sobre el particular, el contrato se encontraba vigente hasta el 30 de octubre de 2003. Desde esta perspectiva la conducta de POLAR que condujo a la terminación del contrato implica su deber de reconocer a COMILSA la utilidad que ésta podría obtener hasta la fecha en que habría de terminar el contrato.

A este respecto se le solicitó a la perito que calculara el lucro cesante por el incumplimiento. La perito realizó el cálculo y en las aclaraciones y complementaciones lo corrigió y manifestó: “R: De acuerdo con lo solicitado en esta pregunta, me permito aclara (sic) que al hacer el cálculo del lucro cesante, se obtuvo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 131 la utilidad promedio tomado el año 1999 como año completo, cuando en realidad correspondía únicamente a 2 meses y 2 días.

“A continuación me permito presentar el cálculo con el tiempo real, desde el 28 de octubre de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2002. No se toma el año 2003, porque la última factura de venta de Cevecería Polar S.A. a Comilsa S.A. es del 3 de enero de 2003: AÑO RESULTADO EN $ N° DE MESES 1999 31.413.846 2 2000 9.139.344 12 2001 866.850.892 12 2002 34.908.651 12 Valor promedio anual 297.572.442 38 Ahora bien, partiendo del valor promedio indicado por la perito y como el contrato habría de tener una duración hasta el 30 de octubre de 2003, y es a partir de enero que se suspenden los despachos, debe concluirse que el monto del lucro cesante debe ser proporcional a 10 meses, por lo cual dicho valor es de $247.977.035 Por otra parte, al contestar la pregunta No. 3 relativa al daño emergente resultante del incumplimiento del Contrato por parte de POLAR, la perito contestó en el dictamen inicial: “R: Corresponde a aquellas sumas de dinero que tuvo que invertir ya sea antes o después de la terminación del contrato, pero que tienen que ver con la ejecución del mismo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 “Para este caso, de acuerdo con los estados financieros de Comilsa S.A., ésta tuvo que pagar empleados por los meses de febrero a junio de 2003 (…) por dicho concepto pagó la suma de $53.675.373.” Así mismo, la perito señaló: “Por concepto de gastos de administración, laborales, pagó la suma de $86.157.042; estos gastos corresponden a los empleados de la empresa, que durante el año 2003 estuvieron laborando para ella.” A este respecto el Tribunal encuentra razonable reconocer las sumas indicadas por la perito por concepto de daño emergente y lucro cesante.

Vale la pena aclarar que para el cálculo de dicha indemnización el Tribunal no considera procedente tomar en cuenta los elementos señalados por el perito al estimar la indemnización a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio, en la medida en que los conceptos que allí se estimaron no corresponden a los daños sufridos por COMILSA por la terminación del contrato.

Para tal efecto la perito tomó en cuenta diversos rubros que a su juicio reflejaban los esfuerzos de COMILSA para acreditar la marca de POLAR, concepto que en sí mismo es extraño a la indemnización por la terminación de un contrato de suministro para distribución. Así, examinó la inversión en publicidad de los años 1999 a 2002 y consideró que el 50% correspondía al acreditamiento de la marca de Polar (páginas 3ª del dictamen y 2 de las aclaraciones).

Igualmente calculó los descuentos otorgados a los clientes en el mismo período TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 133 y estimó que debía tomarse el 50% de los mismos (páginas 3 del dictamen y 3 de las aclaraciones).

También tomó el total de la inversión realizada por COMILSA y estimó el 50% de la misma como el esfuerzo de ésta para acreditar la marca (página 4ª del dictamen). Es claro para el Tribunal que la inversión publicitaria, los descuentos y las inversiones en propiedad, planta y equipo que realizó COMILSA en los años 2000 a 2002, corresponden a las que realiza cualquier distribuidor y que se retribuyen con los ingresos que recibe.

Por consiguiente, prospera la pretensión sexta subsidiaria de la demanda en el sentido que la terminación del contrato sin justa causa causó graves perjuicios a COMILSA. Así mismo, prospera la pretensión séptima subsidiaria de la demanda y por ello se reconocerá la suma de $387.809.450 por concepto de perjuicios causados a COMILSA por la terminación del contrato.

Por otra parte, en la pretensión novena subsidiaria la demandante solicita que la condena sea pagada dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del laudo y que ella incluya las sumas que no pudo recaudar COMILSA por la terminación del contrato. En torno a este último punto observa el Tribunal que como lo señaló la perito (páginas 10 y 11 de las aclaraciones al dictamen pericial contable) no está acreditado que por razón de la terminación del contrato COMILSA no pudo recaudar sumas de dinero de sus compradores mayoristas.

Por la misma razón tampoco hay lugar a reconocer intereses a favor de COMILSA. Por lo expuesto se negará lo relativo a la condena a intereses de la pretensión séptima subsidiaria, así como la pretensión décima primera subsidiaria. 7. El levantamiento de las prendas que COMILSA y terceros tienen otorgadas a favor de POLAR para garantizar obligaciones de COMILSA En la pretensión décima segunda principal COMILSA solicitó que se ordene que POLAR levante a su costa la totalidad de las prendas e hipotecas que COMILSA y terceros han otorgado a favor de POLAR para garantizar las obligaciones de COMILSA.

La pretensión décima subsidiaria tiene idéntico contenido. En relación con dicha pretensión son procedentes las siguientes consideraciones: En primer lugar, en la cláusula novena del contrato de suministro se estipuló una garantía de cumplimiento. En tal sentido se pactó: “para garantizar toda obligación apreciable en dinero que en desarrollo o por cumplimiento o incumplimiento del presente contrato se cause a cargo de LA COMPRADORA y a favor de la PROVEEDORA, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 aquella constituirá a favor de ésta una garantía de cumplimiento que deberá estar formalizada antes de efectuarse la primera operación de compraventa y que, a opción única y exclusivamente de LA PROVEEDORA, podrá asumir una de tres formas: …” Ahora bien, en el hecho 38 de su demanda, la demandante afirma que “Tal como lo indicamos en un hecho anterior, COMILSA cumpliendo exigencias de POLAR dio en prenda e hipoteca a favor de POLAR cuantiosos bienes propios o de terceros que se relación a continuación….” En relación con este hecho la demandada manifestó: “No se entiende qué tenga que ver el contenido de este hecho con el hecho anterior, como se indica.

No obstante, vale la pena resaltar que las garantías que se mencionan fueron constituidas de conformidad con lo establecido en la cláusula novena del contrato…” (Se subraya.) Ahora bien, en el proceso sólo obra copia de tres contratos de prenda sin tenencia sobre vehículos automotores (folios 279 a 291 del Cuaderno de Pruebas No. 1) El primero y el segundo celebrados el 25 de septiembre del año 2000 entre la señora MARIA LUCILA CUBILLOS quien constituye el gravamen y manifiesta obrar en su propio nombre, y POLAR.

El tercer contrato fue celebrado entre COMILSA y POLAR. Estos contratos tienen por objeto garantizar las obligaciones presentes o futuras que resulten a cargo de COMILSA y a favor de POLAR. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 136 No se aportaron al proceso copia de los demás contratos de garantía, por lo cual no se conocen sus estipulaciones.

Ahora bien, como quiera que, como se expone en este laudo, en virtud del presente proceso ha quedado establecido que existen obligaciones a cargo de COMILSA por un monto superior a las condenas que por el presente proceso se imponen a POLAR y que por ello una vez efectuada la compensación respectiva queda un saldo a cargo de COMILSA, es claro que no puede el Tribunal imponer a POLAR la obligación de levantar las hipotecas y prendas, pues mientras exista un saldo a cargo de COMILSA subsisten las garantías otorgadas.

Por lo anterior no prosperan las pretensiones décima segunda principal y décima subsidiaria. 8. La deuda de COMILSA y la excepción de compensación En su contestación a la demanda, el demandado manifestó que en el evento de alguna condena se redujera o compensara con las sumas de dinero que el demandante adeuda a POLAR. A tal efecto precisó que el valor de las obligaciones pendientes asciende a una suma superior a los novecientos millones de pesos.

Sobre el punto encuentra el Tribunal que en el hecho 77 de la demanda se afirma que COMILSA retuvo dinero de POLAR en cuantía de $803.000.000 así como $160.000.000 por concepto de camiones. Lo anterior constituye una confesión de COMILSA, a la cual habrá de atenerse el Tribunal para todos los efectos. En igual sentido obra en el expediente la declaración de parte del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 representante legal de COMILSA, quien expresó: “…. nosotros seguimos cancelando hasta quedar en una deuda por producto de $801.000.000 de pesos y teníamos una negociación de unos vehículos con Polar, donde la cuenta en su momento llevada a los 7 años era de $167’000.000 en saldo.” (Folios 19 a 49 del Cuaderno de Pruebas No. 4, Se deja constancia de que la suma de $801.000.000 mencionada por el señor Lara, fue verificada directamente con la grabación de la declaración de parte rendida en la audiencia celebrada el 20 de junio de 2006.) A lo anterior se agrega que la perito señaló lo siguiente: “En lo que hace referencia al saldo que Comilsa S.A. adeuda a Cervecería Polar Colombia S.A., de acuerdo con la contabilidad de Cervecería Polar, en la cuenta por cobrar a Comilsa, aparece un saldo pendiente de pago a diciembre 31 de 2005, por valor de $812.515.687.68.

En la cuenta auxiliar contable, únicamente aparece el saldo, pero no aparece el detalle a qué facturas pertenece. “Ahora, en los documentos que le fueron aportados a la suscrita para este informe, se presentó un cuadro que detalla las facturas pendientes de pago, así: “… “Además, tiene una cuenta pendiente de cobro a Comilsa S.A. por concepto de venta de vehículos (Facturas 22255, 22256 y 22257), por valor de $166.266.384” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 138 Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal encuentra acreditada la deuda a cargo de COMILSA, que corresponde a una obligación de dinero, líquida y exigible, y, por ello habrá de prosperar la excepción de compensación propuesta, excepción ésta que en cuanto se redujo a invocar los efectos extintivos que al fenómeno jurídico de la compensación le atribuyen los artículos 1714 y 1625 del C.C., permite tan solo declarar extinguido, de entre los dos créditos recíprocos acreditados en el proceso, aquel de cuantía inferior del cual es titular la convocante por concepto de indemnización de los perjuicios a ella ocasionados como consecuencia de la terminación del contrato.

Para efectos del cálculo correspondiente y teniendo en cuenta que la contabilidad de POLAR no le merece credibilidad, el Tribunal partirá de las cifras reconocidas por COMILSA en su declaración de parte. Por consiguiente, tomará como valor a cargo de COMILSA una suma que supera los $800.000.000. Como quiera que el valor de los perjuicios causados a COMILSA que el Tribunal ha encontrado acreditados corresponde apenas a $387.809.450, por virtud de la compensación aludida se extingue la obligación indemnizatoria de POLAR a favor de COMILSA.

CAPITULO CUARTO LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

Por cuanto en el presente caso se desestiman las pretensiones principales hechas valer en la demanda y solo parcialmente alcanzan prosperidad las pretensiones subsidiarias, declarándose que en efecto la convocada es responsable de los perjuicios patrimoniales que su incumplimiento le ocasionó a la convocante, y al propio tiempo se estima fundada la excepción de compensación formulada por aquella y que extingue en su integridad la obligación indemnizatoria en mención, habida consideración del resultado económico equivalente que tales declaraciones implican para ambas partes, no hay lugar a efectuar condena en costas, dando con ello aplicación a lo previsto en el numeral 6 del Artículo 392 del C. de P.C: que establece: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.

En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en proporciones iguales por las partes. DECISION Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 MILENIUM S.A. –COMILSA EN LIQUIDACIÓN y CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A., hoy EN LIQUIDACIÓN, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, RESUELVE Primero. Desestimar por falta de fundamento las pretensiones principales enumeradas primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima y décima primera contenidas en el escrito de demanda reformada.

Segundo. Declarar que con fecha 30 de octubre de 1999 entre las partes en este proceso, COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. –COMILSA, hoy EN LIQUIDACIÓN y CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A., hoy EN LIQUIDACIÓN, se suscribió un contrato comercial de suministro de productos con fines de distribución. Tercero. Declarar que CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A., hoy EN LIQUIDACIÓN, incumplió el contrato comercial de suministro de productos con fines de distribución, celebrado con COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. –COMILSA, hoy EN LIQUIDACIÓN. Cuarto. Declarar que el mencionado contrato fue ejecutado de mala fe por CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A., hoy EN LIQUIDACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 Quinto. Declarar que el contrato comercial de suministro de productos con fines de distribución terminó por causa imputable a CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A., hoy EN LIQUIDACIÓN. Sexto. Declarar que la terminación sin justa causa del contrato comercial de suministro de productos con fines de distribución, ocasionó graves perjuicios a COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. –COMILSA, hoy EN LIQUIDACIÓN. Séptimo. Condenar a CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A., hoy EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. –COMILSA, hoy EN LIQUIDACIÓN, a título de indemnización de perjuicios –daño emergente y lucro cesante-, la suma de trescientos ochenta y siete millones ochocientos nueve mil cuatrocientos cincuenta pesos ($387.809.450).

Octavo. Declarar fundada la excepción de compensación formulada en la contestación de la demanda, por lo cual se declara extinguida la obligación indemnizatoria a que hace referencia el punto resolutivo precedente. Noveno. Desestimar las pretensiones décima segunda principal y décima subsidiaria. Décimo. Desestimar las pretensiones subsidiarias cuarta, sexta en cuanto se refiere a actos de competencia de desleal, séptima en cuanto a se refiere a este mismo tipo de actos, y octava de la demanda reformada.

Décimo Primero. Desestimar por falta de fundamento la pretensión novena subsidiaria de la demanda reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 Décimo Segundo. Desestimar la excepción de prescripción formulada en la contestación de la demanda.

Décimo Tercero. Abstenerse de imponer condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Cuarto. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria al efecto.

Décimo Quinto. Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. Décimo Sexto.Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE, CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMPAÑÍA COMERCIAL NUEVO MILENIUM S.A. COMILSA EN LIQUIDACIÓN CONTRA CERVECERÍA POLAR COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Árbitro JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO Árbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria

Compañia Comercial Nuevo Milenium S.A. (Comilsa En Liquidacion) vs. Cerveceria Polar Colombia S.A. (En Liquidacion)