1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. Demandante c. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANI- Demandada ________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL _________________________________________________________________________ Hernan Guillermo Aldana Duque Árbitro Samuel Chalela Ortiz Árbitro Anne Marie Mürrle Rojas Presidente Laura Marcela Rueda Ortiz Secretaria Bogotá D.C. 29 de mayo de 2023 2 INDICE I. INTRODUCCIÓN II.
ANTECEDENTES A. EL CONTRATO B. EL PACTO ARBITRAL C. PARTES PROCESALES 1. Parte Demandante 2. Parte Demandada 3. Otros Intervinientes D.
ANTECEDENTES PROCESALES E. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE F. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO G. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO I. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA J. EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA REFORMADA K. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA L. EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL M. PRESUPUESTOS PROCESALES N. POSICIONES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. Posiciones de las partes demanda principal a. Posición de Grupo Aeroportuario b. Posición de la ANI 2. Posiciones de las partes demanda de reconvención a. Posición de la ANI b. Posición de Grupo Aeroportuario 3. Posición de los intervinientes a. Posición de la ANDJE b. Posición de las Coadyuvantes c. Posición del Ministerio Público O. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS FRENTE A ELLAS 74 1.
Pretensiones relacionadas con las afectaciones derivadas de las medidas adoptadas por el gobierno nacional, para afrontar el Covid 19 a. Posiciones de las partes y de los intervinientes b. Consideraciones y Decisión del Tribunal 2. Pretensiones relacionadas con los efectos producidos sobre el tráfico y la facturación de los ingresos correspondientes, una vez cesó la vigencia de las medidas adoptadas por el gobierno nacional relacionadas con la pandemia Covid 19 a. Las pretensiones planteadas b. Posiciones de las partes y de los intervinientes c. Consideraciones y Decisión del Tribunal 3.
Pretensiones relacionadas con las proyecciones de tráfico efectuadas antes de la pandemia y con el tráfico del aeropuerto después de la pandemia a. El texto de las pretensiones cuarta y quinta de la Demanda b. Posiciones de las partes y de los intervinientes c. Consideraciones y decisión del Tribunal 4. Pretensiones relacionadas con la determinación de la naturaleza del Covid 19 y sus efectos, las medidas adoptadas para mitigarla y sus efectos a. El texto de las pretensiones sexta a novena de la Demanda b. Consideraciones y decisión del Tribunal (i) La pandemia Covid 19 y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional.
(ii) El marco de la controversia 3 (iii) La fuerza mayor y el evento eximente de responsabilidad (definiciones del contrato y algunas diferencias) 5. Pretensiones relacionadas con los supuestos que dan lugar a la terminación del contrato o al restablecimiento del equilibrio económico del contrato a. El texto de la pretensión décima b. La pretensión décima primera de la Demanda c. La pretensión décima segunda de la Demanda d. La pretensión décima tercera de la Demanda e. Pretensión décima cuarta de la Demanda y pretensiones quinta y subsidiaria y sexta y subsidiaria de la Demanda de Reconvención f. Las pretensiones subsidiarias a la pretensión de terminación del Contrato, pretensiones décima quinta, décima sexta y décima séptima de la Demanda 6.
Otras pretensiones de la Demanda de Reconvención a. Primera pretensión declarativa b. Segunda pretensión declarativa c. Tercera y cuarta pretensión declarativa d. Pretensiones quinta y sexta declarativas y sus subsidiarias e. Pretensión séptima declarativa f. Pretensión octava declarativa g. Pretensión novena, décima y décima primera declarativas y sus subsidiarias h. Pretensión décima segunda declarativa i. Pretensión décima tercera declarativa j. Pretensiones décima cuarta y décima quinta declarativas k. Pretensión décima sexta declarativa l. Pretensión subsidiaria a décima sexta declarativa m. Pretensión décima séptima n. Pretensión décima octava o. Pretensiones décima novena a vigésima tercera, relacionadas con la matriz de riesgos del Contrato y las obligaciones del concesionario en relación con la liquidez y financiación p. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento del Concesionario de fondear las subcuentas de interventoría y supervisión del proyecto, pretensiones vigésima cuarta a trigésima primera declarativas q. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento derivado de la no finalización de las etapas de intervención 2 y 3 del tercer período de intervención, en el plazo establecido en el Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020. r. La pretensión séptima de condena P. OTRAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA ANI 1.
“3. Inexistencia de presunto desequilibrio económico del contrato a causa de la pandemia del covid-19”; “5. Inexistencia de los supuestos legales para condenar a la agencia nacional de infraestructura - ANI a modificar el contrato de concesión 003 de 2015, en virtud del artículo 27 de la ley 80 de 1993”; “9. Improcedencia de reclamación por desequilibrio económico con ocasión de las medidas adoptadas por el gobierno nacional con el propósito de extinguir las causas y efectos de la pandemia del covid-19”. 2.
“7. Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del contrato de concesión.” 3. “16. Los efectos temporales del covid 19 no pueden constituir antecedente para la terminación del contrato o de indeminzaciones para el concesionario.” 4. “12. No es aceptable ni legalmente justificable la dicotomía propuesta por la sociedad convocante sobre se indemniza o se termina el contrato de concesión.” Q. OPOSICIÓN DICTAMEN PERICIAL CARLOS OZORES R. JURAMENTO ESTIMATORIO 1.
Alegaciones de las partes 2. Consideraciones del Tribunal S. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES T. LA TACHA DEL TESTIGO JORGE IVÁN MOGOLLÓN U. LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA DENTRO DEL PROCESO V. LAS COSTAS VII. DECISIÓN 4 Lista de Términos Definidos ANDJE Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANI Agencia Nacional de Infraestructura CGP Código General del Proceso Coadyuvantes o financiadores Son los acreedores del Proyecto, Bancolombia S.A., Banco Davivienda S.A., Banco de Bogotá S.A., Banco de Occidente S.A. y la Corporación Andina de Fomento y quienes fueron vinculados al proceso como Coadyuvantes de la parte Convocante como consta en Acta 18, Auto 20 del 4 de abril de 2022.
Contestación de la Demanda Reformada o Contestación de la Demanda Escrito de contestación a la demanda, presentado por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 17 de febrero de 2022 Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada o Contestación de la Demanda de Reconvención Escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada, presentado por Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S el 23 de mayo de 2022.
Contrato Contrato de Concesión No. 003 de 2015 suscrito el 05 de marzo de 2015 entre el Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S y la Agencia Nacional de Infraestructura. Convocada Agencia Nacional de Infraestructura Convocante Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Demanda Principal Demanda arbitral presentada por Grupo Aeroportuario del Caribe contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 23 de febrero del 2021 Demanda Reformada o Demanda Reforma a la demanda arbitral subsanada presentada por el Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 28 de octubre de 2021 Demanda de Reconvención Inicial Demanda arbitral presentada por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI contra Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S el 17 de febrero de 2022.
Demanda de Reconvención reformada o Demanda de Reconvención Reforma a la demanda de reconvención arbitral presentada por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI contra Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S el 04 de mayo de 2022. 5 Demandada o Demandada en Reconvención, o la Entidad o la Agencia Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Demandante o el Contratista o el Concesionario Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S o el Concesionario Memorando de Entendimiento o MOU Memorando de Entendimiento suscrito el 15 de febrero de 2021 entre la ANI y los concesionarios del modo aeroportuario.
Otrosí No. 8 Otrosí N° 08 al Contrato de Concesión 003 de 2015, suscrito el 15 de diciembre de 2020 entre el Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S y la Agencia Nacional de Infraestructura. 6 I. INTRODUCCIÓN 1. Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S, de una parte, (en adelante la Demandante, Grupo o el Concesionario) y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, de la otra (en adelante la Demandada o la ANI), previos los siguientes: II.
ANTECEDENTES A. EL CONTRATO1 2. Esta controversia tiene como fundamento el Contrato de Concesión No. 003 de 2015 de fecha 05 de marzo de 2015, celebrado entre el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S, de una parte, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, de la otra; y cuyo objeto, descrito en la cláusula 2.1 de la Parte General, consiste en: a) “El presente es un Contrato adelantado bajo el esquema de asociación público privada de iniciativa pública que se rige por la Ley 448 de 1998 y sus Decretos reglamentarios, Ley 1508 de 2012 y sus Decretos Reglamentarios, la Ley 1523 de 8 2012 y demás normas que las complementen, modifiquen o sustituyan. b) El objeto del contrato es la entrega en Concesión por parte de la ANI en calidad de Concedente y a favor del Concesionario para que de conformidad con lo previsto en este Contrato el Concesionario realice la administración, operación, mantenimiento, explotación comercial, adecuación, modernización y reversión tanto del Lado Aire como del Lado Tierra del Aeropuerto.
El Concesionario, por su cuenta y riesgo, ejecutará el Contrato y a cambio recibirá la Retribución en los términos aquí descritos. c) En este orden, el Concesionario, por su cuenta y riesgo llevará a cabo el Proyecto, 19 según se especifica en el Contrato y en sus Apéndices”. B. EL PACTO ARBITRAL 3. La demanda presentada por el apoderado de GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021) y de la reforma de la demanda, el 1 Carpeta “02.
Pruebas”; Subcarpeta “01. 128836 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL”; Documento “2_Cuaderno de Pruebas 2.” Pág. 248. 7 día ocho (08) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), tienen como fundamento el pacto arbitral contenido en la Sección 17.2 de la Parte General del Contrato de Concesión No. 003 de 2015, el cual dispone 2: “17 SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Lo establecido en el presente capítulo no obsta para que las Partes puedan resolver directamente toda controversia patrimonial y conciliable entre ellas, surgida del presente Contrato en cualquier tiempo.
A los mecanismos de solución de controversias se les aplicará lo previsto en la Ley 1563 de 2012 y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013. (…) 17.2 Arbitraje Nacional (a) Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.
(b) También será del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el Amigable Componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable. (c) Dentro de quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el Centro de Arbitraje y Conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.
Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El Centro escogido -por el Concesionario o por la ANI, según corresponda- deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.
(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán las listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el Centro de Arbitraje escogido conforme a lo establecido en el literal c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.
(e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación y en todo caso no superarán un máximo de 2 Carpeta “02. Pruebas”; Subcarpeta “01. 128836 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS DEMANDA INICIAL”; Documento “2_Cuaderno de Pruebas 2.” Págs. 363 a 365. 8 QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro.
(g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable. Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.
(h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún miembro del panel podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los miembros o socios del Concesionario, de la ANI, el Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes.
Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor o de los apoderados de las Partes.
Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en los procesos que los apoderados de las Partes sean a su vez coárbitros o apoderados en aquellos procesos. (i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que las modifiquen, complementen o sustituyan.
En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación, podrán conceder al Tribunal un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto que así lo informe a los árbitros designados. (j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la presentación de la Oferta.
(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato”. Rango Inferior Rango Superior Tarifa Hasta $6.160.000,00 40,00 SMMLV De $6.160.001,00 A $108.416.000,00 13,00% De $108.416.001,00 A $325.864.000,00 9,00% De $325.864.001,00 A $543.312.000,00 8,00% De $543.312.001,00 A $1.086.624.000,00 7,00% 500 SMMLV Más de $1.086.624.001,00 9 C. PARTES PROCESALES 1.
Parte Demandante
4. GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., identificado con el NIT. 900.817.115 – 0 y domicilio principal en la ciudad de Soledad, constituido mediante documento privado suscrito el 03 de febrero de 2015, inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Barranquilla con el No. 279.431 y representado legalmente por el señor JUAN FRANCISCO HERRERA BOJANINI identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.194.034. 5.
La parte Demandante confirió poder a los doctores HÉCTOR HERNÁNDEZ BOTERO, CARLOS EDUARDO PADILLA VILA, CAMILO ERNESTO FORERO BARRERA y ANABELLA CAROLINA PACHECO CASTILLO el cual obra en el expediente3. Durante el proceso han actuado como representantes judiciales en el presente trámite los doctores HÉCTOR HERNÁNDEZ BOTERO y CAMILO ERNESTO FORERO BARRERA, a quienes se le reconoció personería. 2.
Parte Demandada
6. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, agencia nacional estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según el Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por MANUEL FELIPE GUTIÉRREZ TORRES, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.757.477 de Bogotá. 7.
La parte Demandada está representada judicialmente en el presente trámite por el doctor DANIEL BENAVIDES SANSEVIERO, según poder especial conferido el cual obra en el expediente4, y a quien se le reconoció personería. 3. Otros Intervinientes - Por parte de las Entidades financieras (coadyuvantes): (a) BANCOLOMBIA S.A, representada legalmente por CLAUDIA CELMIRA QUINTERO, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.040.173, de 3 Cuaderno Principal No.1, Carpeta No.1 documentos virtuales radicación demanda, Documento No 4_poder. 4 Cuaderno Principal No. 1, Documento No. “15. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210906 PODER CONVOCADA”. 10 conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.
(b) BANCO DAVIVIENDA S.A., representada legalmente por BERNARDO ENRIQUE RIVERA MEJIA, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.215.527 de Cúcuta, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. (c) BANCO DE BOGOTÁ S.A., representada legalmente por RAFAEL ARANGO CALLE, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.156.675, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.
(d) BANCO DE OCCIDENTE S.A., representado legalmente por JIMENA ANDREA GARZÓN DÍAZ, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía No. 3.252.707.117, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. (e) La CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO, representada por ROSALÍA ROMÁN URCUYO, mayor de edad, identificada con Pasaporte Diplomático No. 1-1124-0244, de conformidad con el poder que le fue conferido y que obra en el expediente.
(f) Las entidades financieras están representadas judicialmente en el presente trámite por el doctor ANDRÉS FLÓREZ VILLEGAS, de conformidad con el poder que obra en el expediente5, y a quien se le reconoció personería. - Por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 8. La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, representada por CÉSAR AUGUSTO MÉNDEZ en su calidad de Director de Defensa Jurídica Nacional, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.419.610, de conformidad con la Resolución No. 421 de 2014, por la cual se delega la función de intervención en procesos judiciales al Director de Defensa Jurídica, la Resolución de nombramiento No. 631 del 11 de diciembre del 2018 y el acta de posesión No. 069 del mismo año. 9.
La ANDJE confirió poder a POMBO CABALLERO ABOGADOS S.A.S. sociedad identificada con el NIT No. 901245704- 7. Durante el presente trámite, han actuado como representantes de esta entidad en el presente trámite, los doctores RODRIGO POMBO CAJIAO y DIEGO FELIPE GUZMÁN FAJARDO6, a quienes se le reconoció personería. 5 Carpeta “02. Pruebas”;
Subcarpeta “09. 128836 PRUEBAS No. 1 20220325 ANEXOS Y PRUEBAS TERCEROS COADYUVANTES”; Carpeta “0. Anexos_Poderes_y_Certificado de existencia y representación legal” 6 Apoderado sustituto, de conformidad con el poder que obra en el expediente en la Carpeta “01. PRINCIPAL; 11 - Por parte del Ministerio Público: 10. En este proceso interviene el Ministerio Público, representado por PAOLA GARCÍA ARISTIZÁBAL, en calidad de Procuradora Judicial de la Procuraduría 6 Judicial II Conciliación Administrativa de Bogotá. D.
ANTECEDENTES PROCESALES 11. El día veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021), la parte Convocante, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.7 12. El día veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje procedió a citar a reunión de designación de árbitros y comunicó vía correo electrónico de la radicación de la demanda a las partes y al Ministerio Público.8 13.
El mismo día. veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje radicó en el buzón de arbitramento –ekogui- de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la demanda.9 14. El día cuatro (04) de marzo de dos mil veintiuno (2021), se llevó a cabo reunión de designación de árbitros en la cual, la parte Convocada solicitó la reprogramación de la misma con el fin de darle trámite a la directiva presidencial, solicitud que fue aceptada por la parte Convocante. 10 15.
El día dieciocho (18) de abril de dos mil veintiuno (2021), por correo electrónico, el Gerente de Defensa Judicial de la ANI allegó memorial suscrito por ambas partes, al Centro de Arbitraje por medio del cual informan los árbitros nombrados de mutuo acuerdo, donde se designaron a los doctores ERNESTO RENGIFO GARCÍA, HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE y ANNE MARIE MURRLE ROJAS como árbitros principales, y los doctores SAMUEL Documento 105. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220615 CORREO Y SUSTITUCIÓN DE PODER ANDJE DR DIEGO FELIPE GUZMÁN” 7 Cuaderno 01 Principal, Carpeta No. 01. 128836 Principal DOCUMENTOS VIRTUALES RADICACIÓN DEMANDA, Documento 5_128836 Radicación de documentos caso GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA A. 8 Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 01 DESIGNACION DE ARBITROS, folios 8 a 15. 9 Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 01 DESIGNACION DE ARBITROS, folios 17 y 18. 10Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 01 DESIGNACION DE ARBITROS, folios 26 y 27. 12 CHALELA ORTIZ, FERNANDO PABÓN SANTANDER y BLANCA LUCÍA BURBANO ORTÍZ como árbitros suplentes.11 16.
El día veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje informó a los árbitros principales de su designación.12 Los árbitros designados aceptaron dentro del término legal correspondiente.13 17. El día veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje comunicó a las partes de la aceptación de los árbitros dando traslado al deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.14 18.
El día tres (03) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el Gerente de Defensa Judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura se manifestó en relación con la revelación realizada por el árbitro HERNÁN GUILLERMO ALDANA solicitando que ampliar lo revelado en el sentido de indicar que fungía como árbitro en el proceso 123019 en el que la ANI es parte Convocada; dicho memorial fue puesto en conocimiento de la parte Convocante y del señor árbitro.15 El cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el árbitro HERNÁN GUILLERMO ALDANA realizó la ampliación y adición correspondiente a su deber de información.16 19.
El día veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021), fue recibido correo electrónico en el cual se anunció de la designación la doctora OLGA LUCIA JARAMILLO, para actuar como agente del Ministerio Público en el presente caso.17 20. El día nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021), antes de iniciar la audiencia de instalación del Tribunal, el doctor ERNESTO RENGIFO GARCÍA realizó una revelación a su deber de información en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, la cual se puso en traslado de las partes. 18 11Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 01 DESIGNACION DE ARBITROS, folios 55 y 56. 12Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 02 NOTIFICACION ARBITROS, folios 1 a 3. 13Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 02 NOTIFICACION ARBITROS, folios 4 a 24. 14 Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 02 NOTIFICACION ARBITROS, folios 25 a 27. 15 Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 02 NOTIFICACION ARBITROS, folios 35 a 41. 16 Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 02 NOTIFICACION ARBITROS, folios 42 a 45. 17Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 03INSTALACION folios 19 a 23. 18Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 04 INSTALACION folios 1 a 5. 13 21.
El día diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), la Agencia Nacional de Infraestructura se pronunció sobre la revelación realizada por el doctor ERNESTO RENGIFO, en la que se señala que se configura una inhabilidad en virtud de la restricción inmersa en el pacto arbitral suscrito por las partes. El memorial fue puesto en conocimiento de la parte Convocante y al señor árbitro.19 22.
El día veintiuno (21) junio de dos mil veintiuno (2021), el doctor ERNESTO RENGIFO comunicó su retiro del proceso arbitral; comunicación que fue puesta en conocimiento de las partes. El mismo día el Centro de Arbitraje comunicó de su designación al árbitro suplente el doctor SAMUEL CHALELA ORTIZ, el cual aceptó dentro del término legal previsto.20 23.
El día veinticinco (25) de julio de dos mil veintiuno (2021), la señora procuradora designada por el Ministerio Público informó que la nueva procuradora del caso sería la doctora PAOLA GARCÍA ARISTIZÁBAL. 21 24. El Tribunal se instaló el día veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ, se reconoció personería jurídica al doctor HÉCTOR HERNÁNDEZ BOTERO, como apoderado de la parte Convocante.
Se inadmitió la demanda y se otorgó un término de cinco (05) días para la subsanación. 22 25. El treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), se presentó la subsanación de la demanda.23 26. El día dos (02) de agosto de dos mil veintiuno (2021), la secretaria del Tribunal comunicó a las partes la complementación a su deber de información en cumplimiento de lo consagrado el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.24 27.
El mismo día dos (02) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- y al MINISTERIO PÚBLICO y comunicar a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA 19Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 04 INSTALACION folios 7 a 18. 20Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 04 INSTALACION folios 19 a 37. 21Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 05 INSTALACION folios 7 a 16. 22Cuaderno 01 Principal, Cuaderno No. 02. 128836 Principal No. 1 DOCUMENTOS VIRTUALES INSTALACIÓN, Documento 05 INSTALACION folios 17 a 23. 23 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 05. 128836 PRINCIPAL No. 1 30072021 CORREO REMISORIO SUBSANACIÓN DEMANDA y 06. 128836 PRINCIPAL No. 1 30072021 MEMORIAL SUBSANACIÓN DEMANDA. 24 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 07. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210802 REVELACIÓN COMPLEMENTARIA SECRETARIA. 14 DEL ESTADO del auto admisorio de la demanda en los términos de los artículos 21 y 23 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 25 28.
El día cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-y al MINISTERIO PÚBLICO y, se realizó la comunicación a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO en los términos indicados en la audiencia de instalación.26 29. El día diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se posesionó como secretaria del Tribunal la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ.27 30.
El día seis (06) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ley, la parte Convocada presentó poder, documentos de representación y memorial de contestación de la demanda inicial, en donde formuló excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio y oposición a algunas pruebas solicitadas por la Convocante.28 31.
El día ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la Presidente del Tribunal realizó revelaciones sobrevinientes en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, al igual que la secretaria del Tribunal, de las cuales se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público. En la misma fecha se reconoció personería al doctor DANIEL FERNANDO BENAVIDES SANSEVIERO como apoderado de la ANI, y se corrió traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio. 29 32.
El día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ley, la parte Convocante envío memorial por medio del cual descorrió las excepciones de mérito, la objeción al juramento estimatorio y solicitó decretar pruebas.30 33. El mismo día, la señora Procuradora designada para el presente trámite arbitral se pronunció sobre las revelaciones hechas por la Presidenta del Tribunal, dejando a consideración del Tribunal su 25 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 08. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210802 ACTA 2 – AUTO 3 (ADMISIÓN DEMANDA). 26 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 08. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210804 CORREO NOTIFICACION PERSONAL ANI, No. 11 128836 PRINCIPAL No. 1 20210804 CORREO NOTIFICACIÓN PERSONAL MINISTERIO PÚBLICO y No. 12 128836 PRINCIPAL No. 20210804 COMUNICACIÓN ANDJE AUTO ADMISORIO, DEMANDA Y ANEXOSANDJE. 27 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 13. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210810 ACTA No. 3 - POSESIÓN SECRETARIA. 28 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 15. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210906 PODER PARTE CONVOCADA – ANI y No. 16. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210906 MEMORIAL DE CONTESTACIÓN DEMANDA PARTE CONVOCADA. 29 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 17. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210909 ACTA No. 4 – AUTO No. 4 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 30 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 18. 128836 PRINCIPAL No. 1 202109016 CORREO Y MEMORIAL DE DESCORRE EXCEPCIONES Y OBJECIONES – PARTE CONVOCANTE. 15 análisis de las mismas. 31 De igual forma, la parte Convocante manifestó que las revelaciones hechas por la Presidenta y la secretaria, no afectan su imparcialidad ni generan impedimento alguno.32 34.
El diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la Presidenta del Tribunal ANNE MARIE MURRLE se pronunció frente a las manifestaciones realizadas por la señora Agente del Ministerio Público. El pronunciamiento fue puesto en conocimiento a los intervinientes del proceso el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).33 35.
El veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA se pronunció frente a las revelaciones sobrevinientes realizadas, indicando que no observa ninguna circunstancia que pueda afectar la legalidad del Tribunal.34 36. El veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal negó la solicitud presentada por la Procuradora Sexta II designada por el Ministerio Público, de separar a la doctora ANNE MARIE MURRLE de su condición de árbitro del proceso.35 37.
El día veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), la parte Convocante, por conducto de su apoderado judicial, presentó reforma de la demanda.36 38. El día ocho (08) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se admitió la demanda y se corrió traslado de la misma a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- y al MINISTERIO PÚBLICO.
De igual forma se concedió plazo para aportar los dictámenes periciales técnico y financiero anunciados en el escrito de la reforma.37 31 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 19. 128836 PRINCIPAL No. 1 128836 PRINCIPAL No. 1 20210916 CORREO Y MEMORIAL DEL MINISTERIO PUBLICO FRENTE REVELACIONES SOBREVINIENTES. 32 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 20. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210916 CORREO Y MEMORIAL PARTE CONVOCANTE SOBRE REVELACIONES SOBREVINIENTES. 33 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 21. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210917 CORREO Y ESCRITO DE PRONUNCIAMIENTO DRA. ANNE MARIE SOBRE MEMORIAL MIN PUBLI y No. 23 128836 PRICIPAL No. 1 20210920 CORREO SECRETARIA INFORMA A LAS PARTES PRONUNCIAMIENTO DRA ANNE MARIE. 34 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 22. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210920 CORREO Y MEMORIAL DE PRONUNCIAMIENTO DE LA CONVOCADA SOBRE ESCRITO MIN PUBLICO. 35 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 26. 128836 PRINCIPAL No. 1 20210923 ACTA 5 – AUTO 5 Y CORREO NOTIFICACIÓN 24.09 ÁRBITRO Y PARTES. 36 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 27. 128336 PRINCIPAL No. 1 20211029 CORREO Y MEMORIAL REFORMA DE LA DEMANDA. 37 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 29. 128836 PRINCIPAL No. 1 20211109 ACTA No. 8 – AUTO No. 8 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 16 39.
El día dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE- manifiesta su intención de intervenir en el presente proceso arbitral y solicita la aplicación de la suspensión del artículo 611 del CGP.38 40. El día seis (06) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), la parte Convocante presentó solicitud de medida cautelar de la cual se corrió traslado a la parte Convocada y demás intervinientes del proceso el siete (07) diciembre de dos mil veintiuno (2021).39 41.
Dentro del término legal correspondiente, la parte Convocada presentó oposición a la medida cautelar solicitada, la ANDJE también presentó en término su pronunciamiento, por lo que el veintiocho (28) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal ordenó la suspensión de los procedimientos administrativos sancionatorios iniciados con antelación a la presentación de la demanda y ordenó a la ANI que se abstuviera de iniciar procesos administrativos sancionatorios por el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 003 de 2015.40 42.
El tres (03) de enero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocante interpuso recurso de reposición contra en Auto No. 10, en el cual solicita revocar y en consecuencia negar las solicitudes de la medida cautelar.41 43. El seis (06) de enero de dos mil veintidós (2022), la parte Convocada solicitó que se le aclararan los términos del proceso.42 44.
El siete (07) de enero de dos mil veintidós (2022), la parte Convocante descorrió el traslado del recurso interpuesto por la ANI, en el que solicita confirmar en su integridad la decisión adoptada por el Tribunal en Auto No. 10 del 28 de diciembre de 2021.43 45. El mismo día, el Tribunal negó la solicitud de aclaración de los términos del proceso por extemporánea y corrigió el Auto del 29 de diciembre de 2021 indicando el término pendiente de suspensión del proceso.44 38 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 30. 128836 PRINCIPAL No. 1 2021118 CORREO, MEMORIAL DE INTERVENCIÓN Y ANEXOS -ANDJE. 39 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 32. 128836 PRINCIPAL No. 1 20211207 ACTA No. 9 – AUTO No. 9 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 40 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 33. 128836 PRINCIPAL No. 1 20211229 ACTA No. 10 – AUTO No. 10 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 41 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 34. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220103 CORREO Y MEMORIAL RECURSO REPOSICIÓN CONTRA AUTO 10 – PARTE CONVOCADA. 42 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 35. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220106 CORREO Y MEMORIAL ACLARACIÓN DE TÉRMINOS DEL PROCESO – PARTE CONVOCADA. 43 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 36. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220107 CORREO REMISORIO Y MEMORIAL DESCORRE RECURSO CONTRA AUTO No. 10 y MEMORIAL DE ANEXOS DEL DESCORREO DEL RECURSO – PARTE CONVOCANTE. 44 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 37. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220107 ACTA No. 11 – AUTO No. 11 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 17 46.
El catorce (14) de enero de dos mil veintidós (2022), el Tribunal negó el recurso de reposición formulado por la parte Convocada contra el Auto No. 10 y decidió no acceder a las demás solicitudes formuladas por la misma.45 47. El diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022), la parte Convocante informó de una posible violación de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal y allega anexo por medio del cual se pone en conocimiento una citación de la Convocada para continuar con una audiencia de Procedimiento Administrativo Sancionatorio.
En la misma fecha se pronunció la parte Convocada manifestando que por su parte no ha habido desacato de la decisión dada por el Tribunal.46 48. El veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocante informó que en audiencia de Procedimiento Administrativo Sancionatorio la ANI impuso multa a GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE, solicitando al Tribunal dar lugar al trámite de desacato.47 49.
El veintitrés (23) de enero de dos mil veintidós (2022), el Tribunal declaró que la entidad Convocada incurrió en desacato de la medida cautelar decretada y ordenó a la ANI que no podrá adelantar el trámite de sustentación del recurso de reposición contra la Resolución No. 20227070000675 de fecha 20 de enero de 2022, ni resolver el mismo hasta que el Laudo que ponga fin a las controversias suscitadas quede ejecutoriado.48 50.
El veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANDJE- allegó poder especial y sus respectivos anexos de representación, al igual que solicitó copia del expediente digital. El mismo día la secretaría Tribunal envío el link de acceso del expediente al apoderado.49 45 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 38. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220114 ACTA No. 12 – AUTO No. 12 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 46 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 39. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220119 CORREO, MEMORIAL DE VIOLACION DE MEDIDAS CAUTELARES Y ANEXOS – PARTE CONVOCANTE;
No. 40. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220119 CORREO, MEMORIAL DE OPOSICIÓN Y AUTOS DE ANEXOS SOBRE MEDIDAS CAUTELARES – PARTE CONVOCADA. 47 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 41. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220121 CORREO MEMORIAL MEDIDAS CAUTELARES Y ANEXOS – PARTE CONVOCANTE. 48 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 42. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220124 ACTA No. 13 - AUTO No. 13 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 49 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 43. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220124 CORREO REMISORIO DE PODER ANDJE, PODER ESPECIAL Y CEYRL POMBO CABALLERO ABOGADOS;
No. 44. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220124 CORREO ENVIO EXPEDIENTE A APODERADO DE LA ANDJE. 18 51. El veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANI interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 13 del 23 de enero de 2022. Al recurso presentado y dentro del término legal, se opuso en su integridad la parte Convocante.50 52.
El dos (02) febrero de dos mil veintidós (2022), se pronunció la señora Agente del Ministerio Público sobre el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de considerar que no se incurrió en desacato por parte de la ANI.51 53. El dos (02) febrero de dos mil veintidós (2022), el Tribunal reconoció personería a la sociedad POMBO CABALLERO ABOGADOS S.A.S. para actuar como apoderada de la ANDJE, y confirmó la providencia recurrida por el apoderado de la parte Convocada.52 54.
El diecisiete (17) febrero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocada presentó contestación de la demanda reformada y demanda de reconvención en contra del Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S.53 55. En la misma fecha, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO presentó contestación de la demanda.54 56. El diecisiete (17) febrero de dos mil veintidós (2022), el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención.55 57.
El veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S se pronunció sobre las excepciones y objeción al juramento estimatorio presentadas por la ANI y la ANDJE en sus escritos de contestación de la reforma de la demanda. En la misma fecha, la parte Convocante principal allegó los dictámenes 50 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 45. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220126 CORREO Y MEMORIAL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO No. 13 – PARTE CONVOCADA;
No. 47. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220128 CORREO Y MEMORIAL GRUPO AEROPORTUARIO DESCORREO RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO POR LA ANI. 51 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 48. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220202 CORREO Y MEMORIAL MINISTERIO PÚBLICO – DESCORRE RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO POR LA ANI. 52 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 49. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220204 ACTA 14 Y AUTOS 14 Y 15;
Y CORREO DE NOTIFICACIÓN 07.02.2022. 53 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 51. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220217 CORREO Y CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA; 53. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220217 CORREO, JURAMENTO ESTIMATORIO, CERITFICADO EXISTENCIA Y REP. LEGAL GRUPO AEROPORTUARIO Y DEMANDA DE RECONVENCIÓN ANI. 54 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 52. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220217 CORREO Y CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA ANDJE. 55 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 54. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220225 ACTA 15 – AUTO 16;
Y CORREO DE NOTIFICACION 20220228. 19 periciales de parte que fueron anunciados en el texto de la reforma de la demanda junto con sus correspondientes anexos.56 58. El siete (07) de marzo de dos mil veintidós (2022), la ANI presentó escrito de subsanación de la demanda de reconvención con sus respectivos anexos.57 59. El once (11) de marzo dos mil veintidós (2022), el Tribunal admitió la demanda de reconvención, corrió traslado de la misma a la Convocada en reconvención, concedió plazo a la ANI para aportar los dictámenes periciales anunciados en la demanda de reconvención subsanada y corrió traslado de los dictámenes periciales aportados por Grupo Aeroportuario del Caribe.58 60.
El quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANI descorrió el traslado de los dictámenes periciales de GRUPO AEROPORTUARIO, en el que anuncia que presentará dictámenes periciales de contradicción y solicita la citación a interrogatorio de los peritos.59 61. El diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANDJE descorrió el traslado de los dictámenes periciales presentados por GRUPO AEROPORTUARIO en el que solicita citar a los peritos para la correspondiente contradicción y coadyuvó la solicitud de la ANI en el sentido de otorgar determinado plazo para presentar los dictámenes periciales de contradicción.60 62.
El día veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANI solicitó al Tribunal precisar que de ninguna manera el adelantamiento de las facultades legales excepcionales en cabeza de la entidad constituye un desacato de la medida cautelar ordenada por el Tribunal; o en su defecto, que se modifique la medida cautelar para poder dar inicio al proceso de caducidad solicitado por los prestamistas.61 63.
El veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Tribunal le concedió hasta el catorce (14) de mayo dos mil veintidós (2022) para aportar los dictámenes periciales de contradicción anunciados en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de los dictámenes periciales de 56 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 55. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220228 CORREO, PRONUNCIAMIENTO CONVOCANTE DESCORRE TRASLADO DE EXCEPCIONES Y ANEXOS;
No. 56 PRINCIPAL No. 1 20220228 CORREO Y MEMORIAL GRUPO AEROPORTUARIO APORTA DICTAMENES PERICIALES ANUNCIADOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA. 57 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 57. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220307 CORREO, MEMORIAL, SUBSANACIÓN DEMANDA RECONVENCIÓN Y JURAMENTO ESTIMATORIO. 58 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 58. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220311 ACTA 16 -Auto 17 Y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 59 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 59. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220315 CORREO Y MEMORIAL TRASLADO DICTAMENES ANI. 60 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 60. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220315 CORREO Y MEMORIAL TRASLADO DICTAMENES ANDJE. 61 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 61. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220323 CORREO, MEMORIAL Y ANEXOS PETICION RESPECTO DE LA MEDIDAD CAUTELAR ANI. 20 parte presentados por GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE y puso en conocimiento a los intervinientes del proceso de la solicitud presentada por la ANI respecto de la medida cautelar.62 64.
El veinticinco (25) de marzo dos mil veintidós (2022), mediante apoderado judicial las entidades financieras BANCOLOMBIA S.A., BANCO DAVIVIENDAS.A., BANCO DE BOGOTÁ S.A., BANCO DE OCCIDENTE S.A. y la CORPORACION ANDINA DE FOMENTO–CAF, solicitan se les reconozca como TERCEROS COADYUVANTES.63 65. El veinticinco (25) de marzo dos mil veintidós (2022), el apoderado de GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE presentó oposición a la solicitud elevada por la ANI sobre las medidas cautelares, por lo que solicita al Tribunal confirme la medida cautelar decretada y niegue la solicitud de modificación de la misma.
El mismo día, se pronunció la ANDJE en relación a la mencionada solicitud, pidiendo al Tribunal se precise el alcance de la medida cautelar o se modifique la misma.64 66. El treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), la Presidenta del Tribunal realizó una revelación en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, la cual fue puesto en conocimiento de las partes el mismo día por medio de la secretaria del Tribunal.65 67.
El día treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), la ANI manifestó no tener ninguna observación sobre la revelación hecha por la Presidenta.66 68. El primero (01) de abril dos mil veintidós (2022), la señora Agente del Ministerio Público en relación a la revelación sobreviniente de la Presidenta del Tribunal, puso de presente de nuevo al Tribunal el concepto emitido en escrito del dieciséis (16) de septiembre del dos mil veintiuno (2021).67 62 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 62. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220325 ACTA 17 -AUTO 18 y CORREO DE NOTIFICACIÓN 63 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 63. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220325 SOLICITUD DE TERCEROS COADYUVANTES DE LA PARTE CONVOCANTE. 64 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 64. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220330 CORREO Y PRONUNCIAMIENTO GRUPO AEROPORTUARIO RESPECTO DE LA SOLICITUD DE MEDIDAD CAUTELARES DE LA ANI;
No. 65. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220330 CORREO Y PRONUNCIAMIENTO ANDJE RESPECTO DE LA SOLICITUD DE MEDIDAD CAUTELARES DE LA ANI. 65 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 66 128836 PRINCIPAL No. 1 20220330 CORREO y REVELACIÓN RECIBIDA PRESIDENTA DRA ANNE MARIE MURRLE; No. 67 128836 PRINCIPAL No. 1 20220330 NOTIFICACIÓN REVELACIÓN PRESIDENTA DRA ANNE MARIE MURRLE ROJAS. 66 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 68 128836 PRINCIPAL No. 1 20220331 PRONUNCIAMIENTO ANI REVELACIÓN PRESIDENTA DRA ANNE MARIE MURRLE ROJAS. 67 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 69 128836 PRINCIPAL No. 1 20220401 CORREO Y MEMORIAL PRONUNCIAMIENTO PROCURADURIA REVELACIÓN DRA PRESIDENTA ANNE MARIE MURRLE. 21 69.
El cuatro (04) de abril de dos mil veintidós (2022), los TERCEROS COADYUVANTES presentaron un presentaron un derecho de petición en el que solicitan que la ANI dé inicio al proceso de caducidad y que, como consecuencia de ello, liquide el mismo.68 70. El cuatro (04) de abril de dos mil veintidós (2022), el Tribunal negó la solicitud de la ANI, coadyuvada por la ANDJE y, en consecuencia, decidió mantener la medida cautelar decretada en providencia del 28 de diciembre de 2021.
De igual forma, reconoció la calidad de TERCEROS COADYUVANTES de las entidades Financieras y reconoció personería a su apoderado judicial. Finalmente, en la misma fecha la doctora LAURA MARCELA RUEDA, secretaria del Tribunal realizó una revelación sobrevenida de la cual se le corrió traslado a las partes y demás intervinientes del proceso.69 71.
El día siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022), el apoderado de los TERCEROS COADYUVANTES presentó recurso de reposición contra el Auto No. 19 en el que solicita se revoque la decisión adoptada ya que al mantenerla se perjudicaría a los Financiadores puesto que en el futuro es posible que no existan recursos suficientes para el pago de los créditos por el mero paso del tiempo.70 72.
El día once (11) de abril de dos mil veintidós (2022), la parte Convocante presentó oposición al recurso interpuesto por los Terceros Coadyuvantes.71 73. El día once (12) de abril de dos mil veintidós (2022), se allegó contestación de la demanda de reconvención presentada por la ANI en el que se presentaron excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.72 74.
El día dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022), la parte Convocada coadyuva en su integridad el recurso de reposición en contra del Auto No. 19 proferido el 4 de abril de 2022 presentado por el apoderado de los TERCEROS COADYUVANTES.73 68 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 70 128836 PRINCIPAL No. 1 20220404 CORREO y DERECHO DE PETICIÓN TERCERO COADYUVANTES. 69 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 71 128836 PRINCIPAL No. 1 20220404 ACTA 18 -AUTOS 19 Y 20 Y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 70 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 72 128836 PRINCIPAL No. 1 20220407 CORREO y MEMORIAL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO 19 COADYUVANTES. 71 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 73 128836 PRINCIPAL No. 1 20220411 CORREO y MEMORIAL GRUPO AEROPORTUARIO DESCORRE RECURSO DE REPOSICIÓN COADYUVANTES. 72 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 74 128836 PRINCIPAL No. 1 20220412 CORREO y MEMORIAL CONTESTACIÓN DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 73 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 75 128836 PRINCIPAL No. 1 20220418 CORREO y MEMORIAL ANI DESCORRE RECURSO REPOSICIÓN COADYUVANTES. 22 75.
El día veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022), el Tribunal denegó el recurso interpuesto por los TERCEROS COADYUVANTES y decidió no acceder a las demás solicitudes formuladas por la parte Convocante en su escrito de oposición al recurso.74 76. El día veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado de las excepciones formuladas por la ANI y por la ANDJE en la contestación a la demanda y de la objeción al juramento estimatorio formulada por la ANI; al igual que se corrió el traslado a la parte convocada de las excepciones formuladas por la parte convocante en la contestación a la demanda de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio.
Finalmente, el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de conciliación para el día cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022).75 77. El día veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022), la parte Convocante informó que mediante correo electrónico de fecha 28 de febrero de 2022 se pronunció respecto de las excepciones formuladas por la ANI y la ANDJE en sus escritos de contestación de la reforma de la demanda.76 78.
El día veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), la parte Convocada descorrió el traslado de las excepciones y objeción al juramento estimatorio de la demanda de reconvención. El mismo día, la ANDJE presentó oposición a las excepciones de GRUPO AEROPORTUARIO y objeción al juramento estimatorio en su escrito de contestación de la demanda de reconvención; de igual forma en esta oportunidad realizó solicitud probatoria al Tribunal.77 79.
El tres (03) de mayo de dos mil veintidós (2022), los TERCEROS COADYUVANTES solicitaron al Tribunal fijar caución para los Acreedores para que una vez prestada, se proceda a levantar la medida cautelar decretada en el proceso mediante el Auto No. 10 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) o que en subsidio la modifique de oficio y establezca que la parte Convocante debe prestar caución.78 80.
El día cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022), se presentó reforma de la demanda de reconvención en contra de GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE, juramento estimatorio de la reforma y sus respectivos anexos. Por lo anterior, no se realizó la audiencia de conciliación prevista y el Tribunal dispuso admitir la reforma de la demanda de reconvención, correr el traslado 74 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 76 128836 PRINCIPAL No. 1 20220420 ACTA 19 -AUTO 21 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 75 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 77 128836 PRINCIPAL No. 1 20220421 ACTA 20 -AUTO 22 20220422. 76 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 78 128836 PRINCIPAL No. 1 20220425 CORREO y MEMORIALES CONVOCANTE REITERA PRONUNCIAMIENTO EXCEPCIONES DE MERITO. 77 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 79 128836 PRINCIPAL No. 1 20220428 CORREO y MEMORIAL ANI DESCORRE EXCEPCIONES CONTESTACIÓN DEMANDA DE RECONVENCIÓN;
No. 80 128836 PRINCIPAL No. 1 20220428 CORREO Y MEMORIAL ANDJE DESCORRE TRASLADO DE EXCEPCIONES CONTESTACION DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 78 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 81 128836 PRINCIPAL No. 1 20220504 CORREO y MEMORIAL SOLICITUD LEVANTAMIENTO MEDIDAS CAUTELARES Y FIJACION DE CAUCION COADYUVANTES. 23 correspondiente a los demás intervinientes del proceso y conceder hasta el treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) para aportar los dictámenes periciales anunciados en el mencionado escrito.79 81.
El seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte Convocada solicitó al Tribunal prorrogar el plazo para la entrega de los dictámenes periciales de contradicción, por espacio de 60 días hábiles adicionales.80 82. El nueve (09) de mayo de dos mil veintidós (2022), se le reconoció personería a la doctora MARIEANN FRASER GÓNZALEZ como apoderada sustituta de los Terceros Coadyuvantes.81 83.
El diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANI se pronunció sobre el memorial que solicita fijación de caución para levantar medidas cautelares en el que se atiene a lo resuelto por el Tribunal. El mismo día, el apoderado de la ANDJE se manifestó en relación a la misma solicitud de los TERCEROS COADYUVANTES, pidiendo al Tribunal levantar la medida cautelar y fijar caución a los financiadores.82 84.
En la misma fecha, se pronunció la Convocante principal sobre la solicitud formulada por los Terceros Coadyuvantes, mediante la cual solicita que se rechacen todas las peticiones elevadas por el apoderado de los Terceros Coadyuvantes. De igual forma, se pronunció en lo correspondiente la señora Agente del Ministerio Público, en la que manifiesta al Tribunal que realice una nueva revisión oficiosa sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida cautelar y si hay lugar o no a fijar la correspondiente caución.83 85.
El once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Convocada solicitó al Tribunal que modifique, module o sustituya la medida cautelar decretada mediante Auto 10 del 28 de diciembre de 2021, en el sentido de garantizar la facultad conminatoria y sancionatoria de la entidad concedente para lograr el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el concesionario en el marco del Contrato.84 79 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 83 128836 PRINCIPAL No. 1 20220504 CORREO Y REFORMA DEMANDA DE RECONVENCION;
No. 84 128836 PRINCIPAL No. 20220504 ACTA 21 - AUTO 23, 24,25 y CORREO. 80 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 87 128836 PRINCIPAL No. 1 20220506 CORREO Y MEMORIAL ANI SOLICITUD AMPLIACION PLAZO DICTAMEN PERICIAL DE CONTRADICCIÓN 81 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 89 128836 PRINCIPAL No. 1 20220509 ACTA 22 - AUTO 26 y CORREO. 82 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 90 128836 PRINCIPAL No. 1 20220510 CORREO y MEMORIAL ANI DESCORRE SOLICITUD DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS;
No. 92. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220510 CORREO y MEMORIAL ANDJE DESCORRE SOLICITUD DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS. 83 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 91 128836 PRINCIPAL No. 1 20220510 CORREO y MEMORIAL GRUPO AEROPORTUARIO DESCORRE SOLICITUD DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS; No. 93. 128836 PRINCIPAL No. 20220510 CORREO Y MEMORIAL PROCURADORA DESCORRE SOLICITUD ENTIDADES FINANCIERAS. 84 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 94 128836 PRINCIPAL No. 1 20220511 CORREO y MEMORIAL ANI SOLICITUD MODIFICACIÓN MEDIDA CAUTELAR. 24 86.
El dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Tribunal decidió no acceder a lo solicitado por los TERCEROS COADYUVANTES. Con respecto a la solicitud de ampliación del plazo para aportar dictámenes de contradicción elevada por la ANI, el Tribunal concedió hasta el dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) para aportar los dictámenes de contradicción.85 87.
En la misma fecha, el apoderado de la Convocante principal se opuso a la solicitud de la ANI de modificar las medidas cautelares decretadas y pide al Tribunal negarla. Por su parte, el Ministerio Público en relación con la mencionada solicitud, manifestó la importancia de determinar el alcance de dichas medidas decretadas.86 88. El veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022), se presentó la contestación de la demanda de reconvención reformada en la que se incluyeron excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.87 89.
El veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Tribunal decidió no acceder a la solicitud elevada por la ANI en escrito radicado el once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).88 90. El veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022), el Tribunal corrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas por GRUPO AEROPORTUARIO en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención y fijó como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, el quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022).89 91.
El treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANDJE presentó oposición a las excepciones de GRUPO AEROPORTUARIO, se pronunció frente a la objeción al juramento estimatorio y realizó solicitud probatoria al Tribunal en esta oportunidad.90 85 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 96 128836 PRINCIPAL No. 1 20220518 ACTA 21 AUTOS 27 Y 28 CORREO DE NOTIFICACION. 86 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 97 128836 PRINCIPAL No. 1 20220518 CORREO Y MEMORIAL CONVOCANTE OPOSICIÓN SOLICITUD ANI DE MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR;
No. 98 128836 CORREO Y MEMORIAL PROCURADORA DESCORRE TRASLADO SOLICITUD ANI MODIFICACIÓN MEDIDA CAUTELAR. 87 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 99 128836 PRINCIPAL No. 1 20220523 CORREO Y MEMORIAL CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCION GRUPO AEROPORTUARIO. 88 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 100 128836 PRINCIPAL No. 1 20220524 ACTA 24 – AUTO 29 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 89 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 101 128836 PRINCIPAL No. 1 20220525 ACTA 25 – AUTO 30 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 90 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 102 128836 PRINCIPAL No. 1 20220531 CORREO Y MEMORIAL DESCORRE TRASLADO DE EXCEPCIONES ANDJE. 25 92.
El primero (01) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANI descorrió el traslado de las excepciones formuladas por GRUPO AEROPORTUARIO en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención y de igual forma se pronunció frente a la objeción del juramento estimatorio y aportó anexos a su escrito.91 93. El catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANI aportó el Acta de Comité de Conciliación de la ANI, en donde se decidió NO Conciliar dentro del presente trámite arbitral.92 94.
El quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANDJE sustituyó el poder al doctor DIEGO FELIPE GUZMÁN FAJARDO para representar a la ANDJE en la audiencia fijada para la misma fecha.93 95. El quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022), previo al inicio de la diligencia prevista para la fecha, las partes acordaron extender el término de duración del proceso arbitral a un año contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones e interrupciones que establece la ley.
Así mismo, se le reconoció personería al doctor DIEGO FELIPE GUZMÁN FAJARDO como apoderado sustituto de la ANDJE y al doctor CAMILO ERNESTO FORERO BARRERA como apoderado de GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE. 96. Posteriormente, el Tribunal realizó un control de legalidad en donde las partes e intervinientes manifestaron no encontrar irregularidad alguna en el proceso, por lo que seguidamente se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual se declaró fracasada.
Seguido, se ordenó continuar con el trámite y se decretaron gastos y honorarios del Tribunal. Finalmente, se dispuso que una vez consignados los gastos del Tribunal se fijaba fecha y hora para la primera audiencia de trámite el dieciocho (18) de julio de (2022).94 97. El veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANI solicitó al Tribunal ampliación de plazo para la presentación de los dictámenes periciales anunciados en la demanda de reconvención reformada por espacio de 60 días hábiles adicionales.95 98.
El veintitrés (23), de junio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE se pronunció en relación con la solicitud de la ANI, 91 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 103 128836 PRINCIPAL No. 1 20220601 CORREO Y MEMORIAL DESCORRE EXCEPCIONES ANI. 92 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 104 128836 PRINCIPAL No. 1 20220614 CORREO ANI APORTA ACTA DE COMITÉ DE CONCILIACIÓN. 93 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 105 128836 PRINCIPAL No. 1 20220615 CORREO Y SUSTITUCIÓN DE PODER ANDJE DR DIEGO FELIPE GUZMÁN 94 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 106 128836 PRINCIPAL No. 1 20220615 ACTA 26 - AUTOS 31, 32, 33, 34, 35, 36 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 95 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 108 128836 PRINCIPAL No. 1 20220621 CORREO Y MEMORIAL ANI SOLICITA AMPLIACIÓN PLAZO PARA APORTAR DICTAMENES PERICIALES. 26 oponiéndose y pidiendo que en el evento en que el Tribunal acceda a la solicitud de ampliación del plazo, también se corra la fecha de la primera audiencia de trámite para que sea posterior a aquella prevista para la entrega de los dictámenes periciales de la ANI.96 99.
El veinticuatro (24), de junio de dos mil veintidós (2022), dentro del término de ley, la parte Convocante envió los soportes de pago realizados, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos y honorarios del Tribunal a su cargo. 100. En la misma fecha, el Tribunal concedió a la ANI un mes calendario para aportar los dictámenes periciales anunciados en la reforma de la demanda de reconvención y señaló que se fijaría una nueva fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.97 101.
El día primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022), venció el término de pago de gastos y honorarios del Tribunal, donde la parte Convocada no consignó el porcentaje a su cargo. 102. El día ocho (08) de julio de dos mil veintidós (2022), dentro del término legal de cinco (05) días de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la Parte Convocante allegó los comprobantes de correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la Parte Convocada. 98 103.
El día ocho (08) de julio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal reprogramó la primera audiencia de trámite para el día veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022); Auto que fue notificado el mismo día.99 104. El día veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), los TERCEROS COADYUVANTES mediante escrito pusieron en conocimiento del Tribunal que los Acreedores iniciaron la ejecución de las garantías otorgadas en su favor y que fueron constituidas por cuenta del contrato de crédito suscrito el 23 de marzo de 2016, con el fin de que se evalúe si hay lugar a que se revoque de oficio la medida cautelar decretada.
El escrito se puso en conocimiento de las partes y demás intervinientes del proceso mediante Auto 39 del veinticinco (25) de julio del año corriente.100 105. El veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la ANI de acuerdo con lo manifestado por los TERCEROS COADYUVANTES, solicitó al Tribunal se evalué con total 96 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 109 128836 PRINCIPAL No. 1 20220623 CORREO y MEMORIAL CONVOCANTE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA SOLICITUD DE LA ANI DE AMPLIACIÓN DEL PLAZO PARA APORTAR DICTAMENES PERICIALES. 97 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 111 128836 PRINCIPAL No. 1 20220624 ACTA 27 – AUTO 37 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 98 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 113 128836 PRINCIPAL No. 1 20220708 CORREO Y SOPORTES DE PAGO ADICIONAL HONORARIOS Y GASTOS GRUPO AEROPORTUARIO. 99 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 114 128836 PRINCIPAL No. 1 20220718 ACTA 28 – AUTO 38 100 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 115 128836 PRINCIPAL No. 1 20220721 CORREO y MEMORIAL ENTIDADES FINANCIERAS INFORMAN EJECUCIÓN DE GARANTÍAS;
No. 116. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220725 ACTA 29 -AUTO 39 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 27 cuidado y detenimiento lo señalado en dicho escrito, dadas las graves implicaciones que ello tiene sobre el contrato objeto de controversia.101 106. En la misma fecha, la parte Convocada allegó el dictamen pericial financiero de acuerdo con lo ordenado en Auto 37 del veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022).102 107.
El mismo veintiocho (28) de julio del presente año, el apoderado de la parte Convocante presentó oposición a la solicitud formulada por los Terceros Coadyuvantes, solicita al Tribunal se rechace la solicitud formulada y que se les revoque la calidad de Coadyuvantes.103 108. El tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), la ANI puso en conocimiento la instrucción de pago impartida a la Fiduciaria para efectos de realizar el reembolso del 50% de los gastos y honorarios que GRUPO AEROPORTUARIO realizó en nombre de la parte Convocada.104 109.
El cinco (05) de agosto de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado del dictamen pericial anunciado por la ANI en la reforma de la reconvención a las partes y demás intervinientes del proceso. En relación con la solicitud formulada por los Terceros Coadyuvantes el Tribunal decidió no acceder a ella, y de igual forma, no acceder a la solicitud de la Convocante de revocar la calidad de Coadyuvantes de las Entidades Financieras.105 110.
El día dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022), la parte Convocada aportó los dictámenes periciales de contradicción anunciados, uno de carácter técnico y otro de carácter financiero, ambos elaborados por la firma ESFINANZAS Banca de Inversión con participación del Ingeniero Jaime Eduardo Guzmán García.106 111. El día veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022), la parte Convocante se pronunció sobre los dictámenes periciales de contradicción aportados por la ANI y pidió “la comparecencia del señor Jaime Eduardo Guzmán García en representación de la firma Esfinanzas – Banca de Inversión, para que sea interrogado respecto del contenido de los dictámenes periciales de contradicción -tanto el dictamen técnico como el financiero- que elaboró y presentó en nombre de la Agencia Nacional de Infraestructura”. 101 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 117 128836 PRINCIPAL No. 1 20220728 CORREO y MEMORIAL ANI SE PRONUNCIA SOBRE LA PETICIÓN FORMULADA POR LAS ENTIDADES FINANCIERAS. 102 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 118 128836 PRINCIPAL No. 1 20220728 CORREO y DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO ESFINANZAS SA -ANI 103 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 119 128836 PRINCIPAL No. 1 20220728 CORREO y MEMORIAL GRUPO AEROPORTUARIO OPOSICIÓN SOLICITUD COADYUVANTES. 104 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 120 128836 PRINCIPAL No. 1 20220803 CORREO ANI INFORMA REEMBOLSO 50% GASTOS Y HONORARIOS TRIBUNAL. 105 Cuaderno 01 Principal, Documentos No. 121 128836 PRINCIPAL No. 1 20220805 ACTA 30 – AUTO 40 y 41 Y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 106 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 122. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220816 CORREO Y MEMORIAL ANI APORTA DICTAMENECES PERICIALES DE CONTRADICCIÓN 28 112.
El día tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), por correo electrónico, el apoderado de la parte Convocada allegó la instrucción de pago impartida a la Fiduciaria para efectos de realizar el reembolso del 50% de los gastos y honorarios que el GAC realizó en nombre de la ANI. El correo fue enviado a la secretaria del Tribunal y demás intervinientes del proceso.
E. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 113. La Primera Audiencia de Trámite inició el día veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). En esta, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. F. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO 114. La etapa probatoria se desarrolló así: (I) Pruebas Documentales 115.
El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en: (i) la demanda inicial; (ii) la reforma a la demanda inicial; (iii) la contestación de la demanda inicial; (iv) la contestación de la demanda inicial reformada; (v) la demanda de reconvención; (vi) la reforma a la demanda de reconvención;
(vii) la contestación de la demanda de reconvención; (viii) la contestación de la demanda de reconvención reformada; (ix) el memorial que descorre el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio propuestas por el demandado en la contestación de la demanda principal reformada y (x) el memorial por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas por la parte convocante en la contestación de la demanda de reconvención, (xi) escrito de solicitud de reconocimiento de calidad de terceros coadyuvantes, (xii) escrito de medidas cautelares Demandante, (xiii) en el escrito de Oposición al recurso de reposición presentado por la parte convocada contra el Auto No. 10 de fecha 28 de diciembre de 2021 mediante el cual el Tribunal Arbitral decretó las medidas cautelares solicitadas por el demandante, (xiv) en la comunicación al Tribunal sobre posible violación a las medidas cautelares, (xv) en la comunicación al Tribunal sobre posible violación a las medidas cautelares, (xvi) En el escrito de Oposición a la solicitud presentada por la parte Convocada mediante memorial de fecha 23 de marzo de 2022, (xvii) en el escrito de Oposición a la solicitud de modificación de la medida cautelar por hechos sobrevinientes, (xviii) en el escrito de Oposición a la solicitud de los Terceros Coadyuvantes, (xix) en el escrito de oposición solicitud de medidas cautelares de la Demandada, (xx) en el memorial de Petición respecto de la medida cautelar, (xxi) en el escrito de solicitud de modificación de la medida cautelar por hechos sobrevinientes de la Demandada, (xxii) en el escrito en que se informa la ejecución de garantías por parte de los Terceros Coadyuvantes.
(II) Oficios 29 116. En la demanda reformada se solicitó oficiar a la Agencia Nacional de Infraestructura con el fin de que “(…) allegue Copia del Otrosí suscrito con Opaín S.A. (…)”, no obstante, el Tribunal señaló en la primera audiencia de trámite que, revisado el expediente se advierte que en el escrito de reforma, acápite de pruebas 7.24, 7.25 y 7.26 del Capítulo VI, estos Otrosíes ya se encuentran relacionados y fueron aportados como pruebas al proceso.
Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal tuvo como aportada dicha prueba; y, por lo tanto, no requirió a la Agencia Nacional de Infraestructura. (III) Informe bajo juramento 117. El día treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022), la secretaria del Tribunal envío el Oficio No. 1 y el cuestionario anexo a la Agencia Nacional de Infraestructura. 107 118.
El día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022), la Agencia Nacional de Infraestructura allegó el correspondiente informe juramento. 108 (IV) Interrogatorio de las partes y testimonios 119. El día seis (06) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de HAROLD RAMOS ARANGO. El testigo uso como soporte de su declaración el archivo “Reporte de tráfico de pasajeros del aeropuerto de 2016 a 2022”, el cual fue enviado a la secretaria del Tribunal en la misma fecha e incorporado al expediente en los términos del numeral 6 del artículo 221 del Código General del Proceso. 109 120.
En la audiencia del seis (06) de septiembre de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Demandante solicitó el desistimiento del testimonio de la señora MARÍA CECILIA HERRERA; y por su parte el apoderado de la Demandada manifestó que desiste del testimonio del señor DAVID ARDILA. El Tribunal aceptó las mencionadas solicitudes mediante Auto 46 de la misma fecha. 110 121.
El día ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de ADRIANA MILENA ACOSTA. La testigo utilizó como soporte de su declaración una presentación de power point que, entre otras contiene: el “esquema remuneración al contrato APP003 de 2015” y el 107 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 128. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220831 CORREO Y ENVÍO OFICIO No. 1 ANI. 108 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 140. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220921 CORREO REMITE INFORME BAJO JURAMENTO;
Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 22. 128836 PRUEBAS No. 1 20220921 INFORME BAJO JURAMENTO ANI. 109 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 131. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220906 ACTA 33 – AUTOS 46 -47 y CORREO DE NOTIFICACIÓN (AUDIENCIA DE PRUEBAS); No. 130. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220906 CORREO CONVOCANTE REMITE SOPORTE DECLARACION TESTIGO HAROLD RAMOS;
Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 18. 128836 PRUEBAS No. 1 20220906 DECLARACIÓN TESTIMONIO HAROLD RAMOS. 110 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 131. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220906 ACTA 33 – AUTOS 46 -47 y CORREO DE NOTIFICACIÓN (AUDIENCIA DE PRUEBAS). 30 “esquema del contrato APP003 de 2015 Ernesto Cortissoz (BARRANQUILLA)”, la presentación está rotulada como “Presentación Adriana Acosta”, la cual fue enviada a la secretaria del Tribunal en la misma fecha e incorporada al expediente en los términos del numeral 6 del artículo 221 del CGP. 111 122.
El día trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de JORGE IVÁN MOGOLLÓN MONTERROSA. Se dejó constancia que el apoderado de la parte Demandada tachó al testigo con fundamento en el art 211 del CPG. Adicionalmente, el testigo utilizó como soporte de su declaración una presentación en Power Point que se titulada: “Fases e intervención y alcance de las obras propuesta” de fecha febrero de 2022. 123.
Mediante Auto 49, el Tribunal dispuso que el testigo enviara el documento que dio lugar a la presentación de la ANI de febrero de 2022, y el correo electrónico por virtud del cual se envió a la ANI el informe de la firma Structure, junto con su anexo, mencionados durante su declaración. Los documentos fueron enviados a la secretaria del Tribunal en la misma fecha e incorporados al expediente. 112 124.
En la misma fecha, se recibió el testimonio del señor WILSON BALLESTEROS. El testigo usó como soporte de su declaración una presentación en Power Point de fecha 13 de septiembre de 2022, preparada por él mismo y relativa a los tipos de indicadores del Contrato. La presentación fue enviada el mismo día a la secretaria del Tribunal e incorporada al expediente. 113 125.
El día veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración de JUAN FRANCISCO HERRERA BOJANINI en calidad de Representante Legal de GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. 114 126. El día veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se recibieron las declaraciones de los Terceros Coadyuvantes. En primer lugar, se recibió la declaración de RAFAEL ARANGO 111 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 133. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220908 ACTA 34 – (AUDIENCIA DE PRUEBAS) y CORREO DE ENVIO;
No. 132. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220908 TESTIGO ADRIANA MILENA ACOSTA REMITE PRESENTACION SOPORTE DE SU DECLARACION; Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 19. 128836 PRUEBAS No. 1 20220906 DECLARACIÓN TESTIMONIO ADRIANA MILENA ACOSTA. 112 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 136. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220913 ACTA 35 – AUTOS 48 - 49 y CORREO DE ENVIO;
No. 134. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220913 TESTIGO JORGE IVAN MOGOLLON REMITE SOPORTES DE SU DECLARACION; Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 20. 128836 PRUEBAS No. 1 20220913 DECLARACIÓN TESTIMONIO JORGE MOGOLLON y WILSON BALLESTEROS. 113 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 136. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220913 ACTA 35 – AUTOS 48 - 49 y CORREO DE ENVIO;
No. 135. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220913 TESTIGO WILSON BALLESTEROS REMITE SOPORTE DE SU DECLARACION; Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 20. 128836 PRUEBAS No. 1 20220913 DECLARACIÓN TESTIMONIO JORGE MOGOLLON y WILSON BALLESTEROS. 114 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 137. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220920 ACTA 36 (AUDIENCIA PRUEBAS) y CORREO DE ENVIO;
Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 21. 128836 PRUEBAS No. 1 20220920 INTERROGATORIO DE PARTE REPRESENTANTE LEGAL DE GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE. 31 CALLE Representante Legal del Banco de Bogotá S.A. Se dejó constancia de que el testigo presentó como soporte de su declaración “la rendición de cuentas del patrimonio Autónomo Ernesto Cortissoz para el período 01 de enero al 30 de junio de 2022.” la cual se incorporan al expediente como soporte de su declaración en los términos del numeral 6° del artículo 221 del C.G.P. 127.
En segundo lugar, se recibió la declaración de CLAUDIA CELMIRA QUINTERO Representante Legal de Bancolombia S.A.; seguidamente, la declaración de JIMENA ANDREA GARZÓN Representante Legal del Banco de Occidente; y finalmente, la declaración de BERNARDO ENRIQUE RIVERA Representante Legal del Banco Davivienda S.A., se dejó constancia de que el testigo remitió a la secretaría del Tribunal una certificación del AEROPUERTO ERNESTO CORTISSOZ expedida por el BANCO DAVIVIENDA y un archivo en EXCEL rotulado “Grupo Aeroportuario del Caribe”, los cuales se incorporaron al expediente como soporte de su declaración en los términos del numeral 6° del artículo 221 del C.G.P. 115 (V) Prueba Pericial 128.
Con la reforma de la demanda la Convocante anunció la presentación de dos dictámenes uno técnico y otro financiero los cuales fueron aportados el día veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022) dentro del término concedido por el Tribunal mediante Auto 8 del ocho (08) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), que fue aclarado mediante Auto 11 del siete (07) de enero de dos mil veintidós (2022)116, referenciados de la siguiente manera: - Dictamen pericial técnico elaborado por CARLOS OZORES y BARBARA MEJIA de la firma internacional ICF SH&E, Inc. - Dictamen pericial financiero elaborado por JULIO VILLARREAL NAVARRO. 117 129.
Con la contestación de la reforma de la demanda la Convocada anunció la presentación de dos dictámenes de contradicción, los cuales fueron aportados el día dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) dentro del término concedido por el Tribunal referenciados así118: 115 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 143. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220922 ACTA 37 – AUTO 50 y 51 (AUDIENCIA PRUEBAS);
Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 23. 128836 PRUEBAS No. 1 20220922 DECLARACION TESTIMONIO ENTIDADES FINANCIERAS. 116 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 29 128836 No. 1 ACTA No. 8 – AUTO No. 8 y CORREO DE NOTIFICACIÓN; No. 37. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220107 ACTA No. 11 – AUTO No. 11 y CORREO DE NOTIFICACIÓN; No. 56 128836 PRINCIPAL No. 1 20220228 CORREO Y MEMORIAL GRUPO AEROPORTUARIO APORTA DICTAMENES PERICIALES ANUNCIADOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA. 117 Cuaderno 02 Pruebas, No. 8 PRUEBAS No. 1 20220228 DICTAMENES PERICIALES ANUNCIADOS EN ELA REFORMA DE LA DEMANDA 118 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 122 128836 PRINCIPAL No. 1 20220816 CORREO Y MEMORIAL ANI APORTA DICTAMENES DE CONTRADICCIÓN. 32 - Dictamen pericial elaborado por la firma ESFINANZAS Banca de Inversión, actuando como perito el Ingeniero Jaime Eduardo Guzmán García para contradecir el elaborado por JULIO VILLARREAL - Dictamen pericial elaborado por la firma ESFINANZAS Banca de Inversión, actuando como perito el Ingeniero Jaime Eduardo Guzmán García para contradecir el elaborado por la firma internacional ICF SH&E, Inc.119 130.
Con la reforma de la demanda de Reconvención la ANI anunció la presentación de un dictamen financiero, el cual fue aportado el veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) dentro del término concedido por el Tribunal mediante Auto 37 del veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) referenciado así120: - Dictamen pericial financiero elaborado por la firma ESFINANZAS Banca de Inversión, actuando como perito el Ingeniero Jaime Eduardo Guzmán García.121 131.
El día veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del perito CARLOS OZORES de la firma internacional ICF SH&E, Inc., experto que rindió el dictamen pericial aportado por la parte Demandante principal. Se dejó constancia de que el perito utilizó como soporte de su declaración una presentación, la cual fue incorporada al expediente mediante Auto 53 del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022). 122 132.
En la misma fecha, se recibió la declaración del perito JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO, quién rindió el dictamen pericial técnico aportado por la parte Demandante principal. Se dejó constancia de que el perito utilizó una presentación como soporte de su declaración, la cual se incorporó como parte de su declaración en los términos del numeral 6º del artículo 221 del C.GP. 123 133.
El día veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se recibió la declaración del perito JAIME EDUARDO GUZMÁN GARCÍA de la firma ESFINANZAS S.A., experto que rindió los dictámenes periciales de contradicción aportados por la parte Demandada principal. Se 119 Cuaderno 02 Pruebas, No. 17 PRUEBAS No. 1 20220816 DICTAMENES PERICIALES DE CONTRADICCIÓN 120 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 111 128836 PRINCIPAL No. 1 20220624 ACTA 27 – AUTO 37 Y CORREO DE NOTIFICACIÓN. 121 Cuaderno 02 Pruebas, No. 15 PRUEBAS No. 1 20220728 DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO 122 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 145. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220928 ACTA 38 – AUTO 52 (AUDIENCIA PRUEBAS);
Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 24. 128836 PRUEBAS No. 1 20220928 INTERROGATORIO PERITOS CARLOS OZORES de la firma ICF SH&E, Inc y JULIO VILLARREAL. 123 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 145. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220928 ACTA 38 – AUTO 52 (AUDIENCIA PRUEBAS); Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 24. 128836 PRUEBAS No. 1 20220928 INTERROGATORIO PERITOS CARLOS OZORES de la firma ICF SH&E, Inc y JULIO VILLARREAL. 33 deja constancia de que el perito uso como soporte de su declaración una presentación en power point la cual se incorporó al expediente. 124 (VI) OTROS 134.
En la misma fecha mediante Auto 55, el Tribunal resolvió no decretar la inspección judicial solicitada por la parte Demandante en Reconvención, y prescindir de la declaración del Representante Legal de la Corporación Andina de Fomento -CAF. Finalmente, se declaró concluido el período probatorio. 125 135. Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en cuarenta y cuatro (44) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas.
G. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES 136. Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto el día veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022). En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.126 H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 137.
De acuerdo con lo acordado por las partes mediante Auto 31 del quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022), el término del proceso es de un (1) año, contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, término al cual se adicionarán los días en que el proceso esté suspendido o interrumpido con la limitación prevista en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. 138.
En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el veintitrés (23) de agosto dos mil veintidós (2022), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el día veintitrés (23) de agosto dos mil veintitrés (2023). Sin embargo, a dicho 124 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 146. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220929 ACTA 39 – AUTO 53 a 57;
Cuaderno 02 PRUEBAS, Documento No. 25. 128836 PRUEBAS No. 1 20220929 INTERROGATORIO PERITO DE LA FIRMA ESFINANZAS. 125 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 146. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220929 ACTA 39 – AUTO 53 a 57. 126 Cuaderno 01 Principal, Documento No. 155. 128836 No.1 20221120 CORREO Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ANDJE; No. 156 CORREO Y ALEGATOS DE CONCLUSION ANI (CONVOCADA);
No. 157. CORREO Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN COADYUVANTES (ENTIDADES FINANCIERAS); No. 158. CORREO, ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y PRESENTACIÓN GRUPO AEROPORTUARIO (CONVOCANTE). 34 término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes: NÚMERO DE ACTA FECHA AUDIENCIA DESDE HASTA DÍAS ACTA 39 29/09/2022 30/09/2022 20/11/2022 33 ACTA 40 21/11/2022 22/11/2022 14/12/2022 16 TOTAL 49 139.
El total de días hábiles en que el proceso estuvo suspendido es: cuarenta y nueve (49) días. En consecuencia, al sumarle los cuarenta y nueve (49) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término inicial de un (1) año vence el día primero (01) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). 140. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
I. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 141. En la Demanda Reformada se formularon pretensiones declarativas y de condena (principales y subsidiarias). 142. El texto de cada una de las pretensiones será transcrito más adelante, previamente a abordar su análisis y decisión correspondiente. J. EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA REFORMADA 143.
En la Contestación de la ANI a la Demanda Reformada se propusieron las siguientes excepciones:
1. IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO POR NO EXISTIR LOS SUPUESTOS DE HECHO PACTADOS EN LA CLÁUSULA
20.2. DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.
2. IMPOSIBILIDAD PARA ORDENAR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONFORMIDAD CON LA CLÁUSULA 20.2. b) Y 22.3 c) DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2015 Y SU LIQUIDACIÓN.
3. INEXISTENCIA DE PRESUNTO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO A CAUSA DE LA PANDEMIA DEL COVID-19. 35
4. INEXISTENCIA DE SALVEDADES EN EL OTROSÍ N° 08 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2020 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2015 EN CUANTO A PRESUNTO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATISTA A CAUSA DE LA PANDEMIA DEL COVID-19 – RECLAMACIÓN INOPORTUNA.
5. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS LEGALES PARA CONDENAR A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI A MODIFICAR EL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2015, EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 80 DE 1993. 6. MATERIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA” EN LA RECLAMACIÓN ULTERIOR E INOPORTUNA DE LA PARTE DEMANDANTE POR PRESUNTO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2015.
7. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS LEGAL Y JURISPRUDENCIALMENTE EXIGIBLES PARA LA PROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.
8. EL CONTRATO DEBE SER EJECUTADO DE ACUERDO CON LO PACTADO CONFORME A SU FASE PRECONTRACTUAL, LA ASIGNACIÓN DE RIESGO DE FINANCIACIÓN DEL PROYECTO Y, EN PARTICULAR, EL CONTRATO DE CONCESIÓN CUYO ESQUEMA ES DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA - APP.
9. IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CON OCASIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO NACIONAL CON EL PROPÓSITO DE EXTINGUIR LAS CAUSAS Y EFECTOS DE LA PANDEMIA DEL COVID-19.
10. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DEBE SER PROTEGIDO ANTE LOS INTENTOS DE TERMINACIÓN INJUSTIFICADA - PROTECCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO - SU RELEVANCIA JURÍDICA Y SOCIAL. 11. PREDICCIONES Y ESCENARIOS FUTUROS NO SON BASE PARA MILLONARIAS INDEMNIZACIONES, NI FUNDAMENTO PARA LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.
12. NO ES ACEPTABLE NI LEGALMENTE JUSTIFICABLE LA DICOTOMÍA PROPUESTA POR LA SOCIEDAD CONVOCANTE SOBRE SE INDEMNIZA O SE TERMINA EL CONTRATO DE CONCESIÓN. 36
13. QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE OBJETIVA QUE LE CORRESPONDE AL ACTUAR DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE.
14. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE.
15. LA ANI Y EL CONCESIONARIO PACTARON EN EL OTROSÍ N. 8 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2020 LAS MEDIDAS DE MITIGACIÓN Y COMPENSACIÓN CAUSADAS POR EFECTO DE LA PANDEMIA COVID – 19.
16. LOS EFECTOS TEMPORALES DEL COVID 19 NO PUEDEN CONSTITUIR ANTECEDENTE PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O DE INDEMINZACIONES PARA EL CONCESIONARIO.
17. EL CONCESIONARIO INCUMPLIDO NO PUEDE SER PREMIADO CON INDEMNIZACIONES Y EXONERACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. 18. EXCEPCIÓN GENÉRICA. 144. En la Contestación de la ANJE a la Demanda Reformada se propusieron las siguientes excepciones:
19. GESTIÓN ANTIECONÓMICA COMO CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO.
20. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO
21. ASUNCIÓN DEL RIESGO FINANCIERO POR PARTE DEL CONCESIONARIO
22. NO SE MATERIALIZÓ NINGUNA CAUSAL CONTRACTUAL PARA LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO
23. EXTEMPORANEIDAD DE LA RECLAMACIÓN ECONÓMICA K. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 145. En la Demanda de Reconvención Reformada se formularon pretensiones declarativas generales, pretensiones declarativas relacionadas con la matriz de riesgo del contrato de concesión 003 de 2015 y las obligaciones del concesionario con la financiación y liquidez del proyecto, declarativas relacionadas con el incumplimiento del concesionario de fondear las subcuenta de interventoría y supervisión del proyecto, pretensiones relacionadas con el incumplimiento del concesionario 37 por la no finalización de la etapa de intervención 2 del tercer (iii) periodo de intervención, en el plazo establecido en el Otrosí n° 8 del 15 de diciembre de 2020, pretensiones relacionadas con el incumplimiento del concesionario por la no finalización de la etapa de intervención 3 del tercer (iii) periodo de intervención, en el plazo establecido en el otrosi n° 8 del 15 de diciembre de 2020, pretensiones relacionadas con los rendimientos financieros dejados de percibir en el proyecto por el no fondeo de las subcuentas a cargo del concesionario, y pretensiones de condena. 146.
El texto de cada una de las pretensiones será transcrito más adelante, previamente a abordar su análisis y decisión correspondiente. L. EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 147. En la Contestación a la Demanda Reformada se propusieron las siguientes excepciones:
1. IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO BAJO EL CONTRATO DE CONCESIÓN ANTE EL ACAECIMIENTO DE SITUACIONES IMPREVISIBLES E IRRESISTIBLES, NO IMPUTABLES AL CONCESIONARIO, QUE DESBORDAN POR COMPLETO EL ESQUEMA DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y CUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO DE TODAS SUS OBLIGACIONES BAJO EL CONTRATO DE CONCESIÓN.
2. AUSENCIA DE EFECTOS TRANSACCIONALES DEL OTROSÍ NO. 8 Y DESCONOCIMIENTO DE LA ANI DEL TENOR LITERAL DEL OTROSÍ.
3. AUSENCIA DE CULPA EN EL INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO DE EJECUTAR SUS OBLIGACIONES DE REALIZAR LAS INTERVENCIONES Y DE FONDEO DE LAS SUBCUENTAS DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL PROYECTO.
4. OBLIGACIÓN DE LA ANI DE LIQUIDAR EL CONTRATO DE CONCESIÓN Y PAGAR LAS SUMAS QUE SE DEBAN AL CONCESIONARIO. 5. GENÉRICA. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL M. PRESUPUESTOS PROCESALES 148. El Tribunal encuentra que los presupuestos procesales para proferir el laudo están cumplidos. 149. En efecto, el Tribunal avocó competencia para conocer y decidir la presente controversia en la primera audiencia de trámite, sin que se hubiera presentado oposición por las partes. 38 150.
En relación con los demás presupuestos procesales, las partes son personas jurídicas legalmente constituidas, y comparecieron por conducto de sus respectivos apoderados para el presente trámite; están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, así como de la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13, Ley 1285 de 2009, 1º y 3º, Ley 1563 de 2012), y así lo acordaron en el pacto arbitral incorporado al Contrato celebrado entre ellas. 151.
El trámite se adelantó con observancia de las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 152. De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad en las oportunidades procesales correspondientes, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio.
En cada oportunidad las partes manifestaron su conformidad con la forma en la que se desarrolló el trámite del proceso. 153. La acción de controversias contractuales, iniciada con la presentación de la demanda original y su reforma, se ejerció oportunamente, sin que hubiera operado la caducidad en los términos del artículo 164 literal j) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 154.
En suma, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del Código General del Proceso127, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes en sus escritos. N. POSICIONES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1.
Posiciones de las partes demanda principal a. Posición de Grupo Aeroportuario 155. En su reforma de la demanda el Concesionario formuló al Tribunal una serie de solicitudes principales y subsidiarias, así: 127 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.
Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” 39 (a) Como pretensiones declarativas y de condena principales el Concesionario solicita al Tribunal que se reconozca el acaecimiento de una situación constitutiva de fuerza mayor, que exime de toda responsabilidad al Concesionario en el cumplimiento de sus obligaciones y que desencadena el deber del Tribunal de ordenar la terminación anticipada del Contrato de Concesión. (b) En subsidio pide, que en el evento en que el Tribunal considere que los efectos del Covid-19 no imposibilitan la ejecución del Contrato de Concesión sino que lo hacen excesivamente más oneroso, el Concesionario solicita la revisión del Contrato de Concesión a la luz de la teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente o también conocida como teoría de la imprevisión. 156.
Como sustento a sus pretensiones el Concesionario afirma, en primer lugar, que según lo establecido en la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato de Concesión, como remuneración por las obligaciones a su cargo el Concesionario tiene derecho a obtener la Retribución que tiene como única fuente los flujos de efectivo que se generen por la operación y explotación comercial del Aeropuerto.
Es decir, que la totalidad de los ingresos con los que se remuneran las inversiones de capital a cargo del Concesionario y los gastos operativos requeridos para la prestación del servicio de transporte dependen en su integridad de la generación de Ingresos Regulados y No Regulados según su definición contemplada en las Secciones 3.1(b) de la Parte General y 4.1.1 de la Parte Especial del Contrato de Concesión. 157.
Explica que, en términos generales, el flujo de ingresos opera de la siguiente manera: - Una vez los valores generados por la operación y explotación comercial del Aeropuerto ingresan a la Subcuenta de Ingresos Regulados y No Regulados de la Cuenta ANI, la Fiduciaria debe trasladar el 14,60% a la Cuenta Aerocivil para el pago de la Contraprestación. Del valor resultante -una vez pagada la Contraprestación- se destina 50% para fondear la Subcuenta de Cumplimiento de Indicadores de la Infraestructura Disponible (R1) y el 50% restante para fondear la Subcuenta de Cumplimiento de Indicadores de Disponibilidad de las Intervenciones (R2). 158.
Para el concesionario el hecho de que la Retribución dependa en su integridad de la generación de Ingresos Regulados y No Regulados es de fundamental importancia en el marco de la presente controversia, pues cuanto considera que cualquier circunstancia que afecte la generación de efectivo por la operación y explotación comercial del Aeropuerto influye en el flujo de caja que tiene a disposición el Concesionario para atender sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión. 159.
En concreto señala que, una afectación negativa en la Retribución asociada a los Indicadores de la Infraestructura Disponible (R1) dificulta la atención de los gastos de Opex, y en el caso de la Retribución asociada a los Indicadores de Disponibilidad de las Intervenciones (R2) la afectación se da en la fuente de recursos con cargo a la cual se atiende el servicio de la deuda y se remunera el capital invertido por los accionistas del Concesionario. 160.
Aclara que, “esta estructura de la Retribución no varía una vez el Concesionario pone a disposición de la ANI los Periodos de Intervención, a diferencia de lo que ocurre en todos los demás contratos de asociación público-privada en los que existe una división bajo la figura de las unidades funcionales. Esto se explica en el hecho de que el Contrato de Concesión fue 40 estructurado de forma tal que el Concesionario debe realizar inversiones de capital para la ejecución de obras y reposición de activos estratégicos durante todo el término de ejecución del Contrato”. 161.
Por lo anterior, afirma que, con el propósito de que existiera una fuente de financiación futura que asegurara las inversiones de capital a ser realizadas en las etapas posteriores del Contrato la ANI dispuso en su estructuración que el uso de los Ingresos Regulados y No Regulados generados por el Concesionario se mantendría durante toda la vida del Contrato. 162.
Así mismo, indicó que, como consecuencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio y de suspensión del tráfico aéreo nacional e internacional ordenadas por el Presidente de la República, entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020 la facturación de los Ingresos Regulados y No Regulados del Aeropuerto tuvo una disminución del 96,5% y del 79,8%, respectivamente, en relación con los Ingresos Regulados y No Regulados que se habrían generado de no haberse adoptado las medidas referidas128. 163.
Sobre el particular señala que los efectos de la pandemia entre otros son: - Entre el 1 de abril y el 31 de agosto de 2020 el Aeropuerto tan solo generó Ingresos Regulados y No Regulados por $1.658 millones de pesos de Ingresos, es decir un 5,43% frente a los Ingresos Regulados y No Regulados que generó el Aeropuerto durante ese mismo periodo de tiempo en 2019. - La facturación de los Ingreso Regulados y No Regulados entre septiembre de 2020 y el 30 de septiembre de 2021 se redujera en un 51% y 44%, respectivamente, en relación con los Ingreso Regulados y No Regulados que se habrían generado de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19. - El Aeropuerto tardó un año y seis meses en llegar nuevamente al umbral de generación de Ingresos de $6 mil millones mensuales que, sin tener en cuenta la pérdida de valor del dinero en el tiempo y el factor de crecimiento del tráfico de un mercado emergente como Colombia, es una cifra lejana al tráfico que habría tenido el Aeropuerto Ernesto Cortissoz de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19.
En consecuencia, también es incuestionable que la recuperación del tráfico de pasajeros del Aeropuerto desde septiembre de 2020 fue gradual y paulatina (a diferencia de lo manifestado por la ANI y en la ANDJE en sus escritos de demanda y de excepciones). - Si se comparan los $49.263 millones de Ingresos Regulados y No Regulados generados en el año comprendido entre septiembre de 2020 a agosto de 2021 contra el monto de Ingresos Regulados y No Regulados generados durante todo el 2019 ($71.394 millones), es evidente que el efecto económico negativo que causó el Covid-19 en la ejecución del Contrato de 128 Hechos 2.3 y 7.12 de la reforma de la demanda y Alegatos de conclusión de Grupo Aeroportuario Pág. 11 41 Concesión no puede limitarse únicamente al periodo de restricción del tráfico aéreo al que hice referencia en la Sección 2.2(a) anterior. - Si del ejercicio anterior solo tomamos en cuenta los primeros cuatro meses del periodo de recuperación (septiembre 2020 a diciembre de 2020), es posible corroborar que el Aeropuerto tan solo generó $10.671 millones frente $23.761 millones que se generaron durante ese mismo periodo en 2019. - El efecto directo más significativo que trajo consigo la pérdida de ingresos entre marzo de 2020 y septiembre de 2021 fue el deterioro en el flujo de caja. durante los cuales el Concesionario debía (i) culminar las obras de los Periodos de Intervención 1 y 2 y (ii) cumplir con los tres primeros abonos a capital a sus Prestamistas según los cronogramas de amortización de capital y pago de cánones establecidos en las Secciones 2.04 y 2.05 del Contrato de Crédito. - En etapa de construcción, que aún requiere de inversiones de capital para culminar las obras comprometidas y que aún no ha empezado a amortizar la deuda contraída con sus prestamistas como fue expresamente reconocido por el representante legal de la ANI bajo gravedad de juramento, para la ejecución de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión el Concesionario cumplió en debida forma con su deber contractual de aportar los Giros de Equity y los Recursos de Deuda según estos fueron exigidos por la ANI. - Al tratarse de un contrato de concesión cuya remuneración está sujeta a la obtención de un valor límite de ingresos esperados (VPIE) -que fue predeterminado por la ANI en el Proceso de Selección- existe un límite real frente al monto capital que puede ser invertido en el Proyecto y que reduce el margen del Concesionario para soportar un periodo de iliquidez, dado que estos recursos adicionales requeridos no pueden ser remunerados con la operación y explotación comercial del activo. - La estructura de la Retribución del Concesionario contempla una cascada de pagos en la que de los valores generados mensualmente por la operación y explotación comercial del Aeropuerto se debe trasladar el 14,60% a la Cuenta Aerocivil para el pago de la Contraprestación y del valor resultante una vez pagada la Contraprestación se debe destinar el 50% para fondear la Subcuenta de Cumplimiento de Indicadores de la Infraestructura Disponible (R1) y el 50% restante para fondear la Subcuenta de Cumplimiento de Indicadores de Disponibilidad de las Intervenciones (R2).129 164.
Así mismo indica que se generó: (i) una grave dificultad para atender los gastos de Opex en los que debe incurrir el Concesionario mensualmente para mantener operativo el Aeropuerto; 129 Página 22 alegatos de conclusión Grupo Aeroportuario. 42 (ii) Un deterioro de la fuente de recursos futura con cargo a la cual se remuneran las obras que debe ejecutar el Concesionario, es decir de la fuente de recursos con cargo a los cuales se atiende el servicio de la deuda y se remunera el capital invertido por los accionistas del Concesionario; p.22 (iii) La obligación de destinar la caja con la que se contaba para culminar las Intervenciones y para atender el pago de intereses bajo el Contrato de Crédito, para asegurar la operación del Aeropuerto;
(iv) La pérdida de la expectativa de acceder a los recursos acumulados en la Subcuenta de Intervenciones (que además sufrieron un grave deterioro) ante el retraso en la entrega de las obras de los Periodos de Intervención 1 y 2; (v) La consecuente imposibilidad de cumplir con el cronograma de abonos de capital y pago de intereses bajo el Contrato de Crédito;
(vi) La negativa de los Prestamistas para desembolsar la totalidad de los Recursos de Deuda gestados por el Concesionario para la ejecución del Contrato de Concesión; (vii) La negativa del mercado financiero a otorgar financiación adicional para soportar el periodo de iliquidez12; (viii) Un incremento imprevisible del pasivo financiero por la causación de intereses moratorios no contemplados por los accionistas del Concesionario en el momento en el que presentaron la oferta para hacerse adjudicatarios del Contrato de Concesión;
(ix) Una imposibilidad para obtener el VPIE dentro del Plazo Máximo del Contrato de Concesión; y (x) Un déficit de caja de entre $115 mil y $150 mil millones durante los próximos dos a tres años de ejecución contractual. 130 165. Continua señalando que, dada la naturaleza financiera de los contratos de concesión, en los que la bondad económica debe evaluarse a partir de la rentabilidad de los recursos invertidos y no a partir de la suficiencia de un precio ofertado, para la elaboración de su análisis el Perito reconstruyó el modelo de flujo de caja descontado del Proyecto a partir de (i) su información histórica, según los registros consignados en los Estados Financieros del Patrimonio Autónomo del Proyecto y (ii) una proyección razonable de los flujos de efectivo futuros por el plazo restante del Contrato de Concesión, para así obtener las variaciones en la tasa interna de retorno (TIR) y en el valor presente neto (VPN) frente al modelo empleado en la estructuración del negocio. 166.
Sobre el dictamen del Perito financiero resaltó que este distingue acertadamente los efectos económicos causados por dos circunstancias que no deben confundirse Se trata del deterioro en el flujo de caja producto de (i) el acaecimiento de los Eventos Eximentes de Responsabilidad reconocidos en las actas de fechas 12 de junio de 2018, 17 de abril de 2019 y 23 de octubre de 130 Hecho 9 de la reforma de la Demanda, páginas 5 y 6, y alegatos de conclusión Grupo Aeroportuario, Página 23. 43 2019 y (ii) la disminución anormal y grave del tráfico aéreo entre marzo de 2020 y septiembre de 2021. 167.
Citando el perito, señala que de no haber existido los Eventos Eximentes de Responsabilidad ni el Covid-19 en la ejecución del Contrato de Concesión, la expectativa de rentabilidad del Proyecto ex ante era de alrededor del 11,81% e.a. Es decir, que “el negocio hubiera tenido cierre financiero y se hubiera fondeado mediante un sindicado donde están los principales bancos del país e inclusive un banco bilateral o multilateral, para ser más exacto”131. 168.
Es decir, mientras el valor total del Capex del Proyecto según el Presupuesto Inicial 2021 asciende a la suma de $388.013 millones en pesos constantes de diciembre de 2014, en el caso del Modelo Inicial CAPEX el valor es de $399.425 millones en pesos constantes de diciembre de 2014. Indica que “estos valores pueden ser corroborados por el Tribunal en las celdas B283 y B284 del modelo financiero anexo al dictamen pericial elaborado por el Perito Julio Villarreal Navarro19 y descartan por completo que la imposibilidad de ejecución que padece el Concesionario sea el producto de una gestión ineficiente de sus obligaciones constructivas”.132 169.
Se opone a que la ANI se haya negado injustificada y reiteradamente a cumplir con el deber expresamente consignado en los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993 de conservar el equilibrio económico del Contrato de Concesión.133 170. Indica que, desde el 15 de mayo de 2015, fecha en la que se suscribió el Acta de Inicio del Contrato de Concesión, al Concesionario no le han sido impuestas Multas por el cumplimiento defectuoso o tardío de sus obligaciones y que solo en los últimos meses de 2021 el Concesionario se vio abocado a no poder ejecutar sus obligaciones de adecuación y modernización del Aeropuerto en debido tiempo “precisamente por la reducción anormal y grave de sus ingresos como consecuencia de los hechos que dan origen a la demanda”.
Por lo que se opone a que la ANI y la ANDJE afirmen que la “causa eficiente” de la grave iliquidez que enfrenta el Concesionario sea producto del cumplimiento defectuoso o tardío de sus obligaciones134. 171. Afirma que, tal como fue reconocido bajo gravedad de juramento por el representante legal de la ANI, el Concesionario cumplió con su obligación de aportar los Giros de Equity y los Recursos de Deuda exigidos por el Contrato de Concesión dentro de un plazo inferior al plazo máximo otorgado y en exceso de los umbrales mínimos exigidos por la ANI.
(d) El otro conjunto de hechos que han deteriorado el flujo de caja del Proyecto fue el desplazamiento de la obtención de la Retribución de los Periodos de Intervención 1, 2 y 3 como consecuencia del reconocimiento de los Eventos Eximentes de Responsabilidad mediante actas de fechas 12 de junio de 2018, 17 de 131 Ibidem. Página 25 132 Ibidem Página 32 133 Alegatos de Conclusión de Grupo Aeroportuario, Página 38 y Hecho 8.14 de la reforma de la demanda 134 Alegatos de Conclusión de Grupo Aeroportuario, Página 47 44 abril de 2019 y 23 de octubre de 2019.
Reitero: este deterioro en el flujo de caja producto de los Eventos Eximentes de Responsabilidad no hace parte de esta reclamación.135 172. En relación con el otrosí No. 8 afirma que, este no tuvo efectos transaccionales, por cuanto expresamente se indicó que, los efectos generados por las medidas adoptadas por el Gobierno nacional para mitigar la propagación del Covid-19, así como la reducción en el tráfico aéreo causada por tal concepto, serían objeto de discusión “a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en el Contrato de Concesión”.136 173.
Añade que, si el Otrosí No. 8 se hubiese suscrito con el propósito de compensar los efectos económicos causados por el Covid-19 en el Contrato de Concesión, por un lado, la ANI no habría invitado al Concesionario a suscribir el memorando de entendimiento del sector aeroportuario y por otro, en el Parágrafo Primero de la Cláusula Séptima del Otrosí No. 8 no se habría previsto la obligación de las partes de suscribir un acta de reducción del VPIE “para compensar el efecto económico positivo que implicó para el Concesionario las medidas paliativas pactadas en dicho Otrosí”137. 174.
Señala que, si bien el Otrosí No. 8 trajo beneficios en la situación económica del Concesionario, la suscripción del acta de reducción del VPIE hizo que el Concesionario disminuyera el monto de ingresos esperado.138 175. Así mismo indica que, en su consideración, la ANI “se abstuvo de suscribir un otrosí para facilitar el otorgamiento de la garantía única de cumplimiento, lo que a la postre también causó Una mayor onerosidad en el cumplimiento del objeto contractual.
Aunque inicialmente la ANI dio su visto bueno a la modificación contractual propuesta, de forma repentina la entidad decidió no dar trámite al otrosí correspondiente y, por el contrario, mediante sancionatorio de imposición de multa que había sido citado mediante oficio de fecha 11 de junio de 2021”.139 176. Sobre el restablecimiento del Contrato de Concesión, pide al Tribunal que se conserve la equivalencia entre (i) el valor de las inversiones de capital que tiene que acometer el Concesionario para construir y operar la infraestructura concesionada y (ii) el valor de la remuneración a la que tiene derecho dicho Concesionario según las condiciones de ejecución que se tenían antes de que acaeciera el hecho imprevisible que suscitó la presente controversia.140 177.
Afirma que, los contratos de concesión que se estructuran y ejecutan bajo esquemas de financiación de proyectos —Project Finance—, no son equiparables los contratos de concesión a los contratos de obra o de prestación de servicios, por cuanto en estos últimos se pacta un precio 135 Alegatos de Conclusión Grupo Aeroportuario, Página 49 136 Ibidem, Página 50 137 Ibidem, Página 51. 138 Ibidem, Página 53. 139 Ibidem, Página 54. 140 Página 63 Alegatos de Conclusión Grupo Aeroportuario. 45 y hay conmutatividad entre las obligaciones del contratista y dicho precio, mientras que el contrato objeto de la controversia, se estructura como negocio financiero y su equilibrio contractual está soportado por el rendimiento de los recursos invertidos y no por la relación costo/beneficio de un precio ofertado. 178.
En consideración de lo anterior, indica que, para el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, el Tribunal y las partes “deben tener en cuenta las variaciones en los indicadores de los presente neto —VPN— y/o tasa interna de retorno —TIR— pues, en caso contrario, existe el grave riesgo de que los flujos de caja que se espera recibir por la explotación del activo resulten ser insuficientes para remunerar los costos en que debe incurrir el Concesionario para culminar las Intervenciones y para prestar el servicio público de transporte en el Aeropuerto.
Teniendo en cuenta que el efecto financiero de los Eventos Eximentes de Rentabilidad trajo consigo un deterioro de la TIR del Proyecto de 1,7% y que dicha variación no hace parte de la presente reclamación, las compensaciones que se ordenen/pacten para el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión deben apuntar a una rentabilidad cercana al 10,11% e.a. que, aunque es menor al costo promedio ponderado de capital de un proyecto de infraestructura aeroportuaria, es el umbral en el que al Concesionario le es compensado el deterioro en el flujo de caja producto del Covid-19 “al punto de no pérdida”.141 179.
En consideración de lo anterior, pide al Tribunal que tenga en cuenta que de no concederse las medidas compensatorias que se requieren para restablecer la conmutatividad del Contrato de Concesión, el Contrato de Concesión está destinado a darse por terminado; y considera que, para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión se requiere necesariamente de compensaciones que permitan: (i) superar el déficit de tesorería que enfrenta el Concesionario por los próximos 2 a 3 años, (ii) restablecer la rentabilidad que esperaba recibir el Concesionario antes de que acaeciera el Covid-19 y que haría del Contrato de Concesión un Proyecto “financieramente viable”142. 180.
Adicionalmente, (iii) anticipar (teóricamente) el pago de la deuda ante la declaratoria del vencimiento anticipado de los montos debidos bajo el Contrato de Crédito. 181. En consideración de lo anterior solicita al Tribunal: - Que niegue todas aquellas pretensiones de la demanda de reconvención de la ANI encaminadas a la declaratoria del incumplimiento injustificado del Concesionario de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión. - Que declare probadas las excepciones formuladas por el Concesionario en su contestación a la reforma de la demanda de reconvención de la ANI. 141 Páginas 63 y 64 Alegatos de Conclusión Grupo Aeroportuario. 142 Página 62 Alegatos de Conclusión Grupo Aeroportuario. 46 - Que despache favorablemente las pretensiones de la reforma de la demanda del Concesionario encaminadas a (i) el reconocimiento de una situación constitutiva de fuerza mayor que imposibilita al Concesionario la ejecución de sus obligaciones, (ii) la terminación anticipada del Contrato de Concesión y (iii) que se ordene su liquidación de acuerdo con la fórmula establecida en las Secciones 20.2(b) y 22.3(c) de la Parte General Contrato de Concesión - Que, subsidiariamente y en el evento en que el Tribunal se abstenga de ordenar la terminación anticipada del Contrato de Concesión por el acaecimiento de una situación constitutiva de fuerza mayor, despache favorablemente las pretensiones subsidiarias de la reforma de la demanda del Concesionario encaminadas al restablecimiento del equilibrio económico contractual, para lo cual debe condenar a la ANI a: (a) Pactar las compensaciones tendientes a superar el déficit de tesorería que enfrenta el Concesionario para la ejecución de sus obligaciones (entre $115 y $150 mil millones de pesos);
(b) Pactar las compensaciones tendientes a restablecer la conmutatividad de la ecuación económica del Contrato de Concesión; y (c) Girar al Concesionario los montos requeridos para satisfacer el pago anticipado del capital e intereses debidos a los Prestamistas del Proyecto. - Que, subsidiariamente y en el evento en que el Tribunal considere que es imposible restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión, despache favorablemente la pretensión subsidiaria del Concesionario encaminada a que (i) se decrete la terminación anticipada del Contrato de Concesión al tenor de lo establecido en el inciso segundo del artículo 868 del Código de Comercio y (ii) se ordene su liquidación de acuerdo con la fórmula establecida en las Secciones 20.2(b) y 22.3(c) de la Parte General del clausulado contractual. - Que declare como no probadas las excepciones formuladas por la ANI en su contestación a la reforma de la demanda del Concesionario143. b. Posición de la ANI 182.
Al contestar la demanda reformada, la ANI se opone a todas las pretensiones declarativas y de condena, salvo la primera, en la medida en que considera que esta se trata de un hecho notorio, pues es el acaecimiento de la pandemia por la propagación del COVID 19. 183. En líneas generales frente a las declaraciones relativas a las presuntas graves afectaciones derivadas de las medidas de aislamiento adoptadas por el Gobierno, la Convocada en primer lugar, se opone a la existencia de una afectación “grave”.
En tal sentido, afirma que no lo probó la Convocante y se opone también a las automáticas consecuencias que pretende darle dicha parte a la situación. 143 Reforma de la demanda y Alegatos de Conclusión 47 184. En relación con los porcentajes de disminución de tráfico nacional e internacional y de facturación tanto de ingresos regulados como no regulados, afirma que “se trata de cálculos y supuestos de hechos realizados por la Convocante sin ningún fundamento probatorio, por lo cual deberán probarse”.144 185.
Hace énfasis la Convocada, en la suscripción de común acuerdo del Otrosí No. 8 de fecha 15 de diciembre de 2020 al Contrato de Concesión objeto de controversia a través del cual “se acordó, entre otras cosas, la modificación del cronograma de fondeo de recursos a distintas subcuentas del Patrimonio Autónomo”.145 186. Afirma que las circunstancias “extraordinarias, imprevisibles, anormales, extrañas y ajenas al concesionario” invocadas por la Convocante, no están probadas, y menos aún el impacto que dice haber tenido en el Contrato.
Concretamente en relación con las alegadas consecuencias de estas circunstancias insiste en que no se conoció ni se conoce el modelo financiero base de las estructuración en los siguientes términos: “… el modelo financiero del Concesionario no es de conocimiento de la ANI y no fue aportado por el Concesionario ni al proceso de licitación, ni al inicio de la ejecución del Contrato, ni mucho menos se allegó como prueba de la reforma de la demanda.
De esta manera, la afirmación de “Una disminución anormal y grave de la proyección de sus ingresos por el plazo restante del proyecto ( )”, no es más que una afirmación que carece de sustento. Sin perjuicio de lo anterior, se evidencia una sustancial recuperación del transporte aéreo durante el año 2021 y, durante los últimos meses, se han reportado datos que superan los obtenidos en el 2019.”146 187.
Precisa que cualquier obligación contractual de financiamiento, se encuentra en cabeza exclusiva del Concesionario y que no se agota con el cierre financiero. Afirma: “En la reforma a la demanda no se evidencia ningún tipo de documento o soporte que demuestre la negativa del mercado financiero respecto de una ´financiación adicional´.”147 188.
Señala que el carácter de “imposible cumplimiento” no tiene respaldo contractual ni probatorio y que el aeropuerto se encuentra operando normalmente. Agrega que no se ha probado la imposibilidad de ejecución del Contrato, por lo que afirma que no tienen sustento las pretensiones encaminadas a eximir al concesionario de sus obligaciones y responsabilidades o acceder a la terminación del contrato “faltando 15 años de ejecución”148.
Dice: 144 Contestación de la reforma de la demanda,. 145 Ibidem página 4. 146 Ibidem página 6. 147 Ibidem página 7. 148 Ibidem página 9 48 “la ANI se opone y que no es más (sic) un intento para exonerarse de la obligación de su cumplimiento contractual, más aún con los precedentes de incumplimiento contractual de la convocante que desembocaron en una multa149 y referidas a hechos anteriores a la pandemia, que ahora intenta usar para solicitar la terminación del contrato.
Mediante oficio ANI No. 20213090065053 del 23/04/2021 se citó a la convocante a un nuevo proceso sancionatorio por no tener vigentes las pólizas del contrato, lo cual evidencia un sistemático incumplimiento del mismo.” 189. Enfatiza la Convocada que la ANI tomó las medidas para mitigar los efectos del Covid -19 y para compensarlos. Señala que dichas medidas a criterio de otros concesionarios fueron suficientes e idóneas.
Menciona así: - Resolución No. 471 del 22 de marzo de 2020, por medio de la cual se establece como medida transitoria la suspensión de términos en las actuaciones administrativas y contractuales que se adelantan en la Agencia Nacional de Infraestructura y se adoptan otras medidas administrativas, por motivos de salud pública. - Resolución 20201010006185 del 31 de mayo de 2020, que derogó la suspensión de obligaciones contenidas en la resolución No. 471 del 22 de marzo de 2020 y señala la Convocada que, “muy a pesar de que por medio de dicha resolución se dio la posibilidad de continuar con la normal ejecución del contrato en relación a las obligaciones de obra, el Concesionario no inicio las misma sino hasta la fecha de firma del otrosí No.8 del Contrato de Concesión”150. - Se suspendieron los fondeos de las diferentes subcuentas, desde el día 3 de agosto de 2020.
Agrega que esta obligación fue desplazada en su totalidad el 15 de diciembre de 2020. - Se firmó el Otrosí No.8 del Contrato de Concesión, con el fin de mitigar algunos efectos del Covid-19 en el Contrato. “En el otrosí No 8 la ANI reconoció y acepto (sic) que existieron razones de fuerza mayor con ocasión a las situaciones asociadas al Covid_19 que dieron origen a un evento Eximente de Responsabilidad que afectó la ejecución de las obligaciones por noventa y ocho (98) días y, por ende, las Partes acuerdan que en razón a la Imposibilidad de Terminación del Primer y Segundo Periodo de Intervención, se da aplicación a lo establecido en el literal e) de la cláusula 16.1 ´Imposibilidad de Terminación por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por razones imputables a la ANI´.
Se acordó que en relación a las Intervención 1 e Intervención 2 se recompondrán en Intervenciones. 149 Cita “Resoluciones Nos. 1588 y 1874 del 25 de octubre y 16 de diciembre del año 2016, respectivamente”. 150 Contestación página 23 49 Las partes han convenido realizar un recálculo de la retribución. Las partes acuerdan modificar la Parte Especial del Contrato de Concesión, en el sentido de replantear las fechas máximas del aporte (Propuesta del Concesionario) de algunas subcuentas que contractualmente deben ser fondeadas por el Concesionario (Fecha Máxima del Aporte las cuales quedarán así́: Aportes a la Subcuenta Interventoría y Supervisión. Aportes a la Subcuenta de Redes Menores.
Aportes a la Subcuenta Soporte Contractual. Aportes a la Subcuenta Promoción del Proyecto.151 - Se amplió la definición del término remanentes - Se permitió la modificación de las vigencias del amparo de cumplimiento, la cual paso de 5 años a 1 año. - Se permitió la suspensión de la medición de los indicadores, los cuales a la fecha se miden de manera gradual. - Desde el día 29 de mayo de 2020, se instalaron formalmente un espacio de negociación entre la ANI y los CONCESIONARIOS, con la mediación y moderación de la Cámara Colombiana de Infraestructura152. - Se firmó el Memorando de Entendimiento suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y los concesionarios del modo aeroportuario.
Afirma la Convocada que este permitió compensar las afectaciones en los ingresos de los Concesionarios hasta el 30 de septiembre de 2020. - Se establecieron unas reglas como modo de compensación para el periodo comprendido entre el 23 de marzo y el 30 de septiembre de 2020. Señala lo siguiente: “Es pertinente señalar que este documento contiene la forma acordada de compensar los efectos del Covid-19, y dicho modo de compensación en el contrato objeto de litigio, sería incrementando el ingreso regulado esperado sin que esta compensación se asuma como un ingreso acumulado generado, para luego ser convertido en un plazo de prórroga compensatorio, y se permitió́ la suspensión temporal de algunas obligaciones como fondeo o aportes a algunas subcuentas, cuya obligación se encuentre en cabeza de los CONCESIONARIOS, obligaciones de administración, operación y mantenimiento e intervenciones de obras contractualmente exigibles.” 151 Ibidem página 24 152Ibidem página 25 50 190.
Menciona que a partir de la suscripción del Otrosí 8 se derivaron acuerdos que permitieron el ingreso de recursos al concesionario “por valor superior a los $11.947 millones de pesos, con miras a buscar alivios a las necesidades de caja del Concesionario.”153 Y se redistribuyeron los fondeos. 191. Puntualiza que el Contrato estaba incumplido para el 30 de septiembre de 2021 al no entregarse la etapa 2 del período de intervención tres. 192.
Con el fin de desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho propuso dieciocho excepciones que pueden sintetizarse así154: 193. “1. IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO POR NO EXISTIR LOS SUPUESTOS DE HECHO PACTADOS EN LA CLÁUSULA
20.2. DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.” No se da ninguna de las situaciones de hecho previstas en el Contrato. Señala la Convocada que la sociedad Convocante pretende que el Tribunal la excuse del cumplimiento de sus obligaciones “basándose en un periodo de tiempo - marzo a septiembre de 2020 - que corresponde a menos del 3% del plazo total del contrato, y a unas medidas TRANSITORIAS que fueron limitadas en su duración.” Agrega que de los considerandos del Otrosí 8, se evidencia que las actividades no se suspendieron totalmente, menciona por ejemplo las actividades de transporte de carga y mercancías. 194.
“2. IMPOSIBILIDAD PARA ORDENAR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONFORMIDAD CON LA CLÁUSULA 20.2. b) Y 22.3 c) DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2015 Y SU LIQUIDACIÓN”. En relación con la supuesta aplicación del literal b) de la cláusula 20.2 de la Parte General del Contrato, señala la Convocada que esta supone dos situaciones: 1) que ocurra un Evento Eximente de Responsabilidad en los términos del Contrato de Concesión y, 2) que la magnitud del Evento Eximente de Responsabilidad implique la suspensión total del plazo contractual o la paralización de la ejecución del contrato en su totalidad, en los términos previstos en la Sección 16.2 g) ii) del Contrato.
Al respecto afirma que en ningún momento el contrato fue suspendido y reitera que con la suscripción del Otrosí 8 las partes acordaron la existencia de un Evento Eximente de Responsabilidad a causa de la Pandemia del COVID-19 y establecieron la imposibilidad para ejecutar las obras del período de intervención 1 y 2 por un término de 98 días y como consecuencia trasladaron estas obras al período 3.
Respecto de este último menciona que, a la fecha de contestación de la reforma de la demanda estaba siendo incumplido en un 53%. Finaliza señalando que al no ser posible la orden de terminación resulta imposible ordenar su liquidación judicial. 195. “3. INEXISTENCIA DE PRESUNTO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO A CAUSA DE LA PANDEMIA DEL COVID-19.” Cita la Convocada la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera de fecha 29 de enero de 2018 a propósito de los requisitos para la 153 Ibidem página 29. 154 Las excepciones están en la contestación de la reforma desde la página 45 hasta la 63. 51 existencia del desequilibrio de la ecuación del contrato y menciona que lo que pretende la Convocante es infundado “no cualquier desfase puede nominarse desequilibrio y si bien la Pandemia por Covid - 19 es un hecho cierto, no se dan, no existen, ni existieron en el Contrato de Concesión en la modalidad de APP los requisitos de una supuesta ruptura, tampoco de daño o afectación que no hubiera sido prevista como efectivamente lo fue en el Otrosí No.8 al Contrato de Concesión, ni mucho menos el carácter excesivamente oneroso o desproporcional de las prestaciones contractuales el cual se constituye como uno de los requisitos para la solicitud de desequilibrio y tampoco de una revisión o modificación contractual.” 196.
“4. INEXISTENCIA DE SALVEDADES EN EL OTROSÍ No 08 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2020 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2015 EN CUANTO A PRESUNTO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATISTA A CAUSA DE LA PANDEMIA DEL COVID-19 – RECLAMACIÓN INOPORTUNA.” Señala aquí la Convocada que el contratista no consignó solicitudes, reclamaciones o salvedades en el referido Otrosí 8 así como tampoco hizo una manifestación respecto de una supuesta existencia de un desequilibrio económico grave a causa de la pandemia del Covid.
Razón por la cual pide que la reclamación por presunto desequilibrio económico debe ser desestimada y que desconoce el principio de buena fe objetiva. 197. “5. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS LEGALES PARA CONDENAR A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI A MODIFICAR EL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2015, EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 80 DE 1993.” Afirma la Convocada que no se puede condenar a la ANI a que suscriba un nuevo acuerdo o modificación para superar los efectos del Covid, cuando justamente un par de meses antes de la presentación de la demanda, las partes de común acuerdo y en aplicación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 suscribieron el Otrosí 8 del 15 de diciembre de 2020 con el propósito de superar la ejecución del proyecto y superar los efectos adversos de la pandemia. 198.
“6. MATERIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA” EN LA RECLAMACIÓN ULTERIOR E INOPORTUNA DE LA PARTE DEMANDANTE POR PRESUNTO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2015.” Aquí reitera la Convocada que lo que pretende justificar el concesionario es los errores que tuvo al suscribir los acuerdos con la ANI, como el Otrosí 8.
Afirma que la persona que alega la propia culpa para derivar de ella algún beneficio falta a la buena fe. 199. “7. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS LEGAL Y JURISPRUDENCIALMENTE EXIGIBLES PARA LA PROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.” Como fundamento de esta excepción señala que en el presente caso no se reúnen los requisitos que conforme la ley o la jurisprudencia son exigibles para la procedencia de una revisión del contrato.
No se dan los supuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, ni procede la invocación del artículo 5° de la ley 80 de 1993. 200. “8. EL CONTRATO DEBE SER EJECUTADO DE ACUERDO CON LO PACTADO CONFORME A SU FASE PRECONTRACTUAL, LA ASIGNACIÓN DE RIESGO DE FINANCIACIÓN DEL PROYECTO Y, EN PARTICULAR, EL CONTRATO DE CONCESIÓN CUYO ESQUEMA ES DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA - APP.” Afirma 52 que los riesgos financieros y de liquidez fueron asignados al concesionario privado en la matriz de riesgos del proceso licitatorio, la cual fue aceptada al momento de hacer la oferta por el concesionario, y ratificada con la suscripción del contrato de concesión de Asociación Público- Privada - APP.
Agrega que el contrato en su parte general desarrolla las obligaciones de financiación a cargo del concesionario y prevé que, en el evento de retiro de los prestamistas del proyecto, la obligación de financiación seguiría estando a cargo del Concesionario. 201. “9. IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CON OCASIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO NACIONAL CON EL PROPÓSITO DE EXTINGUIR LAS CAUSAS Y EFECTOS DE LA PANDEMIA DEL COVID- 19.” Indica la convocada, que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional tendientes a extinguir las causas y efectos de las Emergencias Económica, Social y Ecológica a causa de la pandemia del COVID-19, se adoptaron en aplicación de los principios de solidaridad y primacía del interés público de manera que estas medidas no pueden ser consideradas como actos contrarios al ordenamiento jurídico vigente. 202.
“10. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DEBE SER PROTEGIDO ANTE LOS INTENTOS DE TERMINACIÓN INJUSTIFICADA - PROTECCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO - SU RELEVANCIA JURÍDICA Y SOCIAL.” Se refiere al principio favor contractus o el principio de conservación de los contratos. Cita al profesor Ospina Fernández y señala que “frente a peticiones de terminación y liquidación del contrato, que buscan aprovechar, de mala fe, una etapa transitoria en la ejecución contractual, la respuesta debe ser la conservación del contrato así como del interés público, basándose para ello en un contrato de concesión suscrito y vigente, con un esquema de APP, así́ como también en una obligaciones y derechos a desarrollar y ejecutar por más de 14 años, los cuales, una vez vencidos, permitirán hacer un análisis que permita determinar si habría lugar a las afectaciones que desde ya infundadamente pretende el Concesionario Convocante.” 203.
“11. PREDICCIONES Y ESCENARIOS FUTUROS NO SON BASE PARA MILLONARIAS INDEMNIZACIONES, NI FUNDAMENTO PARA LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.” Como lo mencionó en las respuestas a cada una de las pretensiones y hechos de la demanda, aquí reitera la Convocada que las reclamaciones de la Convocante se basan en predicciones e interpretaciones respecto de escenarios a 10 años y que se trata de meras expectativas que según el artículo 17 de la ley 157 de 1887 no constituyen derecho. 204.
“12. NO ES ACEPTABLE NI LEGALMENTE JUSTIFICABLE LA DICOTOMÍA PROPUESTA POR LA SOCIEDAD CONVOCANTE SOBRE SE INDEMNIZA O SE TERMINA EL CONTRATO DE CONCESIÓN.” Afirma que la Convocante platea en su demanda una falta dicotomía “me paga o termino en contrato” y en este asunto no se han dado las causales de terminación pactadas por las partes y tampoco se ha presentado una causal que impida la ejecución del contrato o que determine la imposibilidad para continuarlo y menos aún aceptar una indemnización basada en predicciones sin fundamento. 205.
“13. QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE OBJETIVA QUE LE CORRESPONDE AL ACTUAR DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE.” Afirma en esta 53 excepción la Convocad que el Concesionario aprovechando una circunstancia excepcional y temporal, trata de desconocer íntegramente sus obligaciones contractuales. Es inaceptable desde la buena fe que la Convocante desconozca el contenido y reconocimiento contenido en el Otrosí 8. 206.
“14. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE.” Señala que en la medida en que los valores pretendidos no tienen ningún fundamento probatorio, legal y fáctico “condenar eventualmente a la entidad demandada bajo esas condiciones, desconociendo las estipulaciones contractuales y legales respecto de las actuaciones desplegadas por la ANI, tipificaría un claro enriquecimiento sin causa justa en favor del Concesionario”. 207.
“15. LA ANI Y EL CONCESIONARIO PACTARON EN EL OTROSÍ N. 8 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2020 LAS MEDIDAS DE MITIGACIÓN Y COMPENSACIÓN CAUSADAS POR EFECTO DE LA PANDEMIA COVID – 19.” Reitera en esta excepción que de común acuerdo la ANI y el concesionario tomaron a través de la suscripción del Otrosí 8 las medidas para compensar y mitigar los efectos de la pandemia por el Covid 19, en donde además de haber generado recurso adicionales al concesionario, se adoptaron medidas para flexibilizar el plazo. 208.
“16. LOS EFECTOS TEMPORALES DEL COVID 19 NO PUEDEN CONSTITUIR ANTECEDENTE PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O DE INDEMINZACIONES PARA EL CONCESIONARIO”. Afirma que la ANI tiene varias concesiones de estructuras públicas en cabeza de concesionarios privados que de alguna manera u otra se afectaron temporalmente por el Covid 19 y que esto no significa que de manera automática esa situación o circunstancia provisional implique millonarias indemnizaciones o la terminación del contrato.
Enfatiza que esas medidas se formalizaron a través del Otrosí 8, e incluso la ANI ofreció otras compensaciones en el memorando de entendimiento del 15 de febrero de 2021, que el concesionario no quiso firmar por su precaria situación anterior a la pandemia. 209. “17. EL CONCESIONARIO INCUMPLIDO NO PUEDE SER PREMIADO CON INDEMNIZACIONES Y EXONERACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.” Señala que el concesionario ha incumplido varias obligaciones del contrato, entre otras, el fondeo de las subcuentas, la actualización de las pólizas y entrega de los planos y memorias técnicas y afirma de las pretensiones de la demanda están encaminadas a exonerase del incumplimiento.
Propuso finalmente la excepción “18. GENÉRICA”. 210. En los alegatos de conclusión, el apoderado de la Convocada reitera cada de unas respuestas dadas en su contestación a los hechos y pretensiones de la demanda, así como los fundamentos propuestos en cada una de las excepciones. Enfatiza así, que la ANI actuó conforme a la circunstancia extraordinaria y excepcional que se presentó en el mundo y adoptó las medidas necesarias a fin de paliar dicha circunstancia, reitera que en ningún caso las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional pueden ser consideradas como actos contrarios al ordenamiento jurídico o arbitrarias y que se tomaron en aplicación del principio de solidaridad e interés público. 54 211.
Recuerda que los Decretos proferidos en pandemia no comportaron la paralización total del aeropuerto, pues, por el contrario, en estos se estableció la prestación continua del servicio público aeroportuario en materia de sanidad, vuelos humanitarios, vuelos de carga, entre otros. 212. Hace mención del contenido del Decreto 569 de 2020 por medio del cual se adoptaron medidas para la prestación del servicio público de transporte y en especial cita el artículo 15 relativo a las medidas para los contratos de concesión en donde se previó la prórroga del tiempo del contrato por el mismo tiempo en que se generó el aislamiento preventivo, con el fin de solventar el impacto que la situación pudiera tener en la economía del contrato.
Cita también la Resolución 471 de 2020 que fue producto de lo previsto en el referido artículo 15. 213. Señala que, desde el 29 de mayo de 2020, se instalaron con la participación de la Cámara Colombiana de Infraestructura mesas de negociación entre la ANI y los concesionarios aeroportuarios y que después de 10 meses el 15 de febrero de 2021, se firmó memorando de entendimiento, en el cual se lograron varios acuerdos que fueron rechazados por la Convocante.
Se refiere en este punto a la declaración del Director financiero de la concesión, Harold Ramos, para indicar que de su dicho se prueba que el problema de Grupo Aeroportuario era la liquidez y concluye el apoderado que esto demuestra que lo que el concesionario busca es “obtener recursos líquidos -plata-, sin importar si cumplía o no con el contrato. 214.
Recuerda que este concesionario no fue el único afectado por pandemia, pero afirma que en el caso de Grupo Aeroportuario el problema es que el concesionario “ha estado en situación de permanente incumplimiento del Contrato desde antes de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a esta demanda (…)”155 Cita como prueba, la declaración del asesor jurídico de la concesionaria Dr. Jorge Iván Mogollón y agrega que de su declaración también se evidencia que nunca hubo una propuesta concreta del concesionario en esas mesas de negociación. 215.
Cita también al vicepresidente del Banco de Bogotá señor Rafael Arango Calle para evidenciar que la Convocante no le había contado a los financiadores sobre las negociaciones que estaba adelantando la ANI con todos los concesionarios. Agrega que estas negociaciones no le interesaban ni servían al concesionario debido a su permanente y constante incumplimiento desde mucho antes de la pandemia, eso es lo que explica por qué un período tan corto – 6 meses- impactaría el contrato como el concesionario ha querido hacer ver. 216.
Señala que el abandono de las obras fue puesto de presente en la declaración del ingeniero Wilson Ballesteros. 217. Afirma que la terminación del contrato pretendida riñe con las soluciones planteadas en las mesas de trabajo y que derivó en el memorando de entendimiento, en donde se pactó una solución concreta en la cláusula cuarta, numeral 4.2. acuerdo que no suscribió la Convocante. 155 Alegatos de Conclusión página 15. 55 218.
Hace énfasis el apoderado de la Convocada en el hecho de que el Otrosí 8 se firmó dos meses antes del memorando de entendimiento y de la demanda, y que aquí de común acuerdo adoptaron las medidas para mitigar el impacto de la pandemia. Resalta los numerales 2.10, 2.11 y 2.20 y cita la cláusula sexta del mismo. Puntualiza: “Claro está entonces que el origen para la firma de ese Otrosí N°8 del 15 de diciembre de 2020, fue la existencia del COVID 19, y se fundamentó en el numeral 2.26, para el periodo comprendido entre marzo a diciembre de 2020, sin duda alguna.”156 Por lo que más adelante afirma: “pero en lo que corresponde al “origen” de los hechos que conllevaron a lo dispuesto y a la firma del Otrosí N°8 el 15 de diciembre de 2020, en el periodo de marzo a diciembre, quedaron completamente acordados y resueltos, de lo contrario no se entiende que el GAC haya firmado este Otrosí sin ningún pronunciamiento en contrario, ya que entendía que cualquier revisión estaba sujeta a la supuesta condición futura de desequilibrio que en este proceso se demostró que no existió”157.
Agrega que en el cláusula 10 del Otrosí 8 el concesionario ratificó los riesgos que le fueron asignados desde la licitación. 219. Señala que quedó demostrado en el proceso que Grupo Aeroportuario incumplió el contrato y que no dejó salvedades cuando suscribió el Otrosí 8. 220. En relación con el presunto daño antijurídico, ratifica lo dicho en la contestación en el sentido de que la pandemia por el Covid 19 no es per se una fuente de responsabilidad patrimonial del estado y que en este caso no existe la individualización y la antijuridicidad del daño. Cita la sentencia C- 145 de 2020 de la Corte Constitucional y menciona que en esta se indica que el daño o afectación fue igual para todos. y por ello no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad estatal. 221.
Reitera que no se demostraron los requisitos para que se tipifique el desequilibrio económico, por el contrario, menciona que de la declaración del representante legal de la Convocante y de la declaración del perito Julio Villarreal se deduce que “a causa de la presunta falta de liquidez del concesionario recae justamente en el incumplimiento de este frente al cronograma de obras desde finales del año 2018 y no desde el año 2020 con la aparición del COVID 19.
Estos incumplimientos son los que han generado la “no liberación de flujo de caja” y se debe a actuaciones del mismo concesionario.”158 222. Mas adelante indica: “De manera seguida, es preciso señalar que el COVID 19 como un evento de fuerza mayor no ha sido el causante de los incumplimientos del concesionario frente a la ANI y de sus obligaciones crediticias con las entidades financieras que hacen parte del crédito sindicado.
Adicionalmente, tanto el inciso 2 del numeral 1 del artículo 5, como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, son claros en consagrar que el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica 156 Ibidem página 33. 157 Ibidem página 33. 158 Ibidem página 43. 56 solo procede cuando la ruptura de este se ha dado por situación imprevistas no imputables al contratista, y como quedó probado en el proceso, el riesgo materializado no es imprevisto y su materialización se debe a defectos en la ejecución contractual del contratista, relacionados principalmente con su manejo financiero.”159 223.
Afirma que de los dictámenes periciales de contradicción quedó demostrado que el tráfico aéreo ha mejorado con posterioridad a la pandemia por lo que no se puede afirmar que existe imposibilidad de ejecutar el contrato con posterioridad a la pandemia. Cita también al perito Ozores para resaltar que este señalo que el mercado aéreo colombiano había recuperado su magnitud desde el año 2022. 224.
También señala que como el concesionario paralizó la ejecución de obra para el período de intervención 3 desde el año 2020, impide el avance del contrato y en consecuencia el pago de la contraprestación por ejecución de obra y no la “liberación de recursos” como la ha llamado la Convocante. Concluye: “En consecuencia, el contratista no puede pretender que se le restablezca el equilibrio económico del contrato cuando: (i) no logró probar el rompimiento del equilibrio contractual por un daño antijurídico causado por un agente del Estado, (ii) la materialización de los riesgos previsibles del contrato se ha generado por su propia conducta, (iii) la existencia del riesgo imprevisible no es la causante de su falta de liquidez, y (iv) ha paralizado la ejecución contractual con el propósito de propiciar tanto la necesidad de la modificación de las condiciones del contrato y que se le otorgue, por vía judicial, un flujo de caja adicional sin entregar las obras convenidas.” 225.
Volviendo sobre la pretensión de terminación, menciona que el contrato no se suspendió en su totalidad, señalando que este hecho se confirmó en la declaración del representante legal de la concesionaria y que aun cuando se presentó un evento eximente de responsabilidad mayor a 90 días, el concesionario únicamente solicitó modificar el cronograma de intervención y no la terminación anticipada del contrato. 226.
En relación con la presunta imposibilidad para continuar con la ejecución del contrato, cita la declaración del perito Julio Villarreal quien afirmó que esta recae principalmente en “la materialización de los riesgos ex ante, la no presencia de flujo de caja y la no obtención de ese flujo de caja por deuda o equity.”160. Al respecto el apoderado de la convocada afirma que se debe tener presente la naturaleza del contrato de concesión y el carácter esencial de su matriz de riesgos, pues ahora el concesionario pretende que se declare la terminación del contrato por su presunta necesidad de caja y la obligación de financiar el proyecto, ya sea con deuda o con recursos propios.
Recalca que el riesgo de financiación es del concesionario. 227. Hace referencia también el apoderado de la Convocada al interés púbico y las estrictas condiciones para la terminación, para concluir que la declaratoria de terminación del contrato 159 Ibidem página 45. 160 Ibidem página 66. 57 resulta inviable porque se afectaría la prestación del servicio público de transporte aéreo de pasajeros y se generaría un detrimento para la entidad por la urgencia de contratar un nuevo operador.161 228.
Sobre los incumplimientos del concesionario con anterioridad a la existencia del Covid 19, afirma que quedó probado en el proceso que el concesionario presentaba incumplimientos antes las instituciones financieras, cita para ello la declaración del representante legal de la Convocante, y la declaración del doctor Arango representante legal del Banco de Bogotá. Precisa que aun cuando se habla de “dispensas”, quedó claro que estaban incumpliendo y que todas esas solicitudes “tenían como objetivo la acumulación de intereses y el aplazamiento de la fecha de pago toda vez que el concesionario no honraba sus obligaciones.
Las solicitudes de junio y diciembre de 2020 no fueron consecuencia directa de la pandemia, sino por el contrario, fueron la continuación de la negativa de pago y aplazamiento de fecha de pago que se traía desde el año 2019.”162 Concluye indicando que la aceleración del crédito en el primer trimestre del año 2022 obedece a una situación que se prolongó en el tiempo y que los acreedores permitieron que se agigantara.163 229.
Adicional a lo anterior, señala que el Otrosí 8 también es prueba de los incumplimientos, por cuanto en los considerandos del este se hace un recuento de ellos punto por punto. 230. Incluye en los alegatos de conclusión un pronunciamiento frente a los dictámenes periciales presentados por la convocante, especialmente indicando que las conclusiones del elaborado por Esfinanzas Banca de Inversión quedaron desvirtuadas en el proceso, y en cuanto al dictamen de Ozores afirma que es ilegal por cuanto no cumple con los requisitos exigidos por la ley 37 de 1990, esto es, estar inscrito en el Consejo nacional de Profesionales de Economía y poseer matricula profesional, pide en consecuencia en relación con este último se de aplicación al artículo 168 del CGP.
En relación con los cálculos del perito financiero señala que son simples proyecciones, “es una simple y mera expectativa, la cual no es ni puede ser objeto de protección judicial.”164 Cuestiona además como el perito financiero reconoció que no tuvo conocimiento del modelo financiero de estructuración del proyecto. Por último, agrega que lo que el perito asume frente a la caja restringida es completamente equivocado. 231.
Finaliza, afirmando que los coadyuvantes deberán asumir las consecuencias del incumplimiento del concesionario y solicita el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el proceso. 161 Ibidem página 69. 162 Ibidem página 75. 163 Ibidem página 76. 164 Ibidem página 89. 58 2. Posiciones de las partes demanda de reconvención a. Posición de la ANI 232.
En los hechos de la demanda, el apoderado de la Convocada resalta que el Contrato de Concesión celebrado entre las partes, pactó un plazo indeterminado pero determinable, pues está sujeto a la obtención del Valor Presente de los Ingresos Esperados – VPIE, señala que ninguna de las causales previstas en la cláusula 2.5. Plazo del Contrato ha ocurrido. 233.
Menciona que el análisis comparativo de los ingresos evidencia que a partir del mes de julio de 2021los ingresos superan los percibidos durante el 2019 y que desde el mes de noviembre de 2021 a marzo de 2022 se evidencia que dicha variación es muy significativa. 234. Señala que, de las formas de financiación previstas en el contrato, el concesionario optó por obtener préstamos bancarios y recursos de fondos de capital privado y por ellos se celebró entre el Grupo Aeroportuario del Caribe SAS, el Patrimonio Autónomo Ernesto Cortizos y el Patrimonio Autónomo Acreedores, un contrato de crédito el 23 de marzo de 2016 y detalla el valor de los recursos desembolsados. 235.
De conformidad con el numeral 4.2.2 de la Parte Especial del Contrato el concesionario debía contar con una financiación de los recursos de deuda por valor de $150.000.000.000 a precios de diciembre de 2013 como cierre financiero. Hito que fue aprobado por la ANI el 24 de septiembre de 2015. También se determinó la obligación del Concesionario de aportar giros de Equity por valor mínimo de $65.628.600.719 a diciembre de 2013. 236.
Señala que antes del inicio del confinamiento el concesionario tuvo serias deficiencias en su ejecución contractual y entre otros incumplimientos tuvo demoras en hacer los pagos al esquema de financiación y solicitó en más de una oportunidad dispensa de intereses y capital a través de los respectivos “WAIVER” del contrato de crédito. 237.
Afirma el apoderado de la ANI que si bien el pago de los desembolsos de los indicadores de disponibilidad de las intervenciones no se dio en la fecha establecida contractualmente para la finalización de los períodos de intervención 1 (junio 2018) y 2 (Jun 2020) por las declaratorias de dos eventos eximentes de responsabilidad, el pago se dio a través de compensaciones especiales.
Para el caso del período de intervención 1, 10 actas desde dic de 2018 hasta marzo de 2020 para un valor total de $69.431.306.126 y para el período de intervención 2, 7 actas desde febrero de 2020 hasta octubre de 2020 para un valor de $48.370.866.520. Agrega que en virtud del otro sí 8 también se pagaron $10.670.913.019. Para una suma total de $128.473.085.665. 238.
Indica el apoderado a través de unas tablas que las sumas reconocidas al concesionario por el cumplimiento de los indicadores de disponibilidad de las intervenciones durante los periodos establecidos para el pago de las obligaciones del contrato de crédito superaban en gran proporción el valor de la deuda a cancelar, lo que a su juicio evidencia recursos suficientes para el pago de la deuda. 59 239.
Reitera el apoderado de la Ani que el concesionario antes de la pandemia demostró deficiencias en su ejecución contractual. Se refiere al otrosí 8 y recalca que el concesionario no manifestó salvedad u observación alguna. 240. Menciona que para el año 2021 los ingresos mensuales por la operación del aeropuerto demuestran una sustancial recuperación. Señala que el concesionario ha recibido por la terminación de la 1° etapa del tercer período de intervención la suma de $2.979.588.613, por el primer período de intervención la suma de $4.370.463.12 y por segundo periodo de intervención $3.320.861.285. 241.
Cita en su demanda el apoderado trece infracciones del contratista de sus obligaciones que dieron lugar al iniciar procedimientos sancionatorios por los presuntos incumplimientos respecto de los cuales menciona que se encuentran suspendidos por la medida cautelar decretada dentro del proceso.165 242. Señala que aunque el concesionario indique que la certificación de aeródromo prueba el cumplimiento de las reglamentaciones aeronáuticas, se debe tener en cuenta que esto es solo para el lado aire y que preciso es mencionar que para el lado tierra existen obras sin terminar, por ejemplo: remodelación y adecuación instalaciones sanidad, edificio de maletas nacionales, corredor estéril de las posiciones 3 a 5 – etapa 2 del tercer período, reforma y adecuación del edificio SEI, actualización equipos y reformas en subestaciones eléctricas. 243.
Enumera varios hechos relativos a la obligación de fondeo a cargo del concesionario y en resumen indica que después de las varias prórrogas a la suspensión de las obligaciones de fondeo de la subcuenta de interventoría y supervisión por solicitud del concesionario, a través de la suscripción del Otro si 8 pactaron unas nuevas fechas para cumplir la obligación, cronograma que finalmente fue incumplido y dio lugar a iniciar dos procedimientos sancionatorios que terminaron cuando el concesionario, aunque de manera tardía, se puso al día. Sin embargo, luego se presentaron otros incumplimientos de las fechas establecidas en el Otrosí 8 que dieron lugar a nuevos procedimientos sancionatorios suspendidos por la medida cautelar. 244.
En relación con la no finalización de la etapa de intervención 2 del tercer periodo, manifiesta que los incumplimientos constan en las actas de verificación anexas a la comunicación CIA-AEC- 2021-0518 del 5 de octubre de 2021 (Rad ANI No. 20214091153092 del 05/10/2021). Así la interventoría solicitó a la ANI un plazo de cura, que fue concedido y que al finalizar el concesionario no cumplió por lo que se debió iniciar procedimiento sancionatorio.
Se pone así en riesgo la operatividad del aeropuerto. Por ejemplo, la reforma y adecuación del edificio SEI evidencia abandono total de actividades. Agrega que mediante comunicado CIA-AEC-2022-0029 de la Interventoría, con radicado ANI No. 20224090067052 del 21 de enero del 2022 se evidencia un avance del 79,26%. 165 Ver tabla, Demanda de Reconvención, página 36. 60 245.
En relación con la no finalización de la etapa de intervención 3 del tercer periodo, señala que al incumplir el concesionario la etapa 2 también incumple la etapa 3 que debió entregarse el 28 de febrero de 2022. Mediante comunicación CIA-AEC-2022-0029 de la Interventoría, con radicado No. 20224090067052 del 21 de enero del 2022 se evidencia un avance del 53,54%.
También la interventoría solicitó otorgar plazo de cura y no se cumplió. 246. Así las cosas, el valor de las reclamaciones contenidas en la demanda de reconvención por los fondeos no realizados y las inversiones requeridas asciende a la suma de $67.716.370.889 incluidos los respectivos rendimientos. 247. Por último en sus alegatos de conclusión la ANI, reitera todo lo dicho en los hechos de la demanda. b. Posición de Grupo Aeroportuario 248.
Se opone la demandada en reconvención a todas las pretensiones indicando en resumen que no es cierto que los presuntos incumplimientos contractuales sean atribuibles al concesionario, por cuanto las medidas adoptadas para atender la propagación del Covid – 19 son circunstancias extraordinarias, imprevisibles, anormales y extrañas al concesionario que exceden el alea normal del contrato y que fueron la causa de la reducción anormal y grave de los ingresos del concesionario. 249.
Señala el apoderado de Grupo Aeroportuario que desde el acta de inicio del contrato no se han impuesto multas al concesionario por cumplimiento defectuoso o tardío de sus obligaciones, por el contrato este ha cumplido con sus obligaciones de aportar giros de Equity y recursos de deuda y que fue solo hasta los últimos meses del año 2021 cuando el concesionario se vio abocado a no poder ejecutar sus obligaciones precisamente por la reducción anormal y grave de sus ingresos. 250.
Agrega que se dio una demora inexplicable de la ANI para llegar a un acuerdo para compensar los efectos económicos causados por el Covid – 19 y que si bien a finales de 2021 y durante lo corrido del 2022 hasta la presentación de su contestación, el tráfico aéreo se estaba recuperando, dicha situación no compensa “la grave iliquidez que padeció el concesionario y el efecto cíclico que dicha iliquidez produjo en la expectativa de obtener la Retribución como consecuencia de la caída estructural y grave del tráfico aéreo desde el 23 de marzo de 2020 y que se mantuvo hasta finales de 2021.
La pérdida de ingresos durante más de un año y medio desquició por completo los supuestos bajo los cuales se estructuró la ejecución del Contrato de Concesión”.166 251. Afirma que no es cierto que el Otrosí 8 impida reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por no haber incorporado salvedad, por cuanto se dejó una manifestación espresa en el sentido de que el Otrosí 8 “no tiene efectos transaccionales y que los efectos generados por las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para mitigar la propagación del Covid-19, así como la reducción en el tráfico aéreo causada por la propagación mundial del 166 Contestación de la demanda de reconvención reformada, Páginas 2 y 3. 61 Covid-19, serían objeto de discusión a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en el Contrato de Concesión, precisamente porque lo acordado en el Otrosí No. 8 no se relaciona con los efectos generados por la pandemia.”.167 252.
Se opone así el apoderado al cobro del valor de los fondeos no realizados con sus rendimientos, por cuanto no se trata de un incumplimiento contractual imputable al concesionario sino que es consecuencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles. Tampoco puede la ANI reclamar como perjuicios las obras no entregadas de las etapas 2 y 3 del tercer periodo de intervención, pues la eventual responsabilidad el concesionario está limitada bajo las fórmulas de liquidación del contrato, que establece los valores máximos frente al cumplimiento defectuoso o tardío de las obligaciones pudiéndose imponer multas o cláusula penal, pero nunca cobrar el valor total de las obras dejadas de ejecutar. 253.
En relación con las dispensas, afirma que “Es cierto que el Concesionario solicitó una dispensa de intereses a los Prestamistas del Proyecto para los pagos que debían hacerse en septiembre de 2019 y marzo de 2020. No obstante, dicha solicitud de dispensa para el pago de los intereses que debían ser pagados en septiembre de 2019 y marzo de 2020 fue el resultado del reconocimiento de dos Eventos Eximentes de Responsabilidad que retrasaron la obtención de la Retribución para el Concesionario y que obligaron al Concesionario y sus Prestamistas” 254.
Reitera que la retribución recibida por el concesionario bajo la figura de compensación especial no resuelve la imposibilidad de atender el servicio de la deuda en la condiciones inicialmente pactadas con sus prestamistas porque: “(i) porque la Compensación Especial es un monto considerablemente inferior al valor de la Retribución que esperaba recibir el Concesionario en condiciones normales de ejecución y (ii) porque la Compensación Especial se recibió en una fecha muy posterior a la prevista tanto por el Concesionario como los Prestamistas, periodo de tiempo además en el que el Concesionario ya comenzaba a padecer los graves efectos económicos causados por la propagación mundial del Covid-19, motivo por el cual, los pocos ingresos que recibía el Concesionario debían ser destinados de forma prioritaria a garantizar la operación del Aeropuerto Ernesto Cortissoz de la ciudad de Barranquilla.” 255.
No niega la parte demandada en reconvención los montos recibidos e indicados en los hechos de la demanda, pero aclara que si el contrato se hubiese ejecutado en condiciones normales, el concesionario habría recibido $92.244.000.000 por R2 desde marzo de 2020 y que la diferencia entre los valores recibidos y los que se hubiesen recibido de no haberse “desquiciado” los supuestos bajos los cuales se estructuró la ejecución del contrato, es de mas de $70.000.000.000 y agrega que para el caso de la retribución por concepto de R1 la diferencia es de más de $47.618.000.000.
Menciona también que la relación que efectúa la ANI no tiene en cuenta todas las demás erogaciones que tiene que asumir el concesionario, omite incluir flujos negativos de caja asociados a las inversiones de capital requeridas para la ejecución de las obras; así como los costos y gastos necesarios para la operación del aeropuerto. 167 Contestación de la demanda de reconvención reformada, Página 5. 62 256.
Se opone a la afirmación de la ANI de que con los valores de la retribución se habría pagado la deuda, pues no se está teniendo cuenta que, si hubiese sido así, el concesionario no habría tenido recursos para atender los costos y gastos asociados a la operación del aeropuerto y para hacer las inversiones de capital para la ejecución de las obras. 257.
Insiste en que el Otrosí 8 no fue suscrito con el fin de compensar las afectaciones causadas por las suspensión temporal del tráfico aéreo y reitera la manifestación expresa allí consignada en el sentido de no tener efectos transaccionales, pues los efectos generados por las medidas adoptadas por el Gobierno para mitigar la propagación del Covid serían objeto de discusión a través de mecanismos alternativos de solución de controversias. 258.
Señala que no es cierto que la infraestructura aeroportuaria no cumpla con los estándares de operación y seguridad “Todas y cada una de las Intervenciones que han sido ejecutadas por el Concesionario hasta la fecha han sido debidamente recibidas por la ANI y la Interventoría, así́ como también debe ser claro que el Aeropuerto se encuentra plenamente operativo y en servicio…” y mas adelante agrega: “Es decir, a pesar de las graves afectaciones que ha padecido el Concesionario para la ejecución de sus obligaciones contractuales, el Concesionario ha garantizado en todo momento la prestación eficiente e ininterrumpida del servicio de transporte en el Aeropuerto Ernesto Cortissoz.”168.
Desde marzo de 2020 el promedio en el cumplimiento de los Indicadores de Niveles de Servicio por parte del Concesionario verificado por la Interventoría es del 99.79%. 259. Aclara que el certificado Aeródromo si da cuenta de que las instalaciones, equipos y procedimientos operacionales del Aeropuerto -tanto del Lado Aire como del Lado Tierra- cumplen en debida forma con las reglamentaciones aeronáuticas nacionales e internacionales, más concretamente del RAC 14 y el Manual de Aeródromo correspondiente. 260.
También aclara que las obligaciones alegadas como incumplidas no son obligaciones de pago en favor de la ANI. Las obligaciones de fondeo de las Subcuentas del Patrimonio Autónomo del Proyecto son obligaciones de dar una suma de dinero determinada a favor de un Patrimonio Autónomo. Luego no se puede afirmar que existe un daño en el patrimonio de la ANI. 261.
Reitera que el hecho que el Concesionario no hubiera realizado los fondeos a las Subcuentas del Patrimonio Autónomo del Proyecto es consecuencia directa de los hechos extraordinarios, imprevisibles, irresistibles, anormales, extraños y ajenos al Concesionario. 262. Acerca del supuesto abandono de las obras dice: “No es cierto que el Concesionario haya “abandonado” la ejecución del Contrato de Concesión. El hecho de que el Concesionario no hubiera podido ejecutar las Intervenciones en los plazos previstos en el Contrato de Concesión es consecuencia directa de los hechos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles que dieron origen al presente trámite arbitral.
Ahora bien, en lo que corresponde a las actuaciones de reforma y adecuación del edificio del Servicio de Extinción de Incendios – SEI, es preciso aclarar que en 168 Contestación de la demanda de reconvención reformada, página 15. 63 ejecución de sus obligaciones el Concesionario ya ha adelantado la construcción de un edificio nuevo, aun cuando el Contrato de Concesión solo requería la intervención de la edificación existente.
Este edificio nuevo tiene un avance de ejecución superior al 60%. (…)”. 263. Finaliza en relación con los hechso de la demanda diciendo: “Es cierto que la terminación de las Intervenciones bajo el Contrato de Concesión es incierta. En las condiciones actuales en las que se ejecuta el Contrato de Concesión, el Concesionario no podrá ejecutar todas las Intervenciones en los plazos previstos bajo el Contrato de Concesión.” 264.
Como sustento de sus oposiciones propone las siguientes excepciones de mérito: 265. “1. IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO BAJO EL CONTRATO DE CONCESIÓN ANTE EL ACAECIMIENTO DE SITUACIONES IMPREVISIBLES E IRRESISTIBLES, NO IMPUTABLES AL CONCESIONARIO, QUE DESBORDAN POR COMPLETO EL ESQUEMA DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y CUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO DE TODAS SUS OBLIGACIONES BAJO EL CONTRATO DE CONCESIÓN.” En resumen el apoderado afirma que la imposibilidad de ejecución del contrato por parte del concesionario no obedece a hechos imputables a él. Señala que como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para mitigar la propagación del Covid-19 el aeropuerto Ernesto Cortissoz dejó de generar SESENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS (COP$62.191.883.131) en un periodo de un año y seis meses y que la recuperación gradual y paulatina no conjura la imposibilidad de ejecución del contrato en las condiciones inicialmente pactadas.
Que una situación como ésta en un proyecto bajo un esquema de Project Finance genera una grave afectación que “desquicia los supuestos de estructuración por los accionistas de la sociedad concesionaria y los prestamistas en el momento en el que acometieron los recursos de patrimonio y de deuda que sirven de fuente de financiación para la ejecución del Proyecto”.169 266.
Resalta que las dispensas en el pago de los intereses y capital que debían ser pagadas en septiembre de 2019 y marzo de 2020, fueron el resultado del reconocimiento de dos Eventos Eximentes de Responsabilidad, el primero, debido a la aprobación del Plan Maestro por parte de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil por fuera de los términos contractuales y con un alcance superior al inicialmente pactado, y el segundo, como consecuencia de “(i) la necesidad de llevar a cabo un reforzamiento estructural en la infraestructura entregada por la ANI al Concesionario;
(ii) la imposibilidad de restitución y/o reubicación de áreas entregadas a tenedores de espacio en virtud de los contratos de arrendamiento cedidos por la Aeronáutica Civil; (iii) la imposibilidad de ejecución de la actuación 5.5, en lo referente a la adecuación del Centro de Control; y (iv) la imposibilidad de (a) la ejecución de la actuación de Adecuaciones de Arroyos y Canales de Drenaje existentes y (b) la construcción de nuevos tramos necesarios.”.
Por lo anterior, menciona que antes del acaecimiento del Covid – 19 el concesionario aún tenía la 169 Contestación de la demanda de reconvención reformada, Página 36. 64 expectativa de obtener el VPIE dentro del plazo máximo del contrato por lo que la imposibilidad para ejecutar por completo el contrato se dio con posterioridad a estas circunstancias extraordinarias e imprevisibles. 267.
También reitera que a pesar de las graves afectaciones que ha padecido el Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión, al Concesionario no le ha sido aplicado ningún Descuento por el cumplimiento defectuoso de los Niveles de Servicio asociados a la Operación del Aeropuerto desde septiembre de 2017 y por el contrario el promedio de cumplimeinto es del 99.79%. 268.
“2. AUSENCIA DE EFECTOS TRANSACCIONALES DEL OTROSÍ NO. 8 Y DESCONOCIMIENTO DE LA ANI DEL TENOR LITERAL DEL OTROSÍ.” Como sustento de esta excepción el apoderado señala que la ANI desconce que dentro del Otrosí 8 se hizo la manifestación expresa de que: “(i) dicho Otrosí no tenía efectos transaccionales y (ii) los efectos generados por las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para mitigar la propagación del Covid-19 así como la reducción en el tráfico aéreo causada por la propagación mundial del Covid-19 serían objeto de discusión en una etapa de arreglo directo o a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en el Contrato de Concesión, precisamente porque lo acordado en el Otrosí No. 8 no se relaciona con los efectos generados por la pandemia.” 269.
Agrega que en todo caso, la posición del apoderado de la ANI, en relación con los pronunciamientos del Consejo de Estado es errada y cita dos sentencias que lo demuestran: (i) CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2020. Rad. No. 05001- 23-31-000-1999-00093-01 (Exp.
No. 38.097). C.P. Guillermo Sánchez Luque y (ii) CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Sentencia de fecha 5 de mayo de 2020. Rad. No. 25000- 23-26-000-2002-00397-01 (Exp. No. 42.962). C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 270. Menciona que si fuera cierto el argumento de que el Otrosí 8 tiene efectos transaccionales frente a los efectos causados por el Covid – 19, entonces la ANI, no habría citado al concesionario a las mesas de trabajo tendientes a la suscripción del memorando de entendimiento.
También señala que la suscripción del Acta de Reducción del VPIE solo se explica en la medida en que el Otrosí 8 no tenía efectos transaccionales y de hecho reconfirma la salvedad incorporada. 271. “3. AUSENCIA DE CULPA EN EL INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO DE EJECUTAR SUS OBLIGACIONES DE REALIZAR LAS INTERVENCIONES Y DE FONDEO DE LAS SUBCUENTAS DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL Página PROYECTO.” En primer lugar, acepta que a la fecha de contestación de la demanda no se han realizado los fondeos de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión y la entrega de las obras de las Etapas 2 y 3 del Periodo de Intervención 3, que ya deberían haber sido ejecutadas según los plazos previstos bajo el Contrato de Concesión; pero afirma que tales obligaciones no podrán ser ejecutadas salvo que la ANI compense en debida forma los graves efectos que produjo el Covid- 19 y que como quiera que la causa del incumplimiento no es imputable al concesionario las 65 pretensiones indemnizatorias de la ANI deben ser negadas, se trata de una causa extraña ajena al concesionario.
Y en todo caso así se indicara que el incumplimiento si era atribuible al concesionario, no se podría condenar a pagar a favor de la ANI los fondeos no realizados con lo pretende la demandante en reconvención. 272. Presenta como argumentos fundamentales para negar las pretensiones: (i) la inexistencia del daño, por cuanto no hay afectación patrimonial de la ANI y, (ii) consecuencias del incumplimiento injustificado del concesionario.
Para referirse a que el contrato incorpora el régimen conminatorio y sancionatorio llamado a compensar los efectos desfavorables del incumplimiento (multas y cláusula penal) por lo que la ANI no puede reclamar que se le paguen directamente el valor de los fondeos y de las obras no ejecutadas. 273. “4. OBLIGACIÓN DE LA ANI DE LIQUIDAR EL CONTRATO DE CONCESIÓN Y PAGAR LAS SUMAS QUE SE DEBAN AL CONCESIONARIO.” Frente a la pretensión de que en caso de que el Tribunal concluyera que acaeció un evento constitutivo de fuerza mayor no procedería ninguna compensación. Afirma el apoderado de la demandada en reconvención que esto desconocería los artículos 60 de la Ley 80 de 1993, 32 de la Ley 1508 de 2012 y 13 de la Ley 1682 de 2013, y sería “una grave violación del artículo 34 de la Constitución Política de 1991 que prohíbe la confiscación.” 170.
Las partes acordaron que, ante una terminación anticipada del contrato, -cualquiera fuera su causa- “es deber de las partes acodar los ajustes, revisiones y/o reconocimientos a que hubiere lugar.”171 Y por último propuso la excepción “5. GENÉRICA.” 274. Por último, en sus alegatos de conclusión Grupo Aeroportuario, reitera todo lo dicho en la contestación de la demanda en la medida en que afirma que tanto la demanda de reconvención como las excepciones propuestas en la contestación de la reforma tienen el mismo fundamento jurídico. 3.
Posición de los intervinientes a. Posición de la ANDJE 275. Al contestar la reforma de la demanda principal, la ANDJE se opone a la propseridad de las pretensiones formuladas por el Concesionario, presenta algunas consideraciones en torno a la naturaleza del tipo de Contrato que suscribieron las partes para concluir que, bajo la tipología que caracteriza a este Contrato hace que el Concesionario asuma el riesgo financiero y que la utilidad esperada depena de gestión en la consecución de los recursos técnicos, económicos y financieros para la ejecución del contrato, “de tal suerte que si no se obtuviesen los ingresos 170 Contestación de la demanda de reconvención reformada, Página 55. 171 Ibidem 66 esperados por una deficiente y poco profesional gestión económica, mal podría el concesionario, por esa vía, alegar un desequilibrio económico del contrato”172. 276.
Presenta algunas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales en relación con la posibilidad de restablecimeinto del equilibrio económico del Contrato y la teoría de la imrevisión y concluye que “no pude confundirse la pérdida de la utilidad propia de la afectación grave –teoría de la imprevisión–, con la pérdida de la misma utilidad como consecuencia y/o con ocasión de una mala gestión del concesionario en la inversión o, peor aún, en la consecución de los recursos necesarios para la financiación del proyecto”173. 277.
Con el fin de desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho presentados por el Concesionario, propuso cinco excepciones de mérito que pueden sintetizarse así174: 278. “4.1 GESTIÓN ANTIECONÓMICA COMO CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO”, afirma la ANDJE que, la situación económica del Concesionario se generó por su propia culpa y no por la pandemia ni por las medidas adoptadas con ocasión de está, lo que en su consideración, desvirtúa el nexo causal y hace que la causa eficiente del daño sea la actuación exclusiva del Concesionario. 279.
“4.2 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, en su consideración, el Concesionario incumplió el Contrato “con ocasión de su falta de gestión en la consecución de los recursos financieros necesarios para continuar con la adecuada ejecución del proyecto” por lo cual considera que, debe darse aplicación la excepción prevista en el artículo 1609 del Código Civil y que, por lo tanto, tampoco puede darse aplicación a la teoría de la imprevisión. 280.
“4.3 ASUNCIÓN DEL RIESGO FINANCIERO POR PARTE DEL CONCESIONARIO”, la ANDJE considera que, en el presente caso, el Concesionario asumió los riesgos relacionados con las variaciones en las condiciones de financiación producto de cambios del mercado, variaciones en la rentabilidad del negocio, variaciones en los componentes económicos, así como las variaciones en la obtención de los Ingresos Regulados e Ingresos No Regulados - según la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión-, por lo cual no puede pedir que la ANI reconozca mayores valores “so pretexto de aplicar una teoría ajena a la verdadera génesis de lo sucedido (incumplimiento del concesionario)”. 281.
“4.4 NO SE MATERIALIZÓ NINGUNA CAUSAL CONTRACTUAL PARA LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO”, analiza los requisitos previstos en el Contrato suscrito entre las partes para que se de su terminación -Sección 20.2 de la Parte General del Contrato de Concesión- y conluye que estos no han ocurrido y por lo tanto, no hay lugar a decretar su terminación anticipada. 172 Contestación de la demanda de reconvención reformada ANDJE, Página 25. 173 Contestación de la demanda de reconvención reformada ANDJE, Página 31. 174 Las excepciones están en la contestación de la reforma desde la página 39 hasta la 55. 67 282.
“4.5 EXTEMPORANEIDAD DE LA RECLAMACIÓN ECONÓMICA”, la ANDJE señala que “al haberse suscrito el Otrosí N.º 8 al Contrato de Concesión el día 15 de diciembre de 2020 – esto es, cuando ya había transcurrido casi un año desde la declaratoria del Estado de Emergencia Sanitaria como consecuencia de la pandemia producida por la propagación del coronavirus COVD-19– sin que se hubiera consignado salvedad alguna, mal podría el Concesionario pretender un reconocimiento económico por la ocurrencia de la pandemia”. 283.
En su alegatos de conclusión reitera la oposición a la prosperidad de las pretensiones, sugiere al Tribunal estudiar algunos problemas jurídicos relativos a la determinación de la causa eficiente de la falta de recursos en la ejecución del Contrato; si es posible la aplicación de la teoría de la imprevisión especialmente si se considera que la afectación que alega el Concesionario fue generada por su propio actuar en el Contrato, o si se considera que este asumió dicho riesgo materializado; si es aplicable al presente caso la toría de la fuerza mayor la teoría de la imprevisión; si la falta de recursos del Concesionario fue por algún incumplimiento o actuar negligente o se debió únicamente a la pandemia; y el propósito en la celebración del Otrosí No, 8. 284.
Afirma la ANDJE que, antes de que la pandemia ocurriera, el Concesionario ya estaba incumplido en (i) la actualización de las pólizas; (ii) la financiación de las subcuentas; y (iii) la entrega de planos y memorias técnicas, y en el cumplimiento del Contrato de crédito y la obligación de financiar el proyecto175. Así mismo, que el Concesionario asumió un riesgo financiero que se materializó con la pandemia, y que, en todo caso, si dicho riesgo excediera lo pactado en el Contrato, no podría aplicarse la teoría de la imprevisión por cuanto el Concesionario estba incumplido cuando se materializó dicho riesgo y no lo mitigó ni tuvo la mejor administración de dicho riesgo176. 285.
Indica que, la pandemia no fue la causa eficiente de la materialización del riesgo; que el Concesionario no invirtió los recursos suficientes para ejecutar en condiciones normales el contrato; que por la falta de ejecución de obras y de cumplimiento de pagos financieros, no recibió más recursos financieros; y que, fue el responsable en la decisión de no ejecutar obras en las etapas 3 y 4 del periodo de intervención 3. 286.
La ANDJE considera, entre otras, que el Concesionario no cumplió con los principios de lealtad contractual y buena fe por negarse a sucribir el memorando de entendimiento, por demandar a la ANI a pesar de haber suscrito el Otrosí No. 8177. 287. Reitera que, en su criterio, no se cumple los requisitos contractuales para proceder con la terminación anticipada del Contrato de APP de acuerdo con lo señalado en las sección 20.2 de la parte General del Contrato; que el Interventor no emitió certificación de la variable ARi por 175 Alegatos de Conclusión de la ANDJE, páginas 20 a 23 y 30 a 36. 176 Ibidem, páginas 24 a 29. 177 Ibidem, páginas 42 a 66. 68 cuanto la fórmula de compensación por terminación anticipada no aplica; y que el Contrato nunca se paralizó y por lo tanto no hay lugar a la aplicación de la teoría de la fuerza mayor. 288.
Agrega que, la teoría de la imprevisión tampoco es aplicable en el presente caso por cuanto no se cumplió con los requisitos legales y jurisprudenciales para su aplicación; se presentaron incumplimientos atribuibles exclusivamente al Concesionario; y la materialización del riesgo contractual financiero obedeció a causas imputables al concesionario -previas a la Pandemia-.
Así mismo que, en su consideración, las partes de común acuerdo y por la vía de otro sí No. 8 “solventaron ese impase sin que el concesionario hubiese dejado las salvedades y constancias en los términos que demanda el H. Consejo de Estado para poder, posteriormente, acceder con éxito a la jurisdicción a demandar el restablecimiento del equilibrio financiero y económico del contrato” 178. 289.
Añade que, tampoco se cumplen los requisitos para demandar el restablecimiento del equilibrio financiero y económico del contrato, pues considera que en el proceso se demostró que existía mora en el cumplimiento del contrato de concesión por parte del Grupo Aeroportuario, entre otras, la obligación de cumplir las obligaciones crediticias adquiridas con las entidades financieras y la ejecutar las obras relativas a las intervenciones en las etapas 2 y 3179. 290.
Finalmente pide al Tribunal dar aplicación a la teoría del daño antijurídico de causalidad del daño antijurídico en los contratos APP y que, en su análisis tenga en cuenta que, a juicio de la ANDJE, la cusa eficiente del incumplimiento es imputable únicamente al Concesionario. 291. Por todo lo anterior, le pide al Tribunal: 1. Negar las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda principal y su reforma. 2.
Declarar probadas las excepciones formuladas por LA ANI y la ANDJE en sede de la demanda principal y su reforma. 3. Acceder a las pretensiones formuladas por la ANI en su demanda de reconvención. 4. Desestimar las excepciones formuladas por el concesionario encontra de la demanda de reconvención. b. Posición de las Coadyuvantes 292.
Las entidades coadyuvantes piden al Tribunal declarar la terminación del Contrato de Concesión, debido a la existencia de una fuerza mayor o por la aplicación de la Teoría de la Imprevisión. 178 Ibidem, páginas 77 a 82. 179 Ibidem, páginas 82 a 97. 69 293. Indican que, el incumplimiento por parte del Concesionario es producto de una fuerza mayor generada por las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional a causa de la pandemia.
Exponen que la ejecución del Contrato de Concesión se desarrolló adecuadamente; no obstante, su incumplimiento se dio debido a las medias de Suspensión del Transporte Aéreo Internacional y la Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico. 294. Indican que, el incumplimiento al Contrato de Crédito ocurrió desde le mes de febrero del 2022, esto teniendo en cuenta los testimonios emitidos por los declarantes Bernardo Rivera del Banco Davivienda S.A. y Claudia Quintero de Bancolombia S.A. 295.
Señalan que, de conformidad con el Memorando de Entendimiento con los concesionarios de infraestructura aeroportuaria suscrito por la ANI el 15 de febrero de 2021, esta reconoce que “la Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico y la Suspensión del Transporte Aéreo Internacional dieron lugar a un evento que rompió el equilibrio económico de los contratos de concesión aeroportuarios”180. 296.
En consonancia con lo anterior, resaltan: “(i) que la ANI consideró en su momento que el Contrato de Concesión se afectó por la Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico y la Suspensión del Transporte Aéreo Internacional, (ii) que este hecho constituyó, en opinión de la ANI, un evento de fuerza mayor, (iii) que dicha fuerza mayor rompió el equilibrio económico contractual (iv) que la ANI ofreció al Concesionario compensar esa pérdida extendiendo el plazo de la Concesión y (v) que el Concesionario no aceptó dicha propuesta.”181 297.
En relación con el dictamen rendido por el perito Julio Villareal, indican que con este quedó demostrado que, el proyecto solo era viable si antes de la aceleración del crédito se resolvían dos inconvenientes: la falta de liquidez que en un plazo corto se calculó por un valor de $150.000.000; y la insuficiencia en la rentabilidad del proyecto para que los agentes económicos, vía deuda o capital, suplierann los faltantes de liquidez; y que, no obstante, se evidenció que no era posible debido la aceleración del crédito, y a que, con el ingreso de los recursos al Patrimonio Autónomo Aeropuerto Ernesto Cortissoz, se pagaría el capital, los intereses remuneratorios y los intereses moratorios, sin posibilidad de asumir el capex. 298.
Su posición se resume en que, en razón a el estado actual del proyecto, lo ideal es llevar a cabo la liquidación del Contrato de Concesión, pues su ejecución se ha visto imposibilitada debido a: “(i) Los efectos que generó en el mismo la Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico y la Suspensión del Transporte Aéreo Internacional. 180 Alegatos de conclusión de los terceros coadyuvantes, página 37 181 Alegatos de conclusión de los terceros coadyuvantes, página 47 70 (ii) La inacción de la ANI que llevó a que no se tomaran decisiones a tiempo para recuperar la liquidez del proyecto.
(iii) La falta de liquidez en que se encuentra el proyecto, que solo aumenta día a día. (iv) La falta de bondad financiera del mismo que hacen imposible que cualquier agente racional le preste dinero al Concesionario o que sus socios aporten nuevo Equity. (v) La aceleración del crédito efectuada por los Acreedores, aceleración que, de no ordenarse la terminación y liquidación del Contrato de Concesión en sede arbitral, en todo caso conducirá a lo mismo”182 299.
Afirman que, el Patrimonio Autónomo Aeropuerto Ernesto Cortissoz, no tiene la posibilidad de continuar el desarrollo del proyecto, entretanto no se dé el pago total del crédito acelerado; y que, no se puede conseguir restablecer el equilibrio económico del Concesionario mediante ninguna de las tres alternativas que fueron planteadas en el curso del proceso arbitral, además, de conformidad con las coyunturas actuales, si se introducen recursos al Proyecto, estos no están dirigidos a capex u opex, sino a la amortización de la deuda contraída en el Contrato de Crédito. 300.
Agregan que, debido a las condiciones actuales, los acreedores no se encuentran dispuestos a restablecer los plazos del crédito, por lo que las medidas acogidas en la “Notificación de Evento de Incumplimiento continuarán de conformidad a la decisión que adopte el Tribunal Arbitral”.183 301. Manifiestan que, de conformidad con el Manual de Seguimiento a Proyectos de Interventorías y Supervisión Contractual y el decreto 4165 de 2011, la ANI no cumplió con las anteriores normas debido a que: “(i) No condujo estudios en relación con el Contrato de Concesión para verificar que la propuesta que le hizo a la parte convocante en el sentido de prorrogar el plazo de dicho contrato era la adecuada para restablecer el equilibrio económico del contrato;
(ii) La entidad estatal no ofreció una fórmula para restablecer el equilibrio económico del Proyecto que tomara en cuenta sus características y por tanto lo volviera viable; y (iii) La entidad estatal, al final, optó por no adoptar ninguna medida para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión, a pesar de que sabía que el contrato ya no lo conservaba.”184 302.
Afirman que, le solicitaron a la ANI dar aplicación a la clausula 13.3 del Contrato de Concesión con el propósito de precaver la paralización de las obras, no obstante, la entidad no modificó el 182 Alegatos de conclusión de los terceros coadyuvantes, página 60 183183 Alegatos de conclusión de los terceros coadyuvantes, página 82. 184 Alegatos de conclusión de los terceros coadyuvantes, página 96. 71 alcance del proyecto, razón por la cual no se encuentran los medios para pagar la deuda o acometer capex. 303.
Se refieren a la ocurrencia del “hecho del príncipe”, que en su consideración “se concretó con la expedición de las normas que ordenaron la Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico y la Suspensión del Transporte Aéreo Internacional y que fueron ampliamente explicadas anteriormente. Estas medidas afectaron de manera estructural el Ingreso Regulado y el Ingreso no Regulado con las consecuencias que también explicamos anteriormente.”185 304.
Reiteran que, no es posible que se restablezca el equilibrio económico contractual usando alguna de las tres alternativas propuestas en las pretensiones de la convocatoria arbitral; por lo que, de incorporar recursos a los Patrimonios Autónomos estos serán dirigidos al pago de la deuda, más no al capex. 305. En relación con la pretensión del Concesionario de condenar a la ANI a la revisión de la ecuación económica del Contrato de Concesión, señalan que existen dos problemas: (I) de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad el cual se funda en el derecho fundamental a la libertad, no hay posibilidad de obligar a las partes a llegar a un acuerdo; y (II) de ser admitido la anterior, puede que se emprenda una negociación que perpetue la situación actual, colocando en debilidad manifiesta al Concesionario. 306.
Aseguran que, de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio, debe darse lugar a la terminación del Contrato de Concesión, debido a la imposibilidad de su ajuste. Y en relación con las excepciones propuestas por la ANI, indicaron: 307. Sobre la “IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN POR NO EXISTIR LOS SUPUESTOS DE HECHO PACTADOS EN LA CLÁUSULA
20.2. DE LA PARTE GENERAL DEL MISMO”, que el principio de la autonomía de la voluntad tiene límites, por lo que primero, el Contrato de Concesión puede terminar tanto por causales previstas en las normas de orden público y la jurisprudencia, como las establecidas en el contrato; y segundo, no puede interpretarse que la cláusula 20.2 del Contrato de Concesión impide aplicar causales de terminación previamente establecidas por la ley o la jurisprudencia. 308.
Sobre la “IMPOSIBILIDAD DE ORDENAR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONFORMIDAD CON LA CLÁUSULA 20.2. B) Y 22.3 C) DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y PROCEDER A SU LIQUIDACIÓN”, manifiestan que, el Contrato de Concesión contiene una cláusula de liquidación que abarca todos los medios de terminación, esto es: cuando es un hecho con culpa del Concesionario; cuando es culpa de la ANI o cuando las partes no tienen la culpa.
Del mismo modo, afirman la necesidad de dar aplicación a la fórmula de liquidación. Finalizan señalando que, al haber falta de claridad en la terminación y liquidación del Contrato de Concesión, de conformidad con el artículo 1624 del Código Civil, quien redacte el Contrato de Concesión es quien tiene la carga de claridad, por lo 185 Alegatos de conclusión de los terceros coadyuvantes, página 113. 72 que, la ANI es quien debe liquidar el contrato observando si se realiza por medio de la fuerza mayor o por aplicación de la Teoría de la Imprevisión. 309.
Sobre la “NO EXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO A CAUSA DE LA PANDEMIA”, afirman que de conformidad con el numeral 2.1.1. si existió un desequilibrio económico en el Contrato de Concesión, el cual no se corrigió dentro del término, ocasionando la imposibilidad de su cumplimiento. 310. Sobre la excepción de “QUE AL NO EXISTIR SALVEDADES EN EL OTROSÍ NO. 08 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2020 AL CONTRATO DE CONCESIÓN EN CUANTO A UN PRESUNTO DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATISTA A CAUSA DE LA PANDEMIA LA RECLAMACIÓN FORMULADA EN LA CONVOCATORIA ARBITRAL ES INOPORTUNA”, exponen que, la ANI se contradice con lo dicho en el Memorando de Entendimiento al argumentar que la ejecución del Contrato de Concesión constituyen un riesgo previsible; asimismo, ignora que el memorando fue suscrito para señalar los mecanismos de compensación por las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, para atender la propagación del COVID. 311.
Por último, en razón con la alegación de que “EL CONTRATO DEBE SER EJECUTADO DE ACUERDO CON LO PACTADO CONFORME A SU FASE PRECONTRACTUAL Y LA ASIGNACIÓN DE RIESGO DE FINANCIACIÓN DEL PROYECTO”, indican que la ANI debe ser quien soporte el riesgo por la Suspensión del Transporte Aéreo Internacional y la Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico, pues en la Sección 15.2 del Contrato de Concesión se señaló que: “15.3 Riesgos de la ANI Los siguientes son los riesgos asignados al Concedente, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices y Anexos): (…) (c) Parcialmente, los efectos desfavorables derivados de que, por razones no imputables al Concesionario, se haga imposible el recaudo de los Ingresos Regulados y/o el cobro de los Servicios No Asociados a los Ingresos Regulados por parte del Concesionario.”186 c. Posición del Ministerio Público 312.
La Señora Agente del Ministerio Público después de un minucioso análisis jurídico del contrato de concesión y de las figuras del equilibrio financiero o económico del contrato estatal y de la teoría de la imprevisión, en resumen, expone los siguientes argumentos: 186 Alegatos de conclusión de los terceros coadyuvantes, página 156 73 313.
En primer lugar, menciona que efectivamente el concesionario no debía asumir los efectos económicos de riesgos imprevisibles, no imputables a este como lo es la pandemia por Covid – 19 y las medidas adoptadas en torno a la misma que afectaron la ejecución del contrato. 314. En este sentido señala que la ANI bajo esta premisa de que el concesionario no debía asumir los riesgos inherentes a la pandemia, adoptó las medidas tendientes a conjurar los efectos.
Entre ellas expidió la Resolución No. 471 del 22 de marzo de 2020 suspendiendo transitoriamente varias actuaciones administrativas, así como obligaciones contractuales hasta que fue derogada con la Resolución 20201010006185 de 31 de mayo de 2020. Otra de las medidas adoptadas, fue la instalación de mesas de trabajo con la participación de la Cámara Colombiana de Infraestructura, la Procuraduría y la Contraloría. Cita como pruebas de la intervención del Concesionario en estas mesas, las declaraciones del Dr. Jorge Mogollón (Gerente de Asuntos Legales GAC) y de Harold Ramos (Director Financiero GAC) y de Adriana Acosta (Gerente Financiera de la ANI).
Menciona que como producto de las mesas de trabajo, el 15 de febrero de 2021, la ANI suscribió un Memorando de Entendimiento (MOU) con los concesionarios de infraestructura aeroportuario, salvo el Convocante, muy a pesar de que el objetivo de este fue establecer las compensaciones ante el impacto de la situación. 315. Agrega que, a pesar de no suscribir el MOU, en todo caso la ANI adelantó negociaciones directas con el Concesionario que se concretaron en la suscripción del Otrosí 8, el cual “tuvo como motivación la adopción de medidas contractuales para compensar parcial y transitoriamente, los efectos en la ejecución del Contrato de Concesión, ocasionados por la pandemia y las consecuentes medidas adoptadas por el Gobierno Nacional”.187 Señala que en este otro sí la ANI aceptó que existieron razones no imputables al concesionario y en tal sentido prorrogó el plazo de los períodos de intervención I y II y reestructuró el período III. 316.
La Procuradora señala que el Otrosí 8 sí tuvo en cuenta el desequilibrio económico aludido en la demanda y cita como pruebas la declaración del Dr. Mogollón y del Ingeniero William Ballesteros (del equipo de apoyo a la supervisión del contrato), afirma que este se suscribió cuando ya habían transcurrido más de dos meses de haberse levantado las medidas de suspensión del tráfico aéreo y cuando ya se sabía que la recuperación iba a ser lenta, lo cual era previsible y debió el concesionario contemplarlo de cara a los compromisos adquiridos en el aludido Otrosí. 317.
En relación con los problemas de caja y de liquidez la Señora Agente del Ministerio Pública explica en detalle las causas del mismo y concluye que no fueron temporales o coyunturales de la pandemia, sino que fueron estructurales “y podían avizorarse de tiempo atrás o surgieron con el devenir del manejo que a los recursos le dio el concesionario”.188 318.
Explica el sistema de retribución pactado en el contrato, en el cual básicamente los recursos se entregaban cuando terminaba el período de intervención, cita para ello la declaración de Adriana Acosta y también el testimonio del Dr. Mogollón quien afirmó que esta forma de retribución 187 Concepto Ministerio Público, Página 32. 188 Concepto Ministerio Público, Página 42. 74 “estresaba mucho el proyecto y teniendo en cuenta que lo que al concesionario se le reconoce como retribución no es directamente proporcional a la inversión…”189.
Ante esto cuestiona la Procuradora el por qué el concesionario no revisó este tema en las mesas de trabajo o durante la suscripción del Otrosí 8, y estos efectos del esquema de retribución se exacerbaron cuando el concesionario decidió no hacer obra. 319. Por otro lado, afirma que el proyecto tenía problemas de caja y/o liquidez por cuanto las fuentes de ingresos se agotaron antes de lo previsto, y cita la declaración del Gerente Financiero del GAC, Harold Ramos.
Puntualiza que antes de la pandemia se habían agotado los recursos de equity y financiación. Pone de presente así que el proyecto quedó con un índice alto de endeudamiento que se vio concentrado entre el año 2018 y 2019 esto hizo que el riesgo para el concesionario se hizo más alto en la medida que tendría que destinar más parte del flujo de caja al pago de deudas, todo esto previsible antes de pandemia. 320.
Señala que si bien los “weivers” no son catalogados como incumplimientos si denotan las dificultades en el cumplimiento de las obligaciones de cara a los financiadores del proyecto con anterioridad a marzo de 2020. 321. Concluye así la Señora Agente del Ministerio Público que las medidas gubernamentales adoptadas para mitigar los efectos de la pandemia, si constituyen hechos imprevisibles e imprevistos, que afectaron los ingresos de marzo a septiembre de 2020, pero que quedó probado que la Ani propuso varias medidas para compensar los efectos y se concretaron en el Otrosí 8.
Dice: “Los problemas de caja y liquidez que alega el Concesionario no son atribuibles a los efectos del Covid, pues estos fueron compensados en el caso particular. La problemática de caja y/o liquidez del concesionario es estructural y de déficit general, lo cual como quedó anotado a lo largo de este escrito, se atribuye al esquema de retribución el cual no respetó el Concesionario y quiso invertir al no cumplir con sus obligaciones de obra.
También por el comportamiento con sus acreedores, al no honrar sus compromisos financieros y al agotamiento previo de los recursos de financiación y equity y al manejo riesgoso de los recursos en general”. Por lo anterior, considera que no hay lugar a acceder a la pretensiones de la demanda principal. O. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS FRENTE A ELLAS 1.
Pretensiones relacionadas con las afectaciones derivadas de las medidas adoptadas por el gobierno nacional, para afrontar el Covid 19 322. El texto de la primera pretensión es el siguiente: 189 Concepto Ministerio Público, Página 44. 75 “Se declare que a partir de enero de 2020 se propagó el Covid-19 alrededor del mundo causando una emergencia de salud pública de importancia y nivel mundial.” 323.
En la Contestación de la Demanda, la ANI expresó que “no se opone a esta pretensión” pues la pandemia es un hecho notorio, sin embargo puntualiza que los efectos derivados de ésta deben ser probados.190 324. A este respecto, el Tribunal coincide con la afirmación de la parte Demandada en relación con el carácter “notorio” de la pandemia, lo cual implica que no se requiere prueba de su ocurrencia191. 325.
En relación con el concepto de hecho notorio, el Consejo de Estado192 expresó: “…los hechos notorios son hechos públicos, conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial. La existencia de un hecho notorio exime de prueba y el juez debe tenerlos por cierto.
En opinión del profesor J.P.Q., para que se configure un hecho notorio deben concurrir una serie de requisitos: - No se requiere que el conocimiento sea universal. - No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. - El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. - El hecho notorio debe ser alegado en materia civil; en materia penal no se requiere que sea alegado y debe tenerse en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado.” 326.
De acuerdo con lo anterior, la PRETENSIÓN PRIMERA antes transcrita prospera. 327. Bajo la segunda pretensión, la Demandante solicita que: 2. Se declare que las medidas de aislamiento preventivo obligatorio y de suspensión del transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros adoptadas por el Gobierno Nacional a través de los Decretos No. 439, 457, 531, 569, 593, 636, 689, 749, 878, 990 y 1076 de 2020, como consecuencia de la propagación mundial del Covid-19, afectaron gravemente la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2015, causando por lo menos las siguientes consecuencias: 2.1 Una disminución del tráfico nacional del Aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla desde el 25 de marzo de 2020 hasta el 31 de agosto de 2020 en un 99,6% en relación con el tráfico que habría tenido el Aeropuerto de no haberse ordenado el aislamiento preventivo obligatorio y la 190 Contestación a la Demanda, pág. 2 191 Art. 167 del Código General del Proceso, último inciso: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 192 Consejo de Estado, Sección Primera, Sala Contenciosa Administrativa, Sentencia número: 25000-23-24-000-2005- 01438-01, 14 de Abril de 2016 76 suspensión del transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros. 2.2 Una disminución del tráfico internacional de pasajeros del Aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla desde el 23 de marzo de 2020 hasta el 16 de septiembre de 2020 en un 99,1% en relación con el tráfico que habría tenido el Aeropuerto de no haberse ordenado el aislamiento preventivo obligatorio y la suspensión del transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros. 2.3 Una disminución en la facturación de los Ingresos Regulados que se generan por la operación y explotación comercial del Aeropuerto entre el 25 de marzo de 2020 y el 31 de agosto de 2020 en un 96,5% en relación con los ingresos que se habrían generado de no haberse ordenado el aislamiento preventivo obligatorio y la suspensión del transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros, equivalente a COP$40.395.710.373. 2.4 Una disminución en la facturación de los Ingresos No Regulados que se generan por la operación del Aeropuerto entre el 25 de marzo de 2020 y el 31 de agosto de 2020 en un 79,8% en relación con los ingresos que se habrían generado de no haberse ordenado el aislamiento preventivo obligatorio y la suspensión del transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros, equivalente a COP$2.741.379.263. a. Posiciones de las partes y de los intervinientes 328.
En la contestación de la Demanda, la ANI manifiesta que se opone parcialmente a esta pretensión, pues los decretos que se mencionan fueron efectivamente expedidos en el marco de la pandemia, pero señala que la afectación grave a la ejecución del Contrato, que alega la Demandante, debe probarse. 329. Así mismo, negó que se hubiera producido la disminución del número de pasajeros en los porcentajes alegados, así como el impacto en el Contrato,193, y manifestó atenerse a lo que quedara probado dentro del proceso. 330.
Sin embargo, en el alegato de conclusión de la ANI194, se afirmó que tanto la pandemia, como las medidas que debió adoptar el gobierno colombiano y en general todos los gobiernos, tuvieron “como consecuencia la reducción del movimiento de pasajeros por vía aérea en todo el mundo, 193 Hechos 7.11 y 7.12 de la Demanda 194 Página 5 77 siendo ello un hecho notorio e inocultable …”, lo cual está en la línea de la declaración solicitada por la Demandante en la pretensión en estudio. 331.
Pero luego, insistió en que la pretensión segunda debía negarse, pues el impacto de los Decretos mencionados en la pretensión en el Contrato no fue cierto.195 b. Consideraciones y Decisión del Tribunal 332. En relación con la evidencia que sustenta la pretensión en estudio, en el dictamen pericial elaborado por la firma ICF, presentado por la Demandante, se afirmó lo siguiente: “Además de las proyecciones a largo plazo, también estimamos el impacto de los siguientes hechos sobre el tráfico del aeropuerto de Barranquilla: • El impacto de las medidas de Aislamiento Preventivo Obligatorio, Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico y Suspensión del Transporte Aéreo Internacional adoptadas por el Gobierno Nacional (todas conjuntamente las "Medidas Adoptadas").
Las Medidas Adoptadas iniciaron el 23 de marzo del 2020 y terminaron el 16 de septiembre de 2020. Para efectos de la medición sobre el tráfico, consideramos el periodo abril a agosto 2020. • La disminución grave y anormal del tráfico aéreo debido a la propagación mundial del COVID-19 incluso después de que se dieran por terminadas las Medidas Adoptadas.
Para efectos de esta medición, consideramos el periodo desde octubre 2020 hasta diciembre 2020. Para llevar a cabo este análisis, comparamos el tráfico real del aeropuerto contra la proyección mensual de tráfico para el 2020 asumiendo que no se hubiera producido la pandemia. En la tabla a continuación se aprecia la fuerte reducción del tráfico del orden del 99.6% en doméstico y -99.1% en internacional para el periodo abril-agosto 2020…” 333.
Los porcentajes sobre la disminución del tráfico nacional e internacional alegados por la Demandante, que aparecen demostrados con el dictamen pericial aportado, esto es una disminución de 99.6% del tráfico nacional de pasajeros y un 99.1% del tráfico internacional de pasajeros, no fueron desvirtuados por la ANI, por lo cual se concluye que se presentó una afectación grave en la ejecución del Contrato, por lo cual LAS PRETENSIONES 2.1 y 2.2, prosperan. 334.
En relación con la disminución de los Ingresos No Regulados, en el dictamen pericial elaborado por ICF196 se expresó: 195 Página 7 196 Página 80 78 “Durante el periodo de las Medidas Adoptadas, los ingresos no-regulados cayeron 79.8%, con lo cual el aeropuerto dejó de percibir 2.7 mil millones de pesos.” 335. En el dictamen de contradicción elaborado por Esfinanzas no se desvirtuó el valor antes mencionado, como tampoco en otras pruebas aportadas por la Demandada. 336.
Sin embargo, al comparar los Ingresos No Regulados obtenidos entre abril y agostos de 2020 con los obtenidos en el mismo período de 2019, de acuerdo con las Actas de cálculo del componente R1 para la retribución197, la disminución es del 82,6%, esto es, un porcentaje superior al que aparece en el dictamen de ICF, de manera que no coincide exactamente con el porcentaje de disminución del 79,8 al que se hace referencia en la pretensión 2.4 por lo cual no prospera. 337.
En el dictamen elaborado por ICF no se menciona la disminución de la facturación de los Ingresos Regulados, durante la vigencia de las medidas adoptadas para mitigar el Covid. 338. A este respecto en el alegato de conclusión de la Demandante198 se expresó: “Dicho de otra manera, la disminución en la facturación de Ingresos Regulados y No Regulados mientras estuvieron vigentes las medidas de aislamiento preventivo obligatorio y de suspensión del tráfico aéreo, según la información de tráfico e ingresos verificada por la misma ANI y el Interventor, fue del orden de 94,5%.” 339.
Esta afirmación la fundamenta en la comparación de los ingresos que por los mismos conceptos se obtuvieron en 2019, de conformidad con los valores certificados por la ANI y la Interventoría del Proyecto en las Actas de Calculo de la Retribución asociada a los Indicadores de la Infraestructura Disponible.199 340. El Tribunal observa que de acuerdo con las Actas de Cálculo para la retribución del Concesionario200, los Ingresos Regulados obtenidos de marzo a agosto de 2019 ascendieron a la suma de $37.816.944.667, mientras que los ingresos en el mismo período de 2020 disminuyeron a la suma de $4.526.331.919.
En el período abril – agosto de 2019, los Ingresos Regulados ascendieron a la suma de $32.288.142.041, mientras que en el mismo período del 2020, correspondieron a $963.473.262, por lo cual se presentó una disminución correspondiente al 95,4% y no del 94,5% que se menciona en la pretensión 2.3 por lo cual no prospera. 197 Véase expediente digital: 02 pruebas/ 07.
Anexos descorre excepciones frente a la Demanda. 4.2 Actas de cálculo del componente R1 198 Página 13 199 Alegato de Conclusión, página 13 200 Véase expediente digital/ 02 Pruebas/ 07 Anexos descorre traslado de excepciones, 4.2, folios 259, 263, 267, 271,276,282. 79 2. Pretensiones relacionadas con los efectos producidos sobre el tráfico y la facturación de los ingresos correspondientes, una vez cesó la vigencia de las medidas adoptadas por el gobierno nacional relacionadas con la pandemia Covid 19 a. Las pretensiones planteadas 341.
El texto de la pretensión tercera de la demanda es el siguiente: 3. Se declare que, incluso después de que se dieran por terminadas las medidas de aislamiento preventivo obligatorio y de suspensión del transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros adoptadas por el Gobierno Nacional, la propagación mundial del Covid-19 ha afectado gravemente la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2015, causando las siguientes consecuencias: 3.1 Una disminución del tráfico nacional del Aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla desde el 1 de septiembre de 2020 hasta la fecha de presentación de esta reforma de la demanda en un 51% en relación con el tráfico que habría tenido el Aeropuerto de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19. 3.2 Una disminución del tráfico internacional de pasajeros del Aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla desde el 17 de septiembre de 2020 hasta la fecha de presentación de esta reforma de la demanda en un 44% en relación con el tráfico que habría tenido el Aeropuerto de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19. 3.3 Una disminución en la facturación de los Ingresos Regulados que se generan por la operación y explotación comercial del Aeropuerto desde el 1 de septiembre de 2020 hasta la fecha de presentación de esta reforma de la demanda en un 61,8% en relación con los ingresos que se habrían generado de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19, equivalente a COP$18.060.510.237. 3.4 Una disminución en la facturación de los Ingresos No Regulados que se generan por la operación del Aeropuerto desde el 1 de septiembre de 2020 hasta la fecha de presentación de esta reforma de la demanda en un 37,1% en relación con los ingresos que se habrían generado de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19, equivalente a COP$994.283.258. b. Posiciones de las partes y de los intervinientes 342.
En la contestación a la Demanda, la ANI se opone a esta pretensión y manifiesta que debe probarse. 80 343. Igualmente manifiesta que no son ciertos los hechos en los que se funda esta pretensión201 y se atiene a lo que resulte probado. c. Consideraciones y Decisión del Tribunal 344. Esta pretensión apunta a que se declare una afectación de la ejecución del Contrato, con posterioridad a que cesaron las medidas adoptadas por el gobierno nacional para afrontar la pandemia, particularmente en el período comprendido entre el 1º de septiembre de 2020 y el 29 de octubre de 2021, fecha esta última en la que se presentó la reforma a la demanda, en relación con una disminución en el tráfico nacional y en los ingresos regulados y no regulados.
La disminución alegada del tráfico internacional se refiere al período comprendido entre el 17 de septiembre de 2020 y el 29 de octubre de 2021. 345. A este respecto, no se menciona en la Demanda, el origen de las proyecciones que se tenían para el período señalado y que, según se alega, no se cumplieron por haberse presentado la pandemia. 346.
En el alegato de conclusión se afirma que, con base en los valores certificados por la ANI y la Interventoría en las Actas de Cálculo de la Retribución asociada a los Indicadores de Infraestructura Disponible, si se comparan los $49.263 millones de Ingresos Regulados y No Regulados generados en el año comprendido entre septiembre de 2020 a agosto de 2021 contra el monto de Ingresos Regulados y No Regulados generados durante todo el 2019 ($71.394 millones), es evidente que el efecto económico negativo que causó el Covid-19 en la ejecución del Contrato de Concesión no puede limitarse únicamente al periodo de restricción del tráfico aéreo comprendido entre marzo y agosto de 2020.202 347.
En el dictamen pericial elaborado por ICF, pueden tenerse como relevantes en relación con la pretensión en estudio los siguientes apartes: “Con la llegada de la pandemia de COVID-19 en 2020 los factores de ocupación cayeron de manera generalizada, una tendencia que de momento se ha extendido también en 2021”203 348. Y más adelante se agrega: “Los factores de ocupación promedio en Barranquilla tras los primeros indicios de recuperación fueron relativamente altos, pero luego hubo una tendencia a la baja en los primeros meses del año, lo que pudo deberse a las reuniones familiares y de amigos a finales del año, lo que ocasionó un resurgimiento de los casos de COVID-19 entre finales de enero y febrero 2021, y reforzamiento de las medidas preventivas locales, así como las protestas surgidas a finales de abril 2021.
Sin embargo, desde junio 2021, los 201 Hechos 7.13 y 7.14 202 Página 15 del alegato de conclusión de la Demandante 203 Página 34 81 factores de ocupación superan los 80%, y se asemejan a los niveles prepandemia.”204 … “Barranquilla ha pasado de 9 rutas en 2019 a ofrecer 11 rutas distintas en 2021, a pesar de que el número de frecuencias totales sigue siendo inferior a causa de la pandemia.”205 349.
Luego se afirma: “Mirando hacia el futuro, se puede observar que la capacidad de asientos en el mercado aéreo de Barranquilla para 2021 se está recuperando rápidamente, y la oferta de asientos en octubre 2021 alcanzó los niveles prepandemia. Se espera que la oferta de asientos a fin de año supere los niveles del 2019.”206 350. Igualmente se agrega: “Durante 2021, el mercado nacional mostrará un nivel de pasajeros menor a 2019, con una recuperación a partir del verano, donde se espera los factores de ocupación incrementen a niveles de 2019.
Un punto importante que resaltar en el caso de Barranquilla, cuyo tráfico se conforma principalmente por el pasajero corporativo y no del pasajero de placer que es el que está mostrando mayor recuperación, es que este mercado se encuentra aún contraído por dos razones: • La reducción en el presupuesto de viaje de las compañías por el impacto económico que la pandemia ha ocasionado • La facilidad de trabajar desde casa y tener reuniones vía videollamada, lo que ayuda a mantener seguro a las personas, mientras que la vacunación vaya avanzando, para regresar a un esquema con más reuniones y juntas de negocios en persona en el futuro.”207 351.
De otra parte, de la figura 47, Comparativa de pasajeros internacionales mensuales en Barranquilla en 2021 y 2019208 se deduce que después del mes de mayo de 2021 se presentó un incremento en el número de pasajeros internacionales respecto del 2019. 352. Se menciona además en el dictamen de ICF: 204 Página 50 205 Página 51 206 Página 52 207 Página 65 208 Página 66 82 “Además de las proyecciones a largo plazo, también estimamos el impacto de los siguientes hechos sobre el tráfico del aeropuerto de Barranquilla: … “La disminución grave y anormal del tráfico aéreo debido a la propagación mundial del COVID-19 incluso después de que se dieran por terminadas las Medidas Adoptadas.
Para efectos de esta medición, consideramos el periodo desde octubre 2020 hasta diciembre 2020.”209 353. Y finalmente se afirma: “Luego, durante el periodo septiembre-diciembre 2020, dichos ingresos (se refiere a los no regulados) cayeron 37%, con lo cual el aeropuerto dejó de percibir 0.9 mil millones de pesos.”210 354. De las afirmaciones del perito se puede concluir que a pesar de que las restricciones del tráfico aéreo cesaron en septiembre de 2020, la recuperación del tráfico aéreo solamente se dio hasta el siguiente año. 355.
Ahora bien, en vista de que no se establecen el dictamen pericial de ICF de manera concreta las cifras correspondientes al tráfico de pasajeros nacionales, desde el 1 de septiembre de 2020 y hasta el 29 de octubre de 2021, fecha de presentación de la demanda reformada y al tráfico de pasajeros internacionales desde el 17 de septiembre del mismo año, también hasta el 29 de octubre de 2021, período al que se refieren las pretensiones 3.1 y 3.2, no han quedado establecidos los porcentajes de disminución cuya declaración se solicita, por lo cual tales pretensiones no prosperan. 356.
Por lo que hace a las pretensiones 3.3 y 3.4, éstas se refieren a la disminución de los Ingresos Regulados y no Regulados en el periodo comprendido entre septiembre de 2020 y el 29 de octubre de 2021, fecha en la que se presentó la reforma de la Demanda con respecto a “los ingresos que se habrían generado de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19” pero no se indicó la prueba de los ingresos que se habrían obtenido en este último escenario, por lo cual tales pretensiones no prosperan. 209 Página 74 210 Página 80 83 3.
Pretensiones relacionadas con las proyecciones de tráfico efectuadas antes de la pandemia y con el tráfico del aeropuerto después de la pandemia a. El texto de las pretensiones cuarta y quinta de la Demanda 4. Se declare que, como consecuencia de la propagación mundial del Covid- 19, las proyecciones de tráfico de pasajeros y de ingresos del Aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla desde la fecha de la presentación de esta reforma de la demanda hasta el año 2026 son sustancialmente inferiores a los proyectados por la ANI y el Concesionario al momento de la asignación de riesgos y de la presentación de su oferta dentro del proceso de Licitación Pública VJ-VE-IP-LP-012-2013. 5.
Se declare que, como consecuencia de la propagación mundial del Covid- 19, el tráfico nacional e internacional de pasajeros del Aeropuerto Ernesto Cortizzos que sirve a la ciudad de Barranquilla no se restablecerá a los niveles de tráfico que habría tenido el Aeropuerto de no haber acaecido dicha circunstancia durante el término restante del Contrato de Concesión No. 003 de 2015. b. Posiciones de las partes y de los intervinientes 357.
A este respecto, en el alegato de conclusión de la Demandante211 se afirma: “…tal como fue explicado por el Perito Carlos Ozores de la firma ICF, el crecimiento del tráfico de pasajeros de un aeropuerto es acumulativo, por lo que un periodo de tiempo de restricción como el vivido por el Concesionario retrasa la curva ascendente en el comportamiento del tráfico aéreo que se tuvo en cuenta por los accionistas del Concesionario en el momento en el que presentaron su oferta para hacerse adjudicatario del Contrato de Concesión, así como en el momento en el que se gestó la financiación con los Prestamistas del Proyecto.
La diferencia entre el que sería el comportamiento del tráfico aéreo del Aeropuerto en el futuro de no haber acaecido el Covid-19 y el pronóstico del que será el comportamiento hacia el futuro en las condiciones actuales de ejecución, se puede observar en la Figura No. 1 visible a folio 22 del dictamen técnico de tráfico aéreo elaborado por el Perito Carlos Ozores de la firma ICF y que me permito exhibir a continuación: 211 Página 17 84 358.
Por su parte, el apoderado de la ANI en su alegato de conclusión afirma que el peritaje elaborado por ICF no puede ser tenido en cuenta por el Tribunal puesto que incluye “simples proyecciones, escenarios sin fundamento y revaluados …”212 359. Adicionalmente hace referencia a la declaración del perito Carlos Ozores, en cuanto expresó que el tráfico aéreo se ha recuperado a niveles prepandemia.213 c. Consideraciones y decisión del Tribunal 360.
En primer término debe señalarse que la pretensión cuarta parte de un comparativo entre las proyecciones de tráfico y de ingresos para el período comprendido entre el 29 de octubre de 2021, fecha de presentación de la reforma a la Demanda y el año 2026 y las proyecciones de tráfico y de ingresos de la ANI y del Concesionario al momento de la asignación de riesgos y de la presentación de la oferta dentro del proceso de Licitación Pública VJ-VE-IP-LP-012-2013, a fin de que se declare que las primeras son sustancialmente inferiores a las segundas. 361.
El primer obstáculo que se presenta para decidir esta pretensión es que no fueron aportadas las proyecciones de tráfico y de ingresos elaboradas por el concesionario para presentar su oferta, ni las que tuvo en cuenta la ANI dentro del proceso licitatorio. 212 Página 81 del alegato de conclusión de la ANI. 213 Página 79 del alegato de conclusión de la ANI. 85 362.
Sin embargo, en el dictamen financiero elaborado por el perito financiero Julio Villarreal se hace referencia al modelo que fue presentado a los bancos para la emisión de la deuda contratada como parte de la financiación del proyecto en los siguientes términos: “…el Perito reconoce que el Contrato de Concesión No. 003 de 2015 no contempla un modelo financiero asociado que estipule un volumen de tráfico aéreo y por tanto unos ingresos fijos para el Concesionario. … …teniendo en cuenta el modelo de evaluación de proyectos realizado al momento de emisión de la deuda, se contempla un volumen de tráfico esperado entre el 2021 y 2035 (fecha máxima de permanencia)” 363.
Teniendo en cuenta las proyecciones de tráfico contenidas en el dictamen elaborado por ICF, el perito financiero afirmó: “…se puede analizar que, incluso en el escenario más optimista, la cantidad de tráfico aéreo total que contempla los pasajeros salientes, tanto nacionales como internacionales, no alcanzará nuevamente el nivel que se tenía inicialmente pensado.
Por ejemplo para el año 2030 la diferencia es 1.103.119 pasajeros (872.251 nacionales y 230.869 internacionales) en relación al escenario base, equivalente a una reducción relativa del 37,53%. Igualmente, si tenemos en cuenta el periodo entre 2021 y 2030, la reducción relativa promedio será del 38,46%, y tomando hasta el 2035 este valor sería de 38,32%.
Lo cual nos hace pensar que, si bien uno de los años con mayor afectación fue el 2021, para los siguientes años no se obtendrá un rendimiento ni cercano a los valores que se habían planteado para soportar la deuda solicitada y por ende cubrir las inversiones, costos y gastos asociados al proyecto.”214 364. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que el dictamen de ICF fue actualizado al 23 de febrero de 2022, por lo cual no pudo considerar los datos sobre tráfico aéreo durante el año 2022, mientras que el dictamen de contradicción elaborado por Esfinanzas es del 16 de agosto de 2022, por lo cual tuvo a disposición la información sobre el tráfico aéreo presentado durante los primeros seis meses de ese mismo año. 365.
En cualquier caso, no se presentaron las proyecciones de tráfico y de ingresos en las que se basa la pretensión 4, y, de otra parte, las proyecciones contenidas en el dictamen de ICF no tuvieron en cuenta el tráfico aéreo durante el primer semestre de 2022, circunstancia que afecta sus conclusiones. 214 Página 33 del dictamen financiero.
Cuaderno 02 Pruebas, No. 8 PRUEBAS No. 1 20220228 DICTAMENES PERICIALES ANUNCIADOS EN ELA REFORMA DE LA DEMANDA 86 366. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal no encuentra evidencia suficiente para acceder a las pretensiones 4 y 5 de la demanda, por lo cual serán negadas. 4. Pretensiones relacionadas con la determinación de la naturaleza del Covid 19 y sus efectos, las medidas adoptadas para mitigarla y sus efectos a. El texto de las pretensiones sexta a novena de la Demanda 367.
El texto de las pretensiones sexta a novena de la demanda, es el siguiente: 6. Se declare que las situaciones indicadas en las pretensiones anteriores son extraordinarias, imprevisibles, anormales, extrañas y ajenas al Concesionario y que las mismas no fueron previstas al momento de la elaboración de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. VJ-VE- IP-LP-012-2013, de la presentación de la oferta, ni asignadas a la hora de efectuar la distribución de los riesgos previsibles determinados en la matriz de riesgos del proceso de selección, ni en las respuestas a las preguntas formuladas por los interesados en el proceso de Licitación Pública mencionado, como tampoco en el momento de firmar el Contrato de Concesión No. 003 de 2015. 7.
Se declare que todo lo anterior ha afectado de manera extraordinaria, anormal, imprevista y grave la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2015, por la operación del Aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla en condiciones sustancialmente distintas a las proyectadas por la ANI y el Concesionario al momento de la asignación de riesgos y de la presentación de su oferta dentro del proceso de Licitación Pública VJ-VE-IP-LP-012-2013. 8.
Se declare que la ANI ha obligado al Concesionario a realizar todas las inversiones de acuerdo con el cronograma del proyecto, a pesar de estarse ejecutando el mismo en condiciones distintas a las proyectadas por la ANI y el Concesionario al momento de la asignación de riesgos y de la presentación de su oferta dentro del proceso de Licitación Pública VJ-VE-IP-LP-012-2013. 9.
Se declare que las circunstancias extraordinarias, imprevisibles, anormales, extrañas y ajenas al Concesionario indicadas en las pretensiones anteriores han producido por lo menos las siguientes consecuencias en su contra: 9.1 Una reducción anormal y grave de sus ingresos a la fecha de presentación de la demanda, toda vez que los mismos dependen en su integridad de los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados generados por la operación del Aeropuerto conforme se establece en la Sección 4.1.2(c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión. 9.2 Una reducción anormal y grave de la proyección de sus ingresos por el plazo restante del Contrato de Concesión, toda vez que los mismos dependen en su integridad de los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados generados por la operación del Aeropuerto conforme se establece en la Sección 4.1.2(c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión. 87 9.3 La imposibilidad para el Concesionario de obtener el Valor Presente de los Ingresos Esperados – VPIE, equivalente a QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE Pesos del 31 de diciembre de 2013 (COP$596.677.605.957), dentro del Plazo Máximo del Contrato de Concesión, según se establece en la Sección 2.5 de la Parte General del mismo. 9.4 La imposibilidad de amortizar las inversiones de capital acometidas bajo un supuesto de ejecución distinto al que se ha desarrollado con ocasión de la propagación mundial del Covid-19. 9.5 La negativa de los prestamistas del proyecto a desembolsar la totalidad de los Recursos de Deuda gestados por el Concesionario para la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2015 debido a que las condiciones en que se está ejecutando el Contrato de Concesión impiden la generación de ingresos suficientes para atender servicio de la deuda. 9.6 La negativa por parte del mercado financiero a otorgar financiación adicional para asegurar la operación del Aeropuerto debido a que las condiciones en que se está ejecutando el Contrato de Concesión impiden la generación de ingresos suficientes para atender un endeudamiento adicional al ya comprometido por el Concesionario. 9.7 Un incremento imprevisible del pasivo financiero con sus prestamistas a la fecha de presentación de esta reforma de la demanda, ocasionado por la imposibilidad de atender el servicio de la deuda en las condiciones pactadas por causa de la iliquidez derivada de la reducción anormal y grave de la Ingresos Regulados y No Regulados que debía generar la operación y explotación comercial del Aeropuerto. 9.8 Un incremento imprevisible en la proyección del pasivo financiero por el plazo restante del Contrato de Concesión. b. Consideraciones y decisión del Tribunal (i) La pandemia Covid 19 y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional. 368.
Conforme a lo que se ha tratado hasta ahora en el presente laudo arbitral, el Tribunal encuentra claramente establecido que la ocurrencia de la pandemia por COVID-19 corresponde a un hecho notorio mundial. Como es de pleno conocimiento, la OMS declaró la propagación del Covid- 19 como una pandemia y una crisis de salud pública el 11 de marzo de 2020.215 215 https://www.who.int/es/director-general/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media- briefing-on-covid-19---11-march-2020 o ver expediente digital: 02.
Pruebas/ 04. / Anexos /7.1 Rueda de Prensa del Director de la OMS de fecha 11 de marzo de 2020. pdf 88 369. A raíz de este hecho, los gobiernos adoptaron medidas dirigidas a manejar la pandemia. En el caso específico de Colombia, el Ministerio de Salud declaró el Estado de Emergencia Sanitaria en el país mediante Resolución No 385 del 12 de marzo de 2020 y por su parte, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
El Estado de Emergencia Sanitaria fue prorrogado por última vez hasta el 30 de junio de 2022 por medio de Resolución número 666 de 2022 y por su parte el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica fue de nuevo decretado por el Presidente de la República mediante Decreto No. 637 del 6 de mayo de 2020 por treinta días calendario. 370.
En virtud del Estado de Excepción declarado por el Presidente de la República, se expidieron decretos contentivos de medidas para mitigar y controlar los efectos de la pandemia por Covid- 19, entre los cuales, cobran especial relevancia para este caso en concreto, aquellos que establecieron normas relacionadas con la restricción de la actividad aeronáutica en el país y aquellos que de algún modo impactaron el desarrollo de esta actividad. 371.
Entre las medidas con efectos más contundentes en la actividad aeronáutica, se encuentran las siguientes: • El Decreto 439 del 20 de marzo de 2020 dispuso suspender desde el 23 de marzo de 2020, el desembarque de pasajeros procedentes del exterior por vía aérea, permitiendo el ingreso de ciertos pasajeros excepcionalmente.216 Esta medida fue prorrogada a través del Decreto 569 de abril del 2020 durante el término de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, como se transcribe a continuación: “Artículo 5.
Durante el término que dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministro de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, o durante el término de cualquier emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, suspender el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea.
Sólo se permitirá el desembarque con fines de ingreso de pasajeros o conexión en territorio colombiano, en caso de emergencia humanitaria, caso fortuito o fuerza mayor, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el marco de sus competencias.
(…)” (Subrayado fuera del texto) 216 “Solo se permitirá el desembarque con fines de ingreso de pasajeros o conexión en territorio colombiano, en caso de emergencia humanitaria, caso fortuito o fuerza mayor, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el marco de sus competencias.” Inciso segundo del artículo 1 del Decreto 439 de 2020. 89 • El Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 ordenó el aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional y ordenó la suspensión del transporte domestico por vía aérea a partir del 25 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020.
La suspensión del transporte doméstico por vía aérea se estableció con tres excepciones: i) en caso de Emergencia Humanitaria ii) en el transporte de carga y mercancía y iii) en caso fortuito o fuerza mayor. • Tanto el aislamiento preventivo obligatorio como la suspensión del transporte doméstico por vía aérea se prorrogaron mediante la expedición de varios decretos, y, por última vez, hasta el 1 de septiembre de 2020, por medio del Decreto No. 1076 del 28 de julio de 2020. 217 • Mediante Resolución No. 01769 del 15 de septiembre de 2020, el Director de la Aeronáutica Civil levantó la suspensión al Transporte Aéreo Internacional impuesta por el Decreto 439 de 2020 y posteriormente prorrogada por el Decreto 569 de 2020, antes del 30 de junio de 2022, fecha en la cual finalizó la Emergencia Sanitaria dispuesta por el Ministerio de Salud.
Según la Resolución, la medida sería levantada desde el 16 de septiembre de 2020 y la reactivación de los servicios de transporte aéreo tendrían lugar de manera gradual y progresiva en los siguientes términos: “La reactivación de los servicios de transporte aéreo internacional se hará de manera gradual y progresiva en los aeropuertos, rutas, horarios, itinerarios, frecuencias, condiciones de transporte y de operación definidos por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.”218 372.
Sin perjuicio de la relación anterior, también se expidieron los decretos que se listan a continuación con el propósito de extender las medidas antes referidas hasta ser prorrogadas por última vez como se ha consignado anteriormente: • Decreto 531 del 8 de abril de 2020. • Decreto 593 del 24 de abril de 2020. • Decreto 636 del 6 de mayo de 2020. • Decreto 689 del 22 de mayo de 2020. • Decreto 749 del 28 de mayo de 2020. • Decreto 878 del 25 de junio de 2020. • Decreto 990 del 9 de julio de 2020. 217 Los Decretos No. 531, 593, 626,689,749,878 y 990 de 2020, prorrogaron el aislamiento obligatorio y la suspensión del transporte doméstico por vía aérea. 218 Ministerio de Transporte, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Resolución 01760 del 15 de septiembre de 2020. 90 • Decreto 1076 del 28 de julio de 2020. 373.
Los anteriores decretos tuvieron influencia directa en la actividad aeronáutica en el país, al disponer la suspensión del flujo normal de la misma, desde marzo hasta septiembre de 2020219, para evitar la propagación de la enfermedad causante de la crisis sanitaria a nivel mundial, lo cual constituye también un hecho notorio. 374. Sin embargo, corresponde al Tribunal, con base en lo probado en el presente trámite arbitral, determinar el verdadero impacto que sufrió el Contrato de Concesión 003 de 2015 suscrito entre las partes, con motivo de la ocurrencia de la pandemia del COVID-19, las medidas tomadas con motivo de dicha circunstancia y los efectos de las mismas en el tráfico aéreo, así como sus consecuencias posteriores.
(ii) El marco de la controversia 375. En torno a los acontecimientos de la pandemia por COVID 19, encuentra el Tribunal que existe un consenso entre las partes sobre los hechos que la constituyen y los que de ella se derivaron en materia de decisiones restrictivas adoptadas por las autoridades, que tuvieron que prolongarse en el tiempo, todo lo cual, tuvo un carácter sobreviniente e imprevisible y de gran magnitud, incluso para el gobierno mismo, las cuales tuvieron que prolongarse en el tiempo. 376.
La parte convocada se ha manifestado sobre la naturaleza de la pandemia del Covid- 19 en los siguientes términos en sus alegatos de conclusión: “De ahí que en el numeral 7° del capítulo de hechos de la demanda reformada, bajo el título “Propagación mundial del Covid-19, las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para atender el mismo y la caída del tráfico nacional e internacional de pasajeros”, se haya hecho por la demandante un recuento de cada uno de los eventos que conllevaron a la declaratoria de la Pandemia Mundial por la Organización Mundial de la Salud- OMS, y las medidas que en consecuencia de ello tuvo que adoptar y decretar el Gobierno de Colombia, y en general, todos los gobiernos en el mundo.
Lo anterior tuvo como consecuencia la reducción del movimiento de pasajeros por vía aérea en todo el mundo, siendo ello un hecho notorio e inocultable, mas no por ello generador de lo que se pretende por el Concesionario Convocante”.220 (subrayado fuera de texto) 377. Es claro para el Tribunal que la controversia entre las partes de este trámite arbitral no versa precisamente sobre la naturaleza de la pandemia y las medidas adoptadas por las autoridades para 219 El transporte aéreo doméstico se suspendió a partir del 25 de marzo de 2020 hasta el 1º de septiembre de 2020 y el transporte de pasajeros provenientes del exterior se suspendió a partir del 23 de marzo de 2020 hasta el 15 de septiembre del mismo año, de acuerdo con las normas antes transcritas. 220 Página 6 del alegato de conclusión de la ANI.
Ver expediente digital: 01 principal/ 156. 128836 PRINCIPAL No. 1 2022 1121 correo y alegatos conclusion ANI (convocada). PDF. Pg 5. 91 contenerla, sino sobre el impacto de estas, particularmente frente al Contrato de Concesión 003 de éstas. 378. Sin perjuicio de haber reconocido la entidad fáctica de la pandemia por Covid-19 y las medidas adoptadas, la Convocada se ha referido a que ambas circunstancias no permiten por sí mismas que se reconozca un impacto de tal magnitud sobre el Contrato de Concesión suscrito entre las partes.
En este sentido, como parte de las excepciones a la Reforma de la Demanda principal, ha señalado: “(…) no cualquier desfase puede nominarse desequilibrio y si bien la Pandemia por COVID- 19 es un hecho cierto, no se dan, no existen, ni existieron en el Contrato de Concesión en la modalidad de APP los requisitos de una supuesta ruptura, tampoco de daño o afectación que no hubiera sido prevista como efectivamente lo fue en el Otrosí No.8 al Contrato de Concesión, ni mucho menos el carácter excesivamente oneroso o desproporcional de las prestaciones contractuales el cual se constituye como uno de los requisitos para la solicitud de desequilibrio y tampoco de una revisión o modificación contractual.”221 379.
En el fragmento anterior, la convocada se refiere entonces a que pese a que el COVID- 19 constituye un hecho cierto, no tuvo la misma incidencia en este caso ni tampoco produjo un desequilibrio económico del contrato. En igual sentido se ha pronunciado en sus alegatos de conclusión: “La inocultable existencia de la pandemia COVID 19 no acredita, por sí misma, la procedencia de un resarcimiento económico en los contratos conmutativos a largo plazo como los de Concesión, así como tampoco, y de manera automática, se demuestra por cuenta de la pandemia por COVID 19 el rompimiento del equilibrio económico del contrato, como se pretendió, sin así probarlo, la sociedad Convocante, y en conclusión no existió daño o desequilibrio como se expondrá a fondo en este escrito.”222 380.
Dado entonces que la Controversia se fija alrededor de los efectos que tuvieron la propagación del COVID- 19 y las medidas expedidas por el Gobierno Nacional sobre el Contrato de Concesión 0003 de 2015 suscrito entre las partes, el Tribunal abordará detalladamente la posición de las partes sobre esta materia. 381. En primer lugar, de las pretensiones de la Convocante y de su esfuerzo probatorio durante el presente trámite arbitral, se hace evidente que la misma entiende que la pandemia efectivamente tuvo un impacto tan significativo sobre el Contrato de Concesión No. 003 de 2015 que incluso hace imposible su ejecución y precipitaría su terminación anticipada o, subsidiariamente, 221 Véase expediente digital: 01.
Principal/51. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220217 CORREO Y CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA ANI. Pdf. Pg 51 222 Véase expediente digital: 01. Principal/ 156. 128836 principal No. 1 20221121 CORREO Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ANI (CONVOCADA) PDF. Pg. 4 92 impondría el reconocimiento del derecho del Concesionario al restablecimiento del equilibrio económico.
Es así como en los hechos de la Reforma de la Demanda Principal señala lo siguiente: “La caída en el tráfico nacional e internacional de pasajeros del Aeropuerto como consecuencia de la propagación mundial del Covid-19 y de las Medidas Adoptadas por el Gobierno Nacional para atender el mismo en las circunstancias imprevistas, imprevisibles y no imputables al Concesionario que han sido aquí expuestas han afectado de manera grave y anormal la ejecución y el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 003 de 2015, por estarse operando y explotando comercialmente el Aeropuerto entre el 23 de marzo de 2020 y la fecha de presentación de esta reforma de la demanda en condiciones distintas a las proyectadas por el Concesionario al momento de la asignación de riesgos y de la presentación de su oferta.”223 382.
Las consecuencias sobre el Contrato de Concesión que la Convocante atribuye a la propagación del COVID-19 y las medidas expedidas por el Gobierno Nacional para manejarla, corresponden en principio a aquellas situaciones que ya han sido abordadas por el Tribunal en acápite anterior correspondientes de manera general a disminuciones en el tráfico aéreo y, consecuentemente en los ingresos percibidos de manera normal por el Concesionario. 383.
Por medio de las pretensiones 6 y 7 de la Reforma de la Demanda principal, se solicita que se declare que “las situaciones indicadas en las pretensiones anteriores” que se entienden referidas a la reducción de tráfico y de ingresos durante el período de marzo a septiembre de 2020 y de las proyecciones con posterioridad a ese período, tienen el carácter de “extraordinarias, imprevisibles, anormales, extrañas y ajenas al Concesionario”224, debido a que no fueron previstas en el proceso de licitación previo a la suscripción del contrato de Concesión, ni asignadas en la matriz de riesgos del proceso de selección, ni al momento de la firma del Contrato de Concesión. De ello se ocupará el Tribunal en este capítulo. 384.
Igualmente, el Tribunal abordará los aspectos del petitum relativos a que esas circunstancias han afectado la ejecución del Contrato de Concesión de una manera “extraordinaria, anormal, imprevista y grave” 225 al desencadenar que la operación del Aeropuerto Ernesto Cortissoz se surtiera “en condiciones sustancialmente distintas a las proyectadas por la ANI y el Concesionario al momento de la asignación de riesgos y de la presentación de su oferta dentro del proceso de licitación Pública VJ- VE-IP-LP-012-2013.”226 385.
De manera adicional a las circunstancias presentadas, la Demandante pide, bajo la pretensión octava, que: “Se declare que la ANI ha obligado al Concesionario a realizar todas las inversiones de acuerdo con el cronograma del proyecto, a pesar de estarse ejecutando el mismo en condiciones distintas a las proyectadas por la ANI y el Concesionario al momento de la 223 Hecho 8.1 de la Reforma de la Demanda Principal. 224 Pretensión 6 de la Reforma de la Demanda Principal. 225 Pretensión 7 de la Reforma de la Demanda Principal. 226 Ibidem. 93 asignación de riesgos y de la presentación de su oferta dentro del proceso de Licitación Pública VJ-VE-IP-LP-012-2013.”227 386.
En virtud de lo señalado anteriormente, el GAC pretende que se declare por medio de sus pretensiones de la 9 a la 9.8, que por las “circunstancias extraordinarias, imprevisibles, anormales y ajenas al Concesionario” se generaron los siguientes efectos: - Una reducción anormal y grave de los ingresos del Concesionario tanto a la fecha de presentación de la Demanda Principal como por el plazo restante del Contrato de Concesión. 228 - La imposibilidad para el Concesionario de obtener el Valor Presente de Ingresos Esperados VPIE dentro del plazo máximo del Contrato de Concesión según la sección 2.5 del Contrato 003 de 2015. - “La imposibilidad de amortizar las inversiones de capital acometidas bajo un supuesto de ejecución distinto al que se ha desarrollado con ocasión de la propagación mundial del COVID-19” 229. - La negativa por parte de los prestamistas del proyecto y por parte del mercado financiero a i) desembolsar la totalidad de los recursos de deuda para la ejecución del Contrato de Concesión y ii) otorgar financiación adicional para asegurar la operación del Aeropuerto, respectivamente. - “Un incremento imprevisible del pasivo financiero con sus prestamistas a la fecha de presentación de esta reforma de la demanda, ocasionado por la imposibilidad de atender el servicio de la deuda en las condiciones pactadas por causa de la iliquidez derivada de la reducción anormal y grave de la Ingresos Regulados y No Regulados que debía generar la operación y explotación comercial del Aeropuerto.”230 - Y el incremento imprevisible del pasivo financiero proyectado para el plazo restante del Contrato. 227 Pretensión 8 de la Reforma de la Demanda Principal. 228Pretensiones Reforma de la Demanda Principal: “9.1 Una reducción anormal y grave de sus ingresos a la fecha de presentación de la demanda, toda vez que los mismos dependen en su integridad de los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados generados por la operación del Aeropuerto conforme se establece en la Sección 4.1.2(c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión. 9.2 Una reducción anormal y grave de la proyección de sus ingresos por el plazo restante del Contrato de Concesión, toda vez que los mismos dependen en su integridad de los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados generados por la operación del Aeropuerto conforme se establece en la Sección 4.1.2(c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión.” 229 Pretensión 9.4 de la reforma de la Demanda Principal. 230 “Pretensión 9.7 de la Reforma de loa Demanda principal”. 94 387.
En contraste con lo pretendido por la Convocante con respecto a la naturaleza de afectaciones generadas al Contrato de Concesión No. 003 del 2015 con motivo de la propagación del COVID- 19 y de las medidas impuestas por el Gobierno Nacional derivadas de dicha situación, la ANI en la Contestación de la Demanda se refirió a estos efectos estableciendo que no existe prueba de las circunstancias ni del impacto de éstas sobre el Contrato de Concesión. 231 388.
Además, sobre la pandemia del COVID 19 y las consecuentes medidas expedidas por el Gobierno Nacional, la ANI se ha referido a ciertos puntos en concreto que serán debidamente desarrollados a lo largo de este capítulo al abordar con detenimiento cada afectación. Sin embargo, a grandes rasgos la entidad demandada ha sostenido lo siguiente: A. La ANI actuó en respuesta a las circunstancias extraordinarias de la Pandemia por COVID-19, adoptando las medidas necesarias: La ANI ha manifestado que las medidas tomadas por ella (Resolución 471 de marzo de 2020), y los Decretos expedidos durante el Estado de Emergencia económica, social y ambiental decretado por el Gobierno Nacional, fueron ajustadas a derecho por lo que: “(…) en ningún escenario estas medidas pueden ser consideradas como actos contrarios al ordenamiento jurídico vigente, o arbitrarios frente a los colaboradores o particulares asociados del Estado, en este caso el concesionario del aeropuerto Ernesto Cortissoz de Barranquilla.”232 Adicionalmente, como parte de este argumento, la ANI hace alusión a la mesa de negociación instalada en asociación con la CCI para tratar temas asociados a los impactos del COVID- 19 a los Contratos de Concesión entre los cuales estaban: “i) Disminución de los ingresos regulados y no regulados asociada a la imposibilidad de explotar las concesiones por la suspensión del tráfico aéreo nacional e internacional; ii) Obligaciones cuya exigibilidad resultaría gravosa frente a las consecuencias de la emergencia sanitaria en la operación de los aeropuertos concesionados, y (iii) Ratificación de la autonomía de los Concesionarios en cuanto a su relación con los tenedores de áreas de explotación comercial, entre otros.”233 Además, arguye, que, como consecuencia de las mesas de negociación, se dio origen al Memorando de Entendimiento del 15 de febrero de 2021 entre la ANI y los concesionarios del modo 231 Pronunciamiento sobre las pretensiones, Véase expediente digital: 01.
Principal/51. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220217 CORREO Y CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA ANI. Pdf. Pg. 5-7 232 Véase expediente digital: Véase expediente digital: 01. Principal/ 156. 128836 principal No. 1 20221121 CORREO Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ANI (CONVOCADA) PDF. Pg. 6,7. 233 Véase expediente digital: Véase expediente digital: 01.
Principal/ 156. 128836 principal No. 1 20221121 CORREO Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ANI (CONVOCADA) PDF. Pg. 12. 95 aeroportuario, el cual no fue suscrito por el Concesionario GAC para el Contrato de Concesión 003 de 2015. B. La operación aeroportuaria no se paralizó durante la pandemia, siguió operando: la ANI ha señalado que la operación aeroportuaria siguió activa durante la pandemia COVID 19, pues las medidas tomadas por el Gobierno Nacional, permitieron vuelos humanitarios, sanitarios y de carga, por lo que no se produjo una parálisis total del Contrato de Concesión. 234 C. Los riesgos financieros y de liquidez fueron asignados al Concesionario en la matriz de riesgos del proceso de licitación pública235: La ANI indica a modo de excepción que los anteriores riesgos se encuentran en cabeza del Contratista y sobre el riesgo de financiación señala lo siguiente: “En su Parte General, el Contrato suscrito voluntariamente por la Convocante, desarrolló las obligaciones de financiación a cargo del contratista, estipulando de manera expresa que, en el evento de retiro de los prestamistas del proyecto, la obligación de financiación seguiría estando a cargo del Concesionario.”236 Adicionalmente, alude a que la imposibilidad del GAC de cumplir con sus obligaciones de financiación, son atribuibles a su conducta y no al COVID 19.
D. La convocante no participó del Memorando de Entendimiento firmado entre la ANI y los Concesionarios, pero suscribió el Otrosí 8 de 2015 al Contrato de Concesión 003 de 2015 para regular los temas relativos a la ocurrencia del COVID-19. La ANI sostiene que el GAC fue el único concesionario que no firmó el Memorando de Entendimiento suscrito para remediar los efectos en los Contratos de Concesión por el COVID-19 y a su vez determina que por medio del Otrosí 8 de 2015, las partes pactaron las medidas de mitigación y compensación causadas por efecto de la pandemia COVID-19237.
De ello la ANI infiere como infundadas las reclamaciones hechas por la Convocante, puesto que no se dejaron ni solicitudes ni salvedades en 234 Véase expediente digital: 01. Principal/ 156. 128836 principal No. 1 20221121 CORREO Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ANI (CONVOCADA) PDF.6-9. 235 Excepción 8. “ El contrato debe ser ejecutado de acuerdo con lo pactado conforme a su fase precontractual, la asignación de riesgo de financiación del proyecto y en particular, el contrato de Concesión cuyo esquema es de asociación público privada APP.” cima expediente digital: Pronunciamiento sobre las pretensiones, Véase expediente digital: 01.
Principal/51. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220217 CORREO Y CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA ANI. Pdf. Pg. 8 236 Ibidem 237 Excepción 15. “La ANI y el concesionario pactaron en el otrosí N.8 del 15 de diciembre de 2020 las medidas de mitigación y compensación causadas por efecto de la pandemia COVID-19.” Véase expediente digital: Pronunciamiento sobre las pretensiones, Véase expediente digital: 01.
Principal/51. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220217 CORREO Y CONTESTACIÓN REFORMA DE LA DEMANDA ANI pdf. Pg. 61 96 el contenido del Otrosí 8, lo cual constituye parte de sus pretensiones en la Demanda de Reconvención, tema que será tratado más adelante. E. El concesionario incumplió el Contrato de Concesión y pretende su terminación. Este aspecto será tratado en el numeral 3.3.4 de este acápite, solo para los efectos que atañen a la excepción 17 (“El concesionario incumplido no puede ser premiado con indemnizaciones y exoneración de cumplimiento del contrato de concesión”) planteada en la contestación a la demanda de principal, esto es para determinar si alguno de los supuestos incumplimientos o negligencias endilgados por la Convocada a la Convocante, desvirtúan el requisito de externalidad que debe reunir un evento eximente de responsabilidad para constituirse como tal. 389.
De las pretensiones de declaración de incumplimiento que contiene la demanda de reconvención, se ocupa el Tribunal en otro acápite de este Laudo. 390. Con base en el contexto de la disputa así clarificado y teniendo en cuenta las posiciones de las partes que se han resumido, corresponde al tribunal abordar la controversia para decidir sobre: (i) las pretensiones sexta, séptima, octava, novena, (9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 9.7 y 9.8) de la demanda principal reformada;
(ii) las excepciones 4, 8, 15 y 17 propuestas por la ANI a la demanda principal reformada; (iii) las pretensiones séptima, octava, novena y primera subsidiaria a la novena, décima tercera, décima cuarta, décima quinta, vigésima primera, vigésima segunda y vigésima tercera de la demanda de reconvención reformada y (iv) la excepción segunda propuesta por el Concesionario GAC a la demanda de reconvención reformada.
(iii) La fuerza mayor y el evento eximente de responsabilidad (definiciones del contrato y algunas diferencias) 391. Con base en las pretensiones de la Convocante antes referidas, el Tribunal abordará el impacto de la pandemia COVID-19, las medidas adoptadas por las autoridades y los efectos consecuentes de éstas, para establecer efectivamente la naturaleza de esos eventos de cara al Contrato de Concesión No. 003 de 2015. 392.
Encuentra el Tribunal que la fuente fundamental de las obligaciones entre las partes (el Contrato de Concesión), hace referencia a la fuerza mayor y al Evento Eximente de Responsabilidad como figuras que recogen descripciones compatibles con algunos elementos que las pretensiones sexta y séptima, particularmente, buscan que se declaren respecto de la propagación mundial del COVID-19 y las medidas expedidas por el Gobierno Nacional, así como de sus efectos en la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2015238. 238 “6.
Se declare que las situaciones indicadas en las pretensiones anteriores son extraordinarias, imprevisibles, anormales, extrañas y ajenas al Concesionario y que las mismas no fueron previstas al momento de la elaboración de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. VJ-VE- IP-LP-012-2013, de la presentación 97 393. Pero además, observa el Tribunal que es con base en la entidad jurídica que el Tribunal determine de las situaciones antes descritas, que la Convocante pide en posteriores pretensiones la terminación anticipada del contrato o en subsidio de ésta, el derecho del concesionario a que se le restablezca el equilibrio económico del contrato.
Por ello, el Tribunal se remitirá al contenido contractual para abordar la forma en que ambas figuras han sido consagradas por convención de las partes y los efectos que emanan de las mismas. 394. Con todo, el Tribunal estima relevante señalar previamente algunas consideraciones en relación con la ruptura del equilibrio de la ecuación contractual, particularmente en lo que atañe a su diferencia con la fuerza mayor. 395.
Así, el desequilibrio económico corresponde a un concepto vinculado desde su raíz a la Teoría de la Imprevisión. Se configura con el acaecimiento de un hecho o circunstancia en todo caso imprevisto y ajeno al control de las partes que torna más gravoso el cumplimiento de las obligaciones en cabeza de una de las partes de un contrato de ejecución sucesiva, pero no lo impide, no lo hace imposible. 396.
Dicha figura se encuentra contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio. Sin embargo, encuentra cabida en la contratación estatal con apoyo en el artículo 27 de la ley 80 de 1993 que establece el deber del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuando éste ha sufrido una ruptura por circunstancia ajenas a la parte que la invoca. 397.
El deber del restablecimiento del equilibrio económico ocurrido por circunstancias ajenas a las partes en los contratos estatales tiene una particularidad especial, con respecto a sus efectos, la cual lo aparta de la figura de la establecida en el Código de comercio. - En primer lugar, da lugar a que la administración lleve al contratista afectado a un punto de no pérdida239. - Una vez determinado el desequilibrio económico, opera la revisión del contrato y el ajuste de éste, pero no se contempla expresamente la terminación del vínculo como sí la establece el artículo 868 del Código de Comercio. de la oferta, ni asignadas a la hora de efectuar la distribución de los riesgos previsibles determinados en la matriz de riesgos del proceso de selección, ni en las respuestas a las preguntas formuladas por los interesados en el proceso de Licitación Pública mencionado, como tampoco en el momento de firmar el Contrato de Concesión No. 003 de 2015. 7.
Se declare que todo lo anterior ha afectado de manera extraordinaria, anormal, imprevista y grave la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2015, por la operación del Aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla en condiciones sustancialmente distintas a las proyectadas por la ANI y el Concesionario al momento de la asignación de riesgos y de la presentación de su oferta dentro del proceso de Licitación Pública VJ-VE-IP-LP-012-2013”.
(subrayados fuera de texto) 239 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 2 de abril de 2020, CP. Alberto Montaña plata, exp. 48.676 98 398. El Consejo de Estado ha definido la Teoría de la imprevisión de la siguiente manera: “De esta manera, se debe recordar que la teoría de la imprevisión se configura cuando se presentan eventos posteriores a la celebración del contrato, ajenos a la voluntad de las partes, que afecten, de manera grave, el equilibrio económico.
Circunstancias que dan lugar a un reconocimiento patrimonial por parte de la administración para llevar al contratista afectado a un punto de no pérdida.”240 399. Con base en esto debe entenderse que esta figura se diferencia de la fuerza mayor, que será abordada a continuación, en que la figura del rompimiento del equilibrio económico del contrato que la ley previó explícitamente para la contratación estatal, no imposibilita la ejecución del contrato, ni da lugar a la terminación del mismo, como sí ocurre en la fuerza mayor.
No obstante, ambas tienen origen en una situación sobrevenida, imprevisible y ajena a quien la alega. 400. Destaca el Tribunal que la pretensión 14 de la demanda principal reformada orienta la terminación a la que aspira el Convocante hacia aquella pactada por las partes como anticipada en la Sección 20.2 (b) de la Parte General del Contrato de Concesión 003 de 2015. 401.
En armonía con lo anterior, el Tribunal advierte que para despachar la demanda principal reformada, la posible terminación del Contrato de Concesión que se estudiará en acápite posterior de este Laudo corresponde a aquella derivada de la convención contractual entre las partes aquí citada y no la del artículo 868 del Código de Comercio, para acotar el marco trazado por las propias pretensiones de la demanda principal. 402.
Ahora bien, corresponde al Tribunal entrar a diferenciar las figuras de Evento Eximente de Responsabilidad y la de Fuerza Mayor con motivo de lo pretendido de manera principal por la Convocante, para lo cual acudirá al pacto contractual teniendo en cuenta que en él consignaron las partes de manera explícita su voluntad sobre la materia.
(a) Definición contractual de la Fuerza Mayor y el Evento Eximente de Responsabilidad, elementos comunes y diferencias entre ambos eventos. El evento desequilibrante de la ecuación contractual. 403. Tanto la Fuerza Mayor como el Evento Eximente de Responsabilidad se encuentran en el capítulo de definiciones del Contrato de Concesión No. 003 de 2015. 404.
En cuanto a la Fuerza Mayor, esta se define con referencia a la ley así: “Fuerza Mayor o Caso Fortuito 240 Ibidem 99 De conformidad con lo estipulado en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, se entenderá por Fuerza Mayor o Caso Fortuito el imprevisto al que no es posible resistir”. 405. En cuanto al concepto de Evento Eximente de Responsabilidad, la definición se remite a la sección 16.2 del propio Contrato. 406.
Al estudiar la sección 16.2 del Contrato de Concesión, encuentra el Tribunal que la misma consagra el Evento eximente de responsabilidad en su literal b) en los siguientes términos: “b) Se entenderá por Evento Eximente de Responsabilidad cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato, respecto de las cuales se invoca después de haber efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo.
Se entiende incluido dentro del concepto de Evento Eximente de Responsabilidad, cualquier evento de Fuerza Mayor, incluyendo la Fuerza Mayor Predial, la Fuerza Mayor Ambiental y la Fuerza Mayor por Redes.” (subrayado por fuera del texto) 407. Como salta a la vista del Tribunal del aparte subrayado, el Contrato de Concesión incluye a la figura de fuerza mayor como parte del concepto de Evento Eximente de Responsabilidad.
Por lo anterior, este panel arbitral encuentra que el Evento Eximente de Responsabilidad consagrado en la sección 16.2 del Contrato de Concesión corresponde a un concepto más amplio que cobija acaecimientos y hechos que exceden el concepto legal restrictivo de la fuerza mayor. 408. La figura de fuerza mayor, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 64 del Código civil, subrogado por el artículo 1 de la ley 95 de 1890, se encuentra definida de la siguiente forma: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” 409.
De la definición del Código Civil es posible reconocer dos características esenciales de la figura. Por un lado, se trata de un hecho o circunstancia que resulta imprevisible debido a que su ocurrencia resulta imposible de anticipar y por otra parte, comprende un hecho irresistible al no poderse evitar su ocurrencia o consecuencias. Al respecto, la jurisprudencia ha definido tres requisitos para que se entienda efectivamente configurada la Fuerza Mayor.
En Sentencia del 30 de julio de 2021 del Consejo de estado, estos requisitos fueron reconocidos como: “Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres 100 elementos: (i) imprevisibilidad; (ii) irresistibilidad y (iii) exterioridad respecto de la demandada”.241 410.
El tercer elemento, con respecto a la exterioridad de la demandante se refiere a que para que un hecho sea constitutivo de fuerza mayor, el mismo debe ser ajeno a quien lo alega. 411. La misma Corporación se ha referido a los tres elementos en la configuración de la fuerza mayor en el Contrato estatal así: “La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable.
La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados.
La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista.”242 412. Con base en los criterios anteriormente enunciados y que son esenciales al concepto de fuerza mayor, debe entonces entenderse que dicha figura resulta diferente, propiamente más restrictiva o exigente, que el concepto de Evento Eximente de Responsabilidad definido en el Contrato de Concesión. Sin embargo, la definición de Evento Eximente de Responsabilidad incluye por explicita referencia a la fuerza mayor. 413.
En el literal b) de la sección 16.2, antes transcrito, se establece que el Evento Eximente de responsabilidad obedece a “cualquier evento o circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato (…)”. 414.
En este sentido, el Evento Eximente de Responsabilidad resulta más amplio y flexible puesto que cobija situaciones que afecten de forma “sustancial y adversa” el cumplimiento de las obligaciones del Contrato de Concesión, lo cual comporta una exigencia menor a aquella de que 241 Sentencia del 30 de julio de 2021, Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, CP.
Marta Nubia Velásquez Rico. 242 Sección tercera del Consejo de Estado, Sentencia del 11 de septiembre de 2003, CP. Ricardo Hoyos Duque. 101 las circunstancias impidan de manera absoluta la ejecución contractual, la cual es propia de la fuerza mayor. 415. El Tribunal, en cambio, no estima una diferencia sustancial entre el elemento “imposible de resistir” de la fuerza mayor y el “fuera del control razonable” que se pactó para el Evento Eximente de Responsabilidad, pues en tratándose de responsabilidad contractual, la imposibilidad también podría modularse por la graduación de culpa que le es atribuible a la parte según el artículo 1604 del Código Civil. 416.
Ahora bien, el Contrato de Concesión además de definir el concepto de Evento Eximente de Responsabilidad, también le asigna consecuencias a su declaración y un procedimiento para tal efecto. Al respecto en el mismo numeral 16.2 del Contrato de Concesión, en el literal c) se dispone que, en caso de la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad, se eximirá a las Partes del cumplimiento de las obligaciones del contrato según la ley aplicable. 417.
Por otra parte, el literal d) establece un procedimiento de notificación en el caso de la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad: “Dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes a la cesación de un Evento Eximente de Responsabilidad, la Parte Afectada notificará a la otra Parte (i) el acaecimiento del cese del Evento Eximente de Responsabilidad;
(ii) su consecuente habilidad para reanudar el cumplimiento de las obligaciones suspendidas; y (iii) la fecha en que reasumirá el cumplimiento que no podrá ser mayor a treinta (30) Días Hábiles contados a partir de la fecha de la notificación aquí regulada.”243 418. El Tribunal llama la atención en cuanto a que la regulación de esos aspectos en el contrato, se refiere a remedios ante circunstancias de fuerza mayor o ante un Evento Eximente de Responsabilidad que impidan el cumplimiento momentáneo de una o varias obligaciones del Contrato de manera que se logre reanudar con posterioridad la ejecución de las obligaciones suspendidas, pero no establece soluciones para situaciones que conduzcan a una imposibilidad permanente de cumplir o una parálisis del Contrato en sus actividades y prestaciones esenciales. 419.
En efecto, también nota el Tribunal que se contempla en el literal g) de este numeral la prórroga del plazo del contrato en caso de que el evento eximente de Responsabilidad impida la ejecución total del objeto contratado por medio de una suspensión del contrato que será igual al del Periodo Especial, entendido como el periodo del Evento eximente de Responsabilidad.
En ese aspecto, el literal g) confirma que los aspectos de procedimiento que preceden a ese mismo literal están diseñados para eventos que afectan una o un grupo de obligaciones que no tienen la vocación de paralizar el contrato de manera integral, como se acaba de señalar. 243 Véase Expediente Digital: 02. Pruebas/ 04. 128836 PRUEBAS No. 1 20211029 ANEXOS Y PRUEBAS REFORMA DE LA DEMANDA../ ANEXOS/ 3.1 Contrato de Concesión – Parte General y Parte Especial.
Pág.141. 102 420. El Contrato prevé que cuando un Evento Eximente de Responsabilidad supere 90 días, daría lugar a la terminación anticipada del Contrato según lo estipulado en el subnumeral i del literal b de la sección 20.2 del Contrato, si ha paralizado la ejecución del contrato en su totalidad. La cláusula mencionada, lo dispone de la siguiente forma: “i. Por solicitud de cualquiera de las Partes dada la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad cuya duración supere noventa (90) Días y se haya paralizado la ejecución del Contrato en su totalidad.
Esta estipulación también será aplicable cuando las Partes (o el Amigable Componedor, en caso de desacuerdo) concluyan que las obligaciones afectadas por un Evento Eximente de Responsabilidad son de tal importancia que hayan conducido a la suspensión total del plazo contractual, en los términos previstos en la Sección 16.2 g) ii del Contrato.”244 421.
Ahora bien, respecto al argumento expuesto por la ANI en relación con la legalidad de las medidas adoptadas por las autoridades, y en todo caso, a la no imputabilidad de las mismas a la ANI, el Tribunal debe indicar que no está constituido -ni podría estarlo, para juzgar la legalidad de las medidas adoptadas, que este aspecto no es parte del debate planteado, y que el mismo ni siquiera ha sido cuestionado por la Convocante.
Además, la adopción de medidas por parte del Gobierno Nacional como consecuencia de la pandemia mundial COVID -19, son ajenas al Concesionario, y, por otro lado, no pueden constituir un incumplimiento del Contrato de Concesión por parte de la ANI, pues no podría ser obligada a abstenerse de algo que no está en su resorte y, además, las mismas se tratan de hechos jurídicos de autoridad.
El Tribunal, a instancias de ambas partes (por pretensión de la demandante y excepción de la demandada) evaluará más adelante si los efectos de esos sucesos tienen la entidad jurídica para dar fundamento a lo que la Convocante pretende. 422. Ante la predicada ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad o una fuerza mayor por parte de la Convocante, que sirva de soporte a sus pretensiones, la Convocada invoca algunas situaciones y circunstancias tendientes a desvirtuar tal evento, bien sea porque no reúne los requisitos para ser tal o porque los efectos no determinan una imposibilidad de ejecución del Contrato ni un impacto sustancial sobre el mismo.
A continuación se abordan uno a uno. (b) El Memorando de Entendimiento entre la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y los Concesionarios del modo aeroportuario y la renuencia por parte del Concesionario Grupo Aeroportuario del Caribe SAS (GAC) a adherirse al mismo. El Otrosí 8 al Contrato de Concesión No. 003 de 2015 y su alcance. 423.
En primer término se trata del Memorando de Entendimiento suscrito por parte de la ANI y los Concesionarios del modo aeroportuario el 15 de febrero de 2021, el cual se adelantó con el propósito de mitigar los impactos de la emergencia sanitaria en la ejecución de los Contratos de 244 Ibidem. 103 Concesión aeroportuaria. Dicho acuerdo no fue suscrito por la parte Convocante de este trámite arbitral. 424.
Encuentra el Tribunal como consta en los considerandos del Memorando de Entendimiento suscrito entre la ANI y los Concesionarios aeroportuarios -y es confirmado por pruebas testimoniales durante el presente trámite-, que la ANI, el 29 de mayo de 2020, estableció formalmente un espacio de negociación con los Concesionarios aeroportuarios con mediación de la Cámara Colombiana de Infraestructura para concertar afectaciones a los contratos de Concesión que pudieran tener soluciones transversales.245 Como consecuencia de estas negociaciones, los participantes identificaron las siguientes afectaciones en común: “i) Disminución de los ingresos regulados y no regulados asociada a la imposibilidad de explotar las concesiones por la suspensión del tráfico aéreo nacional e internacional; ii) Obligaciones cuya exigibilidad resultaría gravosa frente a las consecuencias de la emergencia sanitaria en la operación de los aeropuertos concesionados, y iii) Ratificación de la autonomía de los CONCESIONARIOS en cuanto a su relación con los tenedores de áreas de explotación comercial.”246 (subrayado fuera del texto) 425.
A partir de estas negociaciones surgió el Memorando de Entendimiento, celebrado el 15 de febrero de 2021 por medio del cual efectivamente se establecieron soluciones transversales a las consecuencias que tuvo la emergencia sanitaria por COVID-19 y su regulación, en los contratos de Concesión aeroportuaria. 426. De acuerdo con las afectaciones identificadas por las partes en el espacio de negociación, en el primer acuerdo del Memorando de Entendimiento, las partes reconocen el impacto generado en los ingresos regulados y no regulados de los Concesionarios en los siguientes términos: “PRIMERO. COMPENSACIONES FRENTE A LAS AFECTACIONES EN LOS INGRESOS DE LOS CONCESIONARIOS HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020.
Las PARTES reconocen que las medidas adoptadas por el Gobierno nacional para evitar la propagación del Covid-19, y que implicaron la restricción total de vuelos comerciales nacionales e internacionales entre el 23 de marzo y el 30 de septiembre de 2020 generaron un impacto en los ingresos regulados y no regulados de los CONCESIONARIOS.” 247 (subrayado fuera del texto). 245 Véase Expediente Digital: 02.
Pruebas/ 04. 128836 PRUEBAS No. 1 20211029 ANEXOS Y PRUEBAS REFORMA DE LA DEMANDA/ ANEXOS/ Acuerdo ANI CCI de fecha 15 de febrero de 2021. Pdf. Pág 4. 246 Ibidem 247 Ibidem. Pág 14 104 427. Como consecuencia de dicho reconocimiento, las partes pactaron una compensación por el impacto a los ingresos. Sin embargo, acordaron que dicha compensación no se haría en dinero, así lo expresaron claramente en el acuerdo segundo: “SEGUNDO. Inexistencia de compensación en dinero para restablecer el equilibrio.
Las PARTES acuerdan que no habrá compensación en dinero con utilización de los recursos de la ANI y/o Aerocivil, ni de los recursos disponibles, superavitarios, excedentarios y/o remanentes de los patrimonios autónomos de cada Contrato de Concesión.”248 (énfasis fuera del texto). 428. La compensación por los ingresos regulados y no regulados se haría entonces, i) por medio de una prórroga de plazo del contrato si el mismo correspondía a un contrato de plazo fijo sin ingreso esperado, o ii) por el incremento del valor del ingreso regulado esperado, si por el contrario se tratara de un Contrato de Ingreso Esperado. 429.
En el caso de los contratos de Ingreso esperado, caso que es de especial relevancia para este trámite, el procedimiento de compensación se estableció de la siguiente forma: “4.2 Contratos de Ingreso Esperado: Para los contratos de Ingreso Esperado se seguirá el clausulado de cada contrato, y se incrementará el ingreso regulado esperado sin que esta compensación se asuma como un ingreso acumulado generado.
Para ello se procederá así: (i) El valor de la compensación será equivalente a los gastos y costos certificados en los Estados Financieros del 23 de marzo al 30 de septiembre de 2020, en precios constantes de diciembre de 2019, valores todos determinísticos, conocidos y que se desprenden de los estados financieros del Fideicomiso o de los estados financieros auditados del Concesionario, según corresponda, para el periodo de 2020.
(ii) Obtenido el resultado de la compensación, el mismo será convertido en un plazo de prórroga compensatorio utilizando la fórmula que debidamente lo refleje, reconociendo el costo promedio ponderado de capital del proyecto - WACC (por sus siglas en inglés), cuyo cálculo se realizará de conformidad con la Metodología del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en aquellos contratos en los que no esté pactada una fórmula de ajuste, y en los casos en que exista una fórmula de ajuste pactada en los contratos, se aplicará esta o la que definan las PARTES en el otrosí que implemente este Memorando de Entendimiento, siempre que la fórmula contractual, al momento de la firma del presente documento, haya perdido vigencia por cualquier motivo. 248 Ibidem 105 (iii) Durante el plazo de prórroga compensatorio, se deberán reconocer a los CONCESIONARIOS, los gastos y costos de operar, mantener y administrar los aeropuertos.”249 430.
Como ha sido reconocido por el propio Concesionario en este trámite arbitral, este se abstuvo de participar de la firma del acuerdo antes descrito, por lo que la ANI ha reprochado esta renuencia y la ha calificado como desinterés por parte del Concesionario en mitigar las afectaciones causadas por el COVID-19 y por las respectivas medidas del Gobierno Nacional. 431.
Sin embargo, en la etapa probatoria del presente proceso arbitral se ha encontrado probado que el Memorando de Entendimiento al contemplar únicamente una compensación en términos de plazo, no resultaba útil para tratar las circunstancias particulares que afectaban al Concesionario. Al respecto, el director financiero del GAC, el señor Harold Ramos Arango, en el testimonio rendido ante este tribunal, se refirió a los motivos por los cuales el Concesionario no suscribió el Memorando de Entendimiento en los siguientes términos en respuesta a la pregunta del apoderado de la parte Convocante: “DR. HERNÁNDEZ: [01:47:55] Por qué razón el Grupo Aeroportuario el Caribe el concesionario no firmó ese memorando de entendimiento? SR. RAMOS: [01:48:08] Sí, básicamente porque el problema nuestra era de liquidez o es de liquidez esa liquidez en este caso, es la que permite generar los ingresos para poder construir terminar las etapas de construcción y luego tener acceso al recurso que el Estado tiene dispuesto para el proyecto, que es la retribución. Entonces, el no poder romper esa cadena, ese círculo vicioso como lo hemos llamado aquí, es lo que hace que para este proyecto el plazo o el tiempo al final del proyecto no le convenga ni le tenga ninguna utilidad, porque no se rompe el círculo vicioso del círculo o esa o esa necesidad de caja que están en el corto plazo para el resto de aeropuertos el único que está en 4.ª generación es el aeropuerto de Barranquilla.
El resto de aeropuertos, el total o el 100% de los ingresos lo recibe directamente nosotros recibimos la mitad y la otra mitad la acumulamos para recibir el 100% durante el Covid en mi caso no me hubiera ido para para atender la operación sin ningún contratiempo y el plazo, si no tuviera construcción y fuera 4G, pues el plazo me hubiera venido bien.”250 432.
De esta declaración se resalta que el problema que enfrentó el concesionario con motivo del COVID -19 fue un problema estrictamente de liquidez debido al esquema de atrapamiento de caja y el esquema intensivo de inversiones del Contrato de Concesión 003 de 2015, que bajo las condiciones de la emergencia sanitaria en las que los ingresos cayeron de manera considerable, 249 Ibidem.
Pg 16 250 Véase expediente digital: 02 pruebas/ 18. 128836 PRUEBAS NO. 1 20220906 Declaración testimonio Harold Ramos/ 128836 Harold Ramos Arango 2022 09 06. Pág. 33 106 crearon el círculo vicioso al que se refiere el director financiero de la Parte Demandante y que no podía resolverse con un plazo adicional. 433. El Contrato de Concesión en su parte especial, por medio de su sección cuarta y específicamente bajo su numeral 4.1, describe el esquema de retribución del Contrato.
La retribución según los términos del numeral antes referenciado, tiene como única fuente, i) los ingresos regulados y ii) los ingresos no regulados.251 434. El esquema de retribución a su vez contempla un esquema de atrapamiento de caja, el cual implica que una parte de la retribución está supeditada a que se cumpla un periodo de intervención para estar disponible para el Concesionario.
Este esquema implica que hasta que no se complete un periodo de intervención no se tiene acceso a parte de los recursos como lo explicó el director financiero del concesionario así: “DR. HERNÁNDEZ: [00:36:19] Usted nos podría explicar según los términos del contrato. En qué consiste la remuneración por la ejecución de las obligaciones y la retribución. ¿Cuáles son sus fuentes en general en la parte económica de la retribución y las fuentes para financiar las obras el mantenimiento cómo funciona? SR. RAMOS: [00:36:51] Sí, correcto.
La retribución del contrato es la forma en la que el Estado remunera la operación y modernización del aeropuerto esta retribución se divide en dos una retribución para la operación que le llamamos la R1 y la R2 que es una retribución. Una vez se terminen cada uno de estos periodos de intervención que hemos mencionado. La retribución R1 pues nosotros mensualmente la recibimos y con eso se opera.
Y la retribución a R2 se acumula en el patrimonio autónomo tenemos una, una figura, un patrimonio autónomo que es el centro de imputación contable. El concesionario no recibe lo que se factura por servicio, sino que se guarda se acumula y ese es el recurso que mencionaba que se ha ido acumulando y como no se ha tenido obra, no se ha podido liberar para continuar haciendo obra.
“252 435. Bajo la emergencia sanitaria del COVID-19, el deterioro ostensible y prolongado de los ingresos operacionales del proyecto determinó un desbarajuste del flujo de caja que puso de presente la incidencia negativa que tendría ese esquema de atrapamiento de caja. La liquidez se deteriora debido a la disminución grave de los ingresos regulados y no regulados.
A partir de ello, la caída en la liquidez genera la necesidad de destinar la retribución disponible a priorizar la operación del aeropuerto, y al no haber avance en la construcción, se imposibilita tener acceso a la retribución condicionada a la finalización del hito de obra indefinidamente. 251 Véase expediente digital: 02 pruebas/ 04. 128836 Pruebas No. 1 20211029 Anexos y pruebas reforma de la demanda / Anexos/3.1 Contrato de Concesión – Parte General y parte especial.pdf.
Pg. 8 252 Véase expediente digital: 02 pruebas/ 18. 128836 PRUEBAS NO. 1 20220906 Declaración testimonio Harold Ramos/ 128836 Harold Ramos Arango 2022 09 06. 107 436. Esto indefectiblemente llevó a un problema de liquidez como lo explicó el Perito Julio Villarreal en su declaración frente al tribunal: “DR. FORERO: [00:13:09] Yo le quiero preguntar, profesor Villarreal, frente a los efectos que generó esa pérdida de ingresos en la ejecución del contrato de concesión. Yo quiero que usted me confirme, por favor, si en su opinión y como experto en materia de ingeniería financiera y evaluación de proyectos, ¿la pérdida de ingresos ocasionada por el COVID- 19 y la pandemia del COVID- 19 le generó una grave dificultad al concesionario para atender los gastos operativos en los que debía incurrir para mantener operativo el aeropuerto? […] SR. VILLARREAL: [00:13:58] Sí, efectivamente pues es una reducción significativa de los ingresos, yo lo he dicho claramente, o sea, este proyecto es un proyecto altamente vulnerable en su fase inicial a problemas de liquidez, porque tiene unos compromisos importantes de Capex, de Opex y de servicio de la deuda, porque el proyecto se fondeó con un sindicado, como todos sabemos, y desafortunadamente el momento en que se da ese impacto modifica, de manera significativa la liquidez.
Acuérdese, y esto lo vuelvo a decir, que no todos los ingresos que se reciben como se muestran las actas, pues corresponden a los ingresos que hay en el aeropuerto, porque hay un sistema de fondeo y de atrapamiento de caja que seguramente ustedes habrán discutido muy profundamente, pero sin duda este es un impacto mayúsculo, un impacto significativo, solo para este aeropuerto, es significativo para prácticamente para cualquiera.
DR. FORERO: [00:15:07] Y Teniendo en cuenta lo que usted menciona frente a la estructura de retribución, ¿no solo se afecta la fuente de recursos puntual con cargo a la cual se atienden los gastos operativos, sino también que existe un deterioro en la fuente de recursos con cargo a la cual se remunerar las obras futuras que va a ejecutar el concesionario? SR. VILLARREAL: [00:15:28] Claro es que aquí no hay sino una fuente de recursos que son los ingresos, estos ingresos tienen que servir para fondear las cuentas a ANI, para fondear las cuentas Aerocivil, para fondear las cuentas de Capex, para fondear las cuentas de Opex y para servir la deuda.
Si yo tengo una disminución significativa de los ingresos, pues por supuesto en algún momento, si esa situación se prolonga en el tiempo, voy a estar metido en lo que hemos dicho, que es un riesgo muy particular, que es el riesgo de liquidez que usualmente no aparece, porque normalmente no nos enfrentamos a una situación de cola tan extrema como tener una restricción 108 total durante 7 meses y parcial casi durante 22 meses.” 253(subrayado por fuera del texto) 437.
Ahora bien, la circunstancia de falta de liquidez del GAC como efecto del COVID-19 y las restricciones del gobierno, no tenía solución con la compensación del plazo contractual que acordaron las partes del Memorando de Entendimiento. El plazo no solucionaba el desquiciamiento del modelo financiero del contrato por la falta de liquidez, menos aún al tratarse de un contrato con alta demanda de inversión y un alto servicio de deuda, con ingresos operacionales mermados y un atrapamiento de caja por la mecánica de liberación de la retribución antes explicada. 438.
Al respecto, el perito Julio Villarreal declaró lo siguiente: “SR. VILLAREAL: [01:20:37] Sí, yo creo que en estos proyectos el timing es muy importante y yo vuelvo y repito, este proyecto es lo más parecido que haya a sembrar palma africana. Usted siembra y los cinco primeros años, siete primeros años no ve nada, eso es nada. A partir del año siete, muy fuertemente, a partir del año diez, usted comienza a cosechar, comienza a recoger.
La mayoría de los aeropuertos que participaron en el memorando eran aeropuertos que ya estaban en fase de plena operación, donde el grueso de la inversión se había hecho y la solución grueso de ese memorando compensar con plazo. Por lo menos en el memorando uno, que fue el que yo participé, sólo se compensaba por el periodo explícito de restricción total, es decir, de marzo a septiembre.
Y por supuesto no me corresponde y tampoco lo haría porque fueron mis clientes. Pero le quiero decir que en plazo, la plaza que hubo que compensar para esos aeropuertos fue significativa. Obviamente no fue un cheque, sino una extensión del plazo. El problema de esta concesión es que la extensión del plazo seguramente no le sirve porque allá no va a llegar, allá no va a llegar y no va a llegar porque tiene un problema de liquidez significativo.
Y si ese problema de liquidez no se resuelve con mucho cariño, le digo al panel arbitral pues hay que ir pensando en la cláusula de liquidación.”(subrayado y énfasis fuera del texto) 439. Por otra parte, el Tribunal encuentra que el Memorando de Entendimiento también en el caso de los Contratos con Ingreso Esperado como el contrato de concesión 003 de 2015 suscrito entre las partes, dispuso el incremento del VPIE, sin embargo se trata de una solución que por la circunstancia atravesada por GAC a raíz de la pandemia, tampoco sería de utilidad para este Concesionario.
Lo anterior porque el aumentar el valor del VPIE no se soluciona el problema actual (inmediato) de liquidez, simplemente se incrementan los ingresos a futuro, en un plazo prorrogado. 253 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 24. 128836 Pruebas No. 1 20220928 Julio Villarreal/128836 Julio Ernesto Villarreal Navarro 109 440. De igual manera durante el proceso, varios testigos se pronunciaron acerca de la propuesta de la ANI de brindar compensación en Títulos de Tesorería. Esta propuesta estaba encaminada a otorgar la cifra de aproximadamente cuarenta mil millones de pesos como compensación en títulos de tesorería como lo dejó dicho la testigo Adriana Acosta en el presente trámite arbitral: “DR. BENAVIDES: [01:08:35] ¿Y qué pasó, de lo que usted conozca, doctora Adriana, de lo que usted conozca? Porque ya le advirtió al Tribunal que usted no participó en las conversaciones MOU, pero sí conoce el desarrollo, el concesionario advirtió usted que planteó una compensación de $40 mil millones, ¿la ANI le ofreció pagar esos $40 mil millones? SRA. ACOSTA: [01:08:56] La ANI ofreció buscar tres títulos de tesorería, ellos, entiendo, y también fueron los bancos y no vieron viable ese monto de compensación, sí, ahí sí no, no, pues ellos decían que tenían que tener aval de bancos, porque hablaban de que no era viable, pero en el acuerdo quedamos o en los avances que habíamos tenido de la diferencia entre marzo y septiembre eran los $40 mil millones.”254 ( subrayado fuera del texto) DR. BENAVIDES: [01:09:29] ¿Doctora Adriana, y el concesionario planteó una cifra superior a los $40 mil millones, les dijo mire, deme $80, deme $100, alguna cosa adicional, usted conoce? SRA. ACOSTA: [01:09:38] Lo conocí ya fue en el marco del Tribunal, o sea, ellos hablaron de posterior a COVID, hablar de octubre en adelante y presentaron unas cifras nuevas, que no llegamos a hablar, porque nosotros llegamos hasta los $40 mil millones.” 255 441.
Ahora bien, determinado el hecho de que el Memorando de Entendimiento del 15 de febrero de 2021 no ofrecía una solución que se ajustara a las necesidades del Concesionario, observa el Tribunal que la ANI ha manifestado haber tomado las medidas necesarias para contrarrestar los efectos del COVID en los Contratos de Concesión aeroportuaria.
Sin embargo, de conformidad con lo probado, el Memorando de Entendimiento no cubrió la situación particular de este concesionario para ofrecer una solución acorde a la fase de inversión en que este se encontraba y ajustada a la incidencia en el flujo de caja que la reducción de los ingresos tendría frente a las inversiones por hacer, el servicio de deuda por atender, en el marco de una priorización de los gastos de operación y mantenimiento. 442.
Como parte del debate probatorio el Tribunal encuentra que efectivamente el Memorando de Entendimiento pretendía dar una solución transversal a las afectaciones del COVID-19 en los Contratos de Concesión aeroportuaria y no tuvo en cuenta el detalle de las circunstancias y necesidades particulares de cada Concesionario. Se dieron soluciones uniformes a eventos que 254 Ibidem. 255 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 19. 128836 PRUEBAS No. 1 2022908 Declaración Testimonio Andriana Milena Acosta/ 128836 Adriana Milena Acosta Forero 2022 0908.
Docx 110 por su magnitud y complejidad habían afectado de manera distinta al Contrato de Concesión 003 de 2015. 443. Durante el proceso, la testigo Adriana Acosta, Gerente financiera del grupo financiero de la Agencia Nacional de Infraestructura indicó que en el proceso de construcción del Memorando de Entendimiento se hicieron evaluaciones económicas de los contratos.
Sin embargo, también manifestó que como parte del análisis económico no se hicieron simulaciones con respecto a la capacidad de pago de la deuda en los siguientes términos: “DR. FLOREZ: [00:16:17] Muy bien. Doctora Adriana, cuando usted ha hecho sus simulaciones sobre la capacidad que tendría este proyecto de pagar la deuda financiera, asumir el Opex y el Capex, usted también ha tomado en cuenta lo que dice ese patrimonio autónomo y en particular los contratos que ha suscrito ese patrimonio autónomo? SRA. ACOSTA: [00:16:43] Yo preciso que yo no he hecho ninguna simulación de la capacidad de pagar la deuda.
Yo reitero que lo que nosotros hemos revisado hasta el momento fue todo el tema de la diferencia de ingresos y como lo manifesté, de los 40 mil millones de memorando y lo que hemos tratado también de revisar es en la reconfiguración de las intervenciones para para poder hacer, pues digamos, hacer las obras un poco, quizás más gradual.
Eso es lo que he revisado en el marco de lo que usted denomina simulaciones, pero no está en mis facultades simular si pagan o no la deuda, no es de la entidad.”256 444. Como consecuencia, el Tribunal encuentra claro que al no tener en cuenta la capacidad de pago de deuda del Concesionario, no se valoró realmente su circunstancia financiera.
La revisión de los impactos sufridos en cada Contrato por el Covid-19 sin tener en consideración todas las fuentes y usos que determinan los flujos, no puede entenderse como integral en el marco de Project Finance. Ni tampoco se tuvo en cuenta el acaecimiento de un riesgo desbordado de iliquidez al que se enfrentó el Concesionario al verse obligado por la emergencia sanitaria a tomar recursos de inversión para mantener la operación del aeropuerto, a pesar de haber tenido una caída considerable y sostenida en el tiempo de los ingresos.
Que lo acaecido haya desbordado toda previsibilidad exigía incorporar todas las variables en el análisis pues el marco de la matriz de riesgos asignados no resulta aplicable cuando el acontecimiento enfrentado excede los riesgos previsibles; esa es la consecuencia de la disposición legal que elimina la posibilidad de asignar riesgos imprevisibles. 445.
Adicionalmente, para la época en que se negoció el Memorando de Entendimiento, el Contrato de Concesión 003 de 2015 se encontraba en una etapa en la que requería liquidez para adelantar las obras previstas en las Intervenciones convenidas, lo cual lo diferenciaba de los otros contratos de concesión que cobijó dicho Memorando. 256 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 19. 128836 PRUEBAS No. 1 2022908 Declaración Testimonio Andriana Milena Acosta/ 128836 Adriana Milena Acosta Forero 2022 0908.
Pág.52. 111 446. A este respecto el testigo Harold Ramos, director financiero del Concesionario, en su declaración257 afirmó: DR. HERNÁNDEZ: [00:34:15] Usted acaba de mencionar que esteproyecto es diferente a otros proyectos de expansión de aeropuertosusted nospodría esto de explicar cuál es la razón de esa diferencia y cuál es laimportancia de esa diferencia para efectos de este contrato? SR. RAMOS: [00:34:32] Sí. Básicamente la diferencia principal es que normalmente el Project Finance o la financiación de estos proyectos se basa en una etapa de construcción y luego una etapa de operaciónadiferencia de otros proyectos, este proyecto tiene construcción durante todo el plazo contractual con lo cual ese riesgo de construcción y esa atención a obra y de pronto incomodidad al pasajeroen este caso se va a dar durante todo el proyecto.
Esa principal es la diferenciano hay una etapa clara entre operación y construcción, sino que hay construcción durante todo el proyecto. 447. Con motivo de lo anterior el Tribunal encuentra que la renuencia del Concesionario a adherirse al acuerdo contentivo de las condiciones determinadas transversalmente como mitigantes de las afectaciones del COVID-19 en los Contratos de Concesión aeroportuaria (el llamado memorando de entendimiento), no se produjo por falta de interés de la Convocante ni negligencia de la misma, por cuanto se trataba de un acuerdo que no cubría sus necesidades, ni representaba una solución real a las afectaciones que enfrentaba el Concesionario. • El Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020 448.
Ahora bien, por otro lado, la ANI encuentra que el Otrosí 8 al Contrato de Concesión No. 003 de 2015 suscrito por las partes tuvo como origen el acaecimiento del COVID-19 y lo acontecido entre los meses de marzo a diciembre de 2020. Con base en esto asegura que esta modificación contractual resolvió entre las partes los hechos relacionados con lo ocurrido en las fechas que le dieron origen.
Lo anterior lo manifestó en los siguientes términos en sus alegatos de conclusión: “Claro está entonces que el origen para la firma de ese Otrosí N° 8 del 15 de diciembre de 2020, fue la existencia del COVID 19, y se fundamentó́ en el numeral 2.26, para el periodo comprendido entre marzo a diciembre de 2020, sin duda alguna. De otra parte, en el mismo documento se dejó́ la siguiente manifestación: Las Partes consideraron que la anterior modificación contractual se realizaría en virtud de un acuerdo de voluntades, que implica concesiones recíprocas, tanto del Concesionario como de la Agencia. No obstante, no hace tránsito a cosa juzgada y para todos los efectos lo aquí acordado no se relaciona con los efectos generados por la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno 257 Véase expediente digital: 02 pruebas/ 18. 128836 PRUEBAS NO. 1 20220906 Declaración testimonio Harold Ramos/ 128836 Harold Ramos Arango 2022 09 06. 112 Nacional y que el Concesionario ha venido advirtiendo como desequilibrio económico del contrato, situaciones que serán discutidas por las partes con posterioridad sean etapa de arreglo directo o en uso de los mecanismos alternos de solución de conflictos que defina el contrato de concesión. Este párrafo final de los Considerandos del Otrosí N°8 no se puede entender de manera distinta a lo que allí fue manifestado, esto es, de presentarse un desequilibrio económico del contrato, se dijo que dichas “situaciones serán discutidas por las partes con posterioridad bien sea en etapa de arreglo directo o en uso de los mecanismos alternos de solución de conflicto que defina el contrato de concesión”, pero en lo que corresponde al “origen” de los hechos que conllevaron a lo dispuesto y a la firma del Otrosí N°8 el 15 de diciembre de 2020, en el periodo de marzo a diciembre, quedaron completamente acordados y resueltos, de lo contrario no se entiende que el GAC haya firmado este Otrosí sin ningún pronunciamiento en contrario, ya que entendía que cualquier revisión estaba sujeta a la supuesta condición futura de desequilibrio que en este proceso se demostró que no existió.”258 (subrayado fuera de texto) 449.
Conforme a esto encuentra el Tribunal que la parte Convocada entiende que por medio del Otrosí No. 8 se conjuraron los efectos ocasionados por el COVID-19 al acordarse la “compensación al concesionario respecto de sus obligaciones contractuales derivadas de la Pandemia del COVID- 19”. 259 450. En el Otrosí No. 8 se acordó recomponer las Intervenciones en sus alcances y actuaciones, mientras que a su vez se recalculó la retribución y la forma de verificación en las respectivas Actas de Terminación. 451.
Por medio de este otrosí se pactaron nuevos plazos para las intervenciones afectadas, se acordó la reducción del VPIE mediante el mecanismo de Actas de Reducción del VPIE y se definieron nuevos plazos para el fondeo de las Subcuentas de Interventoría y Supervisión, la Subcuenta de Redes Menores, la Subcuenta de Soporte Contractual, la Subcuenta de Promoción del Proyecto y la Subcuenta Amigable Componedor. 452.
Sin embargo, el Tribunal encuentra que la controversia se encuentra ante la última consideración del Otrosí 8 citada por la Convocada en sus alegatos y que se transcribe a continuación: “Las partes consideraron que la anterior modificación contractual se realizaría en virtud de un acuerdo de voluntades, que implica concesiones reciprocas, tanto del Concesionario, como de la Agencia. No obstante, no hace tránsito a cosa juzgada y para todos los efectos lo aquí acordado no se relaciona con los efectos generados por la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y que el Concesionario ha venido advirtiendo como desequilibrio económico del contrato, situaciones que serán discutidas por las partes con 258 Véase expediente digital: Véase expediente digital: 01.
Principal/ 156. 128836 principal No. 1 20221121 CORREO Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN ANI (CONVOCADA) PDF Pg. 32. 259 Ibidem. Pg 31. 113 posterioridad bien sea en etapa de arreglo directo o en uso de los mecanismos alternos de solución de conflicto que defina el contrato de concesión.”260 453. La ANI ha interpretado de la consideración transcrita que las partes acordaron que lo relativo al COVID 19 ya había sido acordado y solo en caso de desequilibrio económico, las circunstancias serían tratadas en etapa de arreglo directo o en uso de los mecanismos alternos de solución de conflictos. 454.
Con base en lo anterior, la ANI encuentra que cualquier revisión posterior estaba sujeta a la condición del acaecimiento de un desequilibrio económico que para la Convocada, no existió. 455. Como consecuencia, la ANI reclama en su Demanda de Reconvención que el GAC debió haber expresado una salvedad con respecto al contenido obligacional del Otrosí 8 o sobre el desequilibrio económico que hoy pretende. 456.
Sin embargo, el Tribunal encuentra que el contenido de esta consideración es claro en señalar que lo pactado por las partes en ese acuerdo no subsana los efectos generados por la pandemia y por las medidas expedidas por Gobierno Nacional y que el Concesionario advirtió como un factor de desequilibrio económico. Las partes por medio de la consideración transcrita establecieron una clara reserva con respecto a los aspectos relacionados con el impacto económico en el Contrato surgidas del COVID -19 y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, para ser tratados con posterioridad y que lo consignando en el Otrosí 8 no fuera tratado con efectos de cosa juzgada.
Por lo anterior, la excepción formulada por el apoderado de la ANDJE bajo el título “4.5. Extemporaneidad de la reclamación económica”261, no prospera. 457. En otras palabras, el Tribunal halló que los acuerdos alcanzados pretendían hacer viable el cumplimiento del Contrato en el corto plazo, regularizando el estado de las obligaciones afectadas por la pandemia mundial y las medidas adoptadas y sus consecuentes efectos en los ingresos.
A tal efecto se enfocaron los acuerdos del Otrosí No. 8, en liberar recursos, acordar nuevos plazos, esto es, ajustando la previsión contractual a la realidad modificada por lo ocurrido y con lo hasta entonces conocido; recomponer las previsiones con la información disponible (cronogramas / plazos, expectativas de VPIE, etc) pero no restableció el equilibrio roto del modelo.
Tan es así que a la par se mantuvieron las negociaciones del Memorando de Entendimiento y la propia ANI echa de menos que el Concesionario no haya concurrido a suscribirlo, en una clara demostración 260 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 04. 128836 PRUEBAS No. 1 20211029 Anexos y pruebas reforma de la demanda/ Anexos/4.8 Otrosí No. 8 pdf.
Pg.31 261 Bajo esta excepción, el apoderado de la ANDJE manifestó: “… se debe concluir entonces que al haberse suscrito el Otrosí N.º 8 al Contrato de Concesión el día 15 de diciembre de 2020 –esto es, cuando ya había transcurrido casi un año desde la declaratoria del Estado de Emergencia Sanitaria como consecuencia de la pandemia producida por la propagación del coronavirus COVD-19– sin que se hubiera consignado salvedad alguna, mal podría el Concesionario pretender un reconocimiento económico por la ocurrencia de la pandemia, máxime cuando el mentado Otrosí las Partes “adoptaron medidas contractuales para compensar parcial y transitoriamente algunos de los efectos ocasionados por las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para atender la propagación del COVID-19 en la ejecución del Contrato de Concesión” 114 de que los efectos de la pandemia y de las medidas adoptadas, no habían sido recompuestos solo con el Otrosí No. 8, sino que tendrían un complemento en el Memorando de Entendimiento. 458.
De una parte, el Otrosí 8 desentrabó la ejecución del contrato afectada –atascada para mejor expresarlo-, mediante la recomposición de etapas dentro de los Periodos de Intervención, la revisión de los plazos, los ajustes en la retribución que exigía dicha recomposición de alcances y liberando recursos. Pero el efecto en el equilibrio económico del contrato que este Concesionario -y quizás todos los que concurrieron al Memorando de Entendimiento- se dejó para las mesas de trabajo de las que salió el Memorando de Entendimiento de 15 de febrero de 2021, a cuya firma no concurrió el Concesionario según lo que ya se analizó previamente. 459.
En concordancia con lo anterior es claro para el Tribunal que no correspondía a la parte Convocante hacer otra salvedad con respecto al desequilibrio económico, debido a que esta salvedad ya había sido manifestada de común acuerdo por las partes en las consideraciones del Otrosí No. 8. 460. Adicionalmente sobre este punto, el Tribunal considera importante resaltar que el Consejo de Estado ha indicado que corresponde al juez del Contrato resolver de fondo la controversia, aunque la parte no haya elevado salvedad debido a que se trata de un requisito de procedibilidad creado por vía jurisprudencial derivado de la interpretación del artículo 27 de la ley 80 de 1993 que por sí mismo no establece dicho criterio.
El consejo de Estado se ha expresado en estos términos: “Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones. De manera que cuando se llegue a acuerdos durante su ejecución, el juez del contrato debe resolver de fondo la controversia, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad.”262 461.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal encuentra que el contenido del Otrosí No. 8 se limitó a reconocer la imposibilidad que el COVID-19 ocasionó para finalizar en el plazo previsto en el Contrato de Concesión el primer y segundo periodo de intervención, se recompuso su alcance y se revisó su remuneración en función del alcance, al igual que se modificaron los plazos de cumplimiento de ciertas obligaciones de fondeo como ya se describió. 462.
El Otrosí No 8 se suscribió para reactivar la ejecución del proyecto con motivo de las contingencias presentadas por la ocurrencia del COVID-19 pero no pretendía ser una compensación total a los efectos de esta circunstancia como quedó consignado por las partes. 262 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.
SUBSECCIÓN C. Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2020. Rad. No. 05001-23-31-000-1999-00093-01 (Exp. No. 38.097). C.P. Guillermo Sánchez Luque. 115 463. Muestra de lo anterior, se reitera, es también el hecho de que el Otrosí No.8 al Contrato de Concesión fue celebrado en diciembre del 2020, meses antes de la suscripción del Memorando de Entendimiento entre la ANI y los demás Concesionarios aeroportuarios, por lo cual resultaría inconsecuente por parte de la ANI invitar al GAC a participar del Memorando de Entendimiento para compensar las afectaciones generadas al Contrato de Concesión por parte del COVID 19, si por medio del Otrosí No. 8 éstas ya hubieran quedado -en su entender- conjuradas, como lo indica en el presente trámite arbitral. 464.
Por lo expuesto en este acápite, no prosperarán las pretensiones novena ni la subsidiaria a la pretensión novena, ni la pretensión décima ni su subsidiaria de la Demanda de Reconvención. Igualmente no prosperarán las excepciones 4 (Inexistencia de Salvedades en el Otrosí No. 8 en cuanto al presunto desequilibrio económico a causa de la pandemia COVID 19) ni 15 (ANI y Concesionario pactaron en el Otrosí No. 8 las medidas de mitigación y compensación causadas por la pandemia COVID 19) planteadas por la entidad demandada.
Prosperará en cambio en lo pertinente la excepción 2 (Ausencia de efectos transaccionales del Otrosí No. 8 y desconocimiento de la ANI del tenor literal del Otrosí) planteada por el demandado en reconvención. (c) Los riesgos asumidos por el Concesionario. Riesgo de Liquidez y Riesgo de Financiamiento. 465. La matriz de riesgos del Contrato de Concesión No. 003 de 2015 que obra en el expediente del presente trámite arbitral, contempla tanto el riesgo de liquidez como el riesgo financiero que la parte Convocada y la ANDJE han aseverado fueron asignados al Contratista y deberían ser asumidos por este. 466.
La ANI asegura que las causas efectivas del acaecimiento de estos riesgos no fueron ni la pandemia por COVID-19, ni las medidas expedidas por el Gobierno Nacional. Considera, al igual que la ANDJE, que la real causa eficiente de sucesos que se enmarcan en los aludidos riesgos fue la cadena de supuestos incumplimientos por parte del contratista a las obligaciones del Contrato de Concesión, punto que es tratado en otro aparte de este laudo.
Esa aseveración por parte de la Convocada, pretende desvirtuar el efecto eximente de responsabilidad que se deriva de los acaecimientos que la Convocante predica como Eventos Eximentes de Responsabilidad o fuerza mayor para dar soporte a sus pretensiones principales y subsidiarias. 467. Ahora bien, en primer lugar, el riesgo de liquidez es descrito en la matriz de riesgos por medio de dos supuestos a saber: i) liquidez en recaudo de ingresos regulados y no regulados y ii) riesgo de liquidez en general, el cual el Tribunal encuentra que efectivamente es asignado al Contratista, lo cual está en concordancia con lo señalado en la sección 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, que en su literal a) sub numeral xviii) se encuentra descrito así: “los efectos favorables o desfavorables de la variación de la liquidez en el Recaudo de los Ingresos Regulados y de los Ingresos No Regulados, así como 116 los efectos favorables y desfavorables derivados de menores Ingresos Regulados y No Regulados y el riesgo de liquidez en general”263 468.
Por otra parte, el riesgo financiero en la matriz de riesgos del contrato se encuentra compuesto por tres distintos supuestos descritos así: i) No obtención del cierre financiero ii) Alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la variación en las variables de mercado o condiciones del proyecto; iii) insuficiencia de recursos para el pago de la interventoría por razones no atribuibles al concesionario, siendo este último un riesgo no asignado al concesionario, aunque sí es parte de los supuestos que conforman el riesgo financiero. 469.
El alcance del riesgo financiero asumido por el Concesionario es claramente establecido en los supuestos que lo componen según la matriz de riesgos del contrato antes señalados y también por la descripción que hace el Contrato de Concesión de éste en el subnumeral x) del literal a) de la sección 15.2 antes referenciada. Se refiere entonces exclusivamente al riesgo con respecto a la consecución de la financiación del proyecto y a la asunción de riesgos relativos a las variaciones en las condiciones del mercado financiero, y las posibles variaciones entre las condiciones de financiación estimadas y aquellas realmente obtenidas como consecuencia de la libertad que tiene el Concesionario frente a la consecución de la financiación. 470.
El Tribunal encuentra con respecto a la asignación del riesgo financiero y el riesgo de liquidez, que ambos riesgos fueron efectivamente asignados al Contratista en el Contrato de Concesión como claramente se establece en el texto del mismo. 471. Sin embargo, el Tribunal advierte que la asignación de estos riesgos se dio en el marco de eventos previsibles y no frente a eventos imprevisibles. 472.
Lo anterior, emana del deber de planeación y previsión en materia de contratación estatal que implica que en los contratos estatales exista una distribución planeada y proporcional de los riesgos. Sobre la asignación de riesgos en contratación estatal, el artículo 4 de la ley 1150 del 2007, ha dispuesto: “Artículo 4°. De la distribución de riesgos en los contratos estatales.
Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.” (Se ha subrayado) 263 Véase expediente digital: 02 pruebas/ 04. 128836 Pruebas No. 1 20211029 Anexos y pruebas reforma de la demanda / Anexos/3.1 Contrato de Concesión – Parte General y parte especial.pdf.
Pg. 133 117 473. La norma anterior se refiere entonces a que, al momento de la distribución de riesgos en un Contrato estatal, las partes deberán asignar únicamente los riesgos previsibles. 474. Al respecto, en materia arbitral, el Tribunal que profirió laudo en el trámite arbitral Convocado por VÍA 40 Express S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura, se manifiesta en concordancia así: “Resulta necesario detenerse en este punto para señalar que el mencionado artículo 4.°, que integra el estatuto de contratación y, por ende, es norma de orden público y obligatorio cumplimiento, especifica que en los pliegos de condiciones sólo se estiman, tipifican y asignan “los riesgos previsibles involucrados en la contratación”.
Postulado del que lógicamente se deriva que los de carácter imprevisible, anormales o excepcionales, no pueden ser objeto de disposición o de traslación al contratista. En ese orden de ideas, al asignar al concesionario en términos generales el manejo de los sitios inestables, que es un riesgo imprevisible, la ANI hizo objeto de estipulación contractual algo que escapaba al querer de las partes e ignoró que la ley sólo permite disponer de los riesgos previsibles.”264 475.
En este sentido, resulta claro para el tribunal que la caída en la liquidez del Concesionario por la extrema disminución de los ingresos debido a la restricción de vuelos y actividad comercial de los aeropuertos a nivel nacional por más de 90 días, a todas luces no está incluida entre los supuestos que configuran el riesgo de liquidez y el riesgo financiero antes descritos que asumió el Concesionario, porque no era previsible.
En este orden de ideas la excepción formulada por el apoderado de la ANDJE bajo el título “4.3. Asunción del riesgo Financiero por parte del Concesionario” no se encuentra demostrada. 476. Sobre el particular, el perito Julio Villarreal en declaración rendida en audiencia de contradicción explicó las connotaciones de lo ocurrido así: SR. VILLARREAL: [00:15:28]Claro es que aquí no hay sino una fuente de recursos que son los ingresos, estos ingresos tienen que servir para fondear las cuentas a ANI, para fondear las cuentas Aerocivil, para fondear las cuentas de Capex, para fondear las cuentas de Opex y para servir la deuda.
Si yo tengo una disminución significativa de los ingresos, pues por supuesto en algún momento, si esa situación se prolonga en el tiempo, voy a estar metido en lo que hemos dicho, que es un riesgo muy particular, que es el riesgo de liquidez que usualmente no aparece, porque normalmente no nos enfrentamos a una situación de cola tan extrema como tener una restricción total durante 7 meses y parcial casi durante 22 meses. 264 Laudo Arbitral proferido en el tribunal convocado por Vía 40 Express S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI 118 (…) “SR. VILLAREAL: [01:30:34] Pero es que vuelvo y repito yo, a ver de quién es responsabilidad de fondar el proyecto, la responsabilidad de fondar el proyecto del concesionario.
No hay ni ninguna discusión. Yo no he negado eso, y lo hizo. Es decir, los aportes de equity y deuda se hicieron. Lo que pasa es que nadie tenía en su cabeza que a la altura de la intervención uno y dos, apenas comenzando la concesión, iba a tener ese choque, por supuesto, si los accionistas, en un mundo hipotético, doctor Benavides y miembros del panel, hubieran imaginado que iba a suceder lo que sucedió en el 2019, ni la Corporación Andina de Fomento, ni el Sindicato de Bancos, ni los accionistas se hubieran metido en el negocio.
Es decir, esto es lo que llamamos efectivamente estadística un evento de cola. Mire, hay una cosa que es importante y la voy a mencionar, aunque no está en mi peritazgo, pero para enriquecer el panel arbitral, ustedes han hecho mucha referencia a la matriz de asignación de riesgos, si ustedes miran la matriz de asignación de riesgos, hay un riesgo que se llama riesgo liquidez del que estoy hablando.
Si quieren mirar en la matriz de riesgo, liquidez dice que el riesgo de liquidez es bajo, pero que el impacto es altísimo. Bueno, es que estamos de malas. Digo, el Estado, el privado y todo porque esto es un proyecto de infraestructura pública. Se concretó el riesgo de liquidez. Ese riesgo que se considerara que era muy bajo, se presentó. Y en lo que sí tiene razón, la matriz de riesgos que los invito a que la miren es que el impacto de riesgo y liquidez sobre el proyecto es altísimo y eso es exactamente lo que estamos viviendo”.
(subrayado fuera de texto). 477. La aproximación técnica del perito Villarreal confirma el entendimiento jurídico que tiene este Tribunal respecto a que el acaecimiento de iliquidez que se derivó del ya mencionado desplome de ingresos, como consecuencia de las medidas de restricción de tráfico aéreo para conjurar el COVID 19, excedió toda previsión y, por ende, rebasa el límite que legalmente está puesto a la asignación de riesgos en un contrato estatal, el cual es la previsibilidad.
En efecto, la iliquidez a tal punto alcanzada y con origen en los hechos notorios de la pandemia, no puede ser objeto de asignación, es un riesgo no asignable. 478. En efecto, la insospechada magnitud de la pandemia y la parálisis obligada de los vuelos nacionales e internacionales implicó un desplome de los ingresos principales del proyecto que se extendió hasta convertirse en lo que el perito Villarreal trajo a colación como un “evento de cola” (término propio de la estadística) cuya ocurrencia en un servicio público excedería cualquier previsión y por consiguiente quedaría por fuera de la asignación de riesgos de la que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. 479.
Ahora, esto es así sobre todo porque el impacto en el modelo financiero del proyecto es perverso, lo desquicia, y se prolonga y crece hacia adelante. El Tribunal recuerda en este punto que se trata de un Project Finance (que así se estructuró con respaldo en la Ley 1508 de 2012), donde el contrato y sus flujos constituyen el engranaje que sirve de respaldo a los prestamistas.
Es aquí pertinente otra explicación del perito Villarreal en su declaración de contradicción de su dictamen: 119 SR. VILLAREAL: [01:27:24] No, no, no, claro que hace cambios, y si el tráfico sigue comportándose como se comportó en el 2021, al final y al 2022 es posible que la concesión llegue a obtener el VPN y la TIR va a mejorar, el problema es que para que yo pueda capturar eso, necesito sobrevivir.
Necesito poder pasar esta crisis de liquidez (…). Yo esto lo he discutido muchísimo con mis clientes y les he dicho mire, yo no sé qué pase con el Tribunal y vaya leyendo la cláusula de liquidación anticipada, porque si esto no se resuelve, yo veo muy difícil con estos números, aunque porque es que el tráfico es extendido en todo el tiempo, es que acuérdese que uno invierte los cinco, siete primeros años de manera muy fuerte y tiene 12 o 15 años para recuperar esa inversión, pero tiene que sobrevivir ese tiempo.
Fíjese que en la gráfica que yo monté, perdón, en la última gráfica que yo mostré e l flujo de caja al final se recupera muy bien, pero al final. Mire que al final y a partir del 2031 y al 2035, no divino, divino. Y fíjese que ahí es con el escenario optimista. Hay una diferencia muy grande entre la línea de azul oscura y azul claro, pero yo necesito llegar allá. Eso es, eso es un imperativo si no llego allá. Por eso el problema acá es un problema de flujo de caja de tesorería, de riesgo de liquidez, que yo sé que es un concepto que normalmente no se presenta porque y por ejemplo, en el caso del MOU que ustedes han pedido y han citado, pues para la mayoría de los aeropuertos el problema era de restablecer el equilibrio asociado con un evento de cola extremo, valorarlo y volverlo plazo.
Y aquí el problema es diferente, porque si yo le agrego a esto años del 2035, estoy inventándome tres años al 2038, pues estoy suponiendo que voy a llegar al 2035, lo cual no es cierto en este caso. 480. Y entonces, la desarticulación del modelo se da, entre otras cosas ya mencionadas, porque uno de los agentes determinantes de su estabilidad son los acreedores o financiadores del proyecto, que ante una situación de iliquidez de la magnitud aquí descrita -que imponga la suspensión de pagos del servicio de la deuda, entre otras cosas por dar prioridad a la operación aeroportuaria como servicio público-, tienen la herramienta en los Contratos de Crédito de la aceleración de la deuda, lo cual hace más inminente el colapso.
Lo explica así el perito Villarreal en su declaración de contradicción a su dictamen: Pregunta: [00:34:32] Esa está perfecta, esa es justamente la que le iba a pedir que pusiéramos, bueno, tal vez voy a arrancar por aquí, yo quisiera saber si, supongo que no, pero quiero que me lo confirme. ¿Cuándo usted hizo estos números, usted tomó en consideración que los bancos en febrero de este año declaraban de plazo vencido el crédito y lo aceleraron? SR. VILLARREAL: [00:35:10] No, yo tuve en cuenta la programación inicial de servicio de la deuda, por supuesto, si los bancos han declarado la operación de alto riesgo y la han acelerado, que simplemente es decir yo quiero que usted me pague más rápido, pues el problema de liquidez va a ser mayor, para mí el mayor problema es esto, aprovechó su intervención para las partes, porque si quieren arreglar yo soy medio ingenuo en esto es mire, si no resuelven el 120 problema de liquidez de este proyecto, olvídese, cualquier cosa que hagan no tiene sentido. 481.
Pero además y tratándose del riesgo de financiero, encuentra el Tribunal que lo acaecido no encaja con el marco teórico establecido para el susodicho riesgo financiero. En efecto, la descripción del mismo incluye, de una parte la obtención del cierre financiero, lo cual se produjo efectivamente y no está siendo objeto de debate en este trámite.
Por otro lado, también incluye alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la variación en las variables de mercado o condiciones del proyecto; ello no corresponde al efecto desatado con motivo del colapso del flujo de caja del proyecto, que acarreó la imposibilidad de atender el servicio de la deuda. 482.
El financiamiento no cambió de condiciones, no fueron variaciones en los costos o los periodos de amortización previsibles por las modificaciones del mercado lo que desbarajustó el flujo; se produjo sí un desplome significativo y prolongado de las fuentes (ingresos regulados y no regulados) del Concesionario por motivo de la pandemia y las medidas adoptadas para conjurarla, y en consecuencia un desajuste que dejó descubiertos los usos, esto es el pago de la deuda y los requerimientos de inversión, lo que aunado al que se ha denominado “círculo vicioso” del atrapamiento de caja y la aceleración de los créditos, resulta en una situación de iliquidez que colapsa el proyecto, le quita valor, según lo explicado por el perito Villareal en su dictamen. 483.
Las circunstancias del COVID-19, las medidas expedidas por el gobierno Nacional y la consecuente disminución de ingresos regulados y no regulados al Concesionario, obedecen a circunstancias extraordinarias que desbordaron el riesgo asignado al Contratista, el cual contempla solo riesgos previsibles en el comportamiento habitual de la ejecución contractual, como lo sería una baja en los ingresos por oscilaciones del mercado, como la reducción del tráfico aéreo por motivos estacionales, por ejemplo.
Lo ocurrido excede la previsibilidad y, por ende, no hace parte del riesgo del concesionario. 484. Lo antes expuesto no implica que la matriz de riesgos del Contrato no se hubiera ajustado a la normativa legal, reglamentaria y de política pública vigente y vinculante para la época de suscripción del Contrato, y no se ha aportado ninguna prueba en contrario, por lo cual la pretensión décima novena265de la Demanda de Reconvención prospera, al igual que la vigésima266, puesto que en ningún caso el Contratista ha manifestado que la matriz de riesgos no le es aplicable. 265 El texto de la pretensión es el siguiente: “DÉCIMA NOVENA.
DECLÁRESE que la matriz de riesgos del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, se ajustó a la normativa legal, reglamentaria y de política pública vigente y vinculante para la época de suscripción del Contrato de Concesión.” 266 El texto de la pretensión es el siguiente: “VIGÉSIMA. DECLÁRESE que, el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., mediante su oferta en el proceso licitatorio VJ-VE-IP012-2013, aceptó el carácter vinculante de la distribución de riesgos contenida en la matriz de riesgos del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No 003 de 2015 y, en consecuencia, no puede desconocerla.” 121 485.
Ahora bien, es evidente que la ocurrencia de la pandemia “no anuló de manera automática y de pleno derecho la matriz de riesgos y la asignación de estos” dentro del Contrato, simplemente debe entenderse, como ha quedado dicho, que los riesgos que se asignan son los previsibles, en este contexto, la pretensión décima cuarta267 de la Demanda de Reconvención prospera. 486.
Igualmente, es claro que la ANI no se encuentra obligada a asumir los riesgos legal y contractualemente asumidos por el Concesionario, por lo cual la pretensión décima quinta268 de la Demanda de Reconvención, prospera. 487. Conforme a lo dicho en este acápite, prosperan las pretensiones vigésima primera y vigésima segunda de la demanda de reconvención. No prospera la pretensión vigésima tercera. 488.
Prospera solo parcialmente la excepción 8 de la demanda principal (El contrato debe ser ejecutado conforme a la asignación de riesgo de financiación del proyecto y en particular el de concesión - APP), por cuanto el postulado de su título tiene vocación de prosperidad, sin embargo se rechaza aspectos del contenido de la excepción, particularmente por cuanto el acaecimiento sobre el que este trámite versa excede la previsión contractual y, por ende, tamabién el riesgo asignado, pues este corresponde solo al previsible.
Tampoco es próspera dicha excepción en lo relativo a que, como lo afirma la excepción propuesta, las viscitudes que enfrentó y sigue enfrentando el Concesionario para la ejecución del Contrato no tengan origen en la pandemia y, en cambio sean atribuibles a la conducta del Concesionario (d) Los eventuales incumplimientos o negligencias del Convocante, predicados por la Convocada como excepción a la imputabilidad del evento de fuerza mayor pretendido.
La externalidad de un Evento Eximente de Responsabilidad o de fuerza mayor. 489. En este punto del análisis el Tribunal reitera la demarcación de la controversia que al comienzo de esta Sección 4 se hizo (subnumeral (ii), párrafos 375 y ss del literal b Consideraciones del Tribunal, de esta Sección 4). En ella se estableció que las partes coincidían en la real ocurrencia de la pandemia del Covid 19 y las medidas adoptadas por las autoridades para controlarla, como hechos notorios e inocultables.
Sin embargo, lo que las partes debaten es si tales hechos tienen la entidad jurídica suficiente para generar lo que pretende el Convocante. Así lo resume acertadamente el apoderado de la Convocada en sus alegaciones finales. 490. El Tribunal ya ha hecho referencia en acápite anterior a algunos aspectos que se plantean como excepciones por la Convocada u objeciones al pedido por parte de la Convocante de reconocimiento de los efectos de un Evento Eximente de Responsabilidad o de una situación de 267 El texto de la pretensión es el siguiente: “DÉCIMA CUARTA.
DECLÁRESE que la ocurrencia de la pandemia del Covid-19 no anuló de manera automática y de pleno derecho la matriz de riesgos y la asignación de estos dentro del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015. 268 El texto de la pretensión es el siguiente: DÉCIMA QUINTA. DECLÁRESE que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI no se encuentra obligada a asumir ninguno de los riesgos legal y contractualmente asumidos por el contratista 122 ruptura del equilibrio económico del Contrato.
En efecto, se refirió el Tribunal a: (i) la negativa del Concesionario a suscribir el Memorando de Entendimiento; (ii) al alcance limitado del Otrosí No. 8 como reparador del impacto del Covid 19; (iii) al contenido y asignación de los riesgos de liquidez y financiamiento. 491. Ahora bien, el Tribunal abordará en este punto otro aspecto aducido por la Convocada y la ANDJE en relación con la efectiva conducencia de un Evento Eximente de Responsabilidad derivado de la pandemia y de las medidas adoptadas para conjurarla.
Señalan estos sujetos procesales algunos supuestos incumplimientos o negligencias previos del concesionario que no permitirían considerar los hechos del advenimiento de la pandemia y las medidas adoptadas por las autoridades como evento de fuerza mayor o Evento Eximente de Responsabilidad, como eximentes de responsabilidad, por mediar causa imputable al Concesionario mismo (esto es ausencia de externalidad del evento). 492.
En efecto, la entidad Convocada, así como la representante del Ministerio Público en su concepto, aducen también el incumplimiento previo del Concesionario en relación con algunas de sus obligaciones propias del Contrato de Concesión y con algunas de las que atañen a los créditos que obtuvo para el financiamiento del proyecto. Este aspecto es respaldado por la ANDJE, que a través de su apoderado en alegaciones dirigió parte de su análisis probatorio a señalar el predicado incumplimiento previo del Concesionario como elemento que excluiría la efectiva aplicación de los efectos jurídicos de exención de responsabilidad ante la ocurrencia de una fuerza mayor, una causa extraña o el convencional evento eximente de responsabilidad del que trata el contrato. 493.
A propósito de este tema, la jurisprudencia ha señalado que: “Para que exista el poder liberatorio por el caso fortuito o la fuerza mayor, se requiere la coexistencia de una condición negativa externa: la ausencia de falta del deudor. En otros términos: cuando existe dolo, negligencia o imprudencia del deudor, la falta neutraliza el obstáculo y el obligado o deudor permanece responsable”269. 494.
Observa el Tribunal que la externalidad -respecto del deudor- en relación con lo que causa la no ejecución del contrato o la obligación afectada, es elemento esencial de un evento que le permita eximirse de responsabilidad. Resulta un postulado casi de perogrullo, pero caben algunas consideraciones relevantes. En efecto, cuando se trata entonces de invocar una fuerza mayor (o un Evento Eximente de Responsabilidad) el acaecimiento que se invoca como tal o los efectos que se predican del mismo, debe haber sobrevenido sin injerencia de la acción u omisión del que lo alega.
El incumplimiento del deudor apto para eliminar el efecto eximente de responsabilidad del evento, debe tener incidencia en la ocurrencia del evento mismo o en los efectos que se le pretenden asignar, solo así bloquearía el efecto liberatorio de responsabilidad que de tal evento se predicaría. 269 G.J. t. LIX, p. 42; cas. Civ., abril 10/78, en Extractos de Jurisprudencia Civil, 1980, p. 29 123 495.
Resultan atinadamente precisas las palabras del profesor Tamayo Jaramillo cuando indica que “… en el fondo, la única manera de probar verdaderamente la ausencia de culpa consiste en demostrar la causa del daño y que esa causa le es completamente ajena al deudor, es decir, que es imputable a una causa extraña”270, explicando con ello la ausencia de culpa y la causa extraña como elementos determinantes de la exención de responsabilidad por fuerza mayor y caso fortuito.
Tal aproximación concuerda con lo expuesto por el Consejo de Estado en la decisión ya citada: “La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista”271, lo que en últimas remite a que la acción u omisión del deudor debe estar ausente de la causa del hecho que genera la inejecución de prestaciones a cargo, esto es del hecho que se invoca como evento de fuerza mayor (subrayado fuera de texto). 496.
La demanda de reconvención reformada, pide la declaración de incumplimiento de obligaciones del Concesionario en las Secciones 4.1.3., 4.1.4., 4.1.5 y 4.1.6. del Capítulo IV de Pretensiones y otras peticiones complementarias a aquella, agrupando allí las pretensiones vigésima cuarta a cuadragésima quinta del petitum. Los incumplimientos pueden agruparse en dos grandes grupos: (a) Obligación de fondear la Subcuenta de Interventoría y Supervisión del Contrato y la ausencia consecuencial de rendimimientos en dicha Subcuenta y en la Subcuenta de Obras Menores (Secciones 4.1.3. y 4.1.6.) (b) Obligación de llevar a cabo las Etapas de Intervención 2 y 3 del Tercer (III) Periodo de Intervención en el plazo establecido en el Otrosí 8 del 15 de diciembre de 2020 (Secciones 4.1.4. y 4.1.5.). 497.
Así mismo, la Convocada plantea como excepción a las pretensiones incoadas por la Convocante la siguiente: “17. EL CONCESIONARIO INCUMPLIDO NO PUEDE SER PREMIADO CON INDEMNIZACIONES Y EXONERACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”. 498. Por su parte la ANDJE en su escrito de excepciones esgrimió, entre otras, las siguientes: “4.1 GESTIÓN ANTIECONÓMICA COMO CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO”. 270 Tamayo Jaramillo Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Editorial Legis, Novena Reimpresión,, 2018, página 428. 271 Sección tercera del Consejo de Estado, Sentencia del 11 de septiembre de 2003, CP.
Ricardo Hoyos Duque. 124 “4.2 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO “. 499. Para sustentar una y otra de las excepciones planteadas, la ANDJE formuló el contenido de sus excepciones en detalle y solicitó pruebas. Se resalta a continuación algunos apartes de las excepciones traidas a colación en este acápite: “4.1 GESTIÓN ANTIECONÓMICA COMO CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO”.
“ (…)Bastaría con revisar los atrasos en el cronograma de obra y de ejecución de actividades, así como los registros del supervisor del contrato sumados a los de la interventoría para justificar lo dicho. (…) Con esta afirmación se robustece la teoría expuesta in extenso en el presente escrito, en el sentido de que el daño que aduce la Parte Demandante proviene de su actuar exclusivo y determinante y no como consecuencia de la pandemia”.
“4.2 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. “(…) Por lo tanto, al comprobarse que el hipotético perjuicio que alega el demandante obedece a un incumplimiento en el que incurrió el Concesionario con ocasión de su falta de gestión en la consecución de los recursos financieros necesarios para continuar con la adecuada ejecución del proyecto, mal podría exigirse de la ANI compensar y/o requilibrar la ecuación económica del Contrato de Concesión por un incumplimiento previo de la convocante.
Aclaramos, naturalmente, que la aplicación de esta excepción no se exhibe como legítima alternativa a la de reconocer un incumplimiento posterior y válido de la ANI. La excepción planteada funciona de cara a la teoría de la Imprevisión sugerida por la convocante. De suerte que no resulta procedente plantear la aplicación de la teoría de la Imprevisión a efectos de pretender una compensación contractual allí cuando es la demandante la que acusa supino incumplimiento previo”. 500.
El Tribunal no pierde de vista que en el evento en que el deudor hubiese incurrido en incumplimientos o negligencias que propiciaran la ocurrencia del evento imprevisible alegado, o lo expusieran o tornasen vulnerable al mismo o a sus efectos, ello conllevaría que fuese su propia acción u omisión -previa, reprochable e imputable- la causa de la perturbación o imposibilidad de llevar a cabo la normal ejecución del Contrato, lo cual le impediría exonerarse de responsabilidad por la inejecución de las prestaciones contractuales a su cargo. 501.
En efecto, se reitera que solamente si los impactos del evento alegado obedecen a causas que le son completamente ajenas al deudor, se puede completar el elemento de no imputabilidad que se exige también convencionalmente del Evento Eximente de Responsabilidad. En efecto, de la definición contractual de Evento Eximente de Responsabilidad se destaca el “después de haber efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo”. 125 502.
Cabe preguntarse si cualquier incumplimiento del Contratista en un contrato complejo (de multiples obligaciones) tiene la entidad para determinar que un evento de fuerza mayor -que afecta sustancialmente los ingresos del Concesionario de los que se alimenta todo el esquema de obligaciones de inversión, operación, mantenimiento y servicio de deuda- no lo exima de responsabilidad. 503.
Para el Tribunal es claro que la jurisprudencia se refiere a faltas del deudor (“dolo, negligencia o imprudencia del deudor”) que promueven el evento o exponen al deudor a los efectos del mismo. Como cuando el prestador de servicio de confección de obra material está en mora de entregar y el día en que pretende tardíamente adquirir los insumos, se cierran imprevisible e irresistiblemente las fuentes de suministro de dicho insumo.
Es su mora, en el ejemplo, la causa directa de la imposibilidad de cumplir, a pesar del acaecimiento del cierre sobrevenido de las fuentes de suministro. 504. Sin embargo, en un contrato de multiples y complejas obligaciones, como se ofrece a simple vista una concesión aeroportuaria, no podría alegarse cualquier situación de incumplimiento como imposibilidad de eximir de responsabilidad a una de las partes por el acaecimiento de una fuerza mayor o un Evento Eximente de Responsabilidad.
Acudiendo a una situación hipotética extrema con el solo propósito de ilustrar la ponderación que acaba de plantearse, no podria pensarse que la situación sobrevenida de un cierre de los aeropuertos por eventualidad sísmica, por ejemplo, no constituye fuerza mayor en tanto el concesionario estuviere incumplido en los códigos contractuales de estética o paisajismo de exteriores. 505.
Así las cosas, el Tribunal tiene por necesario evaluar la concausalidad o concurrencia que pudieran tener los incumplimientos alegados por la ANI en la Demanda de Reconvención, relacionados con el fondeo de la Subcuenta de Interventoria y Supervisión y la terminación de las obras correspondientes a las etapas 2 y 3 del Periodo III de Intervención, con del descalabro financiero que se desprendió de la caida de ingresos y sus efectos en la funcionalidad del modelo y el flujo de caja para hacer posible la reactivación de las inversiones, la cobertura de los gastos de operación y mantenimiento y el servicio de la deuda del proyecto Concesión Aeropuerto Ernesto Cortizos.
Entonces, se abordarán con esa perspectiva los incumplimietos alegados. - En cuanto al presunto incumplimiento en al ejecución de las Etapas de Intervención 2 y 3 del Tercer (III) Periodo de Intervención en el plazo establecido en el Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020: 506. En primer término el Tribunal destaca que la inejecución de obligaciones aquí referida se da con respecto a los plazos que con posterioridad a la pandemia y de la vigencia de las medidas adoptadas para contenerla se habían fijado, es decir, no encaja en el requisito del que se viene hablando, esto es que el incumplimiento sea previo a la ocurrencia del hecho indicado como causa ajena por las partes. 507.
No siendo el incumplimiento predicado por la convocada previo a la pandemia y a las medidas de las autoridades y sus efectos, éstas continúan siendo una causa ajena a las partes de manera, que no pierden la naturaleza de ser eximente de responsabilidad. 126 508. Por lo anterior, el no haber honrado las obligaciones correspondientes a las Etapas de Intervención 2 y 3 del Tercer (III) Periodo de Intervención en el plazo establecido en el Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020, no constituye óbice para reconocer el evento de la pandemia y las medidas adoptadas y sus efectos como eximente de responsabilidad como lo pretende la demandada.
Ese solo aspecto ya determinaría una improcedencia de estos supuestos incumplimientos para constituir una razón que le quite mérito a la pandemia, a las medidas de autoridad adoptadas y a sus efectos como evento eximente de responsabilidad. 509. El Tribunal no quiere pasar por alto algunos aspectos de este supuesto incumplimiento que se destacan a continuación: 510.
Antes de abordar el incumplimiento que la Convocada y Convocante en reconvención pretende que se declare, el Tribunal estima necesario verificar si las hipótesis de incumplimiento -sea que este efectivamente se verifique o no- tienen la potencialidad de oponerse como causa íncita o propia de la pandemia y las medidas del gobierno, pero fundamentalmente, de la imposibilidad que se predica de la ejecución normal del Contrato hacia adelante por el dequiciamiento del flujo que da sustento al modelo y que permite su viabilidad financiera.
Esto con el fin de establecer si la causa de esas circunstancias imposibilitantes de ejecución del Contrato son efectivamente ajenas al Concesionario. 511. Por otra parte, el Concesionario en sus excepciones a la demanda de reconvención reformada señaló: “Al respecto, en primer lugar, es preciso aclarar que, en efecto, a la fecha de presentación de la presente contestación de la demanda de reconvención el Concesionario no ha realizado el fondeo de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión y la entrega de las obras de las Etapas 2 y 3 del Periodo de Intervención 3 que ya deberían haber sido ejecutadas según los plazos previstos bajo el Contrato de Concesión” -[ya modificados por el Otrosí No 8, observa el Tribunal]-.
“También es preciso advertir que el Concesionario no podrá ejecutar dichas obligaciones, salvo que la ANI concurra a la suscripción de un acuerdo que compense en debida forma los graves efectos económicos que produjo el Covid-19 en la ejecución del Contrato de Concesión”.272 512. El Tribunal da por sentada la inejecución del fondeo de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión y de las etapas 2 y 3 de la Etapa III de Intervención, que más adelante se concluye que no se tranta de incumplimientos imputables al Concesionario.
Pero aquí, en este apartado del laudo, de lo que se trata es de verificar si la inejecución misma tiene el mérito de restarle fuerza jurídica al evento de marras (la pandemia, las medidas de autoridad y sus efectos) y, por ende, no 272 Contestación de la demanda de reconvención reformada pág. 46 127 darle la calidad a tal evento de un verdaero Evento Eximente de Responsabilidad frente al Contrato de Concesión 003 de 2015.
Recapitulando: 513. La cronología de los acontecimientos es importante: (i) en marzo de 2020 se declara la pandemia y se adoptan las medidas de restricción del tráfico aereo; (ii) en septiempre de 2020 se levantó la suspensión del tráfico aéreo internacional que ya desde agosto de 2020 venía restableciéndose lentamente para el tráfico aéreo nacional;
(iii) en diciembre 15 de 2020 se suscribió el Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión 003 de 2015 y (iv) el 15 de febrero de 2021 la ANI suscribió un Memorando de Entendimiento con otros concesionarios al que no adhirió el Concesionario GAC. La demanda que dio origen a estre trámite -se reitera- fue presentada el 23 de febrero de 2021. 514.
No sobra destacar que antes de la pandemia las partes reconocieron algunos Eventos Eximentes de Responsabilidad que pueden ahora resumirse así: (i) por requerimientos de la Aerocivil el Plan Maestro del Aeropuerto requirió un alcance superior y unos tiempos adicionales a los previstos, lo cual dio origen a la declaratoria del EER el 12 de junio de 2018, dando como nueva fecha de entrega de los trabajos del Primer Periodo de Intervención el 22 de abril de 2019;
(ii) por reforzamiento estructural, imposibilidad de restitución de tenedores de espacio y la ejecución de unas actividades referentes al Centro de Control, las partes acordaron otro EER el 17 de abril de 2019 que desplazó la fecha de terminación el Primer Periodo de Intervención al 22 de febrero de 2020, sin embargo esta fecha fue modificada de común acuerdo hasta el 4 de mayo de 2020. 515.
Mediante el Otrosí No. 8 se restructuraron los periodos de intervención iniciales y algunas de sus actividades. En el Periodo de Intervención III se fijaron cuatro Etapas de Intervención. Las Etapas de Intervención 2 y 3 que son señaladas como incumplidas por la ANI (como demandante en Reconvención y demandado principal) tenían señaladas como fecha de culminación de las mismas, el 30 de septiembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022. 516.
Las partes dejaron explícita constancia de que lo acordado “no se relaciona con los efectos generados por la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y que el Concesionario ha venido advirtiendo como desequilibrio económico del contrato, situaciones que serán discutidas por las partes con posterioridad, bien sea en etapa de arreglo directo o en uso de los mecanismos alternos de solución de conflicto que define el contrato de concesión”. 517.
Posteriormente, el 15 de febrero de 2021, se firmó entre algunos concesionarios del modo aeroportuario y la ANI el Memorando de Entendimiento ya tantas veces referido en este Laudo. A dicho Memorando no adhirió el Concesionario aduciendo que la solución de plazo no resolvía el problema de liquidez sobrevenido por la pandemia para la Concesión Aeropuerto Ernesto Cortizos, por la razones que ya aquí se han expuesto. 518.
El Tribunal encuentra claro que la ANI y el Concesionario coincidían en que el Otrosí No. 8 no curaba todos los efectos de la pandemia y las medidas adoptadas para contenerla por parte de las autoridades. Así se desprende de la explícita declaración de ambas partes en ese sentido en el texto del propio Otrosí 8. Pero también del hecho de que se firmara el Otrosí No. 8 simultáneamente con las mesas de negociación que terminaron en la firma del Memorando de Entendimiento de febrero 15 de 2021 -el cual no suscribió el Concesionario GAC por su propia 128 decisión-.
Ello evidencia que la firma del Otrosí 8 no resolvía todas las controversias abiertas por los impactos de la pandemia y las medidas adoptadas por las autoridades, pues de lo contrario, la ANI habría excluido al Concesionario GAC de las negociaciones y de la posibilidad de acceder al Memorando de Entendimiento. La ANI en este trámite echa de menos y resiente que el Concesionario GAC no haya concurrido al Memorando de Entendimiento -e incluso propone esta situación como excepción para endilagar al Concesionario una deliberada exposición a los efectos de la pandemia-, de lo que se desprende también la plena consciencia de la Convocada de que entre la entidad y el Concesionario estaba pendiente por resolverse algunos efectos de la pandemia. 519.
El Concesionario fue eficiente en demostrar que la cura en plazo que el Memorando de Entendimiento ofreció o incluso la compensación que en títulos TES fue objeto de tratativas previas, no aliviaría los problemas de liquidez que se desprendieron de la pandemia y la reducción de ingresos significativa como consecuencia de las restricciones impuestas por el Gobierno Nacional -el “evento de cola” como lo denominó el perito Julio Villareal-. 520.
Como se vió ya, la iliquidez se incrusta en el modelo como problema constante y permanente a partir de la prolongada y considerable reducción de los ingresos en un momento que, además de operación, mantenimiento y servicio de deuda, exige inversiones (Intervenciones) y continuará exigiéndolas, de tal manera que el flujo se fractura y el proyecto deja de ser viable, como lo explicó el perito Villarreal. 521.
Entonces, encuentra el Tribunal que los Eventos Eximentes de Responabilidad al haber tenido tal reconocimiento por la ANI y haber sido previos a la pandemia,273 si bien ya tuvieron un efecto en la caja del Concesionario al desplazar los flujos del proyecto, no pueden catalogarse como incumplimientos del GAC, pero además solo tuvieron el efecto de un desajuste propio de los avatares de los proyectos de esa índole que no puede equipararse con el impacto de la pandemia y las medidas para mitigarla para determinar el fenómeno de iliquidez que desquició la viabilidad financiera del proyecto. 522.
En esas condiciones, un desfase en la ejecución que a la postre retrasa la percepción de unos desembolsos que, -se reitera- además fue reconocido como Evento Eximente de Responsabilidad anterior a la pandemia- no tiene la potencialidad de ser causa del desquiciamiento del modelo financiero del proyecto, como en cambio sí la tuvo la pandemia y las medidas para mitigarla, al punto que no fue solo potencial sino efectivamente ocasionada según lo demuestra la inminencia del acaecimiento de grave iliquidez que se ha evidenciado en el curso de este trámite arbitral. 523.
Entonces, el Tribunal encuentra que al no haberse llegado con posterioridad al Otrosí 8, a los acuerdos que se estaban negociando paralelamente para reequilibrar el Contrato, se perpetuó el 273 (i) por requerimientos de la Aerocivil el Plan Maestro del Aeropuerto requirió un alcance superior y unos tiempos adicionales a los previstos, lo cual dio origen a la declaratoria del EER el 12 de junio de 2018;
(ii) por reforzamiento estructural, imposibilidad de restitución de tenedores de espacio y la ejecución de unas actividades referentes al Centro de Control, las partes acordaron otro EER el 17 de abril de 2019. 129 descalabro de la estructura financiera del Contrato, acentuando el efecto derivado del descenso extremo de los ingresos en aproximadamente un 95% durante los seis meses en los que se restringió al 100% el tráfico aéreo de carácter comercial. 524.
En este orden de ideas, para los efectos de la prosperidad de la excepción 17 propuesta por la demandada (EL CONCESIONARIO INCUMPLIDO NO PUEDE SER PREMIADO CON INDEMNIZACIONES Y EXONERACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN), el Tribunal entiende que esta inejecución u omisión del Concesionario en la ejecución oportuna de las actividades de las Etapas 2 y 3 del Periodo de Intervención III, no contribuye a ser causa de los efectos de iliquidez y descalabro en la estructura financiera del proyecto, ni, por supuesto, de la pandemia ni las medidas adoptadas por el Gobierno. Más bien, la inejecución de sus obligaciones de intervención pactadas en el Otrosí No. 8 responde justamente al descalabro financiero causado por la pandemia, las medidas y sus efectos, que vienen siendo identificados como causa ajena a las partes.
Por consiguiente, en lo que atañe a este aspecto de la inejecución de la obligación de llevar a cabo las actividades de las Etapas 2 y 3 del Periodo de Intervención III en el plazo previsto en el Otrosí No. 8, la excepción 17 a la demanda principal no se encuentra demostrada. - En cuanto al presunto incumplimiento en el fondeo de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión, en el Otrosí No. 8: 525.
Al respecto, el Tribunal trae a colación solicitudes cursadas y aprobadas por ANI de suspender los fondeos contractuales, particularmente a la Subcuenta de Interventoría y Supervisión que es objeto de las pretensiones de declaratoria de incumplimiento que, a su vez, se promueven como excepción bajo el numeral 17 de la contestación a la demanda principal reformada. 526.
Con ocasión de una solicitud de julio de 2020, con radicado 20209000013551 citada en el Otrosí No. 8 de diciembre 15 de 2020, las partes suscribieron suscesivas Actas de Suspensión de Fondeos Contractuales que llevaron el plazo de cumplimiento de dichos fondeos, en sucesivas prórrogas, a septiembre 30 de 2020, luego a octubre 30 de 2020 y al 30 de noviembre y finalmente al 30 de diciembre de 2020274. 527.
Respecto del fondeo de dicha Subcuenta, la Cláusula Octava del Otrosí No. 8 dispuso un nuevo cronograma que se transcribe aquí: 274 Otrosí No. 8 de diciembre 15 de 2020, parte considerativa, numeral 4. Suspensión de Fondeos Contractuales, página 19. 130 528. Entonces el Tribunal tiene por establecido que las partes modificaron de común acuerdo el calendario de fondeos a la Subcuenta de Interventoría y Supervisión, por lo que los señalados incumplimientos serían predicables del año 2021 y, por consiguiente, todos posteriores a la pandemia y a la entrada en vigencia de las medidas adoptadas para contenerla. 529.
Entonces, también en este evento, los predicados incumplimientos no encajan en el requisito de ser previos a la ocurrencia del hecho indicado como causa ajena por las partes. La pandemia, las medidas adoptadas y sus efectos, tienen entonces la naturaleza de una causa extraña o ajena al deudor que la invoca, de manera que, el no haber honrado los fondeos de 2021 acordados en el Otrosí No 8, no constituye óbice para reconocer el evento de la pandemia, las medidas adoptadas y sus efectos, como eximente de responsabilidad como lo pretende la demanda. 530.
Además, con respecto a los presuntos incumplimientos de las fechas establecidas en el Otrosí No. 8 en relación las obligaciones de fondeo de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión, resultan aplicables también las consideraciones que el Tribunal hizo en párrafos anteriores (500 a 505). 531. Dicho sea de paso, como se mencionará en otro acápite de este laudo, el Tribunal concluye que el Concesionario al no realizar los fondeos de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión dentro de los plazos señalados en el Otrosí No. 8, si bien incumplió el Contrato, tal incumplimiento no le es imputable por haberse derivado del desquiciamiento de la estructura financiera del Contrato, ocasionado a su vez, por las medidas de restricción de tráfico adoptadas para mitigar la pandemia. 532.
Ahora bien, para los efectos de la prosperidad de la excepción 17 propuesta por la demandada (EL CONCESIONARIO INCUMPLIDO NO PUEDE SER PREMIADO CON INDEMNIZACIONES Y EXONERACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN), el Tribunal entiende que esta inejecución u omisión del Concesionario en realizar los fondeos de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión dentro de los plazos señalados en el Otrosí No.8, tampoco es determinante como causa de la pandemia, ni de las medidas adoptadas ni de los efectos de éstas en la estructura financiera del proyecto, las cuales vienen identificándose como causa ajena a las partes. 533.
En efecto, frente a la identificación de la iliquidez como fenómeno financiero que descompone el flujo del proyecto, el Tribunal observa que la falta de fondeo por parte del Concesionario de la subcuenta de Interventoría y Supervisión, no tiene la calidad de constituirse en causa de la iliquidez desatada como fenómeno alojado permanentemente en el proyecto, la cual -ya se ha 131 demostrado- se produjo a partir de la pandemia y las medidas adoptadas, las cuales redujeron de manera sustancial y prolongada los ingresos del Concesionario entre marzo y septiembre de 2020.
No es la falta de recursos aportados por el Concesionario en la Subcuenta de Interventoría y Supervisión, la causa que descalabra la ejecución del proyecto, ni puede contribuir a la iliquidez del mismo. 534. Por consiguiente, en lo que atañe a este aspecto de la no realización de los fondeos de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión dentro de los plazos señalados en el Otrosí No. 8, la excepción 17 a la demanda principal no prosperará. - En cuanto a las presuntas negligencias de las obligaciones del Concesionario con los financiadores del Proyecto: 535.
Sea lo primero señalar que no es asunto objeto de este trámite el determinar si las conductas u omisiones del Concesionario frente a sus contratos de crédito constituyen o no incumplimiento de éstos, a diferencia de los supuestos incumplimientos en ejecución de actividades de las Etapas 2 y 3 del Periodo de Intervención III y los fondeos de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión que sí han sido sometidos a consideración del Tribunal e incluso tienen asignadas pretensiones y excepciones a las que el Tribunal hará referencia más adelante. 536.
La mención a este respecto se contrae a determinar si, de las pruebas arrimadas a esta litis en relación con la forma en que se vinieron desenvolviendo las actividades de servicio de deuda y la relación con los financiadores del proyecto, puede inferir el Tribunal que si los eventos demostrados connotan una causa imputable -no ajena- al Concesionario que haya podido causar los efectos que él atribuye a la pandemia y a las medidas adoptadas por las autoridades. 537.
Resalta el Tribunal en este punto, que no hay una pretensión en la demanda de reconvención reformada que reclame declaración alguna relacionada con este aspecto. Pero el esfuerzo probatorio y el debate sobre este particular, sí pudiera ser parte de la excepción 17 (EL CONCESIONARIO INCUMPLIDO NO PUEDE SER PREMIADO CON INDEMNIZACIONES Y EXONERACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN) planteada por la demandada, para la demostración de una conducta negligente o descuidada del Concesionario frente al manejo de la tesoreria y, puntualmente, del servicio de la deuda.
En ese mismo sentido se pronuncia la representante del Ministerio Público en su Concepto. Por ello el Tribunal se ocupará de esta materia. 538. Encuentra el Tribunal que los señalamientos de incumplimiento de servicio de deuda que fueron objeto de “dispensa de intereses” en septiembre de 2019 y marzo de 2020, están vinculados, según el dicho de la Convocante, a los Eventos Eximentes de Responsabilidad de 2018 y 2019: “Recordemos que el 12 de junio de 2018 la ANI y el Concesionario suscribieron la primera Acta de Declaratoria de Evento Eximente de Responsabilidad en los términos de la Sección 16.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, debido a la aprobación del Plan Maestro por parte de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil por fuera de los términos contractuales y con un alcance superior al inicialmente pactado.
Como 132 consecuencia de la declaratoria del Evento Eximente de Responsabilidad, la ANI otorgó un plazo adicional de 10 meses y 3 días para la terminación de las actividades correspondientes al Periodo de Intervención 1. A su turno, el 17 de abril de 2019 la ANI y el Concesionario suscribieron una segunda Acta de Declaratoria de Evento Eximente de Responsabilidad en los términos de la Sección 16.2 de la Parte General del Contrato de Concesión como consecuencia de: (i) la necesidad de llevar a cabo un reforzamiento estructural en la infraestructura entregada por la ANI al Concesionario;
(ii) la imposibilidad de restitución y/o reubicación de áreas entregadas a tenedores de espacio en virtud de los contratos de arrendamiento cedidos por la Aeronáutica Civil; (iii) la imposibilidad de ejecución de la actuación 5.5, en lo referente a la adecuación del Centro de Control; y (iv) la imposibilidad de (a) la ejecución de la actuación de Adecuaciones de Arroyos y Canales de Drenaje existentes y (b) la construcción de nuevos tramos necesarios.
(…) En efecto, el reconocimiento de ambos Eventos Eximentes de Responsabilidad retrasaron la obtención de la Retribución para el Concesionario y obligaron al Concesionario y a sus Prestamistas a prorrogar temporal y transitoriamente la exigibilidad del pago de los montos debidos bajo el Contrato de Crédito” 275(subrayados fuera de texto). 539.
La entidad Convocada y Convocante en reconvención, afirma en los hechos de la Demanda de Reconvención que aunque se afirme por el Concesionario que fueron los Eventos Eximentes de Responsabilidad 2018 y 2019 los causantes de la solicitud de los primeros waivers o dispensas sobre el pago de intereses, el Concesionario no tuvo un impacto porque recibió recursos a través de las compensaciones especiales que el Contrato prevé: “22.
El concesionario afirma que la dispensa para el pago de los intereses que debían ser cancelados en septiembre de 2019 y marzo de 2020, fue el resultado del reconocimiento de dos Eventos Eximentes de Responsabilidad que atrasaron la obtención de la retribución, a lo cual debe decirse que si bien el pago o desembolso por el cumplimiento de los Indicadores de Disponibilidad de las Intervenciones no se dio en la fecha establecida contractualmente para finalización de los periodos de intervención 1 (jun- 2018) y 2 (jun-2020), por la declaratoria de tales eventos, el pago de los recursos se dio a través de las respectivas compensaciones especiales…”276 540.
Adicionalmente, afirma la Convocada en la Demanda de Reconvención reformada, luego de reproducir un recuento de pagos realizados al Concesionario entre octubre de 2019 y septiembre de 2022 y las cuotas de deuda en ese mismo período, que hubo recursos suficientes para el pago de la deuda. En el numeral 25 concluye: 275 Contestación a la demanda de reconvención reformada, página 39. 276 Demanda de Reconvención Reformada, pág 22 133 “25.
A partir de los resultados anteriores, las sumas reconocidas al concesionario por el cumplimiento de los indicadores de disponibilidad de las intervenciones (R2) durante los periodos establecidos para el pago de las obligaciones del concesionario frente al contrato de crédito, superaban en gran proporción los valores de deuda a cancelar; inclusive, a corte del mes de marzo de 2022 el porcentaje de deuda acumulada respecto del total retribuido alcanza un 82%.
Es decir que, mediante un análisis preliminar de retribución R2 vs deuda (intereses y capital) evidencian recursos suficientes para el pago de deuda dentro de los plazos establecidos”. 541. Encuentra el Tribunal que la simple comparación entre pagos por Retribución y servicio de deuda es superficial teniendo en cuenta que el Concesionario además tenía obligaciones de inversión que atender y gastos de operación y mantenimiento básicos (fijos) y, en cambio, unos ingresos operacionales ostensiblemente mermados por la parálisis de la operación comercial aeroportuaria.
Llama la atención del Tribunal que las cuotas vencidas de deuda que reporta la tabla incluída en al Demanda de Reconvención (hecho 25) datan a partir de marzo de 2020. 542. Adicionalmente, el apoderado de las entidades financieras que otorgaron créditos al Contratista afirma en su alegato de conclusión lo siguiente: “…antes de la Suspensión del Transporte Aéreo Internacional y la Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico el Concesionario estaba cumpliendo cabalmente con las obligaciones a su cargo.
Fue después de estas dos decisiones y por efecto de las mismas que el Concesionario dejó de recibir los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados (según estos términos se definen en el Contrato de Concesión)16 que son las que permiten que un proyecto de estas características tenga flujos de dinero para operar adecuadamente.”277 (Se ha subrayado y resaltado) 543.
Veamos lo que dicen las pruebas. En primer término está acreditado en el proceso278 que a 28 de febrero de 2022 el saldo de la deuda del proyecto en dólares y pesos ascendía a US $ 56´477.931,97 y COP $ 204.520´457.015,27. 544. Por otra parte, los Contratos de Crédito se aceleraron en 2022 y el 19 de julio de 2022 se declaró el Evento de Incumplimiento279 (Notificación del Evento de Incumplimento). 545.
De lo anterior, concluye el Tribunal que las vicisitudes del Concesionario en torno a la cabal ejecución de sus obligaciones bajo el Contrato de Crédito tienen (i) una primera etapa relacionada con los Eventos Eximentes de Responsabilidad, que no son otra cosa que las oscilaciones propias y previstas en el Contrato y (ii) una segunda etapa que sucede cuando ya se ha presentado la 277 Alegato de conclusión del apoderado de las entidades financieras prestamistas, página 24 278 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 09. 128836 PRUEBAS NO. 1 20220325 ANEXOS Y PRUEBAS TERCEROS COADYUVANTES/ Anexos_Solicitud de Coadyuvancia_Acreedores 279 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 14. 128836 PUEBAS No. 1 20220721 ANEXOS MEMORIAL ENTIDADES FINANCIERAS INFORMA EJECUCION DE GARANTÍAS / Anexo 4.2. 134 pandemia y se han adoptado las medidas adoptadas para mitigarla, y se prolonga más allá, hasta agravarse y llevar a la acelaración de los créditos y al Evento de Incumplimiento notificado por el Agente Administrativo. 546.
El Tribunal -se reitera- no se pronunciará respecto a la no concurrencia del Concesionario al pago de sus obligaciones bajo el Contrato de Crédito, pues asunto que excede la habilitación dada por las partes para la resolución de su controversia. Por ende no habrá declaración de derechos o de certidumbre de situaciones jurídicas en relación con la posición del Concesionario como deudor de los Prestamistas del Proyecto. 547.
No obstante, los hechos ocurridos y traídos a este trámite mediante medios probatorios, pueden ser vistos de cara al Contrato de Concesión y, concretamente, a la disputa que aquí se resuelve. 548. En cuanto a los acaecimientos relacionados con la no concurrencia del Concesionario en la fecha inicialmente prevista para el servicio de deuda que ocurren con anterioridad a la pandemia, el Tribunal no puede perder de vista que fueron, no solamente subsanables, sino subsanados mediante el otorgamiento de los respectivos waivers (dispensas), los cuales obran en el expediente.
Cada uno de los cuales se suscribía por las partes del contrato de crédito en la misma fecha en que eran solicitados. 549. Ahora bien, la pandemia hizo que el desbalance del flujo abriera un inmenso agujero en la liquidez para convertirla en una situación que se instaló en el proyecto. Entonces, hasta ahora va quedando claro que las faltas de pago del crédito en fechas anteriores a la pandemia tuvieron origen en eventos Eximentes de Responsabilidad, aceptados en tal calidad por la ANI y, como se probó, tenidos como soporte de un waiver por los acreedores. 550.
Habiendo otorgado tales dispensas los acreedores, que se tradujeron en una ampliación del plazo para el pago de los valores adeudados primero hasta septiembre de 2020 y luego hasta diciembre del mismo año, no podría haberse configurado incumplimiento previo a la pandemia y a las medidas adoptadas para mitigarla.280 551. Se tiene además, que la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Crédito por parte de los Prestamistas del Proyecto, ocurre el 19 de julio de 2022281 (Notificación del Evento de Incumplimento).
Esto es después de haberse iniciado la pandemia -el Evento Eximente de Responsabilidad argüido por la Convocante- y por supuesto posteriormente al momento en que se hace evidente el problema de iliquidez que habrá de hacer inviable la ejecución del proyecto. 280 Expediente 03 Pruebas. No. 1. Contestación Demanda ANI. Cortissoz Waiver Capital e Intereses. 281 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 14. 128836 PUEBAS No. 1 20220721 ANEXOS MEMORIAL ENTIDADES FINANCIERAS INFORMA EJECUCION DE GARANTÍAS / Anexo 4.2. 135 552.
Es pertinente en este punto referirse a lo manifestado por la Representante del Ministerio Público en su Concepto282 en cuanto afirmó: “…los problemas de caja y/o liquidez del proyecto puestos de presente en la demanda del GAC y la contestación a la demanda de reconvención no se dieron por cuenta de los efectos del COVID-19 y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en estricto sentido.
(…) las causas principales de ese problema de caja o liquidez que en el presente caso no fueron temporales o coyunturales de la pandemia, sino que resultaron estructurales y podían avizorarse de tiempo atrás o surgieron con el devenir del manejo que a los recursos le dio el concesionario.” 553. Sin embargo el Tribunal ha encontrado que la evidencia aportada dentro del presente trámite conduce a una conclusión diferente a la planteada por el Ministerio Público. 554.
En efecto, no se aportó evidencia en el sentido de que la conducta contractual del Concesionario, previa a la pandemia, o el manejo financiero desplegado por éste, hubiera merecido reparo alguno de la entidad Contratante. De la misma manera, no aparece evidencia de que se hubieran impuesto en ese momento, antes de la pandemia, multas al Concesionario por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones. 555.
Tampoco el tratamiento otorgado al Concesionario por parte de la ANI, corresponde al que adoptaría una entidad pública frente a un contratista incumplido, negligente o descuidado, puesto que iniciada la pandemia estuvo dispuesta a suspender, en varias oportunidades, el cumplimiento de algunas obligaciones, precisamente porque la pandemia imposibilitaba su ejecución. 556.
Así mismo, el hecho de haber concurrido a suscribir el Otrosí 8, a fin de dar viabilidad al Contrato, y otorgar en este mayores plazos al Concesionario para el cumplimiento de algunas de sus obligaciones, no corresponde a la actuación que surte una entidad estatal frente a un contratista incumplido. Téngase en cuenta que en el Otrosí 8 no se dejó ningún tipo de constancia por parte de la ANI en relación con un incumplimiento previo del Concesionario que se haya alegado en este proceso. 557.
Es preciso reiterar que los procedimientos administrativos sancionatorios se iniciaron por la ANI al Concesionario, con posterioridad a que se hubiera iniciado la pandemia y también después de a la suscripción del Otrosí 8 y precisamente por incumplimientos que el Contratista alegó que se derivaban de ella, circunstancia que condujo, ya iniciado el trámite arbitral, entre otras consideraciones, a decretar la medida cautelar solicitada. 558.
Adicionalmente, la conducta adoptada por los financiadores frente al Concesionario, no evidencia desconfianza respecto de su comportamiento financiero en la ejecución del Contrato, puesto que otorgaron sucesivas “Dispensas” que tenían por objeto otorgar un mayor plazo para el cumplimiento de sus obligaciones, en lugar de ejercer los derechos que los 282 Página 42 del PDF Concepto del Ministerio Público. 136 respectivos contratos de crédito establecían a su favor en caso de incumplimiento.
Nótese que la desconfianza de los financiadores frente a la posibilidad de que el Concesionario lograra atender el servicio de la deuda, surge luego de que se determina (i) el efecto catastrófico sobre la estructura financiera del Contrato derivado de la falta de liquidez ocasionada por la pandemia y de las medidas adoptadas para mitigarla y (ii) que no se concretaron en el MOU soluciones ajustadas a los efectos particulares de este Concesionario y tampoco se adoptaron otras medidas adicionales para conjurar tales efectos.
Fue con posterioridad a tales circunstancias, que los financiadores decidieron acelerar el crédito y comunicaron un “Evento de incumplimiento.” 559. Con base en lo anterior, el Tribunal no encuentra probada conducta alguna del Concesionario que constituya una negligencia o imprudencia previa relacionada con la gestión, administración y manejo de tesorería y el servicio de la deuda, que además concurra como causa de los efectos en el flujo de caja del proyecto y en la viabilidad del mismo.
Por consiguiente, tampoco en este aspecto del desempeño del Concesionario frente a los acreedores o financiadores del proyecto, encuentra el Tribunal que se desvirtue la pandemia y las medidas adoptadas por el gobierno y sus efectos en los ingresos del Concesionario, como causa extraña, externa y ajena al Concesionario. 560. Cabe aquí traer a colación lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1962: “La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.
El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo.
Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara.” 283 561. Así, en torno a los aspectos tratados en este acápite, esto es, (i) presunto incumplimiento de la realización de obras de las Etapas 2 y 3 del Periodo de Intervención III; (ii) presuento incumplimiento del fondeo de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión del proyecto y sus repercuciones en los rendimientos de esta y de la Subcuenta Obras Menores y (iii) faltas a la cumplida atención de las obligaciones bajo los Contratos de Crédito ante los financiadores del proyecto, el Tribunal no declarará demostrada la excepción 17 (EL CONCESIONARIO INCUMPLIDO NO PUEDE SER PREMIADO CON INDEMNIZACIONES Y EXONERACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN) propuesta en la Contestación a la Demanda principal reformada.
Tampoco prosperan las excepciones 4.1. y 4.2. presentadas por la ANDJE en su escrito de excepciones a la demanda principal reformada. 283 Sentencia del 13 de noviembre de 1962 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Arturo C. Posada. 137 (e) El impacto del COVID sobre la viabilidad de ejecución del Contrato. 562.
En este acápite el Tribunal se encargará de abordar algunos efectos puntuales que la Convocante pide en la pretensión novena que sean declarados, como consecuencia del COVID-19 y la expedición de las medidas por parte del Gobierno Nacional que restringieron la actividad aeroportuaria. 563. Sobre este punto es de gran relevancia reiterar que los ingresos regulados y no regulados en el Contrato de Concesión entre las partes, componen la única fuente de retribución para el Concesionario, según lo acordado en el numeral 4.1.1.de la Parte especial del Contrato de Concesión. 564.
Los ingresos regulados corresponden al recaudo de derechos y tasas cedido al Concesionario por medio de Resolución 05720 de 2015. Los derechos y tasas cedidos corresponden a los siguientes284: a. Tasa aeroportuaria nacional. b. Tasa aeroportuaria internacional. c. Derecho aeródromo nacional. d. Derecho aeródromo internacional. e. Recargo nocturno en operaciones nacionales. f. Recargo nocturno en operaciones internacionales. g. Extensión horaria en operaciones nacionales. h. Extensión horaria en operaciones internacionales. i. Derecho de uso de puentes de abordaje en vuelos nacionales. j. Derecho de uso de puentes de abordaje en operaciones internacionales. k. Derecho de parqueo de aeronaves. l. Derecho por carro de bomberos para abastecimiento de combustible. m. Derecho de carro de bomberos para limpieza de plataforma. n. Derecho de expedición de Carné. o. Derecho de expedición de permiso de circulación de vehículos en el Lado Aire. 565.
Como parte de su dictamen, el perito Julio Villarreal explicó sobre la tarifa de estos derechos y tasas que la resolución antes citada, determina una tarifa máxima para el cobro de cada concepto. 284 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ Véase expediente digital: 02 pruebas/ 04. 128836 Pruebas No. 1 20211029 Anexos y pruebas reforma de la demanda / Anexos/3.1 Contrato de Concesión – Parte General y parte especial.pdf.
Pg. 186. 138 566. Por otra parte, los Ingresos no regulados en los términos del Contrato de Concesión, provienen de la Explotación Comercial del Aeropuerto. Esto se encuentra consignado en el literal b) del numeral 4.1.1 de la Parte especial del Contrato: “Ingresos No regulados correspondientes a la Explotación Comercial del Aeropuerto.
En general, los Ingresos No Regulados se encuentran constituidos por todos aquellos ingresos que tiene derecho a percibir el Concesionario distintos a los Ingresos regulados, entre ellos los establecidos en el Apéndice 2- Técnico.”285 567. Ahora bien, el Tribunal considerando que la retribución del aeropuerto tiene como única fuente los Ingresos Regulados y No Regulados, los cuales por su parte provienen de la actividad aeroportuaria, puede inferir que las restricciones a la actividad aeroportuaria expedidas por el Gobierno Nacional en el Marco del COVID 19 tuvieron impacto sobre la percepción de ingresos para el Concesionario durante los meses de restricción. 568.
Al respecto, por medio de su dictamen pericial de febrero de 2022, el perito Julio Villareal se refirió a los efectos de las restricciones del Gobierno Nacional durante el COVID 19 de la siguiente forma: “Ahora bien, es conocimiento de todos que durante el año 2020 el Gobierno Nacional implementó medidas de Aislamiento Preventivo Obligatorio, Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico y Suspensión del Transporte Aéreo Internacional como alternativas para mitigar el efecto de la Pandemia del Covid-19.
Así, las operaciones de los aeropuertos se vieron drásticamente limitadas, afectando el volumen de pasajeros y por tanto el nivel de ingresos percibidos, además que fue necesario mantener algunos costos propios del proyecto, como lo es el personal.” 286 (subrayado fuera de texto) 569. El aparte antes trascrito del dictamen pericial, indica que como consecuencia de las medidas restrictivas tomadas en relación con el COVID-19 hubo una afectación en el volumen de pasajeros que tuvo un efecto anormal y grave en los ingresos percibidos. 570.
La magnitud de la caída de los ingresos fue producida por las medidas de restricción expedidas por el Gobierno Nacional que llevaron a la suspensión de la actividad aeronáutica. Ahora bien, la gravedad de esos efectos fue lo que llevó a la ANI a suscribir un Memorando de Entendimiento con los demás concesionarios aeroportuarios como se ha visto en acápite anterior de este laudo. 571.
Sin embargo, el Tribunal encuentra de suma importancia que el perito Villarreal en su dictamen advierte que las afectaciones no solo se concretan en el periodo de las restricciones estrictas a la actividad aeroportuaria, sino que las consecuencias de la falta de liquidez durante ese período 285 Idem. 286 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 08.128836 Pruebas No.1 20220228 dictámenes periciales a la demanda/1.
Dictamen pericial de parte- Julio Villarreal Navarro Pg 32. 139 seguirán presentándose durante los años siguientes, y como se encuentra probado en sus conclusiones, tendrán manifestación a lo largo de la vida del contrato. 572. De igual manera el perito ha expuesto ante este tribunal mediante la respuesta 2.2 a su dictamen pericial, el efecto financiero específicamente generado por las medidas expedidas por el Gobierno Nacional en el marco de la pandemia COVID-19, con respecto al Contrato de Concesión suscrito por las partes, el cual describe al medir la rentabilidad del proyecto así: Teniendo en cuenta el efecto en el tráfico aéreo producto de las Medidas Adoptadas por el Gobierno Nacional, y por ende las condiciones presentes y futuras por el tiempo máximo de permanencia según el Contrato de Concesión, así como los demás parámetros mencionados en la metodología del Anexo 1, se obtienen los siguientes resultados: En conclusión, teniendo en cuenta los volúmenes de tráfico aéreo proyectado según las condiciones actuales del país, y utilizando como inversiones los valores y tiempos contemplados en el modelo de evaluación de proyectos realizados al momento de emisión de la deuda, se obtendría un VPN negativo de $159.359 millones COP DIC 2020 y una rentabilidad de 6,75% anual en términos nominales expresada en pesos.
Es decir que, contemplando únicamente la afectación en la remuneración producto de las Medidas Adoptadas por el Gobierno Nacional, los ingresos serían insuficientes para recuperar las inversiones y el proyecto no generaría valor para el Concesionario287. 573. De igual forma, teniendo en cuenta el esquema intensivo de inversiones en este proyecto y que ha sido explicado en acápite anterior de este laudo, el perito Julio Villarreal en su dictamen ha encontrado que las inversiones proyectadas han disminuido levemente, en el sentido de que el CAPEX a la fecha del dictamen se encontraba solo 5% por debajo del proyectado.
Sin embargo, advierte el perito que algunos periodos de intervención han sido aplazados288. Lo anterior resulta relevante debido al esquema de retribución del Contrato que implica que existe un atrapamiento de recursos del 50% supeditado a que se entreguen periodos de intervención, lo cual quiere decir que, a mayor plazo, se amplía también la expectativa de recibir dichos recursos. 574.
Ahora bien, sumados los efectos relativos a la proyección del tráfico aéreo proyectado bajo la situación del país a la fecha del dictamen, y teniendo en cuenta la tardanza en la retribución resultante de las inversiones, el perito calcula que: 287 Ibidem. Pág.34 288 Ibidem Pág. 140 “se obtendría un VPN negativo de $224.721 millones COP DIC 2020 y una rentabilidad del 5,29% anual en términos nominales expresada en pesos.
Es decir que, con la afectación producto de las Medidas Adoptadas por el Gobierno Nacional y el efecto en la remuneración del Concesionario producto del retraso en la entrega de las inversiones pactadas, los ingresos no serían suficientes para recuperar las inversiones y el proyecto no generaría valor para el Concesionario.”289 575.
A lo anterior, el perito Villarreal agrega que debido a las contingencias del Covid-19, se han aumentado los riesgos en el sector aeroportuario por la incertidumbre sobre las condiciones de operación a las que pueden enfrentarse los aeropuertos en adelante, lo que exige una mayor rentabilidad de los proyectos, lo cual hace que la situación del concesionario resulte más preocupante para el desarrollo de la Concesión.290 576.
El Tribunal encuentra que los efectos a los ingresos probados en el presente tramite arbitral como se acaba de exponer, afectan no solo la rentabilidad del proyecto sino también su viabilidad pues tienen un impacto directo en su liquidez. La reducción de ingresos por las restricciones del COVID- 19, frente al esquema intensivo de inversiones del contrato que resultaba más exigente en la etapa del proyecto en el que se encontraba el Concesionario al acaecer la pandemia, sumado al sistema de retribuciones que ha sido explicado en acápite anterior de este laudo, generan como se ha visto, un círculo vicioso que afecta directamente la liquidez del proyecto. 577.
Frente al tema relacionado con la liquidez, Julio Villarreal en su dictamen se refiere al mismo tomando como base los estados financieros del Concesionario de 2015 a 2020 y haciendo una proyección de estos de 2021 a 2035 teniendo en cuenta el escenario ya determinado con respecto al comportamiento del tráfico aéreo y las inversiones tratadas en su dictamen como fueron acá referenciadas. 578.
Al respecto, el perito ha encontrado que el proyecto según sus proyecciones lo siguiente como parte de la respuesta a la pregunta 3.2 que le fue formulada291: 579. Conforme a lo evidenciado por el perito Villarreal, el Tribunal encuentra que también en la proyección de ingresos por el plazo restante del contrato, hay una reducción anormal y grave. 580.
Como parte del dictamen, rendido por Julio Villarreal y también de gran relevancia, el perito estudió la posibilidad de que el Concesionario alcance dentro de los plazos estipulados del Contrato de Concesión el Valor Presente de los Ingresos Esperados (VPIE). 581. En primer término, para abordar este tema se hace necesario hacer referencia al plazo establecido para el Contrato de Concesión No. 003 de 2015.
El Contrato de Concesión suscrito entre las 289 Ibidem Pág.41 290 Ibidem. 291 Ibidem Pg. 47. 141 partes, en su sección 2.5 establece un plazo mínimo y un plazo máximo de duración para la ejecución de la etapa de administración, operación, mantenimiento, explotación comercial, adecuación y modernización del Contrato. El plazo mínimo determinado es de quince años y el plazo máximo de veinte, ambos contados desde la suscripción del Acta de inicio. 582.
La materialización del plazo mínimo o máximo depende de tres escenarios: a) Se cumple el año quince del contrato y ya se ha cumplido con anterioridadel VPIE. b) A partir del año quince cuando se cumpla el VPIE. c) Al cumplirse el año veinte así no se haya dado el cumplimento del VPIE. 583. Por su parte, el valor del VPIE se encuentra establecido en el numeral 21.1 del Contrato de Concesión como se transcribe a continuación: “21.1 Valor Presente de los Ingresos Esperados EI VPIE equivale a QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL.
SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL 142 NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE ($COP596.677.605.957) Pesos del 31 de diciembre de 2013.”292 584. Con base en la información anterior, el Perito Villarreal encuentra lo siguiente: “Ahora bien, el perito procede a calcular el Valor Presente de los Ingresos Generados a partir de los estipulado en el Contrato de Concesión No. 003 de 2015 en la Sección 21, tomando la tasa de descuento estipulada con valor de 0,543% mensual en términos reales, y teniendo en cuenta la afectación en el tráfico aéreo por las Medidas Adoptadas por el Gobierno Nacional en relación con el Covid-19 en el escenario base, por lo cual se encuentra que a Mayo de 2035 (20 años de operación) el Valor Presente de los Ingresos Generados se espera sea de $549.357.300.912 COP del 31 de diciembre de 2013.
Por lo tanto, se debe tener en cuenta que, aún en el tiempo máximo de operación bajo un escenario base de tráfico para los siguientes años, la Concesión no logrará obtener niveles de ingreso ni cercanos a lo que se tenía como límite para un tiempo de operación inferior. En otras palabras, el efecto en los ingresos ha sido un factor perjudicial para el proyecto considerando que a 2035 (20 años de operación) el valor esperado está en aproximadamente un 8% por debajo del umbral de ingresos que se tenía contemplado en el contrato para el 2030 (15 años de operación).” (subrayado por fuera del texto) 585.
Acorde con lo afirmado por el perito, encuentra el Tribunal que la pandemia COVID-19 y las restricciones expedidas por el Gobierno Nacional al respecto, afectaron de manera anormal y grave el flujo de ingresos del Concesionario teniendo como consecuencia sobre el Contrato de Concesión No.003 de 2015 debido a sus particularidades, una afectación a su liquidez que impide su ejecución normal y su viabilidad a futuro, al punto de excluir la posibilidad de que el Concesionario obtenga el Valor Presente de los Ingresos Esperados VPIE dentro de los plazos del Contrato. 586.
Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión novena en sus numerales 9.1., 9.2. y 9.3. de la demanda principal reformada. 587. Por otra parte, con relación a la pretensión novena, numeral 9.4. de las afirmaciones del perito Villarreal en su dictamen se concluye la imposibilidad de amortizar las inversiones de capital, por lo tanto la pretensión 9.4 prospera. 588.
Tampoco encontró probada una negativa materializada de los Prestamistas del Proyecto a desembolsar la totalidad Recursos de Deuda, dadas las condiciones en que se ejecuta el Contrato de Concesión después de la pandemia. Este aspecto: “la negativa”, se refiere a un hecho concreto de exteriorización de la voluntad de los Prestamistas en tal sentido.
Aunque el Tribunal podría 292 Véase expediente digital: 02 pruebas/ 04. 128836 Pruebas No. 1 20211029 Anexos y pruebas reforma de la demanda / Anexos/3.1 Contrato de Concesión – Parte General y parte especial.pdf. Pg 159. 143 inferir que, declarado como está el Evento de Incumplimiento por parte de los Acreedores293 y también la declaración de aceleración de la deuda294, sería razonable que el desembolso del remanente de la deuda aprobada se detenga, no aparece acreditada una decisión material, positiva, en ese sentido (“La negativa de los prestamistas del proyecto”).
De las declaraciones de los prestamistas del proyecto se infiere una ausencia de intención para nuevas alternativas de crédito, según se detalla más adelante, pero no hay -se reitera- una manifestación materializada que haya concretado esa intención en un acto de “negativa de los prestamistas del proyecto”, por lo que la pretensión novena en su numeral 9.5. no prospera. 589.
Del mismo modo, el Tribunal no encontró probada la negativa del mercado financiero, como un acto material que requiere prueba, de no otorgar financiación adicional para la operación del Aeropuerto. El mercado financiero es una referencia abstracta que excede a los Prestamistas y incluye otras fuentes de financiamiento. Así las cosas, la pretensión novena en su numeral 9.6. no prospera. 590.
Ahora bien, en relación con el incremento del pasivo financiero, que es objeto de la declaración que pide la pretensión novena, numeral 9.7. el Tribunal observa que no obstante no ser este aspecto un elemento concretamente tocado en el dictamen pericial aportado por la parte convocante, el informe del auditor externo (Crowe Co SAS) sobre los estados financieros de 2021 presentado a la Asamblea de Accionistas del Grupo Aeroportuario de Caribe SAS del 2022, señala: “Párrafos de Énfasis Sin que lo indicado a continuación tenga efecto sobre mi opinión, se llama la atención sobre lo siguiente: a. Como se indica en la Nota 7.A. a los estados financieros, Producto de la validación realizada por el Concesionario frente a los intereses corrientes y capital que están pendientes de pago de las obligaciones financieras adquiridas, se estableció el reconocimiento de una cuenta por pagar de intereses de mora por el incumplimiento en el pago.
En este sentido se determinó ajustar la cuenta por pagar de los años 2021 y 2020 como un mayor valor del pasivo por intereses de mora y la contrapartida de la cuenta por pagar correspondiente al año 2020 se registró en las utilidades o pérdidas acumuladas de años anteriores. Esto ha generado que se realice una 293 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 14. 128836 PUEBAS No. 1 20220721 ANEXOS MEMORIAL ENTIDADES FINANCIERAS INFORMA EJECUCION DE GARANTÍAS / Anexo 4.2. 294 Véase Expediente Digital: 02.
Pruebas/ 04. 128836 PRUEBAS No. 1 20211029 ANEXOS Y PRUEBAS REFORMA DE LA DEMANDA../ ANEXOS/ 3.1 Contrato de Concesión – Parte General y Parte Especial 02-10- (i) Notas – Estado de Situación Financiera Concesionario. Nota 6 a los Estados Financieros, hechos posteriores num. 4.: “4) El 09 de marzo de 2022, El agente Administrativo del proyecto, Fiduciaria de Occidente,mediante documento FO- VGNF315212-2022, remitió al Concesionario y al P.A. comunicación mediante la cual declaran el vencimiento anticipado de todos los montos pendientes de pago por los Deudores bajo el Contrato de Crédito y los demás Documentos de Financiación, partiendo de que a la fecha han ocurrido y continúan ocurriendo uno o varios de los Eventos de Incumplimiento previstos bajo la sección 6.01 del Contrato de Crédito. 144 reexpresión de los estados financieros del año 2020, incrementando las cuentas por pagar por este concepto en $16,823 Millones de pesos”. 591.
Lo anterior da cuenta de un incremento del pasivo financiero derivado del no pago del servicio de deuda, el cual como quedó dicho en acápites anteriores, se debe al grave desajuste en el flujo y su consecuente iliquidez que se produjo con ocasión de la pandemia y las medidas adoptadas para contenerla. Sin embargo, no hay, por otra parte una prueba concreta dirigida a demostrar y cuantificar el incremento en la proyección del pasivo financiero por el plazo restante del Contrato. 592.
Por ello, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 9.7. Sin embargo, no encontró probado un incremento de la proyección del pasivo financiero, por lo que la pretensión novena en su numeral 9.8 no prosperará. 593. Por otra parte, la Convocante pide en la pretensión octava al Tribunal que declare que la ANI ha obligado al Concesionario a realizar todas las inversiones de acuerdo con el cronograma del proyecto, a pesar de estarse ejecutando éste en condiciones distintas. 594.
Sobre el particular, el Tribunal encuentra que la ANI inició procedimientos sancionatorios por la falta de ejecución de obras y otras obligaciones, todos ellos con posterioridad a que se hubiera presentado la pandemia y las restricciones de tráfico aéreo295, procedimientos que fueron suspendidos por el decreto de medida cautelar de parte de este Tribunal. 595.
El Tribunal encuentra que la actuación administrativa sancionatoria por parte de la entidad ante la inejecución de una obligación contractual, si bien representa una inminente amenaza de definición jurídica sobre el cumplimiento o no de la obligación objeto del proceso sancionatorio -razón por la cual se cuenta con el derecho a solicitar y obtener una medida cautelar para preservar el derecho del contratista a acceder al juez del contrato, si están dadas las condiciones de procedencia de tal cautela-, no implica una ejecución coactiva de la obligación. Entonces, El Tribunal no declarará que la ANI “ha obligado al Concesionario a hacer las inversiones de acuerdo con el cronograma del proyecto”, pues dicha obligación tiene origen en el acuerdo de voluntades consignado en el Contrato de Concesión 003 de 2015 y sus otrosíes, y no en una decisión unilateral de la entidad.
Por lo anterior, no prosperará la pretensión octava principal de la demanda principal reformada. 596. Por las consideraciones anteriores, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones principales sexta, séptima, novena en sus numerales 9.1., 9.2., 9.3. 9.4 y 9.7. de la demanda principal reformada. 597. Prosperan tambien las pretensiones séptima, octava, vigésima primera y vigésima segunda de la demanda de reconvención reformada. 295 Alegato de Conclusión del apoderado de la ANI, pag. 26.
Ver expediente digital: 01. Principal/ 156. 128836 Principal No. 120221121 Correo y Alegatos de Conclusión del ANI. 145 598. No prosperará la pretensión novena en sus numerales 9.5., 9.6., y 9.8 de la demanda principal reformada. 599. No prosperarán las pretensiones novena, ni la subsidiaria a la pretensión novena, ni la vigésima tercera de la demanda de reconvención. 600.
No prosperarán las excepciones 4, 15 y 17 presentadas por la Convocada en la contestación de la demanda principal reformada. 601. Tampoco prosperan las excepciones 4.1. y 4.2. presentadas por la ANDJE en su escrito de excepciones a la demanda principal reformada. 602. Prospera sólo parcialmente la excepción 8 de la contestación a la demanda principal reformada, en cuanto el contrato sí debe ejecutarse de acuerdo con los riesgos asignados como lo anuncia su título o etiqueta de denominación. Pero no es próspera en aspectos de su contenido, pues este Tribunal ha dejado claro que el acaecimiento sobre el que este trámite versa, excede la previsión contractual y, por ende, también el riesgo asignado, pues este corresponde solo al previsible.
Tampoco es próspera dicha excepción en lo relativo a que, como lo afirma la excepción propuesta, las viscitudes que enfrentó y sigue enfrentando el Concesionario para la ejecución del Contrato no tengan origen en la pandemia y, en cambio sean atribuibles a la conducta del Concesionario. 603. Prospera también la excepción 2 propuesta por la demandada en reconvención y demandante principal (GAC) al contestar la demanda de reconvención reformada, en cuanto en el mismo texto del Otrosí 8 las partes explícitamente señalaron que lo acordado en el mismo no se relaciona con los efectos generados por la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y que el Concesionario venía advirtiendo como desequilibrio económico del Contrato, según se ha explicado en detalle en este acápite del laudo arbitral. 5.
Pretensiones relacionadas con los supuestos que dan lugar a la terminación del contrato o al restablecimiento del equilibrio económico del contrato a. El texto de la pretensión décima 604. El texto de la pretensión décima es el siguiente: 10. Se declare que en las condiciones actuales de ejecución, las obligaciones de administrar, operar, mantener, explotar, adecuar y modernizar el Aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla a cargo del Concesionario por el término restante del Contrato de Concesión, son obligaciones todas de imposible cumplimiento por razones que no son imputables al Concesionario. 605.
A este respecto, en el párrafo 585 anterior se concluyó, con base en la experticia elaborada por el perito Julio Villarreal, que la pandemia COVID-19 y las restricciones expedidas por el Gobierno Nacional al respecto, afectaron de manera anormal y grave el flujo de ingresos del Concesionario teniendo como consecuencia sobre el Contrato de Concesión No.003 de 2015 debido a sus 146 particularidades, una afectación a su liquidez que obstaculiza su ejecución normal y su viabilidad a futuro. 606.
Si bien se arribó a la mencionada conclusión con base en múltiples argumentos apoyados en diversas pruebas practicadas dentro del proceso, a continuación se hace referencia a argumentos adicionales en la misma dirección. 607. Así, en primer término, se encuentra acreditado que el Contrato celebrado entre las partes se estructuró como un “Project finance” que es “un sistema en virtud del cual el sector privado financia el proyecto sin garantía alguna del Estado, partiendo del principio que la cobertura de los costos del proyecto — costos de funcionamiento y servicio de deuda, es decir, devolución de capital y pago de intereses — ha de basarse en el margen bruto de autofinanciación o Cash-flow generado por el propio proyecto, recayendo la garantía sobre los activos del mismo y no sobre los del concesionario, quien por otra parte no gozará de avales o garantías estatales (…) El flujo de caja del propio proyecto tiene que ser suficiente para generar los recursos necesarios para hacer frente a los gastos de inversión y explotación, costos financieros, impuestos, pago de la deuda, permitiendo así mismo que el concesionario obtenga un razonable margen de utilidad, medido en el tiempo por la tasa interna de retorno (TIR) del proyecto.”296 608.
A este respecto, el perito Julio Villarreal en su declaración afirmó: “Acuérdense, no tengo que recordarle a este es un proyecto Project finance297 quiere decir … todos los costos, gastos, deben ser cubiertos con los flujos de caja que genera el aeropuerto298. 609. En segundo lugar, de acuerdo con la cláusula 3.1 del Contrato299, “La Retribución del Concesionario - o la Compensación Especial, cuando sea aplicable - tendrá como fuentes única y exclusivamente (i) los Ingresos Regulados cuyo recaudo se ceden al Concesionario en los términos del Contrato y (ii) los Ingresos No Regulados se ceden al Concesionario en los términos del Contrato.” 610.
En tercer lugar, se encuentra acreditado que durante los meses de abril a septiembre de 2020 se produjo una disminución de los Ingresos Regulados y no Regulados del 94.5%.300 611. Esa reducción de los ingresos, en palabras del perito Julio Villarreal, “… ha generado un déficit de caja, a pesar de que el proyecto tuvo cierre financiero y tuvo los desembolsos de equity, desembolsos de deuda, y tercero, que si ese problema no se resuelve, no importa si el tráfico sube 296 Laudo Arbitral proferido en el proceso de la Concesionaria Vial de los Andes (Coviandes) vs. Invías del 25 de agosto de 2004. 297 Por error de transcripción aparece “fijal” en lugar de “finance.” 298 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 24. 128836 Pruebas No. 1 20220928 Julio Villarreal/128836 Julio Ernesto Villarreal Navarro, página 14, página 12 299 Véase Expediente Digital: 02.
Pruebas/ 04. 128836 PRUEBAS No. 1 20211029 ANEXOS Y PRUEBAS REFORMA DE LA DEMANDA../ ANEXOS/ 3.1 Contrato de Concesión – Parte General y Parte Especial. 300 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 07. 128836 PRUEBAS NO. 1 20220228 ANEXOS DESCORRE TRASLADO DE EXCEPCIONES/ 4.2 Actas de cálculo del componente R1 de la Retribución. 147 o no sube, porque simplemente si no hay la liquidez no hay forma de terminar las intervenciones y de servir la deuda que está asociada.”301 612.
Lo anterior es relevante frente a los cuestionamientos formulados al dictamen del perito Villarreal en el dictamen de contradicción elaborado por Esfinanzas, referidos a unos posibles errores en los valores de tráfico derivados del dictamen elaborado por ICF. 613. A este respecto el perito Villarreal expresó: “ … hay un efecto que no tiene nada que ver con el tráfico y es el efecto de caja, es decir, yo vuelvo y repito ningún negocio ni esta concesión estuvo montada y pensada para que durante siete meses no tuviera sino un ingreso prácticamente cero, y durante los siguientes 11 meses posteriores tuvo un ingreso que en el mejor de los casos, llegó al 35 de los ingresos proyectados inicialmente.”302 614.
Adicionalmente manifestó: “… se debe tener en cuenta que, aún en el tiempo máximo de operación bajo un escenario base de tráfico para los siguientes años, la Concesión no logrará obtener niveles de ingreso ni cercanos a lo que se tenía como límite para un tiempo de operación inferior. En otras palabras, el efecto en los ingresos ha sido un factor perjudicial para el proyecto considerando que a 2035 (20 años de operación) el valor esperado está en aproximadamente un 8% por debajo del umbral de ingresos que se tenía contemplado en el contrato para el 2030 (15 años de operación).”303 615.
En el mismo sentido agregó: “… lo que realmente sí es bastante impactante, que es la afectación de tráfico, y vamos a ver de caja asociado con el Covid-19, por supuesto, no tengo que decir que no hay ningún negocio que esté planeado para no tener ingresos durante siete meses o tener ingresos significativamente inferiores casi durante dos años, la regla del dedo gordo es muy sencilla.
La regla de dedo gordo es en general, la trampa de caja promedio de un negocio son tres meses de ventas. Por supuesto, el negocio no está pensado para soportar más de tres meses sin ventas, porque salvo que tenga reservas de caja muy grandes o posibilidades de financiación externas, pues el impacto de no recibir ingresos durante siete meses o recibir ingresos significativamente inferiores durante 20 meses, pues va a ser seguramente demoledor y eso fue la razón por la cual no este aeropuerto, sino otros pues llegaron de alguna manera y con razonabilidad a acuerdos con la ANI o con otras instituciones del orden regional para, 301 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 24. 128836 Pruebas No. 1 20220928 Julio Villarreal/128836 Julio Ernesto Villarreal Navarro, página 14, página 12 302 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 24. 128836 Pruebas No. 1 20220928 Julio Villarreal/128836 Julio Ernesto Villarreal Navarro, página 14 303 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 8. PRUEBAS No. 1 20220228 DICTAMENES PERICIALES ANUNCIADOS EN ELA REFORMA DE LA DEMANDA/ Dictamen pericial de Julio Villarreal, página 44 148 digamos, compensar los daños asociados a la restricción total o parcial de los de los pasajeros y, en general de la movilidad.”304 616. También el perito Villarreal en su dictamen afirmó: “…Si bien al finalizar el proyecto se ve que la liquidez del proyecto aumenta, no es posible operar durante aproximadamente 10 años teniendo cuentas por pagar a proveedores, personal y demás sin afectar el funcionamiento y las inversiones del Concesionario.
Adicionalmente, en caso de considerar el acceder a recursos externos para cubrir la grave situación de liquidez que enfrenta el concesionario, como la obtención de deuda externa o recursos de capital, implicaría que los bancos y/o posibles accionistas conozcan y acepten la estructura del efectivo del proyecto en donde solo se presenta liquidez hasta los últimos años de operación, lo cuál implicará un costo de interés o rentabilidad mucho más alta que no sería sostenible.
Igualmente, según lo discutido en la sección 2 del presente Dictamen Pericial, desde la lógica financiera y económica ningún agente económico racional estaría dispuesto a invertir en un proyecto que no genere valor y por tanto que presente rentabilidades inferiores a lo requerido por los riesgos del sector.”305 617. En concordancia con lo anterior, en su declaración el perito enfatizó: “… es lo que algunos en el mundo jurídico llaman el desquiciamiento financiero del proyecto y evidentemente no solamente se trata de un desquiciamiento de los indicadores de creación de valor, como son la TIR y el valor presente neto, fíjense que el valor presente neto en el escenario base son 159 mil millones de pesos, es decir, que yo si me mantengo en este negocio con todas las inversiones planeadas y con el tráfico que se ha proyectado, aún en el escenario optimista que está en el cuadro, yo tendría, digamos, una destrucción de valor superior a los 100 mil millones de pesos.
Eso lo que hace es que si yo estoy en lo correcto y uno saliera a vender este proyecto en este momento nadie se lo compraría, si uno saliera a refinanciar este proyecto, nadie se lo financiaría, si yo tratara de convencer a los accionistas de que colocaran más plata, ningún accionista razonable va a colocar más plata, porque eso no va a hacer posible recuperarlo con una rentabilidad razonable …”306 304 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 24. 128836 Pruebas No. 1 20220928 Julio Villarreal/128836 Julio Ernesto Villarreal Navarro, página 8. 305 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 8. PRUEBAS No. 1 20220228 DICTAMENES PERICIALES ANUNCIADOS EN ELA REFORMA DE LA DEMANDA/ Dictamen pericial de Julio Villarreal, página 48 306 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 24. 128836 Pruebas No. 1 20220928 Julio Villarreal/128836 Julio Ernesto Villarreal Navarro, página 9. 149 618. Adicionalmente, durante la declaración del testigo Rafael Arango Calle, vicepresidente del Banco de Bogotá, una de las entidades financiadoras del proyecto, el Tribunal le preguntó: ¿Las condiciones a juicio y según los análisis que han hecho los prestamistas, las condiciones en las que se está ejecutando el contrato impiden la generación de ingresos suficientes para atender el servicio de la deuda? 619.
A lo cual contestó: “En nuestra opinión, sí, y eso fue lo que motivó justamente la declaración del incumplimiento en febrero de este año, que fue comunicada en marzo del 2022, es porque nosotros, dentro de los análisis que hacemos, creemos que el proyecto no va a ser suficientemente generador de caja para atender el OPEX que requiere la operación del aeropuerto, el CAPEX para las inversiones faltantes y por supuesto, el servicio a la deuda.”307 620.
En relación con la posibilidad de hacer viable el Contrato, el Tribunal formuló al testigo Arango la siguiente pregunta: ¿Los prestamistas del proyecto, dentro de los análisis que han realizado en relación con el contrato, han encontrado alguna alternativa de modificación a los términos del mismo que permita atender el servicio de la deuda y las necesidades del proyecto que usted ha mencionado para cumplir su objeto? 621.
A lo cual respondió: “No que yo tenga el conocimiento específico …”308 622. Adicionalmente ha quedado demostrado dentro del proceso que mediante comunicación del 19 de julio de 2022309, Fiduciaria de Occidente S.A., como Agente Administrativo de los Contratos de Fiducia constituidos para ejecutar el Contrato, dirigió una comunicación al Patrimonio Autónomo Aeropuerto Ernesto Cortissoz, al Patrimoio Autónomo Acreedores Aeropuerto Ernesto Cortissoz, con copia a GACSA, a fin de notificar un “evento de incumplimiento” del Contrato de Crédito, que tendría como efecto, entre otros, que en adelante el Agente Administrativo sería el único facultado para impartir instrucciones de disposición o transferencia respecto de todos los Recursos existentes en las distintas Subcuentas de que es Beneficiario el Agente Administrativo (o sus remanentes, según aplique) bajo los Contratos de Fiducia. 623.
En concordancia con lo anterior se comunicó que “Apartir de la presente Notificación de Evento de Incumplimiento y durante los seis (6) meses siguientes (o antes, si el Agente Administrativo 307 Véase expediente digital: 02. Pruebas/ 23. 128836 PRUEBAS No. 1 20220922 DECLARACION TESTIMONIOS ENTIDADES FINANCIERAS/ 128836 Rafael Arango Calle 22 09 22 P1, página 6. 308 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 23. 128836 PRUEBAS No. 1 20220922 DECLARACION TESTIMONIOS ENTIDADES FINANCIERAS/ 128836 Rafael Arango Calle 22 09 22 P1, página 6. 309 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 14. 128836 PUEBAS No. 1 20220721 ANEXOS MEMORIAL ENTIDADES FINANCIERAS INFORMA EJECUCION DE GARANTÍAS / Anexo 4.2 150 le notifica una decisión diferente a la Fiduciaria, como vocera y administradora de los Patrimonios Autónomos) los Recursos existentes en las Subcuentas de que es Beneficiario el Agente Administrativo (o sus remanentes, según aplique) que se encuentran señaladas en los Contratos de Fiducia, únicamente se podrán utilizar para cubrir los gastos de operación y mantenimiento (“OPEX”) de la Concesión Aeropuerto Cortissoz.
Una vez cubiertos dichos gastos de OPEX, todos los Recursos existentes en las Subcuentas señaladas anteriormente deben ser transferidos a favor de los Acreedores (de acuerdo con sus Compromisos) para ser destinados a atender el pago total o parcial de las Obligaciones Garantizadas que se encuentren pendientes de pago a cargo de los Deudores; …” 624.
En relación con la anterior notificación el Tribunal formuló la siguiente pregunta al testigo Rafael Arango: “Se ha informado al Tribunal que el 15 de julio 2022 el agente administrativo de la fiducia notificó un evento de incumplimiento y se ha mencionado que a partir de ese evento de incumplimiento transcurriría un término de seis meses y que solo dentro de este término las entidades prestamistas han autorizado que se destinen recursos para la operación, ¿usted podría contarle al Tribunal en relación, lo que sepa en relación con esa decisión de los prestamistas, con ese término de seis meses para ilustrar las razones por las cuales se tomó la decisión? 625.
A lo cual contestó310: “Este es un proyecto de cuarta generación, es un proyecto que tiene una estructura basada en un Project Finance y en consecuencia, dentro de esa estructura que digamos que sitúa el análisis de riesgo más en el proyecto que en el mismo concesionario, establece que hay un mecanismo de garantía alrededor de un patrimonio autónomo sobre el cual es el centro de imputación contable de todos los activos, pasivos, ingresos y egresos de un proyecto de esta naturaleza, razón por la cual, habida cuenta declarado el incumplimiento todos los bienes afectos y sobre todo la caja del proyecto, pues queda destinada a este propósito, en consecuencia, y para no alterar la operación del aeropuerto por las implicaciones que eso tiene, pues está permitiendo que el flujo de caja se destine a la operación solamente.” 626.
Y en su declaración además expresó311: DR. CHALELA: Muy bien. ¿Ustedes aceptaron o hicieron alguna manifestación positiva de la posibilidad de ajustar el perfil o el horizonte de 310 Véase expediente digital: 02. Pruebas/ 23. 128836 PRUEBAS No. 1 20220922 DECLARACION TESTIMONIOS ENTIDADES FINANCIERAS/ 128836 Rafael Arango Calle 22 09 22 P1, páginas 6 y 7. 311 Ibidem, página 10 151 la deuda para adaptarse a un nuevo esquema del flujo del proyecto que pudiera plantear el concesionario con la ANI? SR. ARANGO: Siempre ha habido trabajos de modelación financiera alrededor de lo que podría ser la evolución futura del proyecto y en opinión del estado actual del proyecto y de la forma como está estructurado el contrato, el contrato no genera los flujos de caja futuros suficientes para atender el OPEX, el CAPEX y el servicio a la deuda.
DR. CHALELA: Es decir, que usted no conoce ninguna fórmula, digamos que haya sido planteada a la ANI y que ustedes consideren que es viable para sacar adelante el proyecto. SR. ARANGO: No señor 627. De acuerdo con lo anterior se hace evidente que la ejecución de las obligaciones derivadas del Contrato se ha tornado imposible para el Contratista, puesto que la caída de los Ingresos Regulados y no Regulados derivada de las restricciones de tráfico aéreo como consecuencia de las medidas adoptadas por el gobierno nacional para mitigar los efectos de la pandemia, restó toda viabilidad al modelo financiero con base en el cual fue estructurado. 628.
Es pertinente mencionar que las críticas formuladas a la experticia elaborada por Julio Villarreal, en el dictamen de contradicción elaborado por Esfinanzas no restan validez a las conclusiones a las que llega el perito Villarreal, las cuales coinciden con lo afirmado por el testigo Rafael Arango, en relación con el desquiciamiento de modelo financiero sobre el cual se encuentra estructurado el Contrato. 629.
Así, en el dictamen de Esfinanzas se afirma que “ya se demostró que con la información real de tráfico e ingresos hasta julio de 2022, el tráfico en el aeropuerto de Barranquilla se había recuperado y superado el nivel del año 2019; y en segundo lugar, porque dicho escenario sobreestima el tráfico y los ingresos a los que tendría derecho el concesionario y hace que no sea comparable”312 630.
Y más adelante se agrega: “…las proyecciones de tráfico incluidas en el Modelo Financiero están desactualizadas y de hecho son muy diferentes a las cifras reales para el periodo 2021-2022, por lo que las conclusiones obtenidas a partir de esas estimaciones pierden total validez, y los análisis de tasa de retorno son apenas una comparación teórica con base en la cual no se puede probar ningún perjuicio.”313 631.
A este respecto, según se mencionó antes (véase párrafo 611) Julio Villarreal durante su declaración explicó porqué, independientemente de las diferentes proyecciones de tráfico, el 312 Véase expediente digital: 02. Pruebas/ 15. 128836 PRUEBAS No. 1 20220728 DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO ANI/ 20220728 Dictamen pericial ESFINANZAS_ANI_GAC_vf, pág. 11 313 Ibidem, página 13 152 modelo financiero se tornó inviable debido a la restricción extrema de liquidez durante los meses en los cuales los Ingresos Regulados y no Regulados disminuyeron en una proporción altísima. 632.
Adicionalmente, en el dictamen de Esfinanzas se hace referencia a un aspecto que se ha planteado como crítico para el Concesionario, y es el que tiene que ver con la liberación de recursos solamente después de haber culminado las correspondientes etapas de intervención. 633. Sobre el particular, en el dictamen de Esfinanzas314 se afirma lo siguiente: Respecto del funcionamiento del patrimonio autónomo, JEVN manifestó lo siguiente: (…) Adicionalmente, se identificaron subcuentas obligatorias de la cuenta ANI de interventoría y supervisión, soporte y hasta de excedentes.
Estas subcuentas deben ser fondeadas bajo una fecha específica reduciendo el efectivo disponible para operar en dichas fechas. También se identificó que los ingresos no entran directamente a la cuenta de ingresos del proyecto si no que estos tienen que pasar por subcuentas de Indicadores de Cumplimiento de Disponibilidad de las Intervenciones y de la Infraestructura Aeroportuaria Disponible.
Esto quiere decir que, tanto los ingresos regulados como los no regulados tienen tiempos de espera de 3 y 2 meses para poder ser utilizados para la operación de la compañía, una vez sea aprobado su desembolso. Después de recibir los ingresos el Concesionario debe destinar el monto ingresado a las subcuentas obligatorias primero, antes de poder realizar pagos de OPEX y CAPEX, por ejemplo.
E igualmente, las cuentas de OPEX y CAPEX también tienen un sistema especificado de que subcuentas y costos se deben pagar primero y como se pueden distribuir los remanentes. A partir de lo anterior, es posible evidenciar que el Concesionario no ve el efectivo directamente cuando este ingresa, y que la disponibilidad de este presenta una deficiencia por las obligaciones que se deben cumplir y los diferentes procesos que se tienen que realizar para transferir el dinero de una subcuenta a otra.
(negrilla fuera de texto) Al respecto nos permitimos manifestar que las situaciones presentadas por JEVN son comunes a los proyectos de asociación público privada o concesión que se basan en el pago por disponibilidad previsto por la normatividad vigente; esto quiere decir que la remuneración se entrega al asociado privado una vez éste ha entregado total o parcialmente una unidad funcional o intervención (según lo prevea el contrato), previa medición y cumplimiento de indicadores.
Estas consideraciones son explícitas desde los procesos licitatorios y además son comunes a los demás proyectos de la misma generación de concesiones, por lo que cualquier proponente privado conoce de antemano esta situación y debe 314 Ibidem. 153 estar en capacidad de estructurar su propuesta teniendo en cuenta el flujo de recursos derivado de esta condición y por tanto no puede considerarse una situación excepcional.” 634.
Para el Tribunal, si bien como lo afirma Esfinanzas, es común en este tipo de contratos condicionar la remuneración a la finalización de determinadas obras, lo que resulta totalmente inusual es una reducción extrema en los ingresos durante seis meses, circunstancia que dio lugar al efecto que denominó la parte Demandante “bola de nieve” pues la falta de Ingresos dio lugar a la imposibilidad de terminar las obras y esto a su vez impedíó liberar la retribución, lo cual dio al traste con la estructura de financiación sobre la cual se modeló el Contrato. 635.
De otra parte, tampoco se demostró en el dictamen de Esfinanzas que el Contrato habría sido financieramente viable con la extensión en el plazo ofrecida por la ANI y acogida por los otros concesionarios, que se encontraban en etapas diferentes de los respectivos contratos, pues para el momento en el que se presentaron las restricciones de tráfico, los otros con no se encontraban ejecutando obras. 636.
Así mismo, la señora Adriana Milena Acosta Forero, gerente financiera del grupo financiero de la ANI reconoció que la entidad no hizo una evaluación de la viabilidad del modelo financiero del Contrato hacia el futuro, luego de que se presentó la disminución de los Ingresos Regulados y no Regulados como consecuencia de las medidas restrictivas derivadas de la pandemia, por considerar que el riesgo de financiación estaba a cargo del Concesionario. 637.
En efecto, el Tribunal formuló la siguiente pregunta a la testigo315: “… ¿en ese momento (se refiere a la época en la que se suscribió el otrosí 8 al Contrato) se logró establecer o para ustedes fue claro que financieramente el contrato sería viable o eso simplemente se trató de establecer alguna solución para el momento, es decir, cuál fue el análisis a futuro al momento de la firma de ese otrosí? 638.
A lo cual respondió: “Bueno, es de mencionar que la viabilidad financiera del contrato obviamente se origina desde el esquema inicial y esto es una iniciativa pública, el concesionario se presenta a esta iniciativa, pues gana el proyecto y al momento pues del otrosí 8 el concesionario pues hace unas solicitudes, él en todo caso pues tiene todo el riesgo de financiación y viabilidad económica del proyecto y enmarcado en ello, pues las propuestas de reacomodar la ejecución de las inversiones llevó a suscribir el otrosí. Pero digamos que en ese momento obviamente el esquema de riesgos y la situación de pandemia, que era un tema coyuntural, que era un tema nunca antes visto realmente, porque el mismo gobierno tuvo que cerrar los aeropuertos, aún no se sabía cómo se iba a comportar el mercado, no era, no estaba en el análisis hablar de una 315 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 19. 128836 PRUEBAS No. 1 20220908 DECLARACIÓN TESTIMONIO ADRIANA MILENA ACOSTA/ Transcripción de la declaración de la testigo, páginas 4 y 5. 154 viabilidad a futuro, pero sí de revisar la situación y todo el tema actual de cómo se está desarrollando el contrato y la ejecución de las inversiones y así mismo pues validar el esquema de la retribución. Pero realmente esto de viabilizar los contratos y que pues el concesionario haya indicado que eso iba a generar o que se estaba generando un desequilibrio en ese momento y que renegociar es como esa viabilidad financiera que no la veía, no se tuvo sobre la mesa directamente, que además el riesgo de financiación y el riesgo comercial, todos los riesgos están a cargo del concesionario." 639.
En síntesis, la falta de viabilidad financiera del Contrato derivada de las restricciones de tráfico aéreo impuestas por las medidas derivadas de la pandemia no fue desvirtuada por la entidad demandada. 640. Por el contrario, ha quedado demostrado que los financiadores decidieron el 19 de julio de 2022316, que el Agente Administrativo debía notificar a Fiduciaria Bancolombia como vocera y administradora de los Patrimonios Autónomos un Evento de Incumplimiento, y que a partir de entonces tal Agente Administrativo sería el único facultado para impartir instrucciones de disposición o transferencias respecto de todos los Reucursos existentes en ls Subcuentas indicadas en los contratos de Fiducia. 641.
Lo anterior, según lo expresa el apoderado de los financiadores en su alegato de conclusión317, y no ha sido desvirtuado dentro del proceso, tiene los siguientes efectos: (i) A partir de la Notificación del Evento de Incumplimiento el Concesionario no puede decidir de manera autónoma que destino les dará a los recursos que se encuentran o que en el futuro ingresen a los Patrimonios Autónomos (como se dijo, todos los ingresos del proyecto se manejan a través de estos patrimonios autónomos).
En efecto, a partir de la Notificación del Evento de Incumplimiento la decisión sobre el manejo de dichos recursos recae exclusivamente en el Agente Administrativo, previa instrucción de los Acreedores. (ii) A partir de la Notificación del Evento de Incumplimiento el Concesionario no puede utilizar los recursos de los Patrimonios Autónomos para asumir gastos de inversión o “capital expenditures” lo que comúnmente se conoce como “capex”.
(iii) A partir de la Notificación del Evento de Incumplimiento y por los siguientes 6 meses (o antes, si así lo deciden los Acreedores) el Concesionario solamente podrá utilizar los recursos de los Patrimonios Autónomos para asumir los gastos de operación y mantenimiento (“opex”) del Aeropuerto Ernesto Cortissoz. 316 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 14. 128836 PUEBAS No. 1 20220721 ANEXOS MEMORIAL ENTIDADES FINANCIERAS INFORMA EJECUCION DE GARANTÍAS / Anexo 4.2 317 Alegato de conclusión del apoderado de las entidades coadyuvantes, página 80.
Ver expediente digital: 01. Principal/ 157. 128836 Principal Principal No.1 20221121 Correo y alegatos de conclusión coadyuvantes (entidades financieras). 155 642. Es evidente entonces la imposibilidad para el Concesionario de ejecutar el Contrato en las condiciones en las que se encuentra, por lo cual con fundamento en todo lo antes expuesto, la Pretensión Décima de la demanda prospera. b. La pretensión décima primera de la Demanda 643.
El texto de la pretensión décima primera de la Demanda es el siguiente: 11. Se declare que el Concesionario no está obligado ni por la Ley ni por el Contrato de Concesión No. 003 de 2015 a ejecutar el Contrato únicamente con Recursos de Patrimonio y sin Recursos de Deuda, según su definición en el Contrato de Concesión. 644. En la Contestación a la Demanda, la ANI se opone a esta pretensión pues considera que “…lo señalado por la Convocante contraría el Contrato de Concesión, pues conforme a lo previsto en el literal a) de la sección 3.3, de la Parte General del Contrato de Concesión, se estableció por las partes lo siguiente: “el Concesionario tendrá la obligación de gestionar, contratar y obtener el desembolso de los Recursos de Deuda así como aportar los Recursos de Patrimonio necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cago en virtud del Contrato (…)” – Negrilla y resaltado fuera de texto - A la fecha se tiene que se han desembolsado $158.173 millones de pesos que representan casi el 92% de los recursos de deuda aprobados en pesos, y $48,5 millones de dólares, que representan el 97% de los recursos de deuda aprobados en dólares.
A todas luces esta pretensión deberá ser negada por el Tribunal, pues es claro que el contrato determina la obligación de gestionar, contratar y obtener el desembolso de los recursos de deuda en cabeza del concesionario, así como también aportar los recursos de su patrimonio.” 645. El Tribunal considera que, precisamente lo estipulado en el Contrato, en relación con la obligación de financiación, permite acceder a la pretensión formulada por la Demandante. 646.
En efecto, en la cláusula respectiva se establece: “3.3 Obligación de Financiación. a) El Concesionario tendrá la obligación de gestionar, contratar y obtener el desembolso de los Recursos de Deuda así como aportar los Recursos de Patrimonio necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cargo en virtud del Contrato incluyendo aquellas que, a pesar de no estar estipuladas, sean necesarias para obtener los resultados previstos en este Contrato, sus Apéndices y Anexos.
El Concesionario determinará a su entera discreción el nivel de endeudamiento, lo que no 156 implicará la disminución de sus aportes de capital, sin perjuicio de los montos mínimos de Giros de Equity y Cierre Financiero, descritos a continuación. b) El Concesionario deberá financiar la ejecución del Proyecto con Recursos de Patrimonio y Recursos de Deuda; éstos últimos serán contratados por el Concesionario con los Prestamistas y podrán tener como garantía el Contrato, la Retribución o cualquier otro derecho económico a favor del Concesionario que se derive del Contrato, sin perjuicio de las demás garantías que le sean solicitadas al Concesionario por parte de los Prestamistas, las cuales correrán por cuenta y riesgo del Concesionario. c) La obligación de aportar recursos de deuda contenida en el Contrato podrá cumplirse mediante la obtención de: i. Préstamos bancarios. ii.
Emisión de valores en el mercado de capitales. iii. Recursos de fondos de capital privado iv. Combinación de las anteriores modalidades.” 647. Así pues, es evidente que el Contratista no estaba obligado a financiar la ejecución del Contrato exclusivamente con recursos de patrimonio y sin recursos de deuda, por lo cual la Pretensión Décima Primera prospera. c. La pretensión décima segunda de la Demanda 648.
El texto de la pretensión décima segunda de la Demanda es el siguiente: 12. Se declare que en las condiciones actuales de ejecución, el reconocimiento de uno o varios eventos eximentes de responsabilidad y de las compensaciones económicas que de tal disposición se derivan, según se establece en la Sección 16.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, no son mecanismos idóneos ni suficientes para remediar las graves afectaciones que ha sufrido el Concesionario como consecuencia de las circunstancias de hecho que motivan la presente demanda. 649.
En la Contestación a la Demanda, la ANI se opone a esta pretensión por considerar que “… no tiene ningún respaldo legal, contractual y mucho menos probatorio. Es el concesionario demandante quien pretende, por vía de hacer unas manifestaciones sin prueba alguna, eximirse de sus responsabilidades contractuales, a las cuales está obligado, manifestar sin soporte alguno la falta de idoneidad y suficiencia de los mecanismos establecidos en el Contrato para remediar las supuestas afectaciones resulta incluso temerario por parte del Convocante.” 650.
Para decidir esta pretensión es preciso tener en cuenta, en primer término el texto de la cláusula 16.2 del Contrato a la que se refiere, cuya parte inicial se transcribe a continuación: 16.2 Evento eximente de responsabilidad a) Las Partes quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato, cuando con la debida comprobación se concluya por acuerdo de las Partes o, a falta de ello, por el Amigable Componedor que la demora es el resultado de hechos 157 que puedan ser definidos como Evento Eximente de Responsabilidad según este término se define más adelante.
La demora en el cumplimiento de cualquier Contratista no se considerará por sí sola Evento Eximente de Responsabilidad, a menos que la existencia de dicha circunstancia sea el resultado de un Evento Eximente de Responsabilidad. b) Se entenderá por Evento Eximente de Responsabilidad cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la Parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato, respecto de las cuales se invoca, después de haber efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo.
Se entiende incluido dentro del concepto de Evento Eximente de Responsabilidad, cualquier evento de Fuerza Mayor, incluyendo la Fuerza Mayor Predial, la Fuerza Mayor Ambiental y la Fuerza Mayor por Redes. c) La ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad eximirá a las Partes del cumplimiento de las obligaciones que se les imponen bajo el Contrato en la extensión prevista en la Ley Aplicable, salvo por las obligaciones de pago de dinero (sin perjuicio de lo previsto en la Sección 3.8 e) del Contrato).
La ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad que afecte una Intervención con posterioridad a la suscripción de Acta de Terminación de la Intervención o del Acta de Terminación Parcial de Intervención, según corresponda, no suspenderá el desembolso de la Retribución o Compensación Especial por dicha Intervención al Concesionario, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la Terminación Anticipada del Contrato, conforme a los previsto en la Sección 20,2 b) i, caso este último en que sólo procederá el pago del valor de la liquidación que corresponda de acuerdo con lo previsto en la Sección 22.3 de este Contrato. …” 651.
Del texto antes transcrito se concluye que la cláusula regula la ocurrencia de eventos que impidan la ejecución del contrato por causas no imputables al Contratista y establece un procedimiento para conjurar sus efectos a fin de que se logre continuar con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. 652. En el presente caso, como ha quedado dicho, el suceso de fuerza mayor ocurrido, ha dado lugar al desquiciamiento del modelo financiero del Contrato, de manera que tal modelo destruye valor, por lo cual ningún tipo de compensación hace viable su ejecución en el futuro inmediato. 653.
En relación con lo anterior, el perito Julio Villarreal en su declaración318 en este proceso manifestó: 318 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 24. 128836 Pruebas No. 1 20220928 Julio Villarreal/128836 Julio Ernesto Villarreal Navarro, página 9 y ss. 158 “… pero vamos a ver más adelante que resulta siendo no tan relevante el tráfico.
Ojalá el problema fuera de tráfico. El problema es aún mucho más complejo y lo vamos a ver más adelante y espero que todos los puedan entender, cuando yo miro, entonces ya el impacto solo del Covid-19 y su impacto a través de tráfico y a través de eso de los ingresos del proyecto y a través del esquema de la bolsa, de la remuneración, del concesionario, pues lo que tengo es que ahora sí tengo un problema mayúsculo, que era una TIR, que inicialmente era el 11.81 y que con los eventos eximentes bajó al diez y que ya era apretada.
Aquí ya estoy yo en un escenario muy complicado y es que yo tengo un escenario donde la la TIR ya es del 6.75%. Para que ustedes tengan un orden de magnitudes, pues esto es efectivo anual y la inflación hoy en día está en el 10,2%, la emisión de títulos del Estado colombiano, que es cero riesgo país tiene una tasa superior hoy en día al 7%, es decir, ya estar en un negocio cuya rentabilidad es del 6.75 carece de toda lógica financiera para los riesgos que tiene un negocio como es el negocio aeroportuario.
Esto por qué es importante, esto es importante porque quiere decir que si este hubiera sido el escenario inicial, este proyecto no hubiera tenido cierre financiero, porque ningún banco, ningún sindicado de bancos ni ningún accionista va a meterse en un negocio con estas características, con una TIR esperada del 6.75. Por supuesto eso es lo que algunos en el mundo jurídico llaman el desquiciamiento financiero del proyecto y evidentemente no solamente se trata de un desquiciamiento de los indicadores de creación de valor, como son la TIR y el valor presente neto, fíjense que el valor presente neto en el escenario base son 159 mil millones de pesos, es decir, que yo si me mantengo en este negocio con todas las inversiones planeadas y con el tráfico que se ha proyectado, aún en el escenario optimista que está en el cuadro, yo tendría, digamos, una destrucción de valor superior a los 100 mil millones de pesos.
Eso lo que hace es que si yo estoy en lo correcto y uno saliera a vender este proyecto en este momento nadie se lo compraría, si uno saliera a refinanciar este proyecto, nadie se lo financiaría, si yo tratara de convencer a los accionistas de que colocaran más plata, ningún accionista razonable va a colocar más plata, porque eso no va a hacer posible recuperarlo con una rentabilidad razonable, dado los efectos que tuvo estos dos eventos que hemos estudiado.
Sin embargo, yo quisiera que ustedes vieran esto y es cuando yo tengo en cuenta los dos efectos un 70% el efecto está asociado a Covid-19 y un 30% a eventos eximentes, lo he separado porque son dos fenómenos aparte. Por supuesto, si yo los combino, encuentro este gráfico que está aquí muy importante. Este gráfico que está aquí es muy importante, que a veces no es tan fácil entenderlo.
Voy a explicarlo. Lo que hice es, si no hubiera habido ni Covid ni eventos eximentes, mi rentabilidad era del 11.81. Si solamente hubieran sucedido los eventos eximentes que desplazaron las intervenciones uno y dos, yo me hubiera movido a un 10.11, si solamente 159 hubiera habido y Covid-19 y no eventos eximentes, yo hubiera terminado en 6.75.
Recuerden que ya 6.75 no tiene sentido. Ahora si yo combino los dos efectos, es decir, tengo el choque mayúsculo del 70% de los daños explicados por el Covid, más el 30% explicados por los eventos eximentes que implicaron el desplazamiento, termino con una tasa del 5.29% de rentabilidad efectiva anual. Eso es lo que evidentemente hace que el proyecto no sea viable financieramente y para ningún tipo de inversionista, e inclusive si uno pensara que esta concesión en estas condiciones pudiera revertir al Estado y el Estado tuviera que cumplir con lo que son los flujos que nosotros estimamos, simplemente tampoco tendría sentido, si tenemos en cuenta que hoy en día el Estado debe financiarse emitiendo títulos en el mercadoa unas tasas superiores a estas rentabilidades que se estarían obteniendo.
Esto es importante porque el proyecto bajo ese esquema no es posible ni reestructurar la deuda, ni refinanciar la deuda, ni meterle más plata al equity, de hecho, todos sabemos que se ha desembolsado prácticamente el 100% de la deuda y se ha entregado el hasta donde yo recuerdo, prácticamente el 100% del equity, entonces, el problema del proyecto no es que no haya contado con las fuentes de financiación, el problema del proyecto es que el evento de cola llamado Covid-19 más los eventos asociados con la intervención uno y dos se dieron en un momento crítico.” (Subraya ajena al texto). 654.
El perito hizo énfasis en que el momento de ejecución del Contrato en el que se presentó el evento de fuerza mayor resultó crítico, pues se encontraba en etapa de construcción, la cual requiere una inversión mayor. 655. A este respecto, el perito expresó319: “¿En qué momento crítico? En el momento de plena inversión. Acuérdense cómo son estos negocios? ¿Este negocio, es yo tengo unos primeros años muy apretados porque estoy haciendo el grueso de la inversión. En esos primeros años tengo que cubrir CAPEX, tengo que cubrir el OPEX y además tengo que cubrir los gastos financieros o el servicio a la deuda, dependiendo el perfil que yo conseguí para financiar, si algo sucede en ese periodo, la situación es mucho más crítica, que (la que) sucede cuando yo ya estoy en el año 10 o en el año 12 o en el año 15, una concesión donde ya no tengo que hacer esas intervenciones de CAPEX tan importantes y ya he amortizado de manera importante el servicio de la deuda.
Ahora viene lo que yo llamo el capítulo dos, que es el efecto que tiene dada la coyuntura de estar en la fase de construcción sobre este aeropuerto, los efectos 319 Véase expediente digital: 02 Pruebas/ 24. 128836 Pruebas No. 1 20220928 Julio Villarreal/128836 Julio Ernesto Villarreal Navarro, página 10. 160 de cola a los cuales ya hemos hecho referencia, eso se estudia a través de otro indicador que es, el flujo de caja de tesorería.” 656.
A continuación afirma el perito que con el flujo de tesorería disponible, el Contratista no podría de ninguna manera atender el Capex, el Opex y el servicio de la deuda, lo cual conduce a una crisis de liquidez que necesariamente lleva a un “default” e inexorablemente a la liquidación del Contrato. Dice el experto: ¿Flujo de caja Tesorería es cuál es la plata que tiene realmente el concesionario para cumplir? Para cumplir con quién, uno cumplir haciendo el CAPEX que le queda incluida la intervención tres, que ya está partida en cuatro etapas y que acumula la intervención uno y dos o una parte importante la intervención uno y dos.
Segundo, cubrir el OPEX porque el aeropuerto hay que operarlo, administrarlo y mantenerlo, y tercero, cubrir el servicio de la deuda que no estaba pactado para no contar con un ingreso durante e laño 2020 ycon un ingreso significativamente inferior en el año 2021. … Es decir, yo estoy ilíquido, como estoy ilíquido no puedo cumplir, hago default, como no puedo cumplir con el CAPEX, no puedo tener ingresos, como no tengo ingresos, el problema de caja se me agrava y el riesgo igual es seguido, por un riesgo que todos conocemos y que es ya el punto final, que es el riesgo de liquidación … 657.
De acuerdo con lo explicado por el perito con claridad, frente al desquiciamiento del modelo económico del Contrato, en este momento de ejecución y sin que se modificaran los términos del Contrato, su viabilidad no se lograría a través de una eventual compensación con fundamento en la cláusula 16.2, por lo cual la Pretensión Décima Segunda de la Demanda propera. 658.
Por las mismas razones, la pretensión Décima Segunda de la Demanda de Reconvención y su subsidiaria no prosperan, puesto que la ANI no ha adoptado las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento en que el Contratista presentó su oferta, pues, de hecho, en este momento el Contrato no es financieramente viable como lo ha afirmado de manera contundente el experto Villarreal, circunstancia que no ha sido desvirtuada por Esfinanzas, firma que elaboró el dictamen de contradicción presentado por la ANI. d. La pretensión décima tercera de la Demanda 659.
El texto de la pretensión décima tercera de la Demanda es el siguiente: 13. Declare que por todo ello se ha generado una situación constitutiva de fuerza mayor que ha afectado gravemente al Concesionario, que es irresistible e imposibilita la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2015 y que exime de toda responsabilidad al Concesionario por la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2015. 161 660.
En la Contestación a la Demanda, la ANI se opone a esta pretensión décima tercera por considerar que “…no existe, y mucho menos se ha probado la imposibilidad de la ejecución del contrato de Concesión, por lo cual, la solicitud de eximirse de sus responsabilidades y obligaciones contractuales no tienen fundamento alguno.” 661. Adicionalmente, al descorrer el traslado de las excepciones formuladas por la Demandante320 frente a la Demanda de Reconvención, el apoderado de la ANI afirmó: “…las pretensiones elevadas en el escrito de demanda de reconvención tienen como asidero la actuación irresponsable del concesionario que, de manera deliberada, pretende sustraerse del cumplimiento de una serie de obligaciones convenidas empleando el velo de la pandemia Covid-19 y desconociendo sus fallas y omisiones, como ocurre con las obligaciones de financiación de subcuentas, y de cumplimientos de cronogramas de obras.” 662.
A fin de decidir esta pretensión, es preciso mencionar que en párrafos anteriores se hizo referencia a la definición de Fuerza Mayor que trae el Contrato como “el imprevisto al que no es posible resistir” e igualmente se mencionaron los requisitos que la jurisprudencia ha encontrado necesarios para que se entienda configurado un evento de fuerza mayor, cuales son la imprevisibilidad, la irresistibilidad y su carácter externo o ajeno al deudor. 663.
Igualmente se dejó dicho que la fuerza mayor, está comprendida en el Contrato como un Evento Eximente de Responsabilidad. 664. Todo lo anterior, para concluir que la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional que suspendieron el tráfico aéreo para mitigar la propagación del Covid 19, tienen la naturaleza de un evento de fuerza mayor que dio lugar a un desquiciamiento del modelo financiero del Contrato, que a su vez impidió al Concesionario cumplir con las obligaciones de fondeo de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión y de las obras correspondientes a la segunda y tercera etapa del III período de Intervención, y por lo tanto tal incumplimiento no le es imputable. 665.
De otra parte, dentro del proceso ha quedado acreditado que si bien la operación del aeropuerto se ha mantenido, los financiadores podrían disponer que los recursos del proyecto se destinen exclusivamente a cubrir los valores adeudados,321 de manera que no habría recursos para continuar la operación, lo cual conduciría a la imposibilidad de ejecución del Contrato. 666.
Lo anterior resulta relevante puesto que el Consejo de Estado ha establecido que la imposibilidad de cumpliminiento como consecuencia del acaecimiento de un evento de fuerza mayor ha de 320 Memorial con el que la ANI descorre el traslado de las excepciones formuladas a la Demanda de Reconvención, página 4. 321 70. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220404 CORREO y DERECHO DE PETICIÓN TERCEROS COADYUVANTES A LA ANI.pdf><164. 128836 PRINCIPAL No. 1 20221229 CORREO COADYUVANES, MEMORIAL Y ANEXOS.pdf><115. 128836 PRINCIPAL No. 1 20220721 CORREO y MEMORIAL ENTIDADES FINANCIERAS INFORMAN EJECUCIÓN DE GARANTÍAS.pdf. 162 predicarse específicamente sobre una o varias obligaciones derivadas del Contrato.322 En el caso que nos ocupa, el Concesionario se vio imposibilitado a llevar a cabo el fondeo de unas determinadas subcuentas y a adelantar algunas obras correspondientes a las etapas 2 y 3 del Periodo de Intervención III; pero sobre todo y como consecuencia directa de la pandemia y las medidas adoptadas para conjurarla, tuvo que paralizar la operación de vuelos internacionales y nacionales de pasajeros, esto es, la obligación central de la esencia del Contrato, esto es la explotación del aeropuerto.
Y con todo ello, sobrevino el desquiciamiento del modelo financiero que se ha explicado ya y quedó probado en este trámite. 667. Así, en vista de que el Tribunal ha concluido que el incumplimiento de tales obligaciones no es imputable al Concesionario, según se analiza más adelante en este laudo, la Pretensión Décima Tercera de la Demanda prospera y serán denegadas las Pretensiones Vigésima Sexta, Vigésima Novena, Trigésima Primera, Trigésima Séptima, Cuadragésima, Cuadragésima Segunda y Cuadragésima Quinta de la Demanda de Reconvención. e. Pretensión décima cuarta de la Demanda y pretensiones quinta y subsidiaria y sexta y subsidiaria de la Demanda de Reconvención 668.
En vista de que la pretensión décima cuarta de la Demanda tiene estrecha relación con la pretensión quinta y su subsidiaria y sexta y su subsidiaria de la Demanda de Reconvención, el decidirán conjuntamente a continuación. 669. El texto de la pretensión décima cuarta de la Demanda es el siguiente: 14. Que como consecuencia de la pretensión 13ª anterior, se declare que el Concesionario tiene derecho a la terminación del Contrato de Concesión No. 003 de 2015 y a su liquidación de conformidad con la fórmula prevista en las Secciones 20.2(b) y 22.3(c) de la Parte General del Contrato de Concesión. 670.
El texto de las pretensiones quinta y subsidiaria y sexta y subsidiaria de la Demanda de Reconvención son los siguientes: QUINTA. DECLÁRESE que durante la ejecución contractual no se ha configurado ninguna de las causales que podrían dar lugar a la terminación anticipada del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 de conformidad con lo establecido en las Secciones 20.2 y 2.5. c.) iv.) de la Parte General del Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL QUINTA.
DECLÁRESE que, en el evento que el Tribunal llegase a estimar procedente la terminación anticipada del Contrato de 322 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá D.C., 2 de junio de 2021. Radicación Número: 17001-23-00-000-2012-00064- 01(49802). 163 Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, no procede ningún tipo de compensación, reparación o indemnización en favor del Concesionario.
SEXTA. DECLÁRESE que no procede la terminación anticipada del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 y sus otrosíes, por no haberse configurado la teoría de la imprevisión, no haberse dado ninguna imposibilidad para su ejecución, así como también al no haberse extinguido su plazo y faltando por ejecutar las obligaciones en él asumidas por el Concesionario.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL SEXTA. DECLÁRESE que en dado caso el Tribunal llegase a estimar procedente la terminación anticipada del contrato de concesión, ésta no se produce por causa imputable a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. 671. La ANI, en la Contestación a la Demanda manifestó que “… se opone a esta pretensión, pues al igual que la anterior pretensión, no hay fundamento legal o contractual alguno que permita acceder a la terminación del contrato, faltando 15 años de ejecución; por el contrario, lo que procede es el cumplimiento del mismo por parte del Concesionario.” 672.
Adicionalmente propuso como excepción la que denominó “Improcedencia de la terminación anticipada del Contrato por no existir los supuestos de hecho pactados en la cláusula 20.2 de la parte general del contrato de concesión.” 673. Bajo esta excepción, sostiene el apoderado de la ANI que “Ninguna de las situaciones de hecho contenidas en los literales a), b), c) y d) de la sección 20.2 del Contrato de Concesión en la modalidad de Asociación Público Privada –APP, se ha conjurado en la ejecución del mismo, por lo que no procede la terminación a la luz del mismo.” 674.
Lo anterior puesto que a su juicio “no solo no se suspendieron totalmente las actividades del Terminal Aeroportuario, sino que en las medidas fue explícito el mantener, entre otras, las actividades de transporte de carga y mercancías …” y concluye que “no puede ser objeto de protección jurídica la pretensión de un contratista que, aprovechando una coyuntura claramente transitoria, solicite se le exonere del cumplimiento de la totalidad del contrato al cual se comprometió.” 675.
Además expresa en el alegato de conclusión que “… aun cuando se presentó un evento eximente de responsabilidad mayor a noventa (90) días, el concesionario únicamente solicitó modificar el cronograma de intervención, por lo cual, resulta contrario a la buena fe objetiva contractual, reclamar luego ante instancia judicial por la decisión que se tomó de no solicitar la terminación anticipada del contrato.”323 323 Alegato de conclusión de la ANI, página 59 164 676.
Igualmente aduce la Demandada en su alegato que “…no hubo una suspensión total de las obligaciones contractuales de ANI y Concesionario durante la pandemia del COVID”324 y tampoco hubo una “parálisis total de la ejecución contractual” y que “el riesgo de financiación siempre estuvo a cargo del contratista y no solo con ocasión de la pandemia.” 677.
Como aspecto previo, el Tribunal considera pertinente mencionar que la cláusula de terminación anticipada cuya aplicación se solicita, se deriva del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012325, que rige el Contrato celebrado entre las Partes326, que establece: “Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una clausula en la cual se establezca la formula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.” 678.
También en el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 se previó la inclusión de una fórmula para la terminación anticipada de los contratos celebrados para desarrollar infraestructura de transporte327. 679. Así, en acatamiento de lo dispuesto en la norma antes transcrita, en el Contrato de Concesión 003 de marzo de 2015 se acordó: “20 TERMINACIÓN DEL CONTRATO 20.2 Causales de Terminación Anticipada del Contrato El Contrato terminará de manera anticipada en los siguientes casos: … b)Por las siguientes causas no imputables a ninguna de las Partes en cualquiera de las Etapas del Contrato Por solicitud de cualquiera de las partes dada la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad cuya duración supere noventa (90) Días y se haya paralizado la ejecución del Contrato en su totalidad.
Esta estipulación también será aplicable cuando las Partes (o el Amigable Componedor, en caso de desacuerdo) concluyan que las obligaciones afectadas por un Evento Eximente de Responsabilidad son de tal importancia que hayan conducido a 324 Ibid. 325 Aplicable al Contrato, según se expresa en la cláusula 2.1. 326 Cláusula 2.1 del Contrato 327 Los contratos que en adelante desarrollen proyectos de infraestructura de transporte, incluirán una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática que determine las eventuales prestaciones recíprocas en caso de terminarse anticipadamente por un acuerdo entre las partes o por decisión unilateral. 165 la suspensión total del plazo contractual, en los términos previstos en la sección 16.2 g) ii del Contrato.
Cláusula 22.3(c) c) Terminación Anticipada en Etapa de Administración, Operación, Mantenimiento, Explotación Comercial, Adecuación y Modernización Si se produce la Terminación Anticipada del Contrato durante la Etapa de Administración, Operación, Mantenimiento, Explotación Comercial, Adecuación y Modernización, se procederá a establecer el valor de la liquidación del Contrato, mediante la aplicación de la siguiente fórmula: …” 680.
Según la cláusula transcrita, en el Contrato de Concesión no solamente se incluyó una cláusula con la fórmula para llevar a cabo la liquidación en caso de terminación anticipada, sino que se establecen los casos en que tal terminación anticipada tiene lugar. 681. La parte Demandante sostiene que en el caso que nos ocupa la terminación anticipada se solicita como “…la consecuencia legal y necesaria que se deriva del reconocimiento de una situación “no imputable a ninguna de las Partes”.328 682.
Agrega que la aplicación de la fórmula de liquidación consagrada en el Contrato se desprende, en este caso, de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 y de los cireterios de interpretación de los contratos consagrados en los artículos 1618, 1620 y 1624 del Código Civil, que deben ser tenidos en cuenta por el Tribunal.329 683.
Nótese que, contrario a lo manifestado por el apoderado de las Coadyuvantes en su alegato de conclusión330, la Demandante solicitó que el Contrato se terminara por aplicación de lo dispuesto en la cláusula 20.2 b) y que se liquidara “de conformidad con la fórmula prevista en las Secciones 20.2(b) y 22.3 (c)…” pues la terminación habría de decretarse como consecuencia de la fuerza mayor cuya declaratoria solicitó en la pretensión anterior. 684.
La ANI, luego de sostener que el Contrato no se suspendió en su totalidad, afirma lo siguiente331: “En primer lugar, las pruebas documentales, como el OTROSÍ No. 8 del 15 de diciembre de 2020, mediante el cual las partes acordaron la existencia de un Evento Eximente de Responsabilidad a causa de la Pandemia del COVID- 19 y a raíz de ello, únicamente la imposibilidad para ejecutar las obras del “I Período de Intervención” y “2 Período de Intervención” por un término de noventa y ocho (98) días, acordando trasladar estas obras al “III Período de Intervención”. 328 Alegato de conclusión del apoderado de la Demandante, página 58 329 Ibid. 330 Alegato de conclusión del apoderado de las Coadyuvantes. 331 Alegato de conclusión del apoderado de la ANI, página 59 166 Así mismo, la suscripción de este OTROSÍ fue impulsado originalmente por el concesionario mediante comunicaciones con radicado ANI 20204090307412 de marzo 29 de 2020 20204091176972 de noviembre 23 de 2020 en donde únicamente se solicitó a la entidad que se regularan temas relacionados con los recursos remanentes, eventos eximentes de responsabilidad y regularización de periodos de intervención, pero no se señaló una presunta “imposibilidad para la ejecución de la totalidad de obligaciones del contrato” o una “suspensión total del plazo de ejecución del contrato”.
En consecuencia, aun cuando se presentó un evento eximente de responsabilidad mayor a noventa (90) días, el concesionario únicamente solicitó modificar el cronograma de intervención, por lo cual, resulta contrario a la buena fe objetiva contractual, reclamar luego ante instancia judicial por la decisión que se tomó de no solicitar la terminación anticipada del contrato.” 685.
De lo anterior se evidencia que la ANI no discute que hubiera ocurrido un Evento Eximente de Responsabilidad mayor a noventa días, con las características que se han enunciado a lo largo de este laudo. 686. De hecho, en varios documentos quedó expresado su entendimiento sobre la naturaleza del Covid 19 y de las medidas adoptadas para mitigar sus efectos. 687.
Así por ejemplo, entre los considerandos de la Resolución 471 del 22 de marzo de 2020332, expedida por la ANI, se afirmó: “Que, la emergencia sanitaria por cusa de la presencia del virus COVID-19 en el territorio nacional, constituye un hecho de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible, …” (Subraya ajena al texto) 688. En punto de la oposición planteada por la ANI, por no haberse solicitado la terminación anticipada del Contrato al momento de acordar el Otrosí 8, el Tribunal considera que tal circunstancia no extingue el derecho a la terminación pactada en el Contrato, puesto que el mencionado Otrosí se suscribió precisamente con el fin de hacer operativo el Contrato, mientras se establecía de manera precisa el alcance del impacto del Evento Eximente de Responsabilidad sobre la ecuación financiera del Contrato, -lo cual era imposible de precisar de manera instantánea apenas empezando a reanudarse las operaciones de tráfico aéreo comercial-, e incluso se dejó constancia en el propio Otrosí 8 con la salvedad a la que se ha hecho referencia en párrafos anteriores de este laudo. 689.
Entonces, los acuerdos alcanzados en el Otrosí 8, no se oponen a la posibilidad de activar la causal de terminación anticipada argüida por la Convocante, puesto que, se reitera, buscaban una mitigación inmediata y dejaban salvedad sobre las medidas para conjurar el impacto mediato y 332 Véase expediente digital: 02. Pruebas/ 04. 128836 PRUEBAS No. 1 20211029 ANEXOS Y PRUEBAS REFORMA DE LA DEMANDA/ Anexos/ 7.19 Resolución No. 471 de 2020 ANI. 167 definitivo de un Evento Eximente de Responsabilidad cuyos efectos de largo plazo e incluso definitivos no se habían medido del todo. 690.
Ahora bien, para el Tribunal, el requisito que establece la cláusula contractual de que “se haya paralizado la ejecución del Contrato en su totalidad” puede entenderse cumplido, al interpretar su texto aplicando lo dispuesto en los artículos 1618 y 1620 del Código Civil, que disponen333: Artículo 1618. Prevalencia de la intención. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
Artículo 1620. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. 691. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la operación aérea es un aspecto medular de la estructuración del Contrato, puesto que es la fuente de ingresos del proyecto y ésta quedó totalmente suspendida para los vuelos comerciales por las medidas adoptadas para mitigar los efectos del Covid 19 como se evidencia en los Decretos a través de los cuales se instrumentalizó la suspensión. 692.
Si se acogiera la tesis de interpretación literal de la cláusula, según la cual, para entender paralizada la ejecución del Contrato en su totalidad, fuere necesario que se encontrara suspendida toda actividad, ello conduciría al absurdo de excluir cualquier tipo de presencia del Concesionario en el aeropuerto, e interrumpir por ejemplo las actividades de vigilancia y mantenimiento del inmueble -todas ellas propias de la ejecución del contrato-, lo cual implicaría que la causal de terminación solo pudiera tener lugar cuando el contrato de facto estuviera terminado – o abandonado- y el contratista fuese ajeno a la operación y al aeropuerto mismo. 693.
En realidad la intención de las partes, en un contrato complejo como el de concesión, cuando se refiere a la paralización total de la ejecución contractual, se entiende dirigida a las actividades que constituyen la esencia del contrato y que permiten su ejecución de acuerdo con su naturaleza, que en este caso, es la de un “Project Finance”.
Este tipo de contratos supone que los ingresos del proyecto se obtengan de la operación del negocio, al supenderse la operación, como ocurrió en el presente caso, el contrato quedó paralizado, esa la interpretación acorde con la intención de las partes y la que es capaz de producir un efecto de acuerdo con dicha intención. Veamos lo que efectivamente ocurrió: 694.
Así, en el Decreto 439 de 2020 se ordenó: “Artículo 1. Suspensión de ingreso al territorio colombiano. Suspender, por el término de treinta (30) días calendario a partir de las 00:00 horas del 333 El Consejo de Estado ha considerado procedente la aplicación de las normas de interpretación contenidas en el Código Civil a los contratos estatales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de fecha 9 de mayo de 2012. Radicación número: 80001-23-31-000-2000-00057-01(22714). C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 168 lunes 23 de marzo de 2020, el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea.
Solo se permitirá el desembarque con fines de ingreso de pasajeros o conexión en territorio colombiano, en caso de emergencia humanitaria, caso fortuito o fuerza mayor, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el marco de sus competencias” 695.
Adicionalmente, en el Decreto 457 de 2020 se dispuso: “ARTÍCULO 5. Suspensión de transporte doméstico por vía aérea. Suspender a partir de las de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, el transporte doméstico por vía aérea. Sólo se permitirá el transporte doméstico por vía aérea, en los siguientes casos: 1.
Emergencia humanitaria. 2. El transporte de carga y mercancía. 3. Caso fortuito o fuerza mayor.” 696. Las medidas de suspensión de transporte aéreo doméstico e internacional fueron prorrogadas sucesivamente hasta el mes de septiembre de 2020. 697. Entre las consideraciones que se tuvieron en cuenta en el Decreto 637 de 2020 para declarar un Estado de Emergencia Economica, Social y Ecológica, se mencionó: “Que, otro de los efectos evidenciados desde el comienzo de la crisis es sobre el sector aeronáutico.
Las aerolíneas han venido enfrentando un escenario de descenso en la demanda. Así, el mercado en la actualidad tiene caídas de pasajeros del 100% para vuelos internacionales y domésticos. … Que es evidente que el país se encuentra enfrentando una situación nunca antes vista en su historia que ha generado unos hechos inesperados e inusuales mucho más graves de lo razonablemente previsibles que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional y las que fueron tomadas de manera extraordinaria en el Decreto 417 de 2020, toda vez que la extensión del aislamiento obligatorio ha traído un importante incremento del desempleo, una grave afectación a las empresas, la inoperancia total del servicio público esencial de transporte aéreo y marítimo, entre otros, por lo que todo lo anterior evidencia que el presente decreto declarativo de emergencia cumple de manera suficiente el primer elemento fáctico de estudio por parte de la Corte Constitucional… … 169 Que, el sector aeronáutico y turístico ha tenido una reducción prácticamente del 100% ante la imposibilidad de que los habitantes del territorio se puedan desplazar fuera de sus hogares;” (Subraya ajena al texto) 698.
También en el Acuerdo suscrito entre la ANI y la Cámara Colombiana de la Construcción, el 15 de febrero de 2021, en su considerando 6 se manifestó: “De conformidad con lo ordenado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1076 de 2020, las actividades de operación y explotación de los aeropuertos fueron suspendidas, salvo por las siguientes operaciones: i)vuelos comerciales domésticos en 14 rutas, ii) aquellas operaciones marginales requreidas para atender, excusivamente: a) vuelos de carga, b) vuelos de ayuda humanitaria y c) eventos de fuerza mayor o caso fortuito.
Esta suspensión afectó sustancialmente el derecho de explotación de las respectivas terminales aéreas.” (Se ha subrayado) 699. Nótese que las actividades de operación y explotación de los aeropuertos, que es precisamente el objeto principal del Contrato de Concesión 003 de 2015 se tienen por suspendidas y se nombran, como excepción a tal suspensión, algunas operaciones que representan un porcentaje muy reducido de los ingresos del Contrato y cuya naturaleza es tan excepcional que precisamente confirma la generalidad de la restricción. 700.
Igualmente, en el Acuerdo Primero del Memorando de Entendimiento suscrito por la ANI y otros concesionarios de infraestructura aeroportuaria, las partes reconocen que se presentó una restricción total de vuelos comerciales nacionales e internacionales entre el 23 de marzo y el 30 de septiembre de 2020.334 701. En este sentido, el testigo Wilson Ballesteros, supervisor del Contrato, al ser interrogado por el apoderado de la ANDJE, sobre si la actividad del Concesionario se suspendió totalmente afirmó335: “Digamos que el contrato todo lo que tenía que ver con obras quedó paralizado.
La operación quedó parcial vuelos humanitarios y algunas cosas así de carga. …” 702. En concordancia con lo anterior, es pertinente mencionar que en la cláusula 3.1.b) del Contrato, sobre “Retribución del Concesionario” se establece que “La Retribución del Concesionario – o la Compensación Especial, cuando sea aplicable – tendrá como fuentes única y exclusivamente (i) los Ingresos Regulados cuyo recaudo se ceden al Concesionario en los términos del Contrato 334 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 04. 128836 PRUEBAS No. 1 20211029 ANEXOS Y PRUEBAS REFORMA DE LA DEMANDA/ Anexos/ 7.23 Acuerdo ANI CCI de fecha 15 de febrero de 2020.pdf 335 Véase expediente digital: 02. Pruebas/ 20. 128836 PRUEBAS No. 1 20220913 DECLARACIÓN TESTIMONIO JORGE MOGOLLON y WILSON BALLESTEROS/ 128836 JORGE IVAN MOGOLLON MONTEROSA 2022 09 13/ 128836 WILSON BALLESTEROS 2022 09 13.
Pg. 30 170 y (ii) los Ingresos No Regulados se ceden al Concesionario en los términos del Contrato. …” (Subrayado y resaltado ajenos al texto). 703. Del texto del Contrato336 se deduce con claridad que los Ingresos Regulados se derivan de la operación del aeropuerto, la cual fue suspendida por las medidas adoptadas por el gobierno nacional para mitigar los efectos del Covid 19, y los Ingresos No Regulados se encuentran estrechamente vinculados con dicha operación. 704.
Para el Tribunal, al haberse suspendido durante seis meses el transporte aéreo, en una proporción cercana al 100%, permite entender que se produjo una paralización en la ejecución del Contrato, en los términos a los que alude la cláusula 20.2 como presupuesto para que haya lugar a la terminación anticipada, más aún si se tiene en cuenta el efecto que tal paralización de la operación aérea tuvo sobre la ecuación financiera del Contrato, al ser la fuente de remuneración pactada. 705.
Ciertamente, lo que permitió toda la estructuración del Contrato de Concesión 003 de 2015 fue la expectativa de recibir ingresos derivados de la operación ordinaria aérea nacional e internacional. De no existir esa fuente de ingresos el Contrato no se habría celebrado, por lo cual, al prohibirse el tráfico de pasajeros, desaparece un aspecto esencial del acuerdo de voluntades y desde ese punto de vista, se entiende que la actividad del Concesionario quedó paralizada y, en consecuencia, se abre paso su derecho a reclamar la terminación anticipada, aplicando para la liquidación la fórmula prevista para tal efecto. 706.
Precisamente, en el artículo 3 de la Ley 1508 de 2012 se establece que en este tipo de contratos la retribución del contratista se deriva del derecho a “la explotación económica de esa infraestructura o servicio” explotación que fue suspendida por las normas para mitigar los efectos de la pandemia a las que se ha hecho referencia. 707.
Dentro de este contexto, la declaración del representante legal del Contratista, en el sentido de que en el aeropuerto no se suspendieron todas las actividades y que continuó en operación337, no desvirtúa la consideración de su paralización total, para efectos de la cláusula 20.2 (b) puesto que los vuelos comerciales, de los que precisamente se deriva el ingreso más importante del contrato se encontraban totalmente suspendidos, de manera que la operación se mantuvo para permitir los vuelos humanitarios y el transporte de carga, que tenían un efecto marginal desde el punto de vista de la retribución del Concsionario. 708.
En este punto es pertinente mencionar que el propósito de incluir la posibilidad de terminar anticipadamente este tipo de contratos e incluir una fórmula para su liquidación, como lo manda la ley, es otorgar seguridad a los inversionistas ante la ocurrencia de eventos que impidan 336 Cláusula 4.1.1 Apéndice 1. Fuentes de la Retribución 337 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 21. 128836 PRUEBAS No. 1 20220920 INTERROGATORIO DE PARTE REPRESENTANTE LEGAL DE GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE/ 128836 JUAN FRANCISCO HERRERA BOJANINI 2022 09 20. Pg. 8. Minuto [00:19:17] 171 continuar su ejecución, entre los cuales está la fuerza mayor, cuyo acaecimiento se ha reconocido en este caso. 709. A este respecto la doctrina especializada ha expresado338: “… con el fin de dar seguridad a quienes analizan el proyecto para financiarlo, entidades como el Banco Mundial consideran que los contratos de APP deben establecer los eventos en los que el contrato debe terminar anticipadamente y la compensación o los pagos que se deben hacer ene ese momento.
Para la entidad, la terminación anticipada se debe generar por tres razones principales, a saber: (i) incumplimiento; (ii) por razones de interés público, y (iii) por razones externas, tales como fuerza mayor. En estos casos, el Estado generalmente debe pagar una suma por la terminación anticipada, buscando repagar la deuda del SPV con terceros, incluso si la terminación es por culpa del mismo SPV.” 710.
Y más adelante, en el mismo estudio se agrega: “… se evidencia que las fórmulas de liquidación son acordes a la práctica y las recomendaciones internacionales en la materia. Éstas buscan compensar al concesionario (y a los actores detrás de éste) por las inversiones realizadas en el proyecto, dándole seguridad a los inversionistas de una rentabilidad o por lo menos de la no pérdida total de su inversión.”339 711.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluye que se han cumplido los supuestos de hecho contemplados en el artículo 20.2 b) para acceder a la terminación del Contrato solicitada. 712. En punto de la fórmula que debe aplicarse para la liquidación del Contrato, en la pretensión se pide que se aplique la prevista cláusula 22.3 (c). 713.
A este respecto, el apoderado de los coadyuvantes en su alegato de conclusión coincide en que la fórmula aplicable para la liquidación del Contrato, es la solicitada por el Concesionario, pues es procedente cuando la causal de terminación no es imputable a ninguna de las Partes. 714. En este sentido manifestó340: “En nuestra opinión, si se presenta una causal de liquidación no contemplada explícitamente en el Contrato de Concesión debe aplicarse la fórmula de liquidación contenida en la Sección 22.3 que se acomode a la situación. Y para el caso que nos ocupa, como el Contrato de Concesión se ha de terminar por fuerza mayor o por aplicación de la Teoría de la Imprevisión, la fórmula de 338 DUQUE VENEGAS, Sebastián. Las fórmulas de liquidación de los contratos de las 4G y el concepto de compensación adecuada por expropiación de acuerdo al derecho internacional de inversiones.
Línea de Investigación Defensa Internacional del Estado, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Constitucional, Bogotá D.C. 2021, pág. 29 339 Ibid, pág. 34 340 Alegato de conclusión del apoderado de los coadyuvantes, pág. 132 172 liquidación es la contenida en la sección 22.3 (c), esto es, aquella que aplica cuando la causal de terminación no es imputable a ninguna de las Partes.” 715.
Para el Tribunal, la terminación anticipada del Contrato es procedente por haber acaecido una fuerza mayor, circunstancia que se encuentra prevista en la cláusula 20.2 (b) i, cuando hace referencia a la ocurrencia de un Eximente de Responsabilidad cuya duración superó 90 días, que en este caso condujo a la paralización total del Contrato al hacer su estructura financiera absolutamente inviable, al punto de eventualmente comprometer los recursos necesarios para la operación del aeropuerto, por lo cual, la fórmula aplicable para la liquidación del Contrato es la prevista en la cláusula 22.3(c) que se refiere a la “Terminación Anticipada en Etapa de Administración, Operación, Mantenimiento, Explotación Comercial, Adecuación y Modernización” que corresponde a la etapa en la que se encuentra el Contrato de Concesión 003 de 2015. 716.
En este punto es pertinente señalar que el apoderado de la ANI, en su alegato de conclusión341 afirmó: “… sin duda alguna que la declaratoria de terminación del contrato estatal de concesión resulta inviable toda vez que se afectaría la prestación del servicio público del transporte aéreo a la ciudadanía, se generaría un detrimento para la entidad por la urgencia de contratar un nuevo operador y se estaría actuando únicamente en beneficio de los intereses del contratista privado que asumió voluntariamente en un proceso contractual las obligaciones que una APP y un contrato de concesión de 20 años conlleva.” 717.
A este respecto debe anotarse que el Tribunal está dando aplicación a una cláusula convenida por las Partes, cuyos efectos debieron ser previstos al momento de ser incluida en el Contrato propuesto a los interesados en ser adjudicatarios del Proyecto. 718. Precisamente por lo anterior, se tiene por no demostrada la excepción planteada en la Contestación a la Demanda, que se tituló “10.
El contrato de concesión debe ser protegido ante los intentos de terminación injustificada – protección del interés público y su relevancia jurídica y social.” 719. En efecto, bajo esta excepción se expresa342: “En este sentido, frente a peticiones de terminación y liquidación del contrato, que buscan aprovechar, de mala fe, una etapa transitoria en la ejecución contractual, la respuesta debe ser la conservación del contrato así como del interés público, basándose para ello en un contrato de concesión suscrito y vigente, con un esquema de APP, así como también en una obligaciones y derechos a desarrollar y ejecutar por más de 14 años, los cuales, una vez vencidos, permitirán hacer un análisis que permita determinar si habría lugar 341 Página 68 del alegato de conclusión del apoderado de la ANI. 342 Contestación a la Demanda, pág. 59 173 a las afectaciones que desde ya infundadamente pretende el Concesionario Convocante.” 720.
A este respecto, basta reiterar que el Tribunal encontró configurados los supuestos de hecho previstos en la cláusula contractual a través de la cual se convino la terminación anticipada y la aplicación de una específica fórmula de liquidación, ante la ocurrencia de un evento que paralizara la ejecución del Contrato, como se dio en este caso. 721.
Como se ha señalado antes, el análisis del Tribunal no se ha fundado en “predicciones y escenarios futuros” sino en la estructura financiera actual del Contrato, la cual la pandemia y las medidas adoptadas por el gobierno para mitigar sus efectos, se encuentra desquiciada de manera que desde el punto de vista financiero el contrato quedó paralizado, de manera que la excepción denominada “11.
Predicciones y escenarios futuros no son base para millonarias indemnizaciones, ni fundamento para la terminación y liquidación del contrato de concesión” se tiene por no demostrada. 722. Con fundamento en todo lo antes expuesto, la pretensión décima cuarta de la Demanda prospera, se declara la terminación del Contrato de Concesión No. 003 de 2015 y se ordena su liquidación de conformidad con la fórmula prevista en las cláusula 22.3(c) de la Parte General del Contrato de Concesión. 723.
En concordancia con lo anterior se accede a la primera pretensión de condena de la Demanda y no hay lugar a acceder a las pretensiones de condena subsidiarias, segunda (2.1 a 2.7.), tercera, cuarta y quinta y como no se profiere una condena al pago de una suma de dinero, se deniega la pretensión sexta de condena y la séptima de condena subsidiaria de la Demanda.
Igualmente se deniegan las pretensiones quinta y su subsidiaria, sexta, la subsidiaria a la pretensión novena y la subsidiaria a la pretensión décima sexta de la Demanda de Reconvención y se tienen por no demostradas la excepciones formuladas por la ANI como “1. Improcedencia de la terminación anticipada del Contrato por no existir los supuestos de hecho pactados en la cláusula 20.2 de la parte general del contrato de concesión” así como también las que denominó “2.
Imposibilidad para ordenar la terminación anticipada del contrato de conformidad con la cláusula 20.2. b) y 22.3 c) de la parte general del contrato de concesión 003 de 2015 y su liquidación”; “6. Materialización del principio “Nadie puede alegar su propia culpa en la reclamación ulterior e inoportuna de la parte demandante por presunto desequilibrio económico en el contrato de concesión 003 de 2015”;
“10. El Contrato de Concesión debe ser protegido ante los intentos de terminación injustificada- protección del interés público – su relevancia jurídica y social”; “16. Los efectos temporales del covid 19 no pueden constituir antecedente para la terminación del contrato o de indeminzaciones para el concesionario;” “11. Predicciones y escenarios futuros no son base para millonarias indemnizaciones, ni fundamento para la terminación y liquidación del contrato de concesión.” Igualmente, la excepción formulada por el apoderado de la ANDJE bajo el título “4.4.
No se materializó ninguna causal contractual para la terminación anticipada del contrato” también se tiene por no demostrada. 724. Adicionalmente, la excepción planteada bajo el título “14. Enriquecimiento sin justa causa por parte de la sociedad convocante” no queda demostrada puesto que el Tribunal ha ordenado que 174 se lleve a cabo la liquidación del Contrato aplicando la fórmula pactada en él, que es ley para las partes y en consecuencia es la causa de los valores que surjan de tal liquidación. 725.
La pretensión subsidiaria a la sexta de la Demanda de Reconvención prospera, puesto que la terminación anticipada no se produce por causa imputable a la ANI, puesto que lo que dio lugar a la paralización del Contrato fue el evento de fuerza mayor que se ha analizado de manera extensa en este laudo y no una conducta específica de la entidad contratante. f. Las pretensiones subsidiarias a la pretensión de terminación del Contrato, pretensiones décima quinta, décima sexta y décima séptima de la Demanda 726.
El texto de las pretensiones décima quinta, décima sexta y décima séptima de la Demanda, se transcribe a continuación. 15. Subsidiariamente a la pretensión 13ª anterior, se declare que por todo ello se ha generado una ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 003 de 2015. 16. Que como consecuencia de la pretensión 15ª anterior, se declare que el Concesionario tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 003 de 2015. 17.
Se declare que si subsisten las condiciones que han motivado la presente demanda, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato solicitado por el Concesionario en las pretensiones 15ª y 16ª anteriores no implica renuncia alguna a solicitar a la ANI un restablecimiento futuro por las mismas o por causas relacionadas a éstas. 727.
En vista de que la pretensión décima tercera prosperó, la pretensión décima quinta, planteada como subsidiaria se deniega, y siendo la décima sexta consecuencial de la décima quinta, corre la misma suerte. 728. La pretensión décima séptima, en cuanto hace referencia a la eventual continuidad de las circunstancias que ocasionaron la demanda, y dado que el Tribunal ha decidido dar por terminado el contrato aplicando la fórmula que corresponde a la terminación anticipada, no prospera.
Esto por cuanto la liquidación así aplicada resuelve todas las cuentas pendientes entre las partes de manera definitiva y concluiyente, según está pactado en el Contrato. 6. Otras pretensiones de la Demanda de Reconvención a. Primera pretensión declarativa 729. El texto de la primera pretensión de la Demanda de Reconvención PRIMERA.
DECLÁRESE que entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y EL GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., suscribieron el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015. 175 730. Esta pretensión se refiere más a la declaratoria de un hecho, que a atender una solicitud respecto de la Demandada en Reconvención, hecho por demás no discutido dentro del presente trámite, cual es la celebración entre las Partes, del Contrato de Concesion 003 de 2015, por lo cual se concluye que lo así pedido prospera. b. Segunda pretensión declarativa 731.
El texto de la segunda pretensión declarativa general es el siguiente: DECLÁRESE que, en virtud de la Sección 2.5 de la Parte General del Contrato de Concesión, el plazo mínimo del Contrato es de 15 años y el plazo máximo del Contrato es de 20 años. 732. A este respecto se tiene que en la cláusula 2.5 b) del Contrato se establece: El Plazo Mínimo de la ejecución de la Etapa de administración, operación, mantenimiento, explotación comercial, adecuación y modernización es de quince (15) años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, el plazo máximo d ela ejecución de la Etapa de administración, operación, manteniiento, explotación comercial, adecuación y modernización es de veinte (20) años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio. 733.
De acuerdo con lo anterior, la pretensión prospera. c. Tercera y cuarta pretensión declarativa 734. El texto de las pretensiones tercera y cuarta declarativas es el siguiente: TERCERA. DECLÁRESE que la suspensión de operaciones relacionada con la aviación comercial de pasajeros del aeropuerto Ernesto Cortissoz a causa de la pandemia COVID – 19, correspondió al 2,65% del plazo total del contrato de concesión. CUARTA.
DECLÁRESE que a la fecha de presentación de esta demanda de reconvención reformada han transcurrido seis (6) años y once (11) meses de ejecución contractual de los 20 años que como plazo máximo se estableció como duración del Contrato. 735. En la Contestación de la Demanda, GRUPO AEROPORTUARIO no se pronunció de forma expresa sobre esta pretensión, no obstante se opuso de forma general a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la ANI en la Demanda de Reconvención. 736.
De acuerdo con la Sección 2.5 de la Parte General del Contrato de Concesión el plazo del Contrato es indeterminado pero determinable, por cuanto en principio, está sujeto a la obtención del Valor Presente de los Ingresos Esperados–VPIE ("VPIE"). No obstante, el plazo total del contrato está limitado al término de 20 años, como se indica en algunos de los apartes de la cláusula señalada, así: “2.5 Plazo del Contrato 176 a) El Plazo del Contrato transcurrirá entre la fecha de suscripción del Acta de Inicio y la fecha en que termine la Etapa de Reversión, a más tardar al vencerse el Plazo Máximo de la Etapa de Reversión con la suscripción del Acta de Reversión. b) El Plazo Mínimo de la ejecución de la Etapa de administración, operación, mantenimiento, explotación comercial, adecuación y modernización es de quince (15) años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, el plazo máximo de la ejecución de la Etapa de administración, operación, mantenimiento, explotación comercial, adecuación y modernización es de veinte (20) años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio. c) La terminación de la etapa de administración, operación, mantenimiento, explotación comercial, adecuación y modernización ocurrirá en cualquiera de los siguientes eventos, el que primero acaezca: i. Al cumplirse el año quince (15) contado a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio en el caso que el Concesionario alcance el Valor Presente de los Ingresos Esperados en una fecha previa al año quince (15) contado a partir de la fecha suscripción del Acta de Inicio.
En este caso el Concesionario tendrá derecho al 100% de los Ingresos Regulados y al 100% de los Ingresos No Regulados, sin perjuicio de la aplicación de las Deducciones o Descuentos, menos el 14.60% de los Ingresos regulados e Ingresos No Regulados correspondientes a la Contraprestación. Lo anterior, sin perjuicio de entender que hasta tanto se alcance el Plazo Mínimo del Contrato, el Concesionario deberá cumplir con todas las obligaciones a su cargo bajo el Contrato incluida la obligación de pagar la Contraprestación. El derecho a recibir los Ingresos Regulados y los Ingresos No Regulados netos de Contraprestación se extenderá hasta la fecha de suscripción del Acta de Finalización de la Ejecución, o; ii.
En el momento en que, a partir del año quince (15) contado a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio se verifique, de acuerdo con el procedimiento de verificación del Valor Presente de los Ingresos Esperados, que se ha alcanzado el Valor Presente de los Ingresos Esperados para lo cual se tendrá como fecha de terminación el décimo Día Hábil del Mes correspondiente a la fecha en la que se verifique tal circunstancia, o; iii.
Al cumplirse el año veinte (20) contado a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio, aun en el caso en que llegada esa fecha el Concesionario no hubiere obtenido el VPIE o; iv. A la fecha en que ocurra una causal de Terminación Anticipada o a la declaratoria en firme de la misma en el evento que aplique respectivamente, de conformidad con lo previsto en este Contrato. d) En cualquiera de los casos anteriores deberá suscribirse el Acta de Finalización de Ejecución del Contrato.
Suscrita dicha acta se procederá de inmediato con la entrega y reversión del Aeropuerto al Concedente en los términos del capítulo 19. 177 e) Para efectos de determinar plazos máximos para prórrogas y adiciones, se tomará como el plazo del Contrato, el Plazo Máximo para la ejecución de la Etapa de administración, operación, mantenimiento, explotación comercial, adecuación y modernización. f) Si se llegare a vencer dicho Plazo Máximo sin que el Concesionario haya obtenido el Valor Presente de los Ingresos Esperados, la ANI no reconocerá ni pagará al Concesionario el saldo no devengado del Valor Presente de los Ingresos Esperados a la fecha de liquidación. (…)” (Se ha subrayado). 737.
Para el análisis de estas pretensiones se aclara entonces que, el plazo total del Contrato es de 20 años, contabilizado a partir de la suscripción del Acta de Inicio del Contrato de Concesión que, de acuerdo con lo probado en el proceso, se suscribió el día 15 de mayo de 2015343. De esta forma dicho plazo total finaliza el día 15 de mayo de 2035. 738.
Como ya se señaló previamente, mediante Decreto 439 de fecha 20 de marzo de 2020, se suspendió el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano de pasajeros procedentes del exterior por vía aérea por un término de 30 días calendario desde el 23 de marzo de 2020, y mediante decreto Decreto 457 de fecha 22 de marzo de 2020, se suspendió el transporte doméstico por vía aérea a partir del 25 de marzo hasta el 13 de abril de 2020. 739.
Dichas suspensiones, como ya tuvo oportunidad de analizar el Tribunal fueron prologandas hasta el día 15 de septiembre de 2020, de acuerdo con la Resolución No. 01769 de 2020, en la cual el Director de la Aeronáutica Civil dio por terminada la Suspensión del Transporte Aéreo Internacional adoptada mediante los Decretos 439 y 569 de 2020. 740.
En suma, la suspensión de operaciones relacionadas “con la aviación comercial de pasajeros del aeropuerto Ernesto Cortissoz a causa de la pandemia COVID – 19” a que hace referencia la pretensión y sin distinción entre el tráfico comercial nacional e internacional, ocurrió entre el 23 de marzo de 2020 y el 16 de septiembre de 2020, periodo en el cual transcurrieron 178 días, como se indica a continuación: Periodo Tiempo transcurrido Marzo (23 – 31 marzo de 2020) 9 Abril (1 – 30 abril de 2020) 30 Mayo (1 – 31 mayo de 2020) 31 Junio (1 – 30 junio de 2020) 30 Julio (1 – 31 julio de 2020) 31 Agosto (1– 30 agosto de 2020) 31 343 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 04. Anexos y pruebas de la reforma de la demanda/ Documento 5.1 Acta de Inicio. 178 Septiembre (1 – 16 septiembre de 2020) 16 741. El plazo total de 20 años del Contrato (entre el 15 de mayo 2015 y el 15 de mayo de 2035) equivale a 7305 días calendario, por lo que, el periodo de 178 días calendario previamente señalados, equivale a un porcentaje de 2,436 % del plazo total del contrato de concesión y no a al 2.65% al que alude la pretensión y si bien la variación es mínima, en vista de que se hace referencia a un valor preciso, la Pretensión Tercera no prospera. 742.
De otra parte, en relación con la cuarta pretensión, teniendo en cuenta que la Reforma de la Demanda de Reconvención fue presentada el 4 de mayo de 2022 y el Acta de Inicio del Contrato fue suscrita el 15 de mayo de 2015, el Tribunal encuentra que, efectivamente, entre uno y otro momento, han transcurrido 6 años, 11 meses y 20 días calendario, por lo cual, la Pretensión Cuarta antes transcrita prospera. d. Pretensiones quinta y sexta declarativas y sus subsidiarias 743.
El texto de estas pretensiones es el siguiente: QUINTA. DECLÁRESE que durante la ejecución contractual no se ha configurado ninguna de las causales que podrían dar lugar a la terminación anticipada del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 de conformidad con lo establecido en las Secciones 20.2 y 2.5. c.) iv.) de la Parte General del Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL QUINTA.
DECLÁRESE que, en el evento que el Tribunal llegase a estimar procedente la terminación anticipada del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, no procede ningún tipo de compensación, reparación o indemnización en favor del Concesionario. SEXTA. DECLÁRESE que no procede la terminación anticipada del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 y sus otrosíes, por no haberse configurado la teoría de la imprevisión, no haberse dado ninguna imposibilidad para su ejecución, así como también al no haberse extinguido su plazo y faltando por ejecutar las obligaciones en él asumidas por el Concesionario.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL SEXTA. DECLÁRESE que en dado caso el Tribunal llegase a estimar procedente la terminación anticipada del contrato de concesión, ésta no se produce por causa imputable a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. 744. Estas pretensiones fueron decididas al referirse a la Pretensión Décima Cuarta de la Demanda Principal y fueron denegadas (Véase párrafo 723 de este laudo), salvo la subsidiaria a la pretensión declarativa sexta que prosperó (Véase párrafo 725 de este laudo). 179 745.
En concordancia con lo anterior, se tiene por demostrada la excepción formulada por la Demandante y Demandada en Reconvención que denominó “4. Obligación de la ANI de liquidar el Contrato de Concesión y pagar las sumas que se deban al Concesionario.” e. Pretensión séptima declarativa 746. El texto de la pretensión séptima declarativa es el siguiente: SÉPTIMA.
DECLÁRESE que el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., al haber estructurado y presentado oferta dentro del proceso de licitación VJ-VE-IP012-2013: (i) asumió el deber de planeación, (ii) contrajo la carga de diligencia y cuidado, (iii) aceptó la distribución de los riesgos contenida en la matriz de riesgos del proyecto y, (iv) se arrogó demás deberes y obligaciones que como proponente de la licitación le correspondían. 747.
El apoderado de la Parte Demandante, en su alegato de conclusión344, aunque alude a la pretensión sexta de la Demanda de Reconvención, se refiere a la séptima de la versión reformada, en los siguientes términos: “Tratándose de un contrato de Asociación Público Privada, las cargas para el particular, conforme a la ley 1508 de 2012, y sus Decretos Reglamentarios, se hace más exigente en cuanto a los deberes de planeación, diligencia y cuidado, la previsión de los riesgos y demás deberes que se le imponen a los oferentes, que en este caso, como está demostrado, no solamente fue negligente el GAC en su proceder, sino que, además, faltó a esos deberes que le impone la ley y el pliego de condiciones, al pretender ahora excusarse de los deberes contractuales e intentando eludir la matriz de riesgos del contrato, que como ya lo dejamos claro, es de la esencia del mismo, por lo que la pretensión sexta de la demanda de reconvención es procedente.” 748.
En relación con esta pretensión, el Tribunal considera que se alude a cargas y deberes que deben ser asumidas y cumplidos en general, por todos aquellos que concurren a la celebración de un contrato, sin que la sola manifestación de lo que impone el pacto contractual constituya una declaración de la forma en que efectivamente vengan siendo cumplidos o no esos deberes, ni establezca certeza sobre un hecho o una situación jurídica derivada de la ejecución del Contrato, y desde este punto de vista, como ya se había señalado en acápite anterior, prospera. f. Pretensión octava declarativa 749.
El texto de la pretensión octava declarativa es el siguiente: DECLÁRESE que entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y EL GRUPO AEROPORTUARIO DEL 344 Alegato de conclusión del apoderado de la ANI, pág. 103 180 CARIBE S.A.S., se firmó el Otrosí N° 8 de 2020, siguiendo los procedimientos legales y contractuales establecidos para el efecto. 750.
Al igual que en la pretensión primera declarativa general de la Demanda de Reconvención, se persigue a través de esta pretensión que se declare un hecho no controvertido, cual es la suscripción del otrosí 8 de 2020 entre las Partes de este proceso, razón por la cual prospera, como se anotó antes. g. Pretensión novena, décima y décima primera declarativas y sus subsidiarias 751.
El texto de las pretensiones novena y décima declarativas y sus subsidiarias es el siguiente: DECLÁRESE que, en el Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020 al Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. no realizó ninguna reclamación, solicitud o salvedad por la presunta ruptura del equilibrio financiero del Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL NOVENA.
DECLÁRESE que, en el Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020 al Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. no realizó ninguna reclamación, solicitud o salvedad por la presunta ruptura del equilibrio financiero del Contrato de Concesión, con el lleno de los elementos jurisprudencialmente reconocidos para ese efecto.
DÉCIMA. DECLÁRESE que, en el Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020 al Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE no realizó ninguna reclamación, solicitud o salvedad respecto del contenido obligacional del mismo Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL DÉCIMA.
DECLÁRESE que, en el Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020 al Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. no realizó ninguna reclamación, solicitud o salvedad respecto del contenido obligacional del mismo Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020, con el lleno de los elementos jurisprudencialmente reconocidos para ese efecto. 752.
A estas pretensiones ya se hizo referencia en acápite anterior de este laudo (Véase párrafo 723 sobre la subsidiaria de la Novena y Párrafo 464 sobre la pretensión décima y su subsidiaria) y fueron denegadas por las razones que en esa oportunidad se expusieron. h. Pretensión décima segunda declarativa 753. El texto de la pretensión décima segunda declarativa es el siguiente: DÉCIMA SEGUNDA.
DECLÁRESE que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, durante la ejecución del Contrato de 181 Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, ha adoptado las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento que el concesionario ofertó dentro del proceso de licitación VJ-VE-IP012-2013. 754.
A esta pretensión se hizo referencia al decidir la pretensión décima segunda de la demanda, (Véase párrafo 658) y fue denegada por las razones expresadas en ese acápite, específicamente por cuanto el advenimiento de la pandemia y las medidas adoptadas por las autoridades para controlarla, constituye un hecho de fuerza mayor, irresistible para el Contratista y para la propia ANI, que terminó destando la imposibilidad de ejecución del Contrato tal y como éste se concibió, por lo que las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta se tornaron inviables. 755.
En ese orden de ideas, la ANI no ha adoptado las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento en que el Concesionario presentó su oferta, puesto que el impacto causado por la pandemia y los Decretos expedidos para mitigar sus efectos, que se materializó en el descenso en los ingresos del proyecto en una proporción mayor al 95% durante los meses de abril a septiembre de 2020 (Véase párrafo 658) no ha sido revertido por ninguna medida adoptada por la entidad contratante, de suerte que se ha presentado una situación diametralmente diferente a la contemplada por el Concesionario al presentar su oferta. i. Pretensión décima tercera declarativa 756.
El texto de la pretensión décima tercera es el siguiente: DECLÁRESE que la ocurrencia de la pandemia del Covid-19 no es una fuente que genere obligaciones de manera automática y de pleno derecho a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y a favor GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., dentro del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015. 757.
En relación con esta pretensión, conviene mencionar que la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene por establecido que “la imprevisibilidad o irresistibilidad de un determinado acontecimiento que pueda ser constitutivo de una fuerza mayor con la virtualidad de liberar al deudor de su obligación, no son nociones de carácter objetivo, sino que se debe valorar en cada caso tanto las circunstancias particulares en las que éste se produjo, la probabilidad de su producción en las condiciones normales de ejecución del contrato; así como también lo acordado por las partes en el contrato respecto de dicho fenómeno y la posible responsabilidad a cargo de cada una de las partes ante su ocurrencia.”345 345 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 8 de febrero de 2017.
Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614). Actor: CONSORCIO POZOS DE BOGOTA. 182 758. Teniendo en cuenta lo anterior, en este laudo se afirmó que la pandemia COVID-19 y las restricciones expedidas por el Gobierno Nacional al respecto, afectaron de manera anormal y grave el flujo de ingresos del Concesionario teniendo como consecuencia sobre el Contrato de Concesión No.003 de 2015 debido a sus particularidades, una afectación a su liquidez que obstaculiza su ejecución normal y su viabilidad a futuro. 759.
En tales términos se tiene que la pandemia no es “de manera automática y de pleno derecho” una fuente de obligaciones para la entidad contratante, y desde este punto de vista prospera la pretensión décima tercera; sin embargo, debe tenerse en cuenta que específicamente en relación con el Contrato de Concesión 003 de 2015, la pandemia, junto con las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para mitigarla, constituyeron un Evento Eximente de Responsabilidad que afectó de manera estructural su cumplimiento y dio lugar a su terminación anticipada y a la aplicación de la fórmula de liquidación prevista para tal efecto, circunstancias cuya ocurrencia y efectos se verifican a través de los medios probatorios valorados por este Tribunal.
Por consiguiente, con ese alcance, como ha quedado dicho, la pretensión décima tercera prospera. j. Pretensiones décima cuarta y décima quinta declarativas 760. El texto de las pretensiones décima cuarta y décima quinta declarativas es el siguiente: DÉCIMA CUARTA. DECLÁRESE que la ocurrencia de la pandemia del Covid-19 no anuló de manera automática y de pleno derecho la matriz de riesgos y la asignación de estos dentro del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015.
DÉCIMA QUINTA. DECLÁRESE que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI no se encuentra obligada a asumir ninguno de los riesgos legal y contractualmente asumidos por el contratista concesionario en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015. 761. A estas pretensiones se hizo referencia en párrafos anteriores de este laudo (Véanse párrafos 485 y 486) y se determinó que prosperan. k. Pretensión décima sexta declarativa 762.
El texto de la pretensión décima sexta es el siguiente: DÉCIMA SEXTA. DECLÁRESE que los ingresos mensuales percibidos por el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. por la operación del Aeropuerto internacional Ernesto Cortissoz en los meses de julio, septiembre y octubre de 2021 superaron el nivel de ingresos reportado para los mismos meses de la vigencia 2019, año previo a la pandemia del COVID-19.
Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DISTRITAL DE AMBIENTE. 183 763. A este respecto, se tiene que en el dictamen elaborado por Esfinanzas, aportado por la ANI, no se incluye un comparativo de ingresos, sino un comparativo de pasajeros, siendo los nacionales correspondientes al 2021 inferiores a los del 2019346, en tanto que los internacionales, en los meses anotados, si fueron superiores en el año 2021 respecto del 2019. 764.
En vista de que el dictamen pericial no permite establecer la circunstancia a la que hace referencia la pretensión, y no se mencionan otras pruebas en sustento de lo alegado, debe tenerse en cuenta que en el hecho 34 de la Demanda de Reconvención se afirma: “Los datos históricos de los ingresos mensuales percibidos por la operación del Aeropuerto Ernesto Cortissoz, demuestran una sustancial recuperación durante la vigencia 2021, y evidencian que, para los meses de julio, septiembre y octubre se superó el nivel de ingresos reportado para los mismos meses de la vigencia 2019; es decir, el año previo a la pandemia COVID – 19”.
A continuación se consigna una tabla elaborada por la propia ANI, según indica, con base en información suministrada por Bancolombia, en la cual aparecen los ingresos mensuales correspondientes al 2019 y al 2021. 765. En dicha tabla, los ingresos del mes de julio, septiembre y octubre de 2021 son superiores a los correspondientes a los mismos meses del año 2019. 766.
Al dar respuesta a este hecho, el apoderado del Concesionario en la demanda de reconvención manifestó que “es parcialmente cierto”, y reconoció que “…durante julio, septiembre y octubre de 2021 el tráfico del Aeropuerto tuvo un comportamiento similar al del tráfico aéreo de 2019”, sin desvirtuar el contenido de la tabla mencionada. 767.
Al no haberse desvirtuado la información vertida en la tabla incluida en el hecho 34 de la Demanda de Reconvención y teniendo en cuenta la manifestación que sobre este hecho se hizo en la Contestación, se accede a la pretensión. l. Pretensión subsidiaria a décima sexta declarativa 768. El texto de la pretensión subsidiaria a la décima sexta es el siguiente: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL DECIMA SEXTA.
DECLÁRESE que en caso de encontrarse debidamente probada la existencia de un desequilibrio económico del Contrato de concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, de ninguna manera resulta procedente la terminación del mismo. 769. En vista de que la pretensión principal décima sexta prosperó, no hay lugar a acceder a la subsidiaria. 346 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 15. 128836 PRUEBAS No. 1 20220728 DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO ANI/ 20220728 Dictamen pericial ESFINANZAS_ANI_GAC_vf, pág. 16 184 m. Pretensión décima séptima 770. El texto de la pretensión décima séptima es el siguiente: DECLÁRESE que, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI mantiene la potestad legal y contractual para adelantar procesos administrativos sancionatorios e imponer las multas y sanciones establecidas en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No 003 de 2015. 771.
El contenido de esta pretensión no corresponde a una solicitud en relación con el Concesionario Demandando en Reconvención, sino que apunta a la confirmación de un hecho cierto no discutido, por lo cual la pretensión prospera. n. Pretensión décima octava 772. El texto de la pretensión décima octava es el siguiente: DÉCIMA OCTAVA. DECLÁRESE que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI no se encuentra en mora frente al GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. respecto del cumplimiento de las obligaciones asumidas con la suscripción del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015. 773.
En relación con esta pretensión, si bien el Concesionario en la Contestación a la Demanda de Reconvención347 manifestó que la ANI incurrió en una demora inexplicable para compensar los graves efectos de la pandemia, lo cual pudo incidir en su posterior comportamiento contractual, no señaló el incumplimiento por parte de la Agencia de una obligación específica a su cargo, derivada del Contrato de Concesión. 774.
El apoderado del Concesionario expresó: “…la demora inexplicable de la ANI para llegar a un acuerdo con el Concesionario para compensar los graves efectos económicos causados por el Covid-19 causó incluso que los Prestamistas del Proyecto declararan el vencimiento anticipado de los montos debidos bajo el Contrato de Crédito. De haberse adoptado medidas compensatorias de forma expedita es posible que el Concesionario hubiese podido ejecutar sus obligaciones contractuales según lo establecido en el Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión. No obstante, la pérdida de ingresos durante más de un año y medio, aunada a la decisión de la ANI de no adoptar medidas compensatorias rápidamente, desquició por completo los supuestos bajo los cuales se estructuró la ejecución del Contrato de Concesión.” 775.
De otra parte, en el hecho 70 de la Demanda de Reconvención, el apoderado de la ANI afirmó que “La ANI ha honrado sus obligaciones contractuales y de ser necesario aportará los recursos 347 Contestación al hecho 60 de la Demanda de Reconvención 185 que le corresponda. …” Hecho ante el cual, el apoderado de la Parte Demandante manifestó que no es claro a qué obligaciones contractuales se hace referencia. 776.
En tales condiciones, el Tribunal no encuentra acreditado – como que ni siquiera fue discutido – un incumplimiento por parte de la ANI del Contrato de Concesión 003 de 2015, adicionalmente la pretensión en si misma es una negación indefinida que no requiere de prueba por lo tanto la pretensión prospera. o. Pretensiones décima novena a vigésima tercera, relacionadas con la matriz de riesgos del Contrato y las obligaciones del concesionario en relación con la liquidez y financiación 777.
El texto de las pretensiones décima novena a vigésima tercera, es el siguiente: DÉCIMA NOVENA. DECLÁRESE que la matriz de riesgos del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, se ajustó a la normativa legal, reglamentaria y de política pública vigente y vinculante para la época de suscripción del Contrato de Concesión. VIGÉSIMA.
DECLÁRESE que, el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., mediante su oferta en el proceso licitatorio VJ-VE-IP012- 2013, aceptó el carácter vinculante de la distribución de riesgos contenida en la matriz de riesgos del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 y, en consecuencia, no puede desconocerla. VIGÉSIMA PRIMERA.
DECLÁRESE que, los riesgos del área de “liquidez” del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 fueron identificados, tipificados, distribuidos y asumidos por el Contratista privado GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., incluido el riesgo denominado “Riesgo de liquidez en general”. VIGÉSIMA SEGUNDA. DECLÁRESE que, el riesgo denominado “Alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la variación en las variables del mercado o condiciones del proyecto” del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 fue identificado, tipificado, distribuido y asumido por el Contratista privado GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. VIGÉSIMA TERCERA.
DECLÁRESE que, la ocurrencia de los riesgos de las áreas de “liquidez” y “financiero” de la matriz de riesgos del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, no genera la declaratoria de un Evento Eximente de Responsabilidad a favor del concesionario, de conformidad con las estipulaciones del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015. 778.
Las pretensiones antes transcritas fueron tratadas en párrafos anteriores de este laudo, (véanse párrafos 484 y 487) y se declaró que prosperan. Salvo por la pretensión Vigésima Tercera que se indico que no prospera. (Véase párrafo 487). 186 p. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento del Concesionario de fondear las subcuentas de interventoría y supervisión del proyecto, pretensiones vigésima cuarta a trigésima primera declarativas 779.
El texto de la pretensión vigésima cuarta es el siguiente: VIGÉSIMA CUARTA. DECLÁRESE que fue el concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., quien solicitó la aprobación por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI de las fechas establecidas en el Otrosí No. 8 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, para el fondeo de la Subcuenta de “Interventoría y Supervisión.” 780.
En relación con esta pretensión, en el hecho 56 de la Demanda de Reconvención, se afirmó: “A pesar de estas claras estipulaciones contractuales, (se refiere en el hecho anterior a la cláusulas sobre multas por el incumplimiento en el fondeo de subcuentas) que no tienen justificación en el actuar del Concesionario, la ANI y el Concesionario pactaron en el otrosí No. 8, que las fechas inicialmente establecidas, se modificaban en virtud de la suspensión temporal de las actividades del aeropuerto, teniendo en cuenta la solicitud del mismo Concesionario.” 781.
En la contestación a la Demanda de Reconvención, a propósito de este hecho, el apoderado del Concesionario afirmó: “No es cierto que las fechas definidas en el Otrosí No. 8 para el cumplimiento de las obligaciones de fondeo de la Subcuentas del Patrimonio Autónomo haya sido el resultado de las solicitudes unilaterales del Concesionario.
El Otrosí No. 8 y su contenido (como el de cualquier otrosí) es el resultado del mutuo acuerdo logrado entre las Partes.” 782. También en los hechos 57 y 58 de la Demanda de Reconvención se afirmó: 57. Esa suspensión fue prorrogada varias veces por parte de la ANI a solicitud del propio concesionario mediante comunicaciones Nos. 20209000017111 de septiembre de 2020 y 20207080018851 de octubre del mismo año. 58.
Como conclusión de esos aplazamientos de la obligación de fondeo de las subcuentas por parte del Concesionario, las partes, en el referido otrosí No. 8 al contrato de concesión, pactaron establecer unas nuevas fechas para cumplir con esta obligación contractual …” 187 783. A este respecto, en las consideraciones del Otrosí No. 8348 se hace referencia a varias solicitudes del Concesionario en el sentido de prorrogar la suspensión de de la obligación de realizar los fondeos a su cargo y a continuación se establece: “En este orden de ideas, consideramos que en la modificación contractual se debe regularizar la suspensión de los fondeos de una manera integral que se acompase con la realidad del proyecto, los flujos de caja proyectados y la reactivación gradual de pasajeros que permita equilibrar el contrato a tal punto que el Contratista cuente con la posibilidad real de honrar sus obligacioens contractuales.” 784.
A continuación, también en las consideraciones del Otrosí, aparecen las fechas ajustadas para realizar los aportes y se indica “propuesta del Concesionario”, pero ya en la cláusula octava del Otrosí, aunque las fechas coinciden, se omite tal referencia y simplemente aparece “Fecha ajustada del aporte para el presente Otrosí”349 785. De lo anterior se colige, que si bien el Concesionario propuso unas fechas para realizar los fondeos, finalmente fueron convenidas con la ANI para hacer parte de los acuerdos consignados en el Otrosí, así, dentro de ese contexto la pretensión prospera. 786.
Por otra parte, de los hechos de la Demanda de Reconvención, en los que se ha hecho referencia, se evidencia que el cumplimiento de la obligación de fondeo fue claramente afectado por la pandemia, por lo cual se convinieron las sucesivas “suspensiones” solicitadas por el Contratista y aceptadas por la ANI, que aparecen mencionadas en el Otrosí 8, circunstancia que tiene incidiencia en la decisión de las pretensiones sobre el incumplimiento del Concesionario, que se analizan a continuación. 787.
El texto de las pretensiones vigésima quinta a vigésima novena declarativas es el siguiente: VIGÉSIMA QUINTA. DECLÁRESE que el Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. incumplió el Otrosí No. 8 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, al no realizar el fondeo de recursos de la Subcuenta de “Interventoría y Supervisión”, en las fechas establecidas contractualmente.
VIGÉSIMA SEXTA. DECLÁRESE que el no fondeo de las “Subcuenta de Interventoría y Supervisión”, por parte del concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S en las fechas establecidas contractualmente mediante el Otrosí No. 8 del 2020, constituye un incumplimiento grave del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 por parte del Concesionario.
VIGÉSIMA SÉPTIMA. DECLÁRESE que, el Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. ha aceptado expresamente el 348 Página 19 del Otrosí No. 8 349 Página 41 del Otrosí No. 8 188 incumplimiento a su obligación de fondear la “Subcuenta de Interventoría y Supervisión” en las fechas contractualmente establecidas. VIGÉSIMA OCTAVA.
DECLÁRESE que, el Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. ha aceptado expresamente que no cumplirá con su obligación de fondear la “Subcuenta de Interventoría y Supervisión” en la ejecución del Contrato. VIGESIMA NOVENA. DECLÁRESE que, el incumplimiento grave del Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a su obligación de fondear la “Subcuenta de Interventoría y Supervisión” en las fechas contractualmente establecidas es atribuible a la conducta del mismo Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL VIGESIMANOVENA.
DECLÁRESE que, el incumplimiento grave del Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a su obligación de fondear la “Subcuenta de Interventoría y Supervisión” en las fechas contractualmente establecidas no es atribuible de manera alguna a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. 788. En relación con las pretensiones antes transcritas, ciertamente el Concesionario ha reconocido que no ha realizado el fondeo de recursos de la Subcuenta de “Interventoría y Supervisión”, en las fechas establecidas en el Otrosí No. 8. 789.
En efecto, en el hecho 71 de la Demanda de Reconvención se expresó: “A pesar de lo anterior, es decir, de las solicitudes de la Interventoría y de la ANI para realizar este fondeo, a la fecha el Concesionario no ha realizado los aportes previstos contractualmente, ratificados incluso, con la suscripción del otrosí No. 8.” 790. Frente a lo cual, el apoderado del Concesionario, en la Contestación a la Demanda de Reconvención, manifestó: “Es cierto.
A la fecha, el Concesionario no ha realizado tales fondeos como consecuencia de las circunstancias extraordinarias, imprevisibles e irresistibles que han afectado gravemente la ejecución del Contrato de Concesión.” 791. Adicionalmente, de acuerdo con las conclusiones del perito Villarreal, el proyecto tal como está estructurado “destruye valor”350, por efecto de la falta de liquidez durante los meses en los que estuvo suspendida la operación aeronáutica como consecuencia de las medidas para mitigar la expansión del Covid, por lo cual en el alegato de conclusión del apoderado del Grupo 350 Página 43 del dictamen: “Así, teniendo en cuenta que la rentabilidad del accionista se encuentra en niveles inferiores para la rentabilidad mínima en el sector, desde el punto de vista económico y financiero el inversionista se encuentra destruyendo valor.” 189 Aeroportuario se ha expresado que “A la fecha de hoy el Concesionario no tiene a su alcance ningún mecanismo contractual o “de mercado” que le permita solventar la grave iliquidez que enfrenta para atender sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión.”351 792.
De acuerdo con lo anterior, las pretensiónes vigésima quinta, vigésima séptima y vigésima octava, prosperan. 793. Ahora bien, el Tribunal considera que teniendo en cuenta todo el espectro de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión, el incumplimiento de la obligación de fondear la subcuenta de “Interventoría y Supervisión”, no se considera “grave” puesto que la operación del aeropuerto ha continuado, a pesar de dicho incumplimiento. 794.
Adicionalmente, no se encuentra acreditado que tales labores de Interventoría y Supervisión se hayan suspendido a consecuencia de la falta de fondeo de la cuenta correspondiente. 795. En relación con lo anterior, debe mencionarse que en la Sección 4.6.2.1(v)(4) de la Parte Especial del Contrato de Concesión352, se establece que “cuando hubiere insuficiencia de recursos para el pago de las actividades de Interventoría y Supervisión, por razones no atribuibles al Concesionario, será obligación del Concedente aportar los recursos necesarios.” 796.
En tales condiciones, la pretensión vigésima sexta no prospera. 797. En relación con el incumplimiento de la obligación de fondeo de las Subcuentas, el Tribunal considera que no es atribuible al Concesionario, puesto que es consecuencia del evento de fuerza mayor configurado por la pandemia y las medidas adoptadas por el gobierno nacional para mitigar sus efectos, consistentes en la suspensión del transporte aéreo entre los meses de marzo y septiembre de 2020. 798.
Para el Tribunal, si bien el Otrosí No. 8 en el que se establecieron nuevos plazos para el fondeo de las Subcuentas a cargo del Concesionario, se suscribió en diciembre de 2020, esto es con posterioridad a que se hubiera iniciado la pandemia y se hubieran adoptado las medidas gubernamentales de suspensión del transporte aéreo, lo cierto es que para esa época, los efectos de tal evento de fuerza mayor no estaban plenamente establecidos y terminaron impidiendo el cumplimiento de los nuevos plazos pactados. 799.
Esta circunstancia era conocida por las partes, si se tiene en cuenta que en las consideraciones del Otrosi No. 8353, luego de hacer referencia a las nuevas fechas de pago propuestas por el Concesionario, se estableció: 351 Alegato de conclusión de Grupo Aeroportuario, pág. 57 352 Véase expediente digital: 02. Pruebas/ 04. 128836 PRUEBAS No. 1 20211029 ANEXOS Y PRUEBAS REFORMA DE LA DEMANDA/ Anexos/ 3.1 Contrato de Concesión - Parte General y Parte Especial.
Pg. 208. 353 Página 22 del Otrosi No. 8 190 “Finalmente consideramos que, si bien contractualmente quedarían regularizadas las nuevas fechas, las partes podrían ir revisando nuevamente la fecha máxima del aporte en caso de que la reactivación gradual del sector no permita al Concesionario cumplir con estas obligaciones.” 800. Dicha consideración resulta de suma importancia pues hace evidente que las partes contemplaron desde que firmaron el Otrosí, la posibilidad de establecer nuevas fechas para realizar los fondeos en caso de que el Concesionario no pudiera cumplir con sus obligaciones, lo cual en efecto ocurrió y sólo con posterioridad se pudo establecer que independientemente de la reactivación gradual del sector, la falta de ingresos durante los seis meses en los que estuvo suspendido el transporte aéreo, desquició totalmente la estructura financiera del Contrato. 801.
En el mismo sentido, también en el Otrosí 8, entre los “Antecedentes que dan origen a la modificación contractual” se hizo referencia a un concepto del Interventor del Contrato, en el que además de pronunciarse favorablemente sobre la procedencia de declaratoria de evento eximente de responsabilidad, mencionó, entre las propuestas temporales formuladas por la Asociación de Transporte éreo Internacional (IATA), la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Tranporte Aéreo (ALTA), El Consejo Internacional de Aeropuertos para América Latina Y el Caribe (ACI- LAC) y la Organización de Proveedores de Servicios de Navegación Aérea (CANSO) la de “Generar un alivio temporal en el requerimiento de desarrollo de infraestructura aeroportuaria, particualrmente, para cumplir con las obligaciones o proyectos de nivel de servicio que la industria no requiere de inmediato.” 802.
Adicionalmente, en el concepto del Interventor, transcrito en el Otrosí 8 se expresó: “… Como ya lo comentamos anteriormente, para el retorno de la operación normal se desconoce una fecha exacta …” (Se ha subrayado) 803. Y más adelante agregó “Desde este contexto global es evidente que todos los contratos celebrados por las Entidades Estatales tendrán consecuencias financieras que requieren un análisis… Ahora bien, dado que durante todo el mes de abril y parte del mes de mayo, las operaciones aéreas de pasajeros seguirán suspendidas, se vislumbra un impacto negativo aún mucho más fuerte, toda vez que la facturación de ingresso caerá a niveles excepcionalmente bajos…” 804.
Igualmente señaló el Interventor: “… encontramos pertinente la necesidad de buscar soluciones que ayuden a solventar el riesgo de liquidez y de generación de Ingresos que se está materializando…” (Se ha resaltado) 805. Igualmente entre los considerandos del Otrosí 8 se expresó: “2.26 Que, los efectos generados por la pandemia del Covid -19 anunciados anteriormente han generado una afectación en el flujo de ingresos para el pago del OPEX del proyecto y que dicha afectación a la fecha no ha cesado pudiéndose prolongar en el tiempo.” (Se ha subrayado y resaltado) 191 806.
En el mismo sentido se manifestó en el Otrosí 8 que los efectos generados por la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional serían “discutidas por las partes con posterioridad…” (se ha subrayado) 807. A este respecto el testigo llamado por el Concesionario, Jorge Iván Mogollón Monterrosa, afirmó en su declaración354: “Por fuera del memorando también nosotros discriminamos dos fases, una fase de largo plazo y una de corto plazo, entonces remitimos cuatro o cinco comunicados donde decíamos tenemos que adoptar unas medidas urgentes de corto plazo a efectos de mitigar los efectos nocivos del COVID y de las medidas, ese mediano plazo, corto plazo dio origen a lo que se denominó el otrosí No. 8.” (Se ha subrayado) 808.
Todo lo anterior hace evidente que las partes estaban conscientes de que para la fecha en que se suscribió el Otrosí 8, los efectos tanto de la pandemia, como de las medidas adoptadas por el gobierno nacional para mitigarla no habían cesado, ni era posible establecer con certeza el impacto generado en el largo plazo sobre las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2015. 809.
De igual manera, el hecho de que las partes sabían que el Otrosí se había firmado para permitir que continuara la operación del aeropuerto pero no remediaba los efectos sobre la ejecución del Contrato derivados de la pandemia y de las medidas adoptadas por el gobierno para mitigar sus efectos, se confirma con el hecho de que paralelamente a la suscripción de ese documento se estaban sosteniendo mesas de negociación para adoptar medidas adicionales. 810.
A este respecto, el testigo Jorge Iván Mogollón, director de asuntos legales de Grupo Aeroportuario afirmó en su declaración355: “Es decir, eran esas mesas de trabajo que teníamos única y exclusivamente para el otrosí 8 y otro que, como ustedes deben tenerlo, digamos revisaba otros puntos, que era un tema de ejecución de las obras, de liberación o declaratoria de remanente de unas subcuentas y las de largo plazo siempre dijimos por favor agende una reunión de largo plazo para sentarnos con los bancos, no solamente con nosotros, sino con los bancos, a definir el futuro del proyecto, puesto que no vamos a firmar el memorando de entendimiento.” 811.
En el mismo sentido, Adriana Milena Acosta, gerente financiero del grupo financiero de la ANI, dentro de su testimonio, afirmó: DR. CHALELA: [00:22:52] Sí, una pregunta, doctora, en materia de tiempo, ¿después de la firma del otrosí 8 usted participó en reuniones, mesas de trabajo 354 Véase expediente digital: 02. Pruebas/ 20. 128836 PRUEBAS No. 1 20220913 DECLARACIÓN TESTIMONIO JORGE MOGOLLON y WILSON BALLESTEROS/ 128836 JORGE IVAN MOGOLLON MONTEROSA 2022 09 13.
Pg. 11 355 Ibidem. 192 que tuvieron los concesionarios, el Grupo Aeroportuario del Caribe con la ANI para efectos de plantear algunas inquietudes que tenían enrelación con el desarrollo y la ejecución del contrato y básicamente con el cumplimiento de las intervenciones que tenían hacia adelante? SRA. ACOSTA: [00:23:21] Pues nosotros siempre, sí, sí, en efecto se ha participado en reuniones con el concesionario, incluso con los bancos, pero no se ha llegado a ningún acuerdo, realmente todo está ya en el marco del Tribunal. 812.
Y más adelante se vuelve a referir al tema en los siguientes términos: SRA. ACOSTA: [02:19:59] Pues digamos que la pandemia generó muchas coyunturas y se sabía que el contrato de Barranquilla estaba en obras, se sabía la importancia de darle continuidad a la ejecución de las obras, porque esto es para prestar un servicio público, el otrosí buscó, como tiene sus antecedentes, ayudar o buscaba que el concesionario diera la continuidad a la ejecución de las obras, en ese momento que se suscribe, que fue diciembre del 20, este otrosí aún se estaba en las negociaciones del memorando de entendimiento con todos los aeropuertos, del cual también hacía parte Barranquilla o se les había convocado a que participaran del memorando de entendimiento.Sin embargo, el mismo otrosí ayuda a mitigar situaciones de lo que fue el COVID, más orientado a poder ejecutar las obras, se le aplazaron incluso sondeos al concesionario, también se hicieron algunas otras concesiones vía actas y en paralelo, esas concesiones también iban negociando el memorando de entendimiento y seguramente el concesionario de esta previsión jurídica, como lo menciona el doctor Benavides, enfocado también y la entidad entendía que se estaban haciendo esas negociaciones paralelas respecto ya a todo el efecto de pandemia, porque el efecto de pandemia tenía pues varias connotaciones que se estaban analizando en esas mesas de trabajo.
Incluso, pues derivado de esto mismo, posteriormente surgieron las mesas de las que se ha anunciado participar, pero no se llegóa ningún acuerdo y pues también surge el mismo Tribunal de arbitramento, eso no es, entonces pues digamos que en la coyuntura, pues íbamos en paralelo con una situación de pandemia que no, todavía no se sabía que iba a pasar y bueno, pues el otrosí buscaba viabilizar las obras, que el concesionario cumpliera y poder terminar más períodos, poder entregar a los usuarios un aeropuerto con las condiciones técnicas requeridas.” (Se ha destacado y subrayado) 813.
Lo anterior resulta pertinente puesto que el Consejo de Estado, para reconocer la fuerza mayor como eximente de responsabilidad frente al incumplimiento, ha exigido que el deudor se comporte con “buena fe objetiva” la que en este caso se materializa al advertir la intención coincidente de las partes al suscribir el Otrosí 8, con el propósito de dar continuidad al Contrato, teniendo claro, las dos, que los efectos del evento de fuerza mayor no quedaban conjurados con la firma de tal Otrosí. Precisamente esta circunstancia conduce a considerar que lo planteado por la ANI como excepción bajo el título “13.
Quebrantamiento del principio de la buena fe objetiva que le corresponde al actuar de la sociedad convocante” no tiene realmente la naturaleza de excepción sino que se trata de un argumento relacionado con sus pretensiones, que ha sido desvirtuado por el Tribunal en consecuencia, esta excepción no se encuentra demostrada. 193 814. Conviene agregar que las obligaciones cuyo incumplimiento se alega, no surgieron del Otrosí 8, sino que se trataba de prestaciones contraídas por el Contratista desde que se suscribió el Contrato de Concesión, su plazo fue objeto de modificación mediante la celebración del Otrosí 8, por lo que al momento de la inejecución que ahora se alega como incumplimiento, ésta era ya posterior al Evento Eximente de Responsabilidad constituido por la pandemia y las medidas para controlarla.
En efecto, en tal Otrosí se modificaron sus plazos de cumplimiento, precisamente como reconocimiento de la fuerza mayor que impedía su ejecución, efecto que se siguió proyectando hacia adelante, hasta conducir al desquiciamiento total de la estructura financiera del negocio, e impedir el cumplimiento de los nuevos plazos previstos. 815.
Adicionalmente conviene mencionar que la “irresistibilidad” para el Concesionario de los efectos derivados de la pandemia y de las medidas adoptadas para mitigar sus efectos, se ha confirmado con el dictamen del perito Villarreal, en el que se ha enfatizado que la inyección de liquidez por parte del Concesionario no es viable, pues la estructura financiera está a tal punto desquiciada que “destruye valor”, según se mencionó antes. 816.
Al repecto agregó el perito Villarreal en su declaración356 surtida dentro de la contradicción de su dictamen: “Por supuesto eso es lo que algunos en el mundo jurídico llaman el desquiciamiento financiero del proyecto y evidentemente no solamente se trata deun desquiciamiento de los indicadores de creación de valor, como son la TIR y el valor presente neto, fíjense que el valor presente neto en el escenario base son 159 mil millones de pesos, es decir, que yo si me mantengo en este negocio con todas las inversiones planeadas y con el tráfico que se ha proyectado, aún en el escenario optimista que está en el cuadro, yo tendría, digamos, una destrucción de valorsuperior a los 100 mil millones de pesos.” 817.
Con fundamento en lo antes expuesto, la pretensión vigésima novena no prospera, y se accede a la subsidiaria, en tanto es evidente que el incumplimiento del Concesionario no es atribuible a la ANI, sino que, se reitera, fue el evento de fuerza mayor la circuntancia que condujo a la imposibilidad de cumplir las prestaciones de fondeo a cargo del Contratista. 818.
De acuerdo con el anterior análisis la pretensión décima primera de la Demanda de Reconvención, cuyo texto se transcribe a continuación, no prospera. DÉCIMA PRIMERA. DECLÁRESE que las reclamaciones, solicitudes y pretensiones elevadas por el GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. sobre el presunto rompimiento del equilibrio financiero del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, ulteriores a la 356 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 24. 128836 PRUEBAS No. 1 20220928 INTERROGATORIO PERITOS CARLOS OZORES de la firma ICF SH&E, Inc y JULIO VILLARREAL/ 128836 JUAN FRANCISCO HERRERA BOJANINI 2022 09 20/ 128836 JULIO ERNESTO VILLAREAL NAVARRO 2022 09 28. Pg. 9 194 suscripción del Otrosí No. 08 de 2020, son extemporáneas, improcedentes e imprósperas, por vulnerar el principio de la buena fe contractual. 819.
El texto de las pretensiones trigésima y trigésima primera es el siguiente: TRIGÉSIMA. DECLÁRESE que el incumplimiento del GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a la obligación del fondeo de recursos de la “Subcuenta de Interventoría y Supervisión”, en las fechas establecidas contractualmente, ocasionó un daño para la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI.
TRIGÉSIMA PRIMERA. DECLÁRESE que el incumplimiento del GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a la obligación del fondeo de recursos de la “Subcuenta de Interventoría y Supervisión”, en las fechas establecidas contractualmente, generó el derecho y el deber para la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI de hacer efectivos cobros, contra el Concesionario incumplido y/o de los intereses de mora correspondientes hasta tanto cumpla con esta obligación contractual. 820.
En relación con el daño alegado por el apoderado de la ANI, el Concesionario, en la Contestación a la Demanda de Reconvención, bajo la excepción denominada “Inexistencia de daño” ha expresado: “En reiteradas oportunidades la justicia arbitral ha establecido que la sola mora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones en el marco de contratos de concesión no genera una afectación patrimonial a la ANI.
Lo anterior, toda vez que los recursos empleados por el Concesionario para la ejecución del proyecto son invertidos -valga la redundancia- en el proyecto y no en favor de la entidad concedente. Aunque la ANI sea la parte contratante del Contrato de Concesión No. 003 de 2015, ello no puede dar pie para interpretar que, en el evento en que el Concesionario incumpla injustificadamente sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión (situación que no ocurre en el presente caso), sea ésta (la ANI) titular de un derecho a que le sean indemnizados a título de perjuicios el valor de las obligaciones dejadas de ejecutar, pues -insisto- no existe ni un perjuicio patrimonial padecido por la entidad contratante ni mucho menos un nexo causal entre el actuar culposo del deudor y dicho perjuicio inexistente.” 821.
Agrega además, el apoderado del Concesionario bajo la misma excepción, que en ese orden de ideas no es procedente el cobro de intereses de mora, y que para el caso de incumplimiento imputable al Contratista, en el Contrato se han establecido las multas a su cargo. 822. En este punto es pertinente señalar que el Consejo de Estado de manera reiterada ha expresado357: 357 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, 195 “La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable.” 823.
Y agrega: “La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista.” 824. En este orden de ideas, habiendo quedado demostrado que los incumplimientos del Contratista no le son imputables por haber sido la consecuencia de una fuerza mayor, no está obligado a resarcir ningún daño que se hubiera derivado de tales incumplimientos. 825.
Adicionalmente, no quedó demostrado dentro de este proceso el daño alegado por la ANI, derivado del incumplimiento de la obligación de fondeo de la Subcuenta de Interventoría y Supervisión. 826. De acuerdo con lo anterior, no se accederá a la pretensión trigésima y se tiene por demostrada la excepción formulada por el apoderado del Concesionario denominada “Inexistencia de daño.”, planteada como un subtítulo dentro de la excepción que denominó “3.
Ausencia de Culpa en el incumplimiento del Concesionario de ejecutar sus obligaciones de realizar las intervenciones y de fondeo de la subcuentas del patrimonio Autónomo del Proyecto” 827. En cuanto a los intereses de mora reclamados, es bien conocido que la mora se causa por el retardo culpable del deudor, y en el presente caso el Tribunal ha concluido que el incumplimiento del Contratista no le es imputable por ser consecuencia de las circunstancias constitutivas de fuerza mayor, a las que se ha hecho referencia de manera reiterada en párrafos anteriores de este laudo, por lo cual la pretensión trigésima primera no prospera, al igual que las pretensiones cuadragésima tercera, cuadragésima cuarta y cuadragésima quinta, relacionadas con los rendimientos financieros dejados de percibir en el Proyecto por el no fondeo de las subcuentas a cargo del Concesionario, cuyo texto es el siguiente: CUADRAGÉSIMA TERCERA.
DECLÁRESE que el Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S, al no fondear la Subcuenta de “Interventoría y Supervisión” del proyecto en las fechas establecidas para el efecto, ocasionó que se dejaran de percibir los rendimientos financieros de esta Subcuenta de “Interventoría y Supervisión”. SUBSECCION C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 8 de febrero de 2017.
Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614). Actor: CONSORCIO POZOS DE BOGOTA. Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DISTRITAL DE AMBIENTE. 196 CUADRAGÉSIMA CUARTA. DECLÁRESE que el Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S, al no fondear la Subcuenta de “Interventoría y Supervisión” del proyecto en las fechas establecidas para el efecto, ocasionó que se dejaran de percibir los rendimientos financieros de la Subcuenta de “Obras Menores”.
CUADRAGÉSIMA QUINTA. DECLÁRESE que, en consecuencia, de lo anterior, el Concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. deberá fondear a las Subcuentas de “Interventoría y Supervisión” y “Obras Menores”, los valores dejados de percibir por concepto de rendimientos financieros de las mismas. 828. En concordancia con lo anterior, las pretensiones primera, segunda, quinta, sexta y octava de condena de la Demanda de Reconvención, que se transcriben a continuación, no prosperan.
PRIMERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a reconocer y pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, por concepto de fondeo no realizado a la Subcuenta de “Interventoría y Supervisión” con su respectiva actualización desde junio de 2021 hasta marzo de 2022, la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS m/cte, (COP$2.879.325.172), o la cifra que se determine en el curso del presente proceso.
SEGUNDA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a reconocer y pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, por concepto de Intereses moratorios por el no fondeo de recursos a la Subcuenta de “Interventoría y Supervisión” la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DIECISEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS m/cte, (COP$ 199.616.328), o la suma que se determine en el curso del presente proceso.
QUINTA. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a fondear a la Subcuenta de “Interventoría y Supervisión” del proyecto por concepto de rendimientos financieros, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/Cte ($ 47.859.333), o la que se determine en el curso del presente proceso.
SEXTA. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a fondear a la Subcuenta de “Obras Menores” del proyecto por concepto de rendimientos financieros, la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/Cte ($ 883.531), o la que se determine en el curso del presente proceso.
OCTAVA. Que se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a pagar a AGENCIA NACIONAL DE 197 INFRAESTRUCTURA – ANI, los intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable, o a la que orden el Tribunal desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación. q. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento derivado de la no finalización de las etapas de intervención 2 y 3 del tercer período de intervención, en el plazo establecido en el Otrosí No. 8 del 15 de diciembre de 2020. 829.
El texto de las pretensiones bajo este acápite es el siguiente: TRIGÉSIMA SEGUNDA. DECLÁRESE que el aeropuerto Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla, debe cumplir con los estándares y normas internacionales para su normal operación y para garantizar condiciones óptimas de seguridad para sus usuarios, y en especial las normas internacionales OACI (Organización de Aviación Civil Internacional) y RAC (Reglamento Aeronáutico de Colombia) establecidas en el apéndice Técnico No. 2 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 003 del 2015.
TRIGÉSIMA TERCERA. DECLÁRESE que la falta de ejecución de las actividades y obras de la Etapa 2 del Tercer (III) Periodo de Intervención genera una grave situación de riesgo para los usuarios del aeropuerto Ernesto Cortissoz, al no cumplirse con lo establecido en el Apéndice Técnico 2 del Contrato, que exige la observancia de las normas internacionales OACI (Organización de Aviación Civil Internacional) y RAC (Reglamento Aeronáutico de Colombia).
TRIGÉSIMA CUARTA. DECLÁRESE que las obras y actividades correspondientes a la Etapa 2 del Tercer (III) Periodo de Intervención, no se finalizaron en la fecha pactada por las partes en el otrosí N° 8 del 2020 al Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, esto es, el 30 de septiembre de 2021. TRIGÉSIMA QUINTA. DECLÁRESE que, la no ejecución dentro del plazo pactado de las obras y actividades correspondientes a la Etapa 2 del Tercer (III) Periodo de Intervención constituye un incumplimiento grave de la Cláusula Séptima del Otrosí No. 8 de 2020 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 por parte del GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., atribuible a la conducta del mismo concesionario.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL TRIGÉSIMA QUINTA. DECLÁRESE que, la no ejecución dentro del plazo pactado de las obras y actividades correspondientes a la Etapa 2 del Tercer (III) Periodo de Intervención constituye un incumplimiento grave de la Cláusula Séptima del Otrosí No. 8 de 2020 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 por parte del GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., no es atribuible de manera alguna a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI.
TRIGÉSIMA SEXTA. DECLÁRESE que el concesionario GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S, al incumplir el plazo establecido para la finalización de la Etapa 2 del Tercer (III) Periodo de Intervención, 198 determinó que se configurara una mayor permanencia de la interventoría, al ser necesaria la vigilancia de las obras hasta tanto se verifique su finalización y entrega a satisfacción. TRIGÉSIMA SÉPTIMA.
DECLÁRESE que, en consecuencia de lo anterior, la mayor permanencia de la Interventoría deberá ser asumida y pagada por el concesionario contratista. TRIGÉSIMA OCTAVA. DECLÁRESE que la falta de ejecución de las actividades y obras de la Etapa 3 del Tercer (III) Periodo de Intervención genera una grave situación de riesgo para los usuarios del aeropuerto Ernesto Cortissoz, al no cumplirse con lo establecido en el Apéndice Técnico 2 del Contrato, que exige la observancia de las normas internacionales OACI (Organización de Aviación Civil Internacional) y RAC (Reglamento Aeronáutico de Colombia).
TRIGÉSIMA NOVENA. DECLÁRESE que las obras y actividades correspondientes a la Etapa 3 del Tercer (III) Periodo de Intervención, no se finalizaron en la fecha pactada por las partes en el otrosí N° 8 del 2020 al Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015, esto es, el 28 de febrero de 2022. CUADRAGÉSIMA. DECLÁRESE que, la no ejecución dentro del plazo pactado de las obras y actividades correspondientes a la Etapa 3 del Tercer (III) Periodo de Intervención constituye un incumplimiento grave de la Cláusula Séptima del Otrosí No. 8 de 2020 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP N° 003 de 2015 por parte del GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., atribuible a la conducta del mismo concesionario. 830.
La pretensión trigésima segunda, se refiere a la consideración del apoderado de la ANI en relación con los estándares que debe cumplir el Aeropuerto Ernesto Cortissoz, de acuerdo con las disposiciones del Contrato contenidas en el Apéndice Técnico No. 2. 831. En el hecho 49 de la Demanda de Reconvención se transcribió el Apéndice Técnico 2 del Contrato, en relación con el cumplimiento de estándares, hecho respecto del cual el apoderado del Concesionario manifestó ser “cierto” sin formular objeción alguna. 832.
Adicionalmente, en el numeral 2.5.2 del Apéndice mencionado, sobre “Aspectos Relativos a la Certificación” se establece: “El Aeropuerto Ernesto Cortissoz, tiene operación internacional mediante la Resolución número 4116 de 2007 por la cual se declara punto abierto apra el transporte público nacional e internacional, regular y no regular.
Por lo que habrá que tener estos requisitos en consideración, en línea con los esfuerzos realizados por la UAEA en la Certificación de los Aeropuertos Internacionales de Colombia.” 833. De acuerdo con lo anterior se concluye que la pretensión trigésima segunda declarativa prospera. 199 834. Las pretensiones trigésima tercera y trigésima octava se refieren a la “grave situación de riesgo para los usuarios del aeropuerto” que a juicio de la Demandante en Reconvención se derivan de la falta de ejecución de las actividades y obras de las etapas 2 y 3 del Tercer Período de Intervención, al no cumplirse lo dispuesto en el Apéndice Técnico 2. 835.
En relación con la presunta situación de riesgo, en el hecho 99 de la Demanda de Reconvención se expresó: “Así mismo, aludiendo al último informe presentado por la interventoría a la ANI, el No. 82, correspondiente a las gestiones de seguimiento del mes de marzo de 2022, se puede observar que la no finalización de las obras enmarcadas en las actuaciones de las etapas 2, 3 y 4 del tercer periodo de intervención darían continuidad a la situación de Riesgo para el recurso humano y técnico que ocupa las actuales instalaciones del edificio SEI, el cual carece de redes contraincendios y no cumple con la Normativa Sismo resistente NSR-10; y además, existen deterioros en instalaciones y obras inconclusas como el Nuevo Edificio SEI.” 836.
Con respecto a lo antes afirmado, en la Contestación al hecho 95 de la misma Demanda de Reconvención, el apoderado del Concesionario afirmó: “…en lo que corresponde a las actuaciones de reforma y adecuación del edificio del Servicio de Extinción de Incendios – SEI, es preciso aclarar que en ejecución de sus obligaciones el Concesionario ya ha adelantado la construcción de un edificio nuevo, aun cuando el Contrato de Concesión solo requería la intervención de la edificación existente.
Este edificio nuevo tiene un avance de ejecución superior al 60%. No obstante, debido a los graves efectos económicos que ha padecido el Concesionario y que dan origen al presente trámite arbitral, dicha edificación no ha podido ser culminada. En cuanto a la edificación existente, también es preciso aclarar que dicha infraestructura se encuentra plenamente operativa y en servicio.
En oposición a lo manifestado por el apoderado de la ANI, siempre que ha sido necesario el Concesionario ha ejecutado labores de mantenimiento sobre dicha edificación.” 837. Por otra parte, es conveniente tener en cuenta que el Concesionario ha mantenido un promedio alto en el cumplimiento de los Indicadores de Niveles de Servicio, superior al 90%, según aparece verificado por la Interventoría en las Actas aportadas por la Parte Demandante dentro del trámite de la medida cautelar.358 838.
Adicionalmente debe anotarse que en la Demanda de Reconvención no se indicó específicamente que norma del Apéndice Técnico 2 no ha sido cumplida, por infringir las normas de la OACI y 358 Ver expediente digital: 02. Pruebas / 12/ (f) informes de medición de indicadores. 200 las contenidas en el RAC, ni las circunstancias que concretamente configuran el grave riesgo para los usuarios, las cuales tampoco aparecen demostradas durante el trámte arbitral. 839.
Es más, si bien el representante legal del Concesionario reconoció en su declaración359 que las obras se encuentran inconclusas, hizo énfasis en que se ha mantenido el nivel de servicio para los pasajeros 840. Sobre el particular afirmó: “DR. HERRERA: [00:13:20] Indiscutiblemente, doctor Benavides, el aeropuerto no está concluido, tiene unas áreas que aún no se han concluido, como la sala nacional de maletas, el terminal internacional, sin embargo, con las obras que se lograron adelantar, se ha mantenido un nivel de servicio óptimo para los pasajeros, es decir, aunque la obra está inconclusa, se sigue prestando el servicio normalmente a los pasajeros del aeropuerto.” 841.
De acuerdo con todo lo anterior, las pretensiones trigésima tercera y trigésima octava no prosperan. 842. Por lo que hace a las pretensiones trigésima cuarta y trigésima novena, está demostrado que las obras correspondientes a las etapas 2 y 3 del Tercer Período de Intervención, no se finalizaron en la fecha pactada por las partes en el Otrosí número 8. 843.
Así lo reconoció el representante legal de la Parte Demandante en su declaración360 cuando afirmó: DR. BENAVIDES: [00:12:26] Ojo, doctor, que le estoy preguntando por las etapas posteriores. Continuo, Presidenta. Pregunta No. 16. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que el concesionario incumplió sus obligaciones respecto de la etapa 3 del período de intervención 3 del proyecto, al no entregar las obras en el término fijado? DR. HERRERA: [00:12:47] Las etapas que se tenían que entregar en el transcurso de la pandemia, es decir, el año 2020 y 2021 no se pudieron cumplir por las razones que todos conocemos. 844.
En tales condiciones, no se requiere análisis adicional para concluir que las pretensiones trigésima cuarta y trigésima novena prosperan. 845. Por lo que hace a las pretensiones trigésima quinta y cuadragésima, a través de las cuales se solicita que se declare que el incumplimiento de las actividades de intervención es imputable al Concesionario, estas no prosperan por las mismas razones que se expusieron al decidir las 359 Véase expediente digital: 02.
Pruebas/ 21. 128836 PRUEBAS No. 1 20220920 INTERROGATORIO DE PARTE REPRESENTANTE LEGAL DE GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE/ 128836 JUAN FRANCISCO HERRERA BOJANINI 2022 09 20. Pg. 5 360 Ibidem, Pg. 6 201 pretensiones relacionadas con el incumplimiento del fondeo de las Subcuentas de Interventoría y Supervisión. 846. En efecto, en el Otrosí 8 se pactó que “La Etapa de Intervención 2 del Tercer período de intervención irá desde la suscripción del acta de inicio de la Etapa de Intervención 2 hasta el 30 de septiembre de 2021…” y que la “Etapa de Intervención 3 de (sic) Tercer período de intervención irá desde la suscripción del acta de inicio de la Etapa de Intervención 3 hasta el 28 de febrero de 2022…”, fechas posteriores a la presentación de la Demanda que dio origen a este proceso arbitral, sin embargo en el hecho 8.21 de la Demanda se afirmó: “…hasta el 30 de septiembre de 2020 el Concesionario se encontraba al día en el cumplimiento de sus obligaciones de obra relacionadas con el Periodo de Intervención 3.
A partir de dicha fecha, el Concesionario no ha tenido la liquidez para acometer las obras correspondientes a las Etapas de Intervención 2, 3 y 4 del Periodo de Intervención 3, ni tendrá recursos hacia el futuro para acometer dichas inversiones si las partes no adoptan las medidas necesarias para remediar los graves efectos que ha padecido como consecuencia de la reducción extraordinaria, anormal y grave del tráfico aéreo del Aeropuerto en las condiciones imprevistas, imprevisibles y no imputables a las partes…” 847.
Como se ha mencionado antes, en las consideraciones del Otrosí 8, se advirtió que los efectos generados por la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional serían discutidas por las partes con posterioridad. 848. En este orden de ideas prospera la pretensión subsidiaria a la trigésima quinta, a la cuadragésima, en tanto el incumplimiento de las obligaciones de obra del Concesionario se deriva de la fuerza mayor reconocida por el Tribunal, y no es atribuible a la ANI; y no prosperan las pretensiones tercera, cuarta y octava de condena que se transcriben a continuación. TERCERA.
Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a reconocer y pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, por concepto de la no entrega de las obras correspondientes a la Etapa 2 del Tercer (III) Periodo de Intervención, la suma de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS m/cte, (COP$ 21.427.121.837), o la que se determine en el curso del presente proceso.
CUARTA. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a reconocer y pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, por concepto de la no entrega de las obras correspondientes a la Etapa 3 del Tercer (III) Periodo de Intervención, la suma de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS M/cte, (COP$ 43.161.564.687), o la que se determine en el curso del presente proceso.
OCTAVA. Que se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a pagar a AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, los intereses moratorios a la máxima tasa legal 202 aplicable, o a la que orden el Tribunal desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación. 849. En relación con las pretensiones trigésima sexta y trigésima séptima, cuadragésima primera y cuadragésima segunda, que tienen que ver con la mayor permanencia de la interventoría derivada del incumplimiento en la finalización de las obras de las etapas 2 y 3 del Tercer Período de Intervención, tal mayor permanencia no ha quedado demostrada dentro del presente trámite, por lo cual habrán de ser negadas. 850.
En concordancia con lo expresado antes, se tiene por demostrada la excepción formulada por la parte Demandante y Demandada en Reconvención denominada “3. Ausencia de culpa en el incumplimiento del Concesionario de ejecutar sus obligaciones de realizar las Intervenciones y de fondeo de las Subcuentas del PatrimonioAutónomo del Proyecto”, así como la que denominó “1.
Imposibilidad de ejecución de las obligaciones del Concesionario bajo el Contrato de Concesión ante el acaecimiento de situaciones imprevisibles e irresistibles, no imputables al Concesionario, que desbordan por completo el esquema de asignación de riesgos del Contrato de Concesión y cumplimiento del Concesionario de todas sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión.” r. La pretensión séptima de condena 851.
El texto de la pretensión séptima es el siguiente: SÉPTIMA. Que, se condene a la sociedad GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. a que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse en favor de mi poderdante intereses moratorios desde el día siguiente al término establecido en el Artículo 40º de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición de dicho recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto se profiera. 852.
Esta pretensión se refiere a un hecho hipotético cual es la eventual interposición de un recurso de anulación contra el presente laudo, lo cual no otorga ningún derecho que deba ser reconocido para la parte Demandante en Reconvención, por lo cual la pretensión será negada. 203 P. OTRAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA ANI 1. “3. Inexistencia de presunto desequilibrio económico del contrato a causa de la pandemia del covid-19”;
“5. Inexistencia de los supuestos legales para condenar a la agencia nacional de infraestructura - ANI a modificar el contrato de concesión 003 de 2015, en virtud del artículo 27 de la ley 80 de 1993”; “9. Improcedencia de reclamación por desequilibrio económico con ocasión de las medidas adoptadas por el gobierno nacional con el propósito de extinguir las causas y efectos de la pandemia del covid-19”. 853.
En vista de que estas excepciones fueron formuladas frente a la pretensión subsidiaria a la décima tercera de la Demanda, a la cual no se accedió por haber prosperado la pretensión principal, no hay lugar a pronunciarse sobre ellas. 2. “7. Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del contrato de concesión.” 854.
Teniendo en cuenta que no se ha formulado una pretensión encaminada a la revisión del Contrato, no hay lugar a pronunciarse sobre ella. 3. “16. Los efectos temporales del covid 19 no pueden constituir antecedente para la terminación del contrato o de indeminzaciones para el concesionario.” 855. Bajo esta excepción se alega que “… las pretensiones (del Concesionario) no pueden ser objeto de protección legal ni judicial, (…) pues constituirían un grave precedente y una patente de corso para que otros concesionarios, alejándose del contrato que suscribieron, accedan a compensaciones e indemnizaciones injustas y desproporcionadas.” 856.
Tal excepción se tiene por no demostrada puesto que hace referencia a una conducta que eventualmente puedan asumir terceros respecto de las decisiones que adopte este Tribunal, lo cual por su puesto, no hay lugar a hacer ninguna consideración o análisis. 4. “12. No es aceptable ni legalmente justificable la dicotomía propuesta por la sociedad convocante sobre se indemniza o se termina el contrato de concesión.” Esta excepción no ha sido formulada contra una pretensión específica de la demanda, por lo tanto no hay a pronunciarse sobre ella. 204 Q. OPOSICIÓN DICTAMEN PERICIAL CARLOS OZORES 857.
En su alegato de conclusión, el apoderado de la ANI solicitó al Tribunal no tener como prueba el dictamen pericial técnico elaborado por el perito Carlos Ozores, por cuanto considera que en los términos del artículo 168 del CGP es una prueba ilegal o ilícita pues “va en contra de la ley 37 de 1990” que reglamenta el ejercicio de la profesión de economista en el país. 858.
Señala el apoderado, citando a Devis Echandía que la “prueba ilícita” está definida “como aquella que está expresa o tácitamente prohibida por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan”361.
(Subrayado propio del apoderado) 859. Agrega que “En el dictamen pericial elaborado por el economista estadounidense Carlos Ozores, no aparece ni identificación, ni matricula profesional, contrariando así el artículo 1° de la ley 37 de 1990, y esto obviamente por cuanto no tiene matrícula profesional que lo habilite, y menos aún cédula de extranjería para ejercer su actividad profesional en Colombia, ratificando con ello la ilegalidad del dictamen firmado y elaborado por él.” 860.
El Tribunal considera que la solicitud del apoderado de la ANI resulta improcedente pues no fue formulada dentro dentro del término de traslado del dictamen pericial elaborado por el perito Ozores, previsto en el artículo 228 del Código General del Proceso. 861. Tampoco cuando fue decretada la prueba formuló oposición alguna el apoderado de la ANI, con fundamento en las manifestaciones que sólo hasta ahora expone. 862.
Así, la oposición tardía, que además impide cualquier pronunciamiento al respecto de los demás intervinientes en el proceso, por haber sido presentada solamente en el alegato de conclusión, hace improcedente la solicitud, sin que sea necesario para negarla, abordar consideraciones adicionales. R. JURAMENTO ESTIMATORIO 1. Alegaciones de las partes 863.
La Demandante estimó bajo la gravedad de juramento sus pretensiones así: las relativas a compensaciones económicas resultantes de la terminación anticipada del Contrato en un valor de seiscientos un mil novecientos cincuenta y ocho millones cuarenta y tres mil ciento ochenta y siete pesos (COP $601.958.043.187) y las pretensiones condenatorias relativas al 361 Devis Echandía, Hernando, Pruebas Judiciales.
Compendio de Derecho Procesal. Tomo II. Pág. 539. 205 restablecimiento del equilibrio económico del Contrato en sesenta y dos mil ciento noventa y unmillones ochocientos ochenta y tres mil ciento trenta yuno (cop $62.191.883.131)362 864. Durante el término de traslado de la subsanación de la demanda reformada, el apoderado de la ANI objetó el juramento presentado por la Demandante por considerar que la cuantía pretendida no tiene sustento legal ni contractual y no esta discriminada sino que corresponde a “unas cifras globales, generales que no resultan de los hechos ni de lo pretendido, y de manera alguna se estima razonablemente la pretensión juramentada, que aparte de su cuantía, debe dar una claridad meridiana sobre de dónde sale cada cifra que se pretende obtener de la convocatoria arbitral”363. 865.
La ANI señala que el archivo aportado con la reforma de la demanda donde el Concesionario “intenta dar aplicación a la fórmula de liquidación anticipada del contrato carece de fuente de datos, formulación, soportes y certificaciones de valores”, y presenta algunas objeciones en particular frente al mismo. Asimismo considera que, “…la carga probatoria para demostrar los que correspondían a la demandante, es totalmente ausente en este proceso, por lo que procede la imposición de la sanción legal”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 206 del CGP364. 866.
Al pronunciarse sobre dicha objeción, GRUPO AEROPORTUARIO considera que la objeción presentada por la ANI corresponde a “las compensaciones económicas resultantes de la terminación anticipada del Contrato de Concesión” y que esta se abstuvo de objetar “el juramento 362 1. Por concepto de Compensaciones económicas resultantes de la terminación anticipada del Contratode Concesión No. 003 de 2015: en la suma de SEISCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS (COP$601.958.043.187). 2.
Por concepto de Compensaciones económicas resultantes del restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 003 de 2015, los siguientes valores: (a) CUARENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS DIEZ MILTRESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS (COP$40.395.710.373) a la Subcuenta de Ingresos Regulados, correspondientes a los Ingresos Regulados que habría generado la operación y explotación comercial del Aeropuerto entre el 23 de marzo y el 16 deseptiembre de 2020 de no haberse ordenado el aislamiento preventivo obligatorio y la suspensión del transporte aéreo nacional e internacional;
(b) DIECIOCHO MIL SESENTA MILLONES QUINIENTOS DIEZ MILDOSCIENTOS TREINTA Y SIETEPESOS (COP $18.060.510.237) a la Subcuenta de Ingresos Regulados, correspondientes a los Ingresos Regulados que habría generado la operación yexplotación comercial del Aeropuerto desde el 17 de septiembre de 2020 hasta la fecha de presentación de esta reforma de la demanda de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19.
(c) DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS (COP$2.741.379.263) a la Subcuenta de Ingresos No Regulados, correspondientes a los Ingresos No Regulados que habría generado la operación y explotación comercial del Aeropuerto entre el 23 de marzo y el 16 de septiembre de 2020 de no haberse ordenado el aislamiento preventivo obligatorio y la suspensión del transporte aéreo nacional e internacional.
(d) NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS (COP$994.283.258) a la Subcuenta de Ingresos No Regulados, correspondientes a los Ingresos No Regulados que habría generado la operación y explotación comercial del Aeropuerto desde el 17 de septiembre de 2020 hasta la fecha de presentación de esta reforma de la demanda de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19. 363 Contestación de la reforma de la demanda Pág. 65 364 Ibidem págs. 68 a 70 206 asociado a las compensaciones económicas resultantes del restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión”, por lo cual acalra que la suma pretendida por la terminación anticipada del Contrato es la “resultante de la aplicación de la fórmula de liquidación prevista en las Secciones 20.2(b) y 22.3(c) de la Parte General del Contrato de Concesión para los eventos de terminación anticipada no imputable a las partes del Contrato”. 867.
En relación con las pretensiones de la Demanda de Reconvención, la ANI estima que, ascienden a la suma de SESENTA Y SIETE MIL SETESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($67.716.370.889), suma que fue discriminada y sobre la cual se adjuntó el memorando N°20227010035399 de fecha 04 de mayo de 2022, suscrito por el Vicepresidente Jurídico de la ANI, “donde se explican detalladamente los cálculos del juramento estimatorio hecho por la entidad Convocante en reconvención” 868.
Durante el término de traslado de la subsanación de la demanda de reconvención reformada, el apoderado de la parte Demandante y Demandada en Reconvención objetó el juramento presentado por considerar que la cuantía pretendida por la ANI a título de indemnización de perjuicios “no tienen sustento legal ni contractual alguno”. 869. Señaló además, que la ANI “no está llamada a reclamar el pago de perjuicios por el incumplimiento presuntamente injustificado de las obligaciones a cargo del Concesionario” y que “…los valores calculados por la ANI no tienen asidero contractual alguno. Se trata de cálculos propios de la entidad concedente a partir de valores referenciales que no son vinculantes para las partes del Contrato de Concesión”365. 870.
Así mismo, pidió al Tribunal aplicar la sanción prevista en el inciso cuarto del referido artículo 206 del Código General del Proceso por considerar que “la ANI omite evidentemente su carga procesal de aportar las pruebas que sustenten la cuantía de sus pretensiones de condena”366. 871. En relación esta objeción la ANI pide al Tribunal desetimarla por cuanto en los términos del inciso 1 del artículo 206 del Código General del Proceso, la objeción presentada “no contiene especificación alguna o razonada sobre la presunta inexactitud que se le atribuye a la estimación” y por cuanto los perjuicios señalados si tienen sustento contractual y “generan afectaciones a la Agencia Nacional de Infraestructura–ANI, en aspectos como el fondeo de las subcuentas del Contrato y la demora injustificada en las fases de construcción del Contrato”367. 365 Contestación de la reforma de la demanda de reconvención Pág. 58 366 Ibidem. 367 Memorial mediante el cual la ANI se pronunció sobre las excpeciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio P. 17. 207 2.
Consideraciones del Tribunal 872. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. ( )” 873. Ahora bien, el legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )” (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
(Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1.743 de 2.014). La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 874. Debe tenerse encuenta que la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad condicionada de la norma antes transcrita pues señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”368 875.
En dicha oportunidad, precisó la Corte que: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de 368 Corte Constitucional Colombiana.
Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 208 esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.” 876.
En dicha sentencia, agregó la Corte que cuando se está “ ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 877. En el caso que nos ocupa, no se presenta el supuesto de hecho previsto en la norma para que haya lugar a la imposición de la sanción que cada una de las partes ha solicitado respecto de su contraparte. 878. En efecto, la pretensión de la Parte Demandante encaminada a que se ordene la terminación anticipada y la aplicación de la fórmula prevista en el Contrato para su liquidación ha prosperado, por lo cual debe recibir el valor que arroje el cálculo derivado de dicha fórmula.
De otra parte, los valores cuyo pago ha reclamado la ANI han sido denegados, no por que haya faltado diligencia en la prueba de su cuantía, sino porque el Tribunal ha concluido que el incumplimiento de la Demandada en Reconvención no le es imputable. 879. Por lo anterior, no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso, a cargo de ninguna de las partes del proceso.
S. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 880. En vista de que en el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, que se refiere al contenido de las sentencias se establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”, es necesario señalar que en el presente trámite, tanto las partes como los apoderados actuaron con decoro, ética y profesionalismo, por lo cual por lo cual no hay lugar a censura o reproche alguno, o a deducir indicios en su contra. 209 T. LA TACHA DEL TESTIGO JORGE IVÁN MOGOLLÓN 881.
En el presente proceso el apoderado de la ANI presentó tacha frente al testigo Jorge Iván Mogollón quien rindió declaración ante el Tribunal en audiencia celebrada el día 13 de septiembre de 2022. 882. La tacha fue propuesta por el apoderado de la ANI en los siguientes términos: “DR. BENAVIDES: [01:19:48] Muchas gracias. Doctor Mogollón, en primer lugar, Presidenta,yo quiero tachar este testigo, no por la condición privada ni particular del doctor Mogollón, sino conforme al artículo 211 del Código General del Proceso, el doctor Mogollón tiene una clara relación de dependencia con el Grupo Aeroportuario del Caribe, ha estado involucrado directamente en muchos aspectos, como lo ha relatado al Tribunal, pero tiene una condición adicional es que el doctor Mogollón ha trabajado en la ANI- Agencia Nacional deInfraestructura desde el 2016 al 2018 y eso le tiene, le da un carácter distinto a esta declaración del doctor Mogollón, en ese sentido, yo le pido al Tribunal que considere esta tacha para que al momento en que se revise este testimonio para proferir laudo, tenga en consideración la condición del doctor Mogollón como apoderado o como abogado, o como jurídico del Grupo Aeroportuario del Caribe, y también como dependiente en su momento de la Agencia Nacional de Infraestructura, Presidente, muchas gracias..” 883.
A este respecto se tiene que en el artículo 211 del Código General del Proceso, sobre “Imparcialidad del testigo” se dispone: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 884. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha dicho: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, 210 la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”369. 885.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia señaló: “Corresponde al juez, al momento de darle valor probatorio a los testimonios, constatar y explicar si lo declarado por el testigo da cuenta de las circunstancias por las cuales conoció los hechos, en qué condiciones lo hizo y las mismas son creíbles o no. […] La sola tacha por sospecha de un testigo no implica descalificar su exposición, lo que se impone es un análisis más riguroso de sus manifestaciones y si estas encuentran o no soporte en los demás elementos de juicio obrantes en el proceso”370 886.
En síntesis, al estudiar una tacha presentada, el Tribunal debe estudiar si se configura alguna de las circunstancias descritas en la norma que afecten la imparcialidad del testigo y según los principios de la persuasión racional, en armonía con las reglas de la sana crítica, establecer si la declaración encuentran o no soporte en conjunto con los demás medios de prueba. 887.
La tacha presentada se fundamenta en la relación laboral que tuvo el testigo con las dos partes del proceso. No obstante, el Tribunal no advierte que esta sola circunstancia permita concluir que son sospechosas sus declaraciones; al contrario, tales vinculaciones evidencian que el declarante tuvo relación directa con los hechos de la controversia y su relato hace parte del debate probatorio. 888.
Por las razones expuestas el Tribunal desestima la tacha por sospecha formulada en contra del testigo Jorge Iván Mogollón y ha valorado su declaración dentro de los lineamientos de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas que obran en el proceso. U. LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA DENTRO DEL PROCESO 889. Como se señaló en el capítulo “Antecedentes” de este laudo371, el 28 de diciembre 2021, el Tribunal ordenó a la ANI la suspensión de los procedimientos administrativos sancionatorios iniciados con antelación a la presentación de la demanda y le ordenó que se abstuviera de iniciar procesos administrativos sancionatorios por el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 003 de 2015. 369 Sentencia de fecha 16 de julio de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, Subsección A. C.P. María Adriana Marín. Exp. 49852. 370 Sentencia de fecha 17 de mayo de 2022, Corte Suprema de Justicia, Sentencia C-622-98.
M.P. Dolly Ámpara Cuagasango Villota, Referencia: Expediente 770557 371 Véase párrafo 41 de este laudo. 211 890. Es procedente en este momento procesal levantar la medida cautelar mencionada y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. V. LAS COSTAS 891. El Código General del Proceso -C.G.P.- dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron. 892.
Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”372. 893. Por su parte, el numeral 5o del artículo 365 del C.G.P. establece que: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. ( ) ‘5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. ( )” 894.
Como se indicó en los antecedentes de esta providencia los honorarios y gastos fijados en este proceso fueron cancelados íntegramente por la parte Demandante. Sin embargo, el día tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), la ANI puso en conocimiento del Tribunal la instrucción de pago impartida a la Fiduciaria para efectos de realizar el reembolso del 50% de los gastos y honorarios que GRUPO AEROPORTUARIO realizó en nombre de la parte Convocada 895.
En ese sentido, como prosperan algunas de las pretensiones de la demanda principal y algunas pretensiones de la demanda de reconvención, tal como se ha expuesto en las consideraciones de este Laudo y se reflejará en la parte resolutiva del mismo, se dará aplicación al numeral 5o del artículo 365 del Código General del Proceso, por lo cual, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas; y, en consecuencia, la pretensión Octava de la demanda reformada y la pretensión Novena de condena de la demanda de reconvención, no prosperan. 372 Artículo 2o del Acuerdo de 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 212 VII.
DECISIÓN 896. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales presentadas entre GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, administrando justicia por habilitación de las Partes, por decisión mayoritaria, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar, que la excepción octava propuesta frente a las pretensiones de la Demanda principal, por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- que denominó “El contrato debe ser ejecutado de acuerdo con lo pactado conforme a su fase precontractual, la asignación de riesgo de financiación del proyecto y, en particular, el contrato de concesión cuyo esquema es de asociación público privada – APP”, se encuentra parcialmente demostrada, en los términos expresados en la parte motiva de este laudo.
SEGUNDO: Declarar que las demás excepciones formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- frente a las pretensiones de la Demanda principal, no quedaron demostradas, o no son procedentes, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo.
TERCERO: Declarar que las excepciones formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- frente a las pretensiones de la Demanda principal no quedaron demostradas.
CUARTO: Declarar que las excepciones formuladas por GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S. frente las pretensiones de la Demanda de Reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- quedaron demostradas, en los términos expresados en la parte motiva de este laudo.
QUINTO: Declarar que prosperan las pretensiones de la Demanda Principal: primera, segunda en sus numerales 2.1 y 2.2, sexta, séptima, novena en sus numerales 9.1, 9.2, 9.3, 9.4 y 9.7, Décima, Décima primera, Décima Segunda, Décima Tercera y Décima Cuarta y la Primera de Condena formuladas por GRUPO AEROPORTUARIO DEL CARIBE S.A.S., contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, en los términos expresados en la parte motiva de este laudo.
SEXTO: Denegar las demás pretensiones declarativas y de condena de la Demanda Principal.
SÉPTIMO: Declarar, que prosperan las pretensiones declarativas de la Demanda de Reconvención: Primera, Segunda, Cuarta, subidiaria de la Sexta, Séptima, Octava, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta, Décima Sexta, Décima Séptima, Décima Octava, Décima Novena, Vigésima, Vigésima Primera, Vigésima Segunda, Vigésima Cuarta, Vigésima Quinta, Vigésima Séptima, Vigésima Octava, Subsidiaria de la Vigésima Novena, Trigésima Segunda, Trigésima Cuarta, Subsidiaria de la Trigésima Quinta, Trigésima Novena y Subsidiaria de la Cuadragésima, formuladas por el la AGENCIA 213 NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- en la Demanda de Reconvención, en los términos de la parte motiva de este laudo.
OCTAVO: Denegar las demás pretensiones declarativas, así como todas las pretensiones de condena de la Demanda de Reconvención.
NOVENO: Negar la solicitud de la Convocada de no tener como prueba el dictamen pericial técnico elaborado por el perito Carlos Ozores, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO: Abstenerse de proferir condena en costas, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO PRIMERO: Abstenerse de imponer la sanción que se establece en el artículo 206 del Código General del Proceso a Grupo Aeronáutico del Caribe S.A.S. como Demandante y a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- como Demandante en Reconvención, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO SEGUNDO: Disponer el levantamiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal por virtud de la cual se ordenó a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI suspender los procedimientos administrativos sancionatorios iniciados con antelación a la presentación de la demanda y abstenerse de iniciar procesos administrativos sancionatorios por el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 003 de 2015.
DÉCIMO TERCERO: Declarar que se causa el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la secretaria, y disponer que se efectúen los pagos correspondientes.
DÉCIMO CUARTO: Ordenar que, vencido el término para solicitar aclaraciones y complementaciones de este laudo, y una vez decididas las que eventualmente se presenten, se expida copia auténtica de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
DÉCIMO QUINTO: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012). Este laudo se notifica en audiencia. ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS SAMUEL CHALELA ORTÍZ Presidente Árbitro 214 HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE Árbitro con SALVAMENTO DE VOTO La suscrita Secretaria deja constancia que por autorización de los señores Árbitros se han impuesto sus firmas escaneadas en este documento.
LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ Secretaria