________________________________________________________________________________ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. Caso Nº 15885 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Bogotá D.C., 17 de enero de 2020 ________________________________________________________________________________ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 3 En el presente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO del caso Nº 15885 conformado por un árbitro único, investido transitoriamente de la función de administrar justicia dentro del trámite promovido por SMART SURGERY S.A.S. en contra de HDI SEGUROS DE VIDA S.A.S., en el que ejerció funciones administrativas el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y tras haber recibido las alegaciones de conclusión, he resuelto lo contenido en este LAUDO ARBITRAL 4 I. INTRODUCCIÓN. 1.
LA DECISIÓN. Smart Surgery convocó al presente trámite a HDI. Esto, con el propósito de resolver controversias nacidas del instrumento ‘Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’ de 1 de diciembre de 2016. La celebración del referido negocio jurídico se tuvo en definitiva por confesada en más de una ocasión. Al tribunal le fue pedida la anulación de un ‘Acuerdo Provisional de Pago’ fechado a 5 de octubre de 2017 y de un ‘Acta de Terminación Mutua del Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’ de 28 de diciembre de 2017.
El convocante formuló esta petición, respecto de ambos instrumentos, a título de fuerza o violencia económica. El tribunal no encontró viciado el consentimiento de Smart Surgery al momento de suscribir los instrumentos en mención. El incumplimiento de lo convenido que pidió Smart Surgery sí quedó acreditado. Para el tribunal quedó acreditado el incumplimiento de HDI a los numerales 5º y 6º de la cláusula cuarta del ‘Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’.
Ello, al haber introducido unos valores por unos cálculos de unos ‘siniestros ocurridos no avisados’ (o IBNR, como fue denominado a lo largo del proceso) en el cálculo de la siniestralidad acumulada o del negocio que no estaba pactada. Por otra parte, el tribunal encontró que la única y verdadera voluntad con la que Smart Surgery y HDI concurrieron a la celebración del ‘Acuerdo Provisional de Pago’ de 5 de octubre de 2017 fue la de instrumentalizar un desembolso a Smart Surgery.
La intención no fue la de modificar la siniestralidad inicialmente convenida, sino simplemente la de instrumentalizar unos flujos que a la postre le aliviarían los problemas de cartera que HDI empezaba a sufrir con las clínicas en las que estaba la operación del programa, pues Smart Surgery había ya empezado a tener retrasos en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 5 retornos administrativos que debía pagarle precisamente a esas mismas clínicas.
Esto último, a raíz de la mora de HDI en pagarle retribuciones a Smart Surgery. Además de lo anterior, el tribunal no encontró un real concurso de voluntades de HDI y Smart Surgery ni pudo deducir una intención común de las partes a partir de la cual pudiera concluir que el ‘Acuerdo Provisional de Pago’ de 5 de octubre de 2017 modificó la siniestralidad estipulada en diciembre de 2016.
Así lo dedujo el tribunal del texto preparado única y exclusivamente por HDI, en el que expresamente señaló que su contenido no era modificatorio del convenio original, y reveló -como quedó después confirmado- que al interior de HDI no había culminado para esa fecha de octubre de 2017 el proceso decisorio respecto del cálculo de un IBNR.
En HDI no se había pues consolidado una verdadera voluntad respecto de un IBNR determinando o determinable en los términos de ley que modificara la siniestralidad convenida en diciembre de 2016. Para el tribunal resultó finalmente claro que Smart Surgery y HDI no pactaron un techo o cota del 65% a la siniestralidad capaz de reducir la retribución a que tenía derecho Smart Surgery.
En la parte resolutiva presento la manera en la que queda definitivamente resuelta la controversia. II.
ANTECEDENTES. 2. PARTES.
2.1. SMART SURGERY S.A.S. La parte convocante es SMART SURGERY S.A.S., una sociedad colombiana, con domicilio en Bogotá D.C. (Cundinamarca), identificada con Número de Identificación Tributaria (NIT) 900.719.763-3, representada legalmente por quien quedó acreditado mediante certificado de existencia y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 6 representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1, que otorgó el poder especial para un proceso conferido por documento privado reconocido el 29 de enero de 20192 a favor de quien actuó como apoderado dentro del presente trámite.
En adelante, será simplemente referida como “Smart Surgery”, la “operadora” o la “convocante”.
2.2. HDI SEGUROS DE VIDA S.A. La parte convocada es HDI SEGUROS DE VIDA S.A., una sociedad colombiana, con domicilio en Bogotá D.C., identificada con Número de Identificación Tributaria (NIT) 860.010.170-7, representada legalmente por quien quedó acreditado mediante certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3, y certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia4, que otorgó poder especial para un proceso conferido mediante documento reconocido el 29 de enero de 20195 que fue a su vez sustituido a favor de quienes a lo largo de trámite actuaron como apoderados dentro del presente trámite.
En adelante, será simplemente referida como “HDI”, la “aseguradora” o la “convocada”. HDI es la razón social que reemplazó la de Generali Colombia Vida Compañía de Seguros S.A. Durante el trámite la persona fue referida por su razón social anterior; aquí, me refiero al sujeto siempre como HDI.
3. EL PACTO ARBITRAL. 1 Cuaderno principal número 1, folio 40 y ss. 2 Cuaderno principal número 1, folio 72 y ss. 3 Cuaderno principal número 1, folio 42 y ss. 4 Cuaderno principal Nº 1, folio 47. 5 Cuaderno principal Nº 1, folio 72 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 7 Smart Surgery dio inicio al trámite arbitral mediante demanda presentada el 9 de noviembre de 2018.
Lo hizo al amparo de la cláusula compromisoria estipulada bajo el ‘Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’ de 1 de diciembre de 20166 (en adelante, el “Acuerdo de Operación Logística”). El texto de la cláusula novena es el siguiente7: “NOVENA: FORMA DE DIRIMIR CONTROVERSIAS. Toda controversia relacionada con este acuerdo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá el cual se regirá por las normas legales pertinentes y por las regulaciones internas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la misma Cámara de Comercio, de conformidad con las siguientes reglas: “a. El tribunal estará integrado por un (1) árbitro.
“b. Los árbitros fallarán en derecho. “c. Previamente el árbitro intentará conciliar las diferencias”. Smart Surgery invocó la anterior disposición para su demanda. La convocada no la negó expresamente ni la disputó dentro de la oportunidad correspondiente, por lo que con arreglo al parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563, el pacto arbitral quedó válidamente probado.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 4. LAS DIFERENCIAS. 6 Cuaderno de pruebas número 1, folio 1 a 3. 7 Cuaderno principal número 1, folio 001. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 8 4.1. Lo central del litigio. La declaración de la celebración y existencia del Acuerdo de Operación Logística que fue pedida por la parte actora resultó aceptada por la convocada y, por tanto, estos asuntos no fueron objeto de contienda8.
Las diferencias entre HDI y Smart Surgery se centraron, fundamentalmente, en tres aspectos: primero, la validez del ‘Acuerdo Provisional de Pago’ de 5 de octubre de 2017 (el “Acuerdo Provisional de Pago”) y la validez del ‘Acta de Terminación Mutua del Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos fechado a 28 de diciembre de 2017 (en adelante, el “Acta de Terminación”); segundo, el incumplimiento de las cláusulas cuarta y quinta que la convocante le endilgó a la convocada; y tercero, la vigencia del Acuerdo de Operación Logística por haber sido terminado de manera injustificada por parte de HDI, según lo pretendió la convocante.
La convocante formuló, así mismo, las pretensiones de condena consecuenciales correspondientes.
5. TRES CUESTIONES PREVIAS. 5.1. La exhibición de documentos a cargo de HDI. 5.1.1. Planteamiento general. En su escrito de subsanación de la demanda integrada9, la convocante solicitó diferentes medios de prueba para “acreditar el incumplimiento del contrato”. Entre los medios de prueba solicitados, 8 Cuaderno de pruebas número 2, folios 98 y127. 9 Cuaderno principal número 1, folios 77 a 112.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 9 incluyó una exhibición de documentos. Dentro de los documentos que señaló, el convocante individualizó diversos documentos. Mediante Auto Nº 10 de fecha 11 de junio de 2019 fue decretada la exhibición. Sin haberse presentado recurso alguno, la decisión quedó en firme.
Tampoco se produjo oposición por parte de la convocada a la referida exhibición dentro de la oportunidad procesal correspondiente10. Así, el plazo inicial de la exhibición expiraba el 11 de julio de 2019. El 11 de julio la convocada aportó unos de los documentos objeto de exhibición. No presentó otros para lo que brindó las justificaciones que incluyó en su memorial.
Mediante memorial allegado el 2 de agosto, la convocada exhibió unos de los documentos que no había exhibido el 11 de julio. En memorial del 23 de septiembre, HDI exhibió a través de apoderado los documentos que no había exhibido antes, y brindó precisiones sobre unos que no se encontraban en su poder. Con todo, en el memorial en el que aportó el dictamen la convocante manifestó los documentos que echó de menos en la exhibición de la convocada, y reiteró11 la petición de imposición de las consecuencias del artículo 267 del Código General del Proceso.
El convocante presentó, agrupados, los documentos que manifestó no haber sido parte de la exhibición que le correspondía a la convocada. El tribunal destaca que, a su juicio, la renuencia del artículo 267 del Código General del Proceso sólo se configura cuando, no habiendo habido oposición a la exhibición, el obligado no exhibe el documento y, además, las razones de la no exhibición no son justificadas y se acredita que el 10 Código General del Proceso, artículo 267 inc. 1º. 11 Ver memoriales del apoderado de Smart Surgery de 26 de julio y de 2 de septiembre de 2019 que obran en el cuaderno principal 1, a folio 258 y 311, respectivamente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 10 documento está en poder del obligado a exhibir.A continuación me refiero a los cinco grupos en los que la convocante abordó su planteamiento. 5.1.2. Primer grupo: los documentos del pago de los retornos administrativos a favor de Medical Center Ltda. a) Consideraciones de Smart Surgery.
La parte actora solicitó dar aplicación a lo previsto en el artículo 267 del Código General del Proceso en caso de demostrarse que HDI tenía en su poder información sobre pagos efectuados a Medical Center Ltda. (“Medical Center”). b) Consideraciones de HDI. Mediante memorial presentado al tribunal el 23 de septiembre de 2019, HDI manifestó no haber realizado pago alguno por concepto de retorno administrativo a Medical Center en el período comprendido entre diciembre de 2016 y abril de 2018.
El anterior dicho lo soportó con la certificación del contador Antonio Africano Rodríguez. c) Consideraciones del Tribunal. Con arreglo a lo previsto por el artículo 35 de la Ley 43 de 1990 (la “Ley 43”), el tribunal advierte que un contador público, “como depositario de la confianza pública, da fe pública cuando con su firma y número de tarjeta profesional suscribe un documento en que certifique sobre determinados hechos económicos”12.
En esa misma línea, el artículo 10 de la misma Ley 43 señala expresamente que la “atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión hará presumir, 12 LEY 43 DE 1990, artículo 35 inc. 2º. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 11 salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en casos de personas jurídicas”.
Visto lo anterior, Smart Surgery no logró probar que HDI sí efectuó pagos a Medical Center13. La negación indefinida con la que la convocada aseguró no haber efectuado pagos a Medical Center (y, por ende, no tener en su poder los documentos solicitados por la convocante) no fue desvirtuada por Smart Surgery. De ahí que, al no haberse podido desvirtuar, el tribunal se ampare en la presunción legal para considerar que HDI no efectuó pagos a Medical Center entre diciembre de 2016 y abril de 2018.
En similar sentido se ha pronunciado la doctrina nacional, señalando -para el caso- que “si la persona contra quien se solicita la exhibición manifiesta que el documento no está en su poder, como se trata de una negación indefinida, la carga de la prueba para establecer esa circunstancia recae en el peticionario. Cualquier prueba es idónea para comprobar tal circunstancia” 14.
En consecuencia, no encuentro satisfecho el presupuesto de hecho que sirve de base para la aplicación de las consecuencias previstas bajo el artículo 267 del Código General del Proceso. 5.1.3. Segundo grupo: toda la correspondencia cruzada entre Convocante y Convocada a) Consideraciones de Smart Surgery. Al haber echado de menos correos electrónicos con la correspondencia cruzada entre ambas partes, la convocante cuestiona que ello obedeciera al hecho de que corresponden a personas que ya no trabajan con la aseguradora; y a que algunos de los correos electrónicos solicitados corresponden a personas que actualmente laboran en HDI Seguros.
Ello, indicó la convocante, desconoce los 13 En los escritos de fecha 27 de agosto de 2019 y 24 de octubre de 2019, que obran a folios 302B a 302F y 325 a 332 respectivamente señala el apoderado de la convocante: “en caso de demostrarse que la Convocada sí tenía en su poder los pagos a Evolution Medical Center”. 14 Ver AZULA CAMACHO, Jaime, Manual de derecho procesal.
Pruebas, tomo VI, Ed. Temis 4ª ed., Bogotá, 2015, pág. 258. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 12 deberes propios de la aseguradora como comerciante y, por consiguiente, solicitó al tribunal darle aplicación al efecto jurídico previsto bajo el artículo 264 del Código General del Proceso, derogatorio del artículo 68 del Código de Comercio colombiano. b) Consideraciones de HDI.
HDI, además de señalar que las comunicaciones solicitadas no pueden ser exhibidas por no encontrarse en su poder (al corresponder a cuentas de correo inactivas pertenecientes a personas que actualmente no laboran en HDI), indicó que este grupo de documentos objeto de exhibición deben reposar en los archivos de Smart Surgery. c) Consideraciones del Tribunal.
El artículo 264 del Código General del Proceso, derogatorio del artículo 68 del Código de Comercio colombiano, dispuso a partir del inciso 7º un régimen particular con respecto de la eficacia probatoria de los libros y papeles de los comerciantes y estableció el efecto legal que el juez debe considerar al valorar los libros y papeles “en las diferencias que surjan entre comerciantes”.
La consecuencia que el apoderado de la convocante pretende, consistente en decidir conforme a sus propios libros y papeles, tiene sólo cabida -según el numeral 5º del artículo 267 en mención- cuando quiera que una de las partes sí lleva y, naturalmente, aporta con destino al expediente sus propios libros y papeles. No obstante y como a bien lo tuvo reseñar la apoderada de la convocada, la convocante no aportó documentos cuyo contenido reflejase un hecho concreto e individualizado conforme al cual me correspondiera decidir y, por tanto, resulta inaplicable la consecuencia legal pedida por el apoderado de la convocante. 5.1.4.
Tercer grupo: los soportes de cálculo de la siniestralidad. a) Consideraciones de Smart Surgery. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 13 Según el dicho del apoderado de Smart Surgery, la información correspondiente al cálculo de siniestralidad fue entregada de manera incompleta como quiera que, a pesar de que HDI indicó haber entregado los soportes de cálculo de siniestralidad de junio a diciembre de 2017, lo cierto es que únicamente se incluyó la información completa y detallada para el mes de septiembre de 2017. b) Consideraciones de HDI Seguros.
En su memorial de 23 de septiembre, HDI manifestó estar entregando los soportes en los términos en los que los pidió la convocante. c) Consideraciones del Tribunal. No obstante haber reiterado en sus alegatos que HDI no le había exhibido los soportes en la forma pedida, lo cierto es que Smart Surgery no logró acreditar la existencia de los faltantes en poder de la obligada a la exhibición. Por el contrario, el tribunal encontró en los dispositivos de almacenamiento USB aportados por HDI data relativa a la siniestralidad que Smart Surgery no acusó, fundadamente, de insuficiente o incompleta.
En su referencia a las celdas faltantes, Smart Surgery tampoco brindó elementos suficientes al tribunal para persuadirle de la utilidad, funcionalidad o necesidad de los elementos faltantes para los fines para los que los requería. Su perito, que manifestó haber examinado la información de HDI, tampoco detalló ni precisó qué información le hizo falta, ni la utilidad, funcionalidad o necesidad que revestía dentro de los métodos y procedimientos de su experticia. En conclusión para el tribunal, no se hallan en este caso configurados los presupuestos del artículo 267 del Código General del Proceso para darle aplicación a la probanza ficta allí prevista. 5.1.5.
Cuarto grupo: los soportes de apertura de siniestros. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 14 a) Consideraciones de Smart Surgery. El apoderado de la convocante manifestó que HDI limitó su exhibición a la información de apertura de siniestros de aquellos cinco casos referidos por Smart Surgery en su escrito de 26 de julio de 201915.
El apoderado señaló, así, que la aseguradora omitió exhibir la totalidad de los siniestros reportados, tal y como fue decretada la prueba y lo encontraba necesario para la elaboración de su dictamen pericial. b) Consideraciones HDI HDI no hizo pronunciamiento expreso sobre la afirmación del apoderado de la convocante. Unos soportes de apertura de siniestros fueron presentados, primero, el 11 de julio de 201916 y, tras requerírsele, otros fueron entregados el 23 de septiembre de 201917, que serán objeto de análisis en las consideraciones que tendré en cuenta para resolver sobre este asunto. c) Consideraciones del Tribunal El memorial de 11 de julio y el de 23 de septiembre permiten arribar a la conclusión de que a través de los mismos al tribunal le allegaron unos documentos relacionados con la apertura de siniestros.
Incluso, en la examinación del dispositivo de almacenamiento USB18 allegado con la primera entrega, se hallan una serie de reportes de siniestros entre los cuales el tribunal identificó casos 19 15 Ver Cuaderno principal 1, folios 261 y 331. 16 Ver Cuaderno principal 1, folios 229 a 236. 17 Ver Cuaderno principal 1, folios 316 a 324. 18 Ver Cuaderno principal 1, folio 236. 19 Por vía de ejemplo, Paola Andrea Lugo (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5.
Siniestros/ Año 2016/ STRO 69539/ 32644_DocumentoSIS_001), Carmen Leonor Puentes (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5. Siniestros/ Año 2017/ STRO 20006/ 55463_InfServProv_1), Claudia Marcela Maldonado (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5. Siniestros/ Año 2017/ STRO 20007/ 56115_ DocumentoSIS_001), María Adelaida Silva (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5.
Siniestros/ Año 2017/ STRO 20008/ 56884_ DocumentoSIS_001) y Leopoldo Santacruz (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5. Siniestros/ Año 2017/ STRO 20009/ 55462_InfServProv_1), por citar unos pocos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 15 distintos a los requeridos por Smart Surgery en el memorial de 26 de julio de 2019, lo que de plano contraviene la afirmación del apoderado de la Convocante según la cual HDI se limitó a exhibir los 5 siniestros que le fueren reclamados como faltantes en el referido memorial.
No debe pasarse por alto que la información exhibida el 23 de septiembre era un complemento a la exhibición efectuada el 11 de julio de 2019, como respuesta al requerimiento hecho por Smart Surgery. En la misma línea de argumentación reseñada en el acápite c) de la sección 5.1.2 del presente laudo, la negación indefinida brindada por la convocada, según la cual no cuenta con documentación adicional a la ya exhibida en relación con la apertura de los siniestros, no fue desvirtuada por Smart Surgery con ningún otro medio de prueba.
En ausencia de mejor prueba resulta improcedente la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 266 y 267 del Código General del Proceso a la parte convocada. 5.1.6. Quinto grupo: los soportes de pago de siniestros y justificación de la reserva pendiente de pago. a) Consideraciones de Smart Surgery. Según Smart Surgery, HDI no aportó los asientos contables de los pagos de los siniestros y su justificación. b) Consideraciones de HDI HDI manifestó que no cuenta con información adicional a aquella aportada con la exhibición efectuada el 11 de julio de 2019 y que dicha información fue extraída de la plataforma SISE que refleja fielmente y de manera detallada los movimientos contables de la compañía. c) Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 16 El tribunal no considera de recibo el planteamiento de Smart Surgery para la provocación de las consecuencias del artículo 267 del Código General del Proceso a estas alturas, como quiera que en su queja de la entrega del 11 de julio de 2019 manifestó haber recibido “todos los asientos contables de la demandada”, echando sólo de menos el pago de los retornos administrativos a Medical Center.
No prospera, por tanto, la solicitud. 5.2. La tacha de testigos. 5.2.1. La tacha del testigo Jesús Orlando Charry. En audiencia del 22 de agosto de 201920, el señor Jesús Orlando Charry López rindió su testimonio. Al inicio de la diligencia, la apoderada de la convocada formuló la tacha del testigo por considerar “como sospechosas las declaraciones que rendirá el testigo como quiera que el mismo va a ser el representante legal de la entidad demandante, tienen interés directo en las resultas de este proceso, por lo tanto, no puede ser valorado como un tercero imparcial frente a este caso”21 (las negrillas y subrayas son del tribunal).
Una verdadera tacha debe formularse con expresión de las razones en que se funda; debe ofrecer los fundamentos claros y concretos que evidencien la afectación de la credibilidad o imparcialidad del declarante en su dicho. Una hipótesis de sospecha no basta para apuntalar la tacha. Es así como la sola condición de representante legal de Smart Surgery como fue referido por la convocada no tiene la entidad suficiente para afectar de manera absoluta la credibilidad ni la imparcialidad y, por tanto, inhibirlo del deber de testimoniar que tiene.
La buena fe y la dignidad humana a partir de las cuales se ha edificado nuestro ordenamiento constitucional deben 20 Acta Nº 11. 21 Ver cuaderno de pruebas número 2, folio 152. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 17 necesariamente presumírseles dentro de cualquier actuación sin que por ello -en todo caso- no quepa considerar tales circunstancias dentro del ejercicio de valoración de su dicho conforme a las reglas de la sana crítica. 5.2.2.
La tacha del testigo Héctor Fabio Gutiérrez González En la misma audiencia del 22 de agosto el señor Héctor Fabio Gutiérrez González rindió su testimonio. Al igual que sucedió respecto del testimonio que rendiría el señor Charry, la apoderada de la convocada formuló la tacha del testigo Gutiérrez González antes de que se procediera a recibir su dicho, manifestando que la calidad de “vicepresidente comercial y socio principal”22 de Smart Surgery le daba un interés directo en las resultas del proceso.
La tacha debe formularse con expresión de las razones en que se funda; debe comprender en su formulación los fundamentos claros y concretos que evidencien una afectación de la credibilidad o imparcialidad que deba llevar a desecharlo. Las simples hipótesis son insuficientes. Y al igual que el señor Charry, la condición laboral y la relación societaria no tienen una entidad tal para que per se deban llevar a desechar su dicho.
Lo anterior no obsta para apreciar su dicho bajo las reglas de la sana crítica y con consideración a la condición y relación del declarante, así como a las demás circunstancias del testimonio. 5.2.3. La tacha del testigo Juan Felipe Velásquez Barrera En audiencia de 23 de agosto de 201923, rindió prueba testimonial el señor Juan Felipe Velásquez Barrera.
Previo el inicio de la declaración del testigo, la apoderada de la convocada formuló la tacha del testigo “toda vez que el testigo laboró inicialmente en HDI Seguros y ahora trabaja para 22 Ver cuaderno de pruebas número 2, reverso del folio 192. 23 Acta Nº
12. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 18 la empresa del demandante, lo que nos lleva a concluir que puede tener una intención especial con relación en el proceso”24 (negrillas y subrayas del tribunal). Haber ocupado cargos laborales en la organización de la convocada y, en la fecha de la diligencia, en la del convocante, no edifica, per se, un cuestionamiento de la credibilidad ni de la imparcialidad de un testigo.
Muy por el contrario, el testimonio que rindió el señor Velásquez Barrera resultó seriamente pertinente, evidenció conocimiento, confirmó la ausencia de techo o cota a la siniestralidad, reflejó dichos de lo que le constaba que sucedió, dio razón de sus dichos y respondió, sin habérsele hallado conductas evasivas ni contradictorias a ninguna de las preguntas que le fueran formuladas por ambas partes y por el suscrito árbitro único.
De ahí que su dicho haya pasado a someterse a la apreciación bajo las reglas de la sana crítica, con consideración a la condición y relación y demás circunstancias del testimonio y su declarante. 5.3. La contradicción al dictamen pericial de la convocante. La convocante allegó, en tiempo y con destino al expediente, el dictamen pericial de parte preparado por el actuario, señor Luis Gustavo Salazar Gómez.
El 30 de octubre de 2019, la convocada allegó al expediente memorial acompañado de un “dictamen pericial realizado por la firma Advanta, con el propósito de controvertir las conclusiones a las que se arribó en el memorial suscrito por el señor Luis Gustavo Salazar, bajo el título ‘Dictamen de parte’”25 (las negrillas y subrayas son mías).
En este trámite, la contradicción se surtió con arreglo al régimen del artículo 228 del Código General del Proceso26, con apoyo en lo dispuesto por el artículo 2.47 num. 1º del Reglamento de 24 Ver cuaderno de pruebas número 2, folio 238. 25 Ver Cuaderno de pruebas número 2, folios 15 a 97 y cuaderno principal número 1, folios 334 a 337. 26 Ver REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE NACIONAL, artículo 2.47 num. 1º.
Acerca del debate acerca del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 para el arbitraje legal y su interpretación en vigencia del Código General del Proceso, ver BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 19 Procedimiento de Arbitraje Nacional. A mi juicio, el artículo 228 no le fijó requisitos o condiciones especiales o fondo al dictamen aportado dentro del trámite de contradicción27.
Como prueba pericial, el dictamen de contraparte resulta procedente “para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. En cambio, “los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho” son “inadmisibles” (subraya y negrilla mía). A las partes, en todo caso, es posible “asesorarse de abogados” cuyos conceptos deben ser “tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas”28.
En ese sentido, el escrito rubricado por Carlos A. Garcés, abogado de profesión y especialista en derecho de seguros, no es admisible como dictamen pericial. En primer término, resulta ineludible referirse a la titulación misma del documento: nótese que el mismo autor se abstuvo de denominarlo como ‘dictamen pericial’ y, en general, de emplear una expresión similar (como sí quiso presentarlo el memorialista).
Un “[d]iagnóstico a la ejecución” o un “diagnóstico efectuado a la ejecución” de un negocio jurídico mercantil no es un dictamen pericial. Esa titulación resulta inevitablemente indicativa de corresponder a documento que versa sobre “puntos de derecho”, pese a ser inadmisible. El “diagnóstico” como también lo cataloga la nota titulada “En nombre y representación de, (sic) Advanta Global Services” no tiene en ningún apartado mención alguna que permita considerar que el proceso de elaboración que antecedió a su presentación hubiere sido La prueba pericial en el proceso arbitral, en AA.VV., La práctica del litigio arbitral.
Estructura del proceso y estrategia del litigio, t. II vol. II, Ed. Ibáñez y Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá D.C., 2017, pág. 308. 27 En sentido opuesto al considerado por este tribunal, ver TEJEIRO DUQUE, Octavio Augusto, Ley 1564 de 2012, práctica probatoria en audiencia“, en apartado citado por NISIMBLAT, Nattann, Derecho probatorio.
Técnicas de juicio oral. Actualizado con el Código General del Proceso, Ediciones Doctrina y Ley, 4ª edición, Bogotá D.C., 2018, pág. 622. Ver también ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio, Ensayos sobre el Código General del Proceso. Medios Probatorios, vol. III, Ed. Temis, Bogotá D.C., 2017, pág. 298. 28 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, artículo 226.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 20 efectuado con los fines, metodología y atributos propios para ser tenido como una pericia29 que interesan al trámite porque “requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. Pero más allá de lo anterior, lo cierto es que en su contenido propiamente dicho el documento no desdice la titulación de “diagnóstico” que le fue brindada por el autor.
Verdaderamente se trata de un análisis jurídico hecho para HDI. En su conclusión, sostiene que el negocio jurídico “fue ejecutado de forma adecuada”: evidentemente jurídico. En su explicación del concepto de la siniestralidad, el abogado Garcés -por la misma línea del alegato de conclusión de la apoderada de la convocada- presenta sus conceptos jurídicos sobre el ordenamiento constitucional a partir del cual se edifica la “[l]imitación de tercerizar (sic) la actividad aseguradora”; expone su interpretación de disposiciones reglamentarias del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; cita conceptos de la Superintendencia Financiera sobre el mercado de la intermediación de los seguros; formula una interpretación de los numerales 5° y 6° de la cláusula cuarta del Acuerdo de Operación Logística; proporciona una “[d]efinición generalmente aceptada del índice de siniestralidad”; interpreta de manera ciertamente pobre la cláusula que denomina de ‘reducción proporcional’ de la remuneración y de la ‘retribución adicional’; brinda ejemplos de cálculos revisados de HDI sin brindar ningún tipo de guía o precisión ni de referir su ubicación en los adjuntos u otro lugar sobre, por ejemplo, unas “bases de datos” que dice haber verificado; invoca el artículo 1070 del Código de Comercio colombiano sobre el devengo de las primas.
No hay nada en ello que brinde siquiera asomo de conocimiento científico, técnico o artístico; por el contrario, contiene todo un alegato jurídico de parte que no lo acerca a una pericia. De otra parte, el autor del “diagnóstico” incluye -sin ser actuario, ni tener la formación científica, técnica o artística correspondiente pero sí con base las premisas innegablemente jurídicas que 29 Nótese incluso que el “Aviso de responsabilidad” tiene los caracteres propios de una consultoría, asesoría o diagnóstico en donde abundan esos textos -también conocidos bajo el vocablo inglés ‘disclaimer’- naturalmente ajenos y que no pueden ser en modo alguno aceptables dentro de un trámite arbitral o judicial.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 21 propone- unas supuestas ‘validaciones de cálculos de siniestros incurridos’ y una ‘verificación del cálculo del IBNR’ que -como el propio abogado Garcés lo reconoció- no fueron realizadas con el concurso de un actuario. En la contradicción surtida en audiencia, el abogado Garcés no pudo explicar de dónde emana el cálculo del 20% que HDI presentó de siniestros ocurridos no avisados para tres meses consecutivos (abril, mayo y junio de 2017)30.
Lo que sirvió de base para el dictamen del señor Salazar Gómez no pudo ser ni cuestionado por el abogado Garcés. Pero lo que resultó verdaderamente lapidario fue la respuesta que brindó a la pregunta que se le formuló sobre la validación del IBNR reportado para los meses de abril, mayo y junio de 2017: “DR. CHALELA: Usted validó la siniestralidad de los meses abril, mayo, junio de 2017? “SR. GARCÉS: Permítame reviso los archivos, la siniestralidad no revisamos para los cálculos de la siniestralidad en comisiones las posteriores a marzo de 2018.
“(…) “DR. CHALELA: Habiendo conocido el dictamen y estas tres cifras idénticas usted hizo alguna validación de abril, mayo, junio de 2017? “SR. GARCÉS: No.” (énfasis añadido). En consecuencia, el escrito denominado “[d]iagnóstico a la ejecución del ‘Acuerdo comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos’ suscrito entre Gennerali Colombia Vida Compañía de Seguros S.A. (actualmente HDI Seguros de Vida S.A.) y Smart Surgery S.A.S.” que elaboró el abogado Carlos A. Garcés y arrimado por la convocada en el curso de la contradicción del dictamen 30 Ver cuaderno de pruebas número 2, folio 333 por ambas caras: “SR. GARCÉS: (…) en este cuadro no se menciona el valor del IBNR que se está teniendo e cuenta para el 20% entonces no sé de dónde sale esa cifra (…)” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 22 rendido por el actuario Salazar Gómez no es admisible31 como prueba pericial para este tribunal.
La misma inadmisibilidad se predica de sus anexos. El escrito del señor Garcés no constituye por tanto un medio de prueba32 y los conceptos del abogado serán, a lo sumo, tenidos como parte de las alegaciones de la convocada. 6. Lo que resultó probado dentro del proceso. 6.1. Sobre el Acuerdo de Operación Logística. 6.1.1. La celebración del Acuerdo de Operación Logística.
El Acuerdo de Operación Logística suscrito entre HDI y Smart Surgery fue aportado como anexo de la demanda33. El mismo no fue tachado ni de otra forma desconocido por HDI. Por el contrario, gozó del reconocimiento de la convocada e incluso de testigos34. 6.1.2. La génesis del Acuerdo de Operación Logística. Según resultó acreditado, al Acuerdo de Operación Logística le precedió otra relación mercantil entre HDI y Smart Surgery.
Se trató de una relación también de carácter convencional para la ‘operación logística de seguros’. El Acuerdo de Operación Logística recogió un negocio para la colocación de pólizas de seguros cuyo riesgo asegurado comprendía las “complicaciones médicas (…) de una cirugía plástica realizada por un médico con especialización en cirugía plástica perteneciente a la Sociedad 31 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso.
Pruebas, t. III, Dupré Editores Ltda., Bogotá D.C., 2019, pág. 367. 32 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Juan David, La prueba pericial en el Código General del Proceso: una aproximación desde el análisis económico del derecho, en AA.VV, El proceso civil a partir del Código General del Proceso, 2ª edición ampliada, coordinador: Horacio Cruz Tejada, Universidad de los Andes, Bogotá D.C., 2017, pág. 345. 33 Ver Cuaderno de pruebas número 1, folio 001. 34 Ver testimonio de Sáenz Alfaro.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 23 Colombiana de Cirugía Plástica y/o el Sindicato Colombiano de Cirujanos Plásticos”35. La relación convencional preexistente, a su vez, recogía una operación logística para seguros cuyo riesgo asegurado comprendiera las complicaciones de cirugías estéticas (no de cirugías plásticas).
En ese orden de ideas, quedó también acreditado que el Acuerdo de Operación Logística nació a causa del entonces deficiente desempeño que venía teniendo el programa de estéticas36, en donde posteriormente las partes pudieron “contener la siniestralidad”37 y mejorar el resultado de esa operación logística38. Propuesto entonces por Smart Surgery con la esperanza de producir unos mejores resultados, las partes adelantaron reuniones exploratorias para diseñar conjuntamente el programa de plásticas cuyo contenido quedó plasmado en el texto del Acuerdo de Operación Logística.
“DR. OSPINA: Nosotros en algún momento en el año 15 o 16, establecimos contacto a través del vicepresidente técnico… de entonces con el señor Orlando Charry que es una persona que tiene muchos años en el sector y se le conoce por el paso en diferentes compañías y se propuso por parte de Orlando un negocio que era el de proteger a 35 Cláusula primera del Acuerdo de Operación Logística.
Ver cuaderno de pruebas Nº 1, folio 1. 36 Ver interrogatorios de cada representante (cuaderno de pruebas número 2, folios 99 a 113 y folios 114 a 127, respectivamente), y testimonio de Henry Alberto Sáenz Alfaro cuaderno de pruebas número 2, folio 175. 37 Ver cuaderno de pruebas número 2, reverso del folio 180 y el folio 181. 38 Ver interrogatorios de cada representante (cuaderno de pruebas número 2, folios 99 a 113 y folios 114 a 127, respectivamente), y testimonios de Henry Alberto Sáenz Alfaro (cuaderno de pruebas número 2, folio 175) y de Francy Mille Ovalle (cuaderno de pruebas número 2, folio 272 reverso): “SR. CHARRY: […] Ese primer contrato que aún continúa vigente con HDI con excelentes resultados de siniestralidad demostrada y certificada por el mismo HDI en niveles inferiores al 35, 34%, Smart venía trabajando activamente en el proceso de administración del siniestro y de administración del programa, esto quiere decir que cuando había algunas… de modificación de siniestralidad como efectivamente se registró en el año 2015 en… de complicación de cirugía estética conjuntamente y yendo a uno de los apartes comercial se tomaban las medidas correctivas conjuntamente entre Generali quien presentaba Smart Generali, donde Smart presentaba un informe de qué estaba ocurriendo y las recomendaciones de mejoramiento del producto.
“De esta manera Generali reaccionaba oportunamente y se hacía una corrección sustancial del producto antes de entrar a tocar cualquier concepto de remuneración, en el contrato de cirugía plástica suscrito en el año 2016 efectivamente quedó incluida esta misma coparticipación y colaboración en el proceso de control de riesgo y estaba específicamente establecido que antes de cualquier modificación del concepto honorarios primero tenían que tomarse unas medidas tendientes a la… se riesgo a través de una seria de alertas.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 24 través de un seguro las cirugías estéticas que se hicieran las personas, para protegerlas contra las modificaciones que se pudieran derivar de esas cirugías.
“Ese acuerdo se celebró con él para cirugías estéticas y él disponía absolutamente de todo el tema operativo, tenía perfectamente montado el negocio, lo único que él tenía que hacer era ser el asegurador. “Posteriormente el resultado de ese negocio no estaba siendo muy bueno, tenía una alta siniestralidad y en conversaciones que se volvieron a tener con él para ver qué podíamos hacer para mejorar el resultado de la cuenta nos dijo pues incorporemos entonces también las complicaciones para las cirugías plásticas y entonces nos habló de un orden de primas importante con una menor siniestralidad en teoría y entonces se celebró un contrato adicional que es el de cirugías plásticas que es el que nos ocupa en este caso y él traslado lo que tenía en otra aseguradora a HDI en su momento Generali y empezamos a cubrir también ese tipo de riesgos.” Ese negocio, finalmente, continuaba vigente para la época de las diligencias, según lo refirieron distintos testigos y declarantes39. 39 Ver interrogatorio del representante de Smart Surgery, en cuaderno de pruebas número 2, reverso del folio 119.
“DRA. SÁNCHEZ: Pregunta No. 17. Diga cómo es cierto sí o no, que el acuerdo comercial para cirugía estética celebrado con HDI Seguros de Vida permanece vigente? “SR. CHARRY: Es cierto. […] “SR. CHARRY: Que pena, le voy a aclarar, nosotros tenemos un contrato de estéticos aún vigente del sector estéticos, una pequeña aclaración que es bien importante, los médicos cirujanos plásticos, los médicos cirujanos con especialización en cirugía plástica… de los 4, 5 años según corresponde y sobre todo en una institución colombiana para que sea reconocido por el Ministerio y obviamente a través de las asociaciones científicas, los médicos cirujanos estéticos no son esteticistas, son médicos cirujanos de especialidad que realizan cursos de cirugía plástica y que están habilitados por norma, por ley para poder hacer cirugía plástica focalizada que son dos gremios diferentes, pero con un esquema de atención a un paciente en forma similar.
“En el programa de cirujanos estéticos el programa empezó a desviarse en el año 2015 qué significó? Que presentó una siniestralidad que alcanzó a llegar a unos topes cercanos al 50% como es el comportamiento promedio de la siniestralidad del mercado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 25 6.1.3.
La naturaleza mercantil del Acuerdo de Operación Logística. El carácter mercantil que le asiste al Acuerdo de Operación Logística no fue materia de debate. Detectable sin mayores esfuerzos (por la calidad de los sujetos, y por haberse desenvuelto en una empresa objetivamente calificada como de comercio40), esa naturaleza fue expresamente reconocida por las partes en sus alegaciones.
Con todo, la calidad de uno de los extremos subjetivos del Acuerdo de Operación Logística no fue ajeno al planteamiento de fondo del litigio. En ese sentido, para la integración normativa del negocio jurídico sí resultó relevante el hecho de que HDI, cuyo objeto prevé exclusivamente operaciones de seguros individuales sobre la vida, adelanta una actividad calificada de interés “Nosotros al igual que plásticos les hicimos una observación de cobertura y clausulado general y le hicimos unas consideraciones de tarifa al clausulado de Generali y unas consideraciones de excluir profesionales de la salud que consideramos de alta siniestralidad, esa es la labor que tiene que ver… siniestralidad.
“DR. CHALELA: Y qué le dijeron? “SR. CHARRY: Esa siniestralidad y esas observaciones fueron recibidas absolutamente por Generali HDI a tal punto que Generali certifica en varios de los documentos al punto que aquí había unos para poderlos entregar si es posible, siniestralidades no superiores al 30, 31% cómo es posible que en plásticos tengamos del 60, 70, 80 es algo… allí se adoptaron las recomendaciones nuestras conjuntas y qué decidió Generali? Modificar la tarifa y modificar el clausulado y excluir profesionales.
“En el tema de cirugía plástica en las actas está claramente establecido y en varios de los correos que por favor nos enviaran la siniestralidad porque como no la conocíamos, no sabíamos qué punto atacar o qué profesional excluir o qué modificaciones del clausulado se debía hacer, eso es básicamente, pero entonces existe esa diferenciación en ese concepto porqué un programa donde pudimos actuar el resultado es uno siendo… y por qué en otros programas que no pudimos actuar… adicionado a una información que sí es certificada en este momento donde hacemos auditoría médica en compañías como la Positiva y VMI otras aseguradoras, los resultados de siniestralidad están certificados no superiores al 37%.
“Cómo es posible que un mismo mercado en otras aseguradoras sea diferente el resultado de siniestralidad y lo único que hicimos fue pedirles Generali díganos por favor cuál es esa siniestralidad sopórtelo, permítanos la miramos y le hicimos observaciones que también están en las actas y en el correo que estaban pagando siniestralidad que seguramente no era siniestralidad porque en dos casos identificamos que estaban pagando siniestros que no estaban cubiertos.
“Qué significa eso? Eso se denomina un pago comercial, cómo es posible que entonces el operador tenga que pagar o disminuir en sus ingresos por un pago comercial que quiere hacer la aseguradora cuando a nosotros no nos compete y la segunda parte que también se presenta allí es que el concepto de auditoría componente nunca fue oportuno y de esa manera usted pierde muchas oportunidades de atender rápidamente una complicación.” 40 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 20-10.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 26 público que se encuentra sujeta al régimen de autorización estatal previa41, incluyendo la supervisión42 que ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia. 6.1.4. La atipicidad normativa del Acuerdo de Operación Logística. El carácter atípico43 del Acuerdo de Operación Logística no suscitó curiosamente referencias.
Tratándose de una disputa que, entre otras, versó sobre la interpretación del negocio jurídico, la atipicidad resulta dentro de nuestro ordenamiento jurídico vital para la apreciación de su interpretación. Para el tribunal, vale decir, la tipicidad normativa no se agota con el nomen iuris que aparezca en el ordenamiento positivo. La tipicidad social44 tampoco equivale a tipicidad normativa.
La tipicidad normativa refleja, en mi sentir, una verdadera decisión del Estado de intervenir vía regulación unos negocios jurídicos determinados (en nuestro medio, por sus elementos esenciales). Así sucedió, por ejemplo, con el contrato de seguro propiamente dicho, con el corretaje en seguros, y la agencia de seguros, para citar ejemplos de la misma actividad mercantil.
Los testimonios coincidieron en distinguir la operación logística de seguros de formas de intermediación como el corretaje u otros45: “DR. OSPINA: No, no, en absoluto, Smart Surgery hizo esa inversión, ellos tenían ya el producto montado, lo que ellos hacen es cuando se llega al acuerdo de que el negocio de estéticos llegue a Generali hoy HDI y posteriormente el de plásticos, es porque él ya 41 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 335. 42 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 38-3. 43 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 38-3. 44 Laudo arbitral proferido dentro del trámite de NCT ENERGY GROUP C.A. contra ALANGE CORP. de 12 de octubre de 2012, administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, árbitros Luis Salomón Helo, Carlos Hernando Jaramillo y Luis Hernando Parra.
En sentido opuesto, ver ARRUBLA PAUCAR, ob. Cit., pág. 28. 45 Ver cuaderno de pruebas número 2, reverso del folio 109 y reverso del folio 110. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 27 tiene operando eso, entonces él simplemente viene a la compañía de seguros y le dice tengo esto le interesa? La compañía de seguros le sí y yo se lo opero dice el señor, entonces yo le digo perfecto cuánto vale operarlo, cuánto vale todo 24% de comisión más una comisión trimestral, no sé, lo que hablamos de la amortización es otra cosa que me parece importante reseñar y es lo siguiente, cuando la compañía detecta que no se está incluyendo el cálculo de IVNR en el cálculo de la siniestralidad.
“Entonces empieza el problema de discutirlo con Smart Surgery porque tenemos que incorporarlo y adicionalmente tenemos la comisión trimestral que estaba también para pagarse y debería incluir también el IVNR, entonces en septiembre se hacen las discusiones con Smart y Smart dice bueno sí, tenemos que incluirlo seguramente, pero yo ya tengo compromisos y necesito pagar, yo incluso intervine en esa decisión personalmente.” Para el tribunal, no hay verdaderamente un tipo afín al Acuerdo de Operación Logística.
Por el contrario, el Acuerdo de Operación Logística combina elementos propios del negocio jurídico bilateral o sinalagmático46 con elementos de un jurídico asociativo. En punto a la ecuación económica, el tribunal halló un esquema de retribución en el que: uno, la habilitada para tomar un riesgo asegurable le reconocía el 24% del recaudo de primas al conocedor del mercado que operaba el producto, siempre que la siniestralidad convenida no alcanzara el 55%.
Alcanzado el 55% en la siniestralidad convenida, el riesgo de resultado o desempeño del producto pasaba a ser progresivamente compartido con el operador y su retribución empezaba a disminuir. Lo anterior refleja, para el tribunal, los elementos asociativos. La retribución del operador no debe por tanto 46 CÓDIGO CIVIL, artículo 1496.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 28 mirarse como la simple contraprestación del sinalagma, sino como un verdadero instrumento de asociación o distribución del riesgo de desempeño o resultado del programa. 6.1.5. El objeto del Acuerdo de Operación Logística. En la cláusula primera del Acuerdo de Operación Logística, Smart Surgery y HDI estipularon lo siguiente, como “objeto”: “Las partes, [HDI] y [Smart Surgery] hemos diseñado y desarrollado conjuntamente un producto de seguros para amparar las complicaciones médicas que sufran los pacientes asegurados como consecuencia o con ocasión de una cirugía plástica realizada por un médico con especialización en cirugía plástica perteneciente a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica y/o el Sindicato Colombiano de Cirujanos Plásticos, por excepción y previa autorización de la compañía se aceptaran (sic) cirujanos plásticos no pertenecientes a las asociaciones mencionadas, el cual sólo tendrá cobertura si se cumplen todas las condiciones establecidas en el producto”47 (las negrillas y subrayas son del tribunal).
A falta de mejor explicación, las cláusulas tercera y cuarta sirven de complemento para la mejor comprensión del negocio recogido en el Acuerdo de Operación Logística. La cláusula tercera dispuso: “TERCERA: OBLIGACIONES DEL OPERADOR. Son obligaciones del operador: “1. Apoyar a GENERALI con información real y verificable que permita estructurar las condiciones de cobertura, costo, y operación del producto; adicionalmente se obliga a 47 Cláusula primera del Acuerdo de Operación Logística.
Ver cuaderno de pruebas número 1, folio
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 29 mantener informado a GENERALI sobre los cambios en la legislación, procedimientos médicos, situación de los médicos pertenecientes a las asociaciones amparadas, y otros factores que puedan ser un riesgo potencial para el resultado del negocio.
“2. Evaluar la idoneidad de los médicos plásticos y del seguimiento del comportamiento de los mismos. “3. Validar los derechos de los asegurados al momento de la indemnización, teniendo en cuenta que se cumpla con todas las políticas de suscripción y todas las políticas de la póliza; también es responsable de buscar y ejercer mecanismos la contención del costo de las indemnizaciones y el fraude.
“4. Establecer una estructura operativa y de capacitación (difusión) que permita gestionar de manera eficiente los temas relacionados con su participación como operador logístico del producto. “5. Brindar capacitación y soporte a los tomadores y asegurados del producto, dando a conocer suficientemente el producto al que hace referencia la cláusula primera del presente acuerdo.
“6. Brindar apoyo operativo en la gestión de recaudos de las pólizas que se expidan, teniendo en cuenta que la expedición de la facturación es responsabilidad de GENERALI y el recaudo de las mismas sólo podrá hacerse por los medios de pago habilitados por GENERALI pues como operador, no tiene la facultad de recibir dinero por parte de los tomadores.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 30 “7. Poner a disposición del negocio el software de gestión del producto. Este software no tiene costo para la operación y hace parte de la remuneración de operación logística a la que tiene derecho EL OPERADOR. “8. Participar activamente en los comités operativos y de siniestros que considere GENERALI se deban realizar para el adecuado control y aseguramiento del producto y su comportamiento de siniestralidad.
“9. Restituir la remuneración que haya recibido cuando por decisión de GENERALI o del tomador o asegurado se produzca la reducción del seguro o la revocación del mismo, teniendo derecho a percibir la parte proporcional correspondiente al periodo del seguro efectivamente causado. “10. Asumir el retorno incluido el IVA (que se descontará de la remuneración de operación logística) que se negocie con cada uno de los tomadores”.
La cláusula cuarta dispuso, a su vez: “CUARTA: OBLIGACIONES DE GENERALI. Son obligaciones de GENERALI: “1. Emitir las pólizas que se llegaran a requerir para cada uno de los tomadores interesados en suscribir el contrato de seguro objeto del presente acuerdo. “2. Realizar la labor de comercialización del producto poniendo a disposición todos sus recursos para garantizar el éxito del producto.
“3. Realizar la gestión de los siniestros una vez sean validados los derechos del asegurado por parte del OPERADOR. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 31 “4. Gestionar de la mejor manera los convenios con la red de prestadores de servicios médicos con el fin de controlar y disminuir los costos médicos y hospitalarios.
“5. Pagar al OPERADOR una remuneración del VEINTICUATRO POR CIENTO (24%) de las primas netas (antes de IVA) recaudadas por GENERALI sobre las pólizas que se expidan con fundamento en este acuerdo. Esta retribución se efectuará siempre y cuando la siniestralidad acumulada del producto sea inferior o igual al 55% y se reducirá proporcionalmente en el caso que sea superior; si la siniestralidad es igual o superior al 65% se revisará el programa para establecer planes de acción que mejoren el resultado.
“6. Pagar al OPERADOR una retribución adicional sujeta al buen resultado del negocio. Esta retribución se liquidará de forma trimestral (marzo, junio, septiembre, diciembre) de acuerdo con el resultado acumulado del negocio. El porcentaje de esta retribución está sujeta a la siniestralidad del negocio según la siguiente escala: “Siniestralidad Retribución Adicional 50% o más 0% Entre 45 y 49.9% 4.2% Entre 40% y 44.9% 8.40% Entre 35 y 39.9% 12.60%” El tribunal entendió en consecuencia que para esta operación logística de seguros, Smart Surgery aportaba un conocimiento especial del mercado relevante del producto (pólizas con cobertura para complicaciones de cirugías plásticas) y las competencias y habilidades que tenía para poner en marcha toda una operación al interior de las instalaciones de las clínicas en las que se practicaban TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 32 este tipo de intervenciones quirúrgicas.
Los esfuerzos así desplegados por el operador permiten que, in situ, que se encuentren oferta (la aseguradora) y demanda (el paciente quirúrgico), sin requerir de la presencia de un agente intermediario, de un producto de altísima especialidad (pólizas con cobertura para complicaciones de cirugías plásticas)48. La aseguradora, por su parte, celebra el contrato de seguro, emite la póliza y recauda de las clínicas en las que se desarrolla la operación, las primas correspondientes.
El costo asociado al “retorno administrativo” que cobraba cada clínica le correspondió al operador, a su entero riesgo, según el numeral 10º de la cláusula tercera del Acuerdo de Operación Logística. 6.1.6. La retribución del operador bajo el Acuerdo de Operación Logística. a) El texto de las disposiciones pactadas. La retribución a que tenía derecho Smart Surgery quedó pactada en los numerales 5º y 6 º de la cláusula cuarta, así como en la cláusula quinta.
Por una parte, el numeral 5º de la cláusula cuarta del Acuerdo de Operación Logística dispuso lo siguiente: “Son obligaciones de [HDI]: (…) “5. Pagar a [Smart Surgery] una remuneración del veinticuatro por ciento (24%) de las primas netas (antes de IVA) recaudadas por [HDI] sobre las pólizas que se expidan con fundamento en este acuerdo.
Esta retribución se efectuará siempre y cuando la 48 Ver testimonio de Henry Sáenz Alfaro, cuaderno de pruebas número 2, folio 174 por ambas caras y reverso del 181, ver interrogatorio del representante de la parte convocante, cuaderno de pruebas número 2 folio 116. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 33 siniestralidad acumulada del producto sea inferior o igual al 55% y se reducirá proporcionalmente en el caso que sea superior; si la siniestralidad es igual o superior al 65% se revisará el programa para establecer planes de acción que mejores el resultado” (las negrillas y subrayas son del tribunal).
A su vez, el numeral 6º de la cláusula cuarta estableció: “Son obligaciones de [HDI]: (…) “6. Pagar a [Smart Surgery] una remuneración adicional sujeta al buen resultado del negocio. Esta retribución se liquidará de forma trimestral (marzo, junio, septiembre, diciembre) de acuerdo con el resultado acumulado del negocio. El porcentaje de esta retribución está sujeta a la siniestralidad del negocio según la siguiente escala: “Siniestralidad Retribución Adicional 50% o más 0% Entre 45 y 49.9% 4.2% Entre 40% y 44.9% 8.40% Entre 35 y 39.9% 12.60%” La cláusula quinta estableció la siguiente forma de pago: “[HDI] realizará el pago a [Smart Surgery] de las remuneraciones mencionadas en los numerales 5 y 6 de la cláusula cuarta dentro de los primeros quince (15) días del mes inmediatamente siguiente al que se realizaron los recaudos para el numeral 5 y al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 34 trimestre que se hizo el cálculo de la siniestralidad acumulada” (las negrillas y subraya son del tribunal).
En la cláusula sexta quedó pactada una “exclusividad recíproca”. Si bien no guarda relación directa con la retribución del operador, fue considerada relevante en atención al efecto que quedó pactado en el evento en el que la siniestralidad acumulada superara el 70%. Dice la cláusula sexta del Acuerdo de Operación Logística: “Esta exclusividad puede ser levantada por parte de [HDI] si se presenta una siniestralidad acumulada superior al setenta por ciento (70%) por un período superior a tres (3) meses. [HDI] estudiará y podrá aprobar dejando constancia escrita de excepciones a lo definido en esta cláusula” (las negrillas y subraya son del tribunal). b) La retribución económica del operador.
El tribunal arribó al siguiente entendimiento de la retribución económica pactada a favor del operador bajo los numerales 5º y 6º de la cláusula cuarta y la cláusula quinta transcritos. De las primas que la aseguradora recaudaba de las clínicas en las que se desplegaba la operación logística, al operador le correspondía el 24%. El numeral 5º de la cláusula cuarta señaló la condición de disminución de la retribución a partir de la cual una vez verificada una siniestralidad acumulada del 55%, la retribución empezaba a reducirse.
Nótese cómo la retribución del operador, en un primer momento fija, era susceptible de alteración por la siniestralidad acumulada. En el numeral 6º de la cláusula cuarta quedó pactado un segundo componente de la retribución bajo el cual, la aseguradora le reconocería para cada trimestre calendario un porcentaje adicional de retribución (entre el 12,60% y 0%) según la siniestralidad del negocio que, quedó probado, significaba lo mismo que la siniestralidad acumulada del numeral 5ª que le precedía a la disposición TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 35 en comento.
La aseguradora entonces soportaba toda la siniestralidad del producto, y la retribución del operador permanecía intangible cuando la siniestralidad no alcanzaba a ser del 55%; y pasaba a compartir un riesgo de resultado o desempeño en función de la siniestralidad acumulada o del negocio de plásticas. A mayor aumento de la siniestralidad que excediera del 55%, mayor resultaba la disminución de la retribución mensual del operador; a la vez que la misma siniestralidad del negocio podía originar retribuciones trimestrales adicionales, según la tabla transcrita del numeral en referencia. c) La siniestralidad pactada bajo el Acuerdo de Operación Logística.
De la simple lectura del Acuerdo de Operación Logística se puede detectar sin mayores esfuerzos la deficiente49 manera en la que quedó redactado el texto convencional que, en definitiva, llevó a someter la convención a la interpretación arbitral. Las expresiones “siniestralidad acumulada” y “siniestralidad del negocio” pactadas bajo los numerales 5º y 6º, respectivamente, de la cláusula cuarta no quedaron explícitamente definidas dentro del texto convencional.
Lo mismo sucede con términos y expresiones cercanas: ‘siniestralidad’ (numeral 8º de la cláusula tercera), ‘siniestralidad acumulada’ (numeral 5º de la cláusula cuarta, cláusula quinta y sexta), ‘siniestralidad del negocio’ (numeral 6º de la cláusula cuarta) y ‘resultado acumulado’ (numeral 6º de la cláusula cuarta). Estos términos tampoco aparecen definidos por lo que los cánones hermenéuticos de interpretación sistemática al interior del Acuerdo de Operación Logística no tienen cabida.
El tribunal en todo caso identificó que, a 49 El Acuerdo de Operación Logística regula la retribución del operador en dos partes de una misma cláusula (numerales 5° y 6° de la cláusula cuarta) y en una cláusula separada (la quinta); pese a dársele una definición, a la aseguradora se le refiere en ocasiones por la definición y otras simplemente como la compañía (sin distinguirla de Smart Surgery); adolece de yerros gramaticales de puntuación, entre otras.
Se recordará, por demás, que a algunos de los interrogados no les fue posible explicar la arbitrariedad, razonabilidad o siquiera fundamentos de las cifras elegidas por las partes (particularmente el 70% de la cláusula de exclusividad). Ver interrogatorio del representante de la convocante (cuaderno de pruebas número 2, folio 125). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 36 pesar de la terminología disímil, a todos esos términos subyace la misma noción de siniestralidad con la que quiso afectarse la retribución del operador.
Los calificativos dirigidos a reflejar el carácter acumulado del cálculo de siniestralidad no fueron objeto de discusión, y le fueron explicados al tribunal sin que reflejara disputa alguna en ese respecto50. La controversia interpretativa se concentró en la inclusión de la variable ‘siniestros ocurridos no avisados’ como parte de la siniestralidad acumulada o del negocio que había sido pactada en el Acuerdo de Operación Logística de diciembre de 2016.
La convocante edificó su ataque a partir de la intención común que interpretó, mientras la convocada planteó una defensa regulatoria para la interpretación de las cláusulas pese a que ninguna de las expresiones convencionales tenga una definición regulatoria. La variable de los ‘siniestros ocurridos no avisados’ fue referida durante el trámite como IBNR: acrónimo de la expresión en idioma inglés ‘incurred but not reported’.
El ordenamiento jurídico nacional se refiere a la cuestión51 como parte del régimen de reservas técnicas de las aseguradoras. Ahora bien, la idea que subyace a la anterior variable (vale decir, el IBNR) no es, en suma, compleja: el rubro está llamado a reflejar aquellos siniestros que, no obstante haberse sucedido, no han sido reportados a la aseguradora.
El IBNR o el rubro de ‘siniestros ocurridos no avisados’ es una mera estimación matemática de las sumas que la asegura pueda llegar a tener que desembolsar como indemnización en el hipotético y en últimas incierto suceso futuro de que le sea efectivamente reportado y, con sujeción al 50 Ver dicho del señor Velásquez Barrera en cuaderno de pruebas número 2 a folio 242 reverso. 51 Por vía de ejemplo, el DECRETO 2555 DE 2010 recoge la idea pertinente para el regulador bajo la expresión ‘siniestros ocurridos no avisados’.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 37 clausulado, que lo lleve a pagar la indemnización. En ese carácter sólo estimativo sirve para medir la última pérdida esperada. No es por tanto definitivo y mucho menos infalible. Al tribunal no fue presentado mecanismo o herramienta algunos que, a la fecha, permita determinar de manera infalible las sumas, al centavo, que la aseguradora quedará obligada a pagar.
Esa imposibilidad no es óbice para hacer las estimaciones actuariales de los montos de indemnizaciones que la aseguradora deberá atender en el futuro52. Ha sido con aplicación de la teoría de la probabilidad matemática -una rama particular de la ciencia53-, que la actividad aseguradora se ha dedicado a realizar tales estimaciones. Es precisamente la actividad aseguradora la que más ha contribuido en el avance de la matemática actuarial, como lo advierten reconocidos autores de la materia54.
Dicho lo anterior, a juicio del tribunal no cabe duda de que el IBNR o estimación de ‘siniestros ocurridos no avisados’ no hacía parte de la siniestralidad acumulada y del negocio pactada el 1 de diciembre de 2016 en el Acuerdo de Operación Logística. En primer término, quedó plenamente probado que para le época de perfeccionamiento del Acuerdo de Operación Logística ninguna de sus partes consideró siquiera relevante la variable.
Las declaraciones recibidas evidenciaron como intención común de las partes que la siniestralidad acumulada y del negocio no estarían afectas a unos cálculos de unos ‘siniestros ocurridos no avisados’. 52 CUEVAS, María Clara, El régimen de reservas, en ajuste, en Revista Fasecolda, número 133. 53 CRAMER, Harald, The elements of probability theory and some of its applications, Robert E. Krieger Publishing, reimpresión de la segunda edición, Huntington, 1973, pág 5. 54 CRAMER, Harald, ob. cit., pág 19: “The enormous development of life insurance since the beginning of the nineteenth century was rendered possible by a corresponding development of actuarial mathematics (…)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 38 Ello se explica, entre otras, por el convencimiento que tenían ambas del carácter ‘de cola corta’ que tenía el producto de plásticas. A diferencia de los seguros ‘de cola larga’55 en los que naturalmente el lapso entre el suceso del siniestro y el aviso puede llegar a ser a ser extenso56, seguros como el estructurado a partir del Acuerdo de Operación Logística tienen una estrechísima relación con la salud e integridad de la persona que ha sido sometida a una cirugía plástica.
Tal condición hacía, a juicio de ambas partes por la época del perfeccionamiento del Acuerdo de Operación Logística, infrecuente ese preciso fenómeno de los siniestros ocurridos no avisados. En otras palabras, fue un riesgo que las partes no tenían la intención de incrustar en el cálculo de la siniestralidad acumulada o del negocio. No siendo entonces común para la intención de las partes que el producto ‘de cola corta’ fuere a tener ‘siniestros ocurridos no avisados’ (como quedó probado que lo consideraban en la fecha del Acuerdo de Operación Logística), mal haría el tribunal en interpretar que la siniestralidad convenida sí incorpora esa variable.
La consideración de que se trata de un producto ‘de cola corta’, vale destacar, no fue puesto de presente exclusivamente por la convocante. En ello hubo plena coincidencia de los declarantes que se refirieron a tal aspecto; ninguno lo consideró ‘de cola larga’. El declarante de la convocante reseñó así: (“[l]a póliza de complicación de cirugía plástica por su esencia es un riesgo de corta…”).
El declarante de la convocada también lo reconoció en ese mismo sentido. E igual sucedió con los 55 Las expresiones ‘cola corta’ y ‘cola larga’ son expresiones de uso más bien común dentro de la teoría de la probabilidad matemática, pues refleja la descripción gráfica (de una campana) de la idea que subyace a cada término. 56 Tal como sucede, según fue ilustrado el tribunal, en los de daños.
Según fue relatado al tribunal, bien puede suceder en los seguros de daños que el cliente se abstiene de avisar con inmediatez la ocurrencia del siniestro, y se toma un tiempo adicional en hacerlo. El ejemplo propuesto al tribunal fue el del seguro de vehículos automotores, en el que pueden suceder siniestros (golpes, rayones, etcétera) que el cliente no avisa inmediatamente suceden, y su aviso se dilata en el tiempo.
En ese sentido iba la explicación rendida por el señor Ospina Londoño en su declaración que obra a cuaderno de pruebas número 2, en folio 102 reverso: “Qué quiere decir hechos incurridos no avisados? Hoy va a ocurrir un siniestro de la póliza de automóviles por ejemplo pero el asegurado decide no presentar el reclamo todavía, sino sigue con su carro chocado, yo cierro mis estados financieros del mes de julio y no tengo noticia de ese siniestro, resulta que el señor se fue de vacaciones y en 6 meses presenta el reclamo, entonces yo no tengo reputado ese siniestro que al cierre de julio había ocurrido y en septiembre y en octubre había ocurrido y debería tenerlo considerado en mis estados financieros, entonces para eso se hace ese cálculo que comenté hace un momento del IBNR a través de diferentes metodologías para incorporar esa pérdida en los estados financieros desde ya y de esa manera que la compañía esté reflejando en sus estados financieros la situación real de su negocio”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 39 testigos Velásquez Barrera57 (exempleado de la aseguradora y empleado de Smart Surgery para la época de la diligencia), el testigo Amaya Pinto58 (empleado de HDI para la época de la diligencia), y el testigo Henao Ángel59 (empleado de HDI para la época de la diligencia).
El perito Salazar Gómez también se refirió al programa de seguros del Acuerdo de Operación Logística como uno de aquellos ‘de cola corta’. No hay por ello asomo de duda de que la intención común con que las partes concurrieron al perfeccionamiento de su negocio jurídico y al acuerdo sobre una siniestralidad no incluía un IBNR 57 Cuaderno de pruebas número 2, a folio 124 reverso y 125. 58 Cuaderno de pruebas número 2, a folio 135 reverso: “DR. ARANGO: También en una respuesta interior nos refirió que había seguros de cola larga y de cola corta, por qué no nos explica por favor qué es eso? “SR. AMAYA: Imaginemos por ejemplo siniestros de autos, de auto lo que se refiere a daños, al choque, lo que nos dicen lo que nos dice la historia es que ocurre el choque y en tres meses ya sea el pago del siniestro, entonces ese IBNR nada más va a ser para tres meses o sea un año después, dos años después, pagar un retrovisor o pagar un faro no tiene lógica, sería muy difícil, más bien yo diría poner el ojo e ir investigar porque sería muy muy raro en cambio que hay otros ramos que son de cola larga y se aprestan totalmente a eso lo que le comentaba de litigios, cuando por ejemplo un seguro de vida donde muere una persona y va a indemnizarlo pero no sabes por cuánto, responsabilidad civil perdón, donde su asegurado tiene un accidente con una persona la otra persona muere y tiene que calcular cuánto le van a pagar.
“Eso puede llegar a Tribunales para establecer cuánto hubiese tenido la persona, va por ese tema y eso puede tardar meses o años, me explico, el de cirugías en específico no recuerdo mucho si era cola larga o cola corta pero debería de ser por el ramo que es no debería de ser cola tan corta porque qué pasa, las personas si mal no recuerdo ese seguro podían, cuál sería la palabra, podrían activar el siniestro meses después, creo que era meses después de haber tenido la cirugía, o sea podía haber un mes después podría a ver dicho, tengo este problema por la cirugía, dos meses después, tengo este problema y ellos empezaba, vamos a hacer un pago parcial al mes, después el vamos a hacer otro pago parcial.
“Entonces, claro, no recuerdo que haya sido una cola tan larga de 2, 3 años, pero sí tenía una cantidad de meses, no sabía específicamente decirle cuánto ahorita.” 59 Cuaderno de pruebas número 2, a folio 215 anverso y reverso “SR. HENAO: Ese negocio por las características que tiene el producto por el riesgo que se cubre y por la extensión en teoría no debería tener un IBR alto era algo que de hecho no se estaba considerando dentro de las liquidaciones mensuales, cuando se empieza a ver esos indicadores que me llama la atención consideramos que era válido y también habíamos encontrado unos problemas de siniestros como hemos referenciados algunos siniestros tardíos avisados tardíamente a la compañía consideramos adecuado hacer una medición en ese momento desde el punto de vista … del IMR de esa cuenta en particular.
“DR. CHALELA: Si quiere ahorita nos enfocamos en los sucesos o las demoras y las causas de esas demoras, pero yo quisiera entender un poco más acerca de algo que quizás no le entendí bien, pero manifestaba que era un programa que no debía tener IBNR y que empezó a tenerlo me puede explicar un poco mas no debería tenerlo o no lo tenía? “SR. HENAO: Debía ser pequeño no debía ser algo considerable es decir, en términos técnicos de las pólizas de seguros deben tener un IBNR tienden a tener un IBNR en especial las pólizas o los ramos donde hay una alta frecuencia en la reclamación donde el volumen de reclamación en el número de casos es muy alto, es natural que haya IBNR en ese tipo de negocios, este era un caso en donde hay una frecuencia de altas reclamaciones, pero como se atendían eran casos de urgencia la diferencia entre la fecha del aviso y la fecha de ocurrencia del siniestro es un periodo muy corto por la naturaleza cuando digo que no debería haber, es mejor precisar que debía haber un IBNR bajo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 40 como parte de su cálculo y, por tanto, sin la virtud de contribuir en la retribución del operador. Velásquez Barrera también lo confirmó. El testigo Henao Ángel60, a quien Ospina Londoño le atribuye haber detectado la falta de un IBNR, reconoció que las características del producto no daban, en el momento de celebración del Acuerdo de Operación Logística, para considerar la variable dentro de la siniestralidad convenida “en un contrato que ya se está ejecutando”: “DR. CHALELA: Usted sabe por qué no lo calculaban [el IBNR] con anterioridad.
A su ingreso. “SR. HENAO: No puedo afirmarlo, lo que en contexto de una organización en un contrato que ya se está ejecutando lo que podría decir es que no consideraban, no lo consideraban en ese momento por las características del producto algo considerable dentro de las variables a medir” (las negrillas y subraya son del tribunal). Nótese que el señor Henao Ángel, no habiendo estado presente en época de las negociaciones que antecedieron al perfeccionamiento del Acuerdo de Operación Logística (pues su vinculación laboral se dio cuando ya habían transcurrido algunos meses de ejecución61) fue el que pasó a medir el desempeño que tenía el Acuerdo de Operación Logística y a través de quien resultó introduciéndose un IBNR que no había sido pactado.
Esa introducción tardía e intempestiva quedó refrendada por la testigo Ovalle Torres, el señor Velásquez Barrera, el señor Charry López, el señor Ospina 60 Ver dicho de Henao Ángel en cuaderno de pruebas número 2, a folio 209, “SR. HENAO: Es un tema que se empezó a tratar desde el primer día en que yo ingresé a la compañía HDI antes Generaly”. 61 Ver dicho de Henao Ángel en cuaderno de pruebas número 2, a folio 209, “DR. CHALELA: Señor Henao usted participó en las negociaciones del acuerdo de operación logística de plásticos con Smart? SR. HENAO: No, ya estaban en ejecución cuando yo fui vinculado a la compañía”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 41 Londoño62, por citar sólo a algunos. A sabiendas de que el IBNR no estaba incluido dentro de lo convenido, HDI ejecutó una serie de maniobras buscando introducírselo. No sobra agregar, ahora en referencia a la defensa, el errado planteamiento regulatorio con el que tanto su apoderada como el abogado Garcés quisieron explicar la inclusión de un IBNR dentro de la noción de siniestralidad acumulada y del negocio.
Resulta en primer lugar sin duda desacertado preferir una interpretación regulatoria (esto es, a partir de unas disposiciones de naturaleza reglamentaria y no legal, exclusivamente aplicable a uno de los sujetos de la convención) por encima de la comunis intentio probada. Por demás, destaca el tribunal -como lo reconoce el abogado Garcés- que el ordenamiento jurídico nacional no contempla una definición o regulación del cálculo de siniestralidad, ni de siniestralidad acumulada, ni de siniestralidad del negocio63.
Para ello, abordó una ‘definición generalmente aceptada’ y no la ‘intención común’ a la que sesomete la interpretación convencional en Colombia. Pero, además, el tribunal encuentra imprecisa la tesis planteada por la defensa. Para el tribunal, no debe perderse de vista que la variable regulatoria de los ‘siniestros ocurridos no avisados’ aparece incrustada dentro del régimen de ‘reservas técnicas’ al que se someten las aseguradoras bajo el Decreto 2555 de 201064 (el “Decreto 2555”).
Esa regulación obliga a que la aseguradora conforme unas ‘reservas técnicas’ enderezadas al aseguramiento de la solvencia de la aseguradora en la 62 Ver declaración del señor Ospina Londoño, en cuaderno de pruebas número 2, folio 102 reverso, “lo que obligaba a revisar el tema con Smart Surgery y decirles señores esto hay que incluirlo de aquí en adelante, ni siquiera lo hizo repartido debiéndolo haber hecho, pero de aquí en adelante tenemos que corregir y hacerlo”. 63 Ver página 22 del concepto del abogado Garcés. 64 DECRETO 2555 DE 2010, artículo 2.31.4.1.2 lit. d) inc. 3º: “La reserva de siniestros ocurridos no avisados representa una estimación del monto de recursos que debe destinar la entidad aseguradora para atender los futuros pagos de siniestros que ya han ocurrido, a la fecha de cálculo de esta reserva, pero que todavía no han sido avisados a la entidad aseguradora o para los cuales no se cuenta con suficiente información”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 42 atención de siniestros. Las reservas técnicas no son otra cosa que una cuenta especial del pasivo65 en la que la aseguradora debe reservar unas sumas para atender una posible indemnización futura. De esta manera, la reserva técnica impide que esos recursos sean llevados al resultado y pasen a quedar a disposición de la empresa: ya sea para reinvertirlos en el negocio o distribuírselos al accionista.
Sólo conforme pueda liberarse la reserva, puede la aseguradora disponer de tales recursos. Antes, sostienen la solvencia de la aseguradora respecto de la última pérdida esperada hasta tanto no puedan liberarse los recursos. La determinación de los montos, reitero, es producto de la simple estimación efectuada por cada aseguradora mediante matemáticas actuariales.
Pero en modo alguno los mecanismos dispuestos para regular la solvencia de la aseguradora tienen la virtud de desdecir y reemplazar lo que quedó probado como verdadera intención común de las partes. Al amparo de lo previsto, entre otros, por los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, la intención común o ‘comunis intentio’ es la llamada a hacerse prevalecer en la interpretación convencional.
En ese orden de ideas, el tribunal sí considera como incumplimiento los cálculos de la ‘siniestralidad acumulada’ y de la ‘siniestralidad del negocio’ que hayan incluido la un IBNR. En consecuencia, será declarada como impróspera las excepciones de mérito denominada “HDI SEGUROS DE VIDA S.A. antes GENERALI COLOMBIA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA S.A. cumplió en todo momento con el pago de la remuneración que se comprometió a sufragar en favor de SMART SURGERY S.A.S., en los términos pactados en el ACUERDO COMERCIAL DE OPERACIÓN 65 DECRETO 2555 DE 2010, artículo 2.31.4.1.3, sobre contabilización de las reservas técnicas.
En ese sentido, el testimonio del señor Ospina Londoño resultaba impreciso al referirse a la incorporación de esa “pérdida en los estados financieros”, según quedó transcrito en el cuaderno de pruebas número 2, a. folio 102 reverso:, “Qué quiere decir hechos incurridos no avisados? Hoy va a ocurrir un siniestro de la póliza de automóviles por ejemplo pero el asegurado decide no presentar el reclamo todavía, sino sigue con su carro chocado, yo cierro mis estados financieros del mes de julio y no tengo noticia de ese siniestro, resulta que el señor se fue de vacaciones y en 6 meses presenta el reclamo, entonces yo no tengo reputado ese siniestro que al cierre de julio había ocurrido y en septiembre y en octubre había ocurrido y debería tenerlo considerado en mis estados financieros, entonces para eso se hace ese cálculo que comenté hace un momento del IVNR a través de diferentes metodologías para incorporar esa pérdida en los estados financieros desde ya y de esa manera que la compañía esté reflejando en sus estados financieros la situación real de su negocio”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 43 LOGÍSTICA DE SEGUROS ARA CIRUJANOS PLÁSTICOS”; y la prosperidad de la pretensión tercera declarativa en los términos aquí expuestos. d) La supuesta ‘cota’ de la siniestralidad del Acuerdo de Operación Logística. Smart Surgery le endilgó el incumplimiento a HDI también por no respetar el techo o ‘cota’ que sostuvo quedó pactado en el numeral 5º de la cláusula cuarta del Acuerdo de Operación Logística.
Esa ‘cota’ a la que se refería la convocante no es otra cosa que la identificación de un límite superior (techo o, en efecto, cota) a los incrementos que podía sufrir la siniestralidad con la que se calculaba la reducción a la retribución del operador. A juicio de la convocante, la cota del 65% que interpreta del Acuerdo de Operación Logística daba lugar a una retribución mínima a favor del operador del 14%.
Ese 14% no es una cifra que aparezca individualizada dentro del texto convencional y, en cambio, es efecto de la referencia al 65% que hace el numeral 5º en el párrafo de reducción de la retribución, pues esta cifra es sólo 10% mayor al 55% que gatilla la reducción de la retribución por siniestralidad. Así, el 24% de retribución pactada sólo puede disminuir esos mismos diez puntos porcentuales hasta el 14%.
El texto en el que se apoya la convocante le sigue a un signo de punto y coma, así: “si la siniestralidad es igual o superior al 65% se revisará el programa para establecer planes de acción que mejores el resultado”. La convocante se apoya en un argumento de índole gramatical en lo preponderante para sostener el efecto ‘cota’ que le atribuye al texto transcrito.
El argumento gramatical carece de fundamento, pues a mi juicio, no resulta acertado hacer descansar la expresión de una intención en el signo de puntuación exclusivamente cuando el propio texto no lo expresó. Tampoco puede ser de recibo el argumento gramatical porque lo construye a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 44 partir de la utilización del signo de puntuación más ambiguo y que más propósitos puede servir.
Pero, además, es poco convincente el argumento cuando es tomado de un texto que a lo largo de su clausulado hace una utilización más bien errática de la puntuación. Mírese para ello simplemente la cláusula primera. El tribunal además considera que la fijación de un techo o ‘cota’ a la siniestralidad y la consiguiente garantía mínima de retribución requieren ser expresamente estipulados, sobre todo y especialmente dentro de un negocio como el recogido bajo el Acuerdo de Operación Logística en el que se produjo una distribución del riesgo de desempeño o resultado del programa.
Para mayor claridad: no es que no puedan pactarse mínimos o topes a la retribución de la que se le participa a alguien. Es que, en mi sentir, un pacto de retribución mínima no se puede deducir66 como elemento natural de una estipulación estructurada como lo fue la del numeral 5º de la cláusula cuarta. Debe haber sido expresamente prevista o estipulada por sus partes.
En refuerzo de lo anterior, para el tribunal quedó claro que siniestralidades del orden del 55% y del 65% lucían lo suficientemente exorbitantes como para no ocuparse de estipular expresamente una cota o techo a la siniestralidad. La cifra promedio que el declarante de Smart Surgery67 indicó como estándar rodeaba el 37%, mientras que consideraba alta68 cualquiera que excediera del 40%. 66 CÓDIGO CIVIL, artículo 1621: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
(…)” (el énfasis es añadido por el tribunal). 67 Ver declaración del señor Charry López, Charry López, en cuaderno de pruebas número 2, folio 123 reverso: “En el tema de cirugía plástica en las actas está claramente establecido y en varios de los correos que por favor nos enviaran la siniestralidad porque como no la conocíamos, no sabíamos qué punto atacar o qué profesional excluir o qué modificaciones del clausulado se debía hacer, eso es básicamente, pero entonces existe esa diferenciación en ese concepto porqué un programa donde pudimos actuar el resultado es uno siendo… y por qué en otros programas que no pudimos actuar… adicionado a una información que sí es certificada en este momento donde hacemos auditoría médica en compañías como la Positiva y VMI otras aseguradoras, los resultados de siniestralidad están certificados no superiores al 37%”.
“Cómo es posible que un mismo mercado en otras aseguradoras sea diferente el resultado de siniestralidad y lo único que hicimos fue pedirles Generali díganos por favor cuál es esa siniestralidad sopórtelo, permítanos la miramos y le hicimos observaciones que también están en las actas y en el correo que estaban pagando siniestralidad que seguramente no era siniestralidad porque en dos casos identificamos que estaban pagando siniestros que no estaban cubiertos”. 68 Ver declaración del señor Charry López, en cuaderno de pruebas número 2, folio 124 y 124 reverso: “DR. CHALELA: Usted pactó un umbral del 65% sin conocer por qué 65 o por qué otra cifra? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 45 Quedó así probada la decisión consentida de Smart Surgery de no precisar los efectos del umbral 65% por no encontrarlos probables en la época de perfeccionamiento del Acuerdo de Operación Logística.
Las partes dejaron ver que los porcentajes estaban destinados a lo sumo a permitirles, en palabras de los testigos, “sentarnos a hablar del tema”69 en las que “tomaremos medidas conjuntas para los correctivos necesarios”70. Para el tribunal, la simple provocación de conversaciones puede ser per se valioso para los empresarios y puede ser el efecto útil verdaderamente buscado.
Se trataba de un producto novedoso del que el mercado no tenía mayor información71, al menos para la época del perfeccionamiento. El testigo Velásquez Barrera, antes empleado de la aseguradora y empleado del operador para la época de la diligencia, destacó el espíritu con el que se suscribió el Acuerdo de Operación Logística: “SR. CHARRY: No, precisamente porque decía no es que se pacte sino que en el momento ellos dijeron nosotros podemos soportar una siniestralidad hasta el 65 a partir del 65 tomaremos las medidas conjuntas para los correctivos necesarios, no recuerdo textualmente cómo dice ese punto, pero a partir de ese momento era la espera, pero como no nos tocaba nuestro ingreso doctor en ese momento empezaba apenas a tocarlo gradualmente y si tomamos las medidas de contención de la siniestralidad y si veníamos con una experiencia del 50% pues no nos iba a afectar. ”[…] DR. CHALELA: Usted por qué firma un contrato con una cifra cuyos orígenes no… “SR. CHARRY: Porque el histórico de siniestralidad no daba eso, nosotros estábamos muy… y adicionalmente porque la estructura, es más estaba por debajo del programa de estéticos y cuando se desvió el programa estético y se tomaron los correctivos, la siniestralidad nunca superó el 40%, entonces para nosotros esas cifras eran prácticamente más nominativas que prácticas”. 69 Ver dicho del señor Ospina Londoño a cuaderno de pruebas número 2, folio número 101: “Entonces la cláusula decía que a partir de cierto límite nos obligaba a sentarnos a hablar del tema y de qué íbamos a hacer con el negocio para ver si se subían las tarifas, se bajaba la comisión a ver qué se podía hacer”. 70 Ver dicho del señor Charry López, en cuaderno de pruebas número 2, folio 124 y 124 reverso, “DR. CHALELA: Usted pactó un umbral del 65% sin conocer por qué 65 o por qué otra cifra? “SR. CHARRY: No, precisamente porque decía no es que se pacte sino que en el momento ellos dijeron nosotros podemos soportar una siniestralidad hasta el 65 a partir del 65 tomaremos las medidas conjuntas para los correctivos necesarios, no recuerdo textualmente cómo dice ese punto, pero a partir de ese momento era la espera, pero como no nos tocaba nuestro ingreso doctor en ese momento empezaba apenas a tocarlo gradualmente y si tomamos las medidas de contención de la siniestralidad y si veníamos con una experiencia del 50% pues no nos iba a afectar. ”[…] DR. CHALELA: Usted por qué firma un contrato con una cifra cuyos orígenes no… “SR. CHARRY: Porque el histórico de siniestralidad no daba eso, nosotros estábamos muy… y adicionalmente porque la estructura, es más estaba por debajo del programa de estéticos y cuando se desvió el programa estético y se tomaron los correctivos, la siniestralidad nunca superó el 40%, entonces para nosotros esas cifras eran prácticamente más nominativas que prácticas”. 71 Ver dicho del señor Ospina Londoño a cuaderno de pruebas número 2, folio número 112.
“DR. OSPINA: Lo que pasa es que esto no tiene mucha información, lamentablemente es un producto que en ese momento no era muy difundido, hoy día lo es más (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 46 “SR. VELÁSQUEZ: (…) realmente en ese momento y lo hablo con el espíritu que se hizo en su momento nosotros nunca pensamos que se iba a llegar a 65, quiero que eso quede claro que yo no dije que se había pactado un piso” (las negrillas y subraya son del tribunal).
Al igual que con respecto al IBNR, le resulta ineludible al tribunal abstenerse de considerar probada una intención común (de estipulación de un techo o cota) que la parte actora pretendía con su ataque. El tribunal no considerará la superación del techo o cota como un incumplimiento de la convocada y, por consiguiente, no lo tendrá en consideración su cálculo de la condena que le será reconocida. 6.2.
La validez del Acuerdo Provisional de Pago. 6.2.1. El Acuerdo Provisional de Pago. HDI y Smart Surgery suscribieron el Acuerdo Provisional de Pago que obra a folio 004 del cuaderno de pruebas número 1, según fuere aportado por la actora, sin haber sido tachado ni de otra forma desconocido por HDI. Por el contrario, en su conducta procesal la demandada se refirió al mismo instrumento implícitamente reconociéndolo.
El Acuerdo Provisional de Pago no es un instrumento que supere, en todo caso, las deficiencias del Acuerdo de Operación Logística y, por el contrario, su contenido resulta igualmente incierto. 6.2.2. La alegada fuerza o violencia alegada respecto del Acuerdo Provisional de Pago. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 47 En su convocatoria al tribunal, Smart Surgery atacó la validez del Acuerdo Provisional de Pago y del Acta de Terminación (sobre la que me refiero en otro apartado72) “por vicio del consentimiento a título de fuerza o violencia económica”.
En su artículo 900, el Código de Comercio colombiano le reconoce al negocio jurídico mercantil la posibilidad de ser anulado por error, fuerza, o dolo, “conforme al Código Civil”73. Éste, a su vez, señala que la fuerza (como género) no tiene la virtud de viciar el consentimiento “sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”74.
Y, explica la propia norma del Código Civil, que se mira como fuerza capaz de viciar el consentimiento “todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta (…) a un mal irreparable y grave”. A juicio del tribunal, la anterior disposición obliga -en materia mercantil- a apreciar la calidad de comerciante y considerar, por tanto, no sólo tal carácter objetivo sino también otros subjetivos de la persona en favor de quien se estableció75 la referida acción anulatoria.
En esa línea, no encuentro probado un ejercicio de fuerza o violencia económica capaz de viciar el consentimiento de Smart Surgery en la suscripción del Acta Provisional de Pago. Para infundir una verdadera fuerza o violencia sobre un empresario se requiere algo más que los aprietos económicos que Smart Surgery dice que estaba sufriendo.
Estos nunca le fueron probados plenamente al tribunal; no se pudo considerar si se trata de algo que la pusiera al borde de la insolvencia, de la liquidación u otra condición verdaderamente capaz de infundir el verdadero temor constitutivo de fuerza o violencia económica. Smart Surgery había superado ya al menos tres años de actividades comerciales, se 72 Ver infra. sección 6.3. 73 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 900. 74 CÓDIGO CIVIL, artículo 1513. 75 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 900 inc. 2º.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 48 encontraba liderada por personas que para ese entonces gozaban ya de un reconocido recorrido de casi 35 años dentro de la industria76 y se había embarcado en la especial tarea de la operación logística que sus funcionarios conocían de tiempo atrás. No quedó acreditado ese “mal irreparable y grave” cuya proyección infundiera el temor a Smart Surgery que le viciara su consentimiento.
De ahí que para el tribunal no haya quedado configurado vicio del consentimiento de Smart Surgery en la suscripción del Acuerdo Provisional de Pago. 6.2.3. Las disposiciones relevantes del Acuerdo Provisional de Pago. El Acuerdo Provisional de Pago fue celebrado entre HDI y Smart Surgery: “Sin perjuicio de lo estipulado en el DOCUMENTO DE ACUERDO COMERCIAL DE OPERACIÓN LOGÍSTICA DE SEGUROS PARA CIRUJANOS PLÁSTICOS (…)” (la subraya y las negrillas son un énfasis del tribunal) En similar sentido, el numeral sexto del Acuerdo Provisional de Pago expresamente señaló que “6.
Que el presente documento no modifica en ninguna de sus partes el documento de acuerdo comercial vigente entre [HDI] y [Smart Surguery]” (negrillas y subrayas del tribunal). Pese a las manifestaciones anteriores, el numeral cuarto del Acuerdo Provisional de Pago dice: 76 Ver dicho del señor Charry López, a cuaderno de pruebas número 2, folio número 115: “SR. CHARRY: En el mercado asegurador la experiencia es de casi 35 años, he sido directivo de casi los más importantes corredores de seguros del país como Marsh… he trabajado en sector asegurador en compañías Colpatria y como la antigua Nacional de Seguros hoy Allianz, en el programa específico de complicaciones de cirugía plástica es un programa que se viene desarrollando hace más de 12 años en Colombia, se creó la primera póliza a través de esta experiencia, se creó la primera póliza de complicaciones de cirugía plástica en su momento QBE Seguros, pólizas que hoy continúan vigentes en el mercado y se siguen desarrollando en igual sentido”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 49 “4. Que las liquidaciones de retribuciones futuras se efectuarán de acuerdo a (sic) lo pactado en dicho acuerdo comercial, esto es, incluyendo el IBNR” (negrillas y subrayas del tribunal). Sobre el IBNR, dice el Acuerdo Provisional de Pago en el numeral segundo: “2.
Que dado que se está realizando revisión detallada del IBNR, para esta liquidación no se aplicará el IBNR calculado para todas las pólizas que hacen parte de documento (sic) de acuerdo a (sic) la fecha de corte septiembre de esta liquidación” (negrillas y subrayas del tribunal). En ese sentido, dijo el numeral tercero: “3. Que el pago al que hace referencia el presente documento es un pago provisional, sujeto a los resultados de la liquidación final una vez se termine la revisión detallada del IBNR (…)” (negrillas y subrayas del tribunal). 6.2.4.
La interpretación del Acuerdo Provisional de Pago. a) La conclusión del tribunal. Como resultado del trámite arbitral, para el tribunal quedó claro que el Acuerdo Provisional de Pago de octubre de 2017 no modificó la siniestralidad convenida en diciembre de 2016. El tribunal arribó a esa conclusión habiendo apreciado, en su conjunto, diferentes factores. b) La literalidad del Acuerdo Provisional de Pago.
En primer término, para la valoración del documento resulta relevante destacar que su contenido fue exclusivamente preparado y configurado por HDI y no contó con el concurso de Smart Surgery TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 50 para la elaboración del texto, como sí sucedió con la convención inicial y el instrumento de terminación. HDI no probó que Smart Surgery participó en la configuración del instrumento.
Así lo dedujo el tribunal del relato del señor Charry López: “SR: CHARRY: (…) no sé pedimos varias en esa conversación que por favor nos enviaran el documento, nunca nos lo enviaron y nos citaron como le digo casi sobre las 5:00 de la tarde del día 5 estuvimos en esa reunión y nos lo entregó una funcionaria que se llama Francy Ovalle es el apellido de ella, es una funcionaria del departamento técnico de vida o era del departamento técnico de vida de Generali HDI y ella dijo específicamente me firman el acuerdo que esa es la instrucción que tengo y mañana tienen el giro, si no firman el acuerdo no hay dinero” (la negrilla y subraya es del tribunal).
En refuerzo de lo anterior, la señora Ovalle Torres dijo: “DR. ARANGO: Quién le dio la instrucción a usted de que se debía firmar ese acuerdo? “SRA. OVALLE: La instrucción fue dada por el vicepresidente técnico. “DR. ARANGO: Quién es el vicepresidente técnico señora Ovalle? “SRA. OVALLE: Henry Sáenz. “DR. ARANGO: Qué instrucción le dio? “SRA. OVALLE: La instrucción fue: imprimir el documento, que fuera entregado para lectura y firma del operador logístico teniendo en cuenta que ellos requerían el pago de ese dinero con urgencia” (subrayas y negrillas mías).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 51 Y en ese mismo interrogatorio reconoció que la instrucción le fue dada sin miramientos sobre el contenido del documento. Ni siquiera una explicación que le permitiera tener las discusiones de contenido que en buena fe objetiva deben caber dentro del tráfico mercantil de este tipo de negocios: “SRA. OVALLE: A mí me solicitaron imprimirlo y entregarlo al operador logístico para su revisión y firma.
“DR. CHALELA: Cuándo le solicitaron imprimirlo, cuando ya estaba el operador logístico ahí? “SRA. OVALLE: No, el documento fue impreso y revisado primero por el vicepresidente técnico y por el director técnico de vida y luego le fue entregado al operador logístico. “DR. CHALELA: Esa revisión fue de un documento que usted imprimió? “SRA. OVALLE: Sí, fue un documento que me fue enviado a mi correo electrónico que yo imprimí y luego lo volví a entregar para revisión de vicepresidente y dirección técnica de vida y luego al operador.
“DR. CHALELA: Quién le envió a usted el correo con ese documento Francy? “SRA. OVALLE: No recuerdo si fue el director técnico de vida o el vicepresidente técnico pero en el correo debemos estar copiado los 3. “DR. CHALELA: Fue el mismo día de la firma? “SRA. OVALLE: No lo recuerdo. “DR. CHALELA: Usted leyó la primera versión del documento? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 52 “SRA. OVALLE: La primera versión? “DR. CHALELA: Antes de la versión de la revisión del presidente? “SRA. OVALLE: No, a mí me entregaron el de firma, sí, la verdad no me acuerdo, no sé si hubo muchas versiones o no, a mí me entregaron un documento que decía acuerdo de remuneración anticipada y me solicitaron imprimirlo para revisión del director y el vicepresidente y así fue como lo hice” (negrillas y subrayas mías).
En ese contexto, lo primero que destaca el tribunal es el expreso señalamiento de que el Acuerdo Provisional de Pago no era constitutivo de modificación del Acuerdo de Operación Logística. Así se precisó en el numeral 6: “el presente documento no modifica en ninguna de sus partes el documento de acuerdo comercial vigente entre [HDI] y [Smart Surgery]”.
Eso mismo redactó la propia HDI en la frase inicial del propio Acuerdo Provisional de pago: “[S]in perjuicio de lo estipulado en el DOCUMENTO DE ACUERDO COMERCIAL DE OPERACIÓN LOGÍSTICA DE SEGUROS PARA CIRUJANOS PLÁSTICOS (…)” (la subraya y las negrillas son un énfasis del tribunal). Para mayor abundancia, HDI redactó el instrumento y reveló que no era su intención modificar lo convenido en diciembre de 2016.
Estas redacciones son particularmente importantes porque HDI no había olvidado, para octubre de 2017, que su intención en diciembre de 2016 no había sido la de considerar una siniestralidad con IBNR. Eso lo dedujo el tribunal sin problemas de diversas declaraciones: “DR. OSPINA: (…). “Entonces empieza el problema de discutirlo con Smart Surgery porque tenemos que incorporarlo y adicionalmente tenemos la comisión trimestral que estaba también para pagarse y debería incluir también el IVNR (sic), entonces en septiembre se hacen las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 53 discusiones con Smart y Smart dice bueno sí, tenemos que incluirlo seguramente, pero yo ya tengo compromisos y necesito pagar, yo incluso intervine en esa decisión personalmente” (las subrayas son del tribunal).
A sabiendas entonces de que su convención inicial no había pactado IBNR, HDI se abstuvo de incluir una disposición que expresamente señalara la modificación de la siniestralidad de diciembre. Pero, más reprochable aún, fue haberse animado a expresar exactamente lo contrario de lo que fue su intención inicial: “(…) las liquidaciones de retribuciones futuras se efectuarán de acuerdo a (sic) lo pactado en dicho acuerdo comercial, esto es, incluyendo el IBNR” (negrillas y subrayas del tribunal).
Pero lo que sucedió lo relató Henao Ángel en dos apartados diferentes: “SR HENAO: Es que hago la aclaración para decir que en ese momento yo no poseía información del IBNR yo estaba recién llegado a la compañía, lo que se vio fue la necesidad de empezar a calcularlo [el IBNR], por lo que al entrar a profundizar en la operación a partir de esos resultados se consideró pertinente hacer esa medición y encontramos que ese INBR (sic) una vez calculado era una cifra considerable” (las subrayas son del tribunal).
Henao Ángel describió mejor la manera en que lo comprendieron, esto es, como la decisión unilateral de la aseguradora a la que el operador se debía acomodar: “DR. CHALELA: Usted le comunicó a la compañía Smart ese hallazgo? “SR. HENAO: Sí ellos fueron notificados de que esa variable no se estaba contemplando. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 54 “DR. CHALELA: Pero permítame le repito la pregunta usted fue el que le comunicó a Smart de esa situación? “SR. HENAO: En algún momento que conversé no puedo afirmar aquí que yo fui la primera persona que hablo con ellos sobre ese particular porque ya era un asunto que ya se ventilaba dentro de la compañía pudo haber sido la vicepresidencia comercial, pudo haber sido la persona analista que estaba conmigo, no puedo afirmar que yo haya sido la primera persona que hablo con ellos de ese tema.
“DR. CHALELA: Qué era lo que se ventilaba al interior de la compañía? “SR. HENAO: La variable de IBNR como un componente que se debía incluir dentro de la medición” (negrillas y subrayas del tribunal HDI sabía que la siniestralidad no incluía un IBNR y a pesar de ello dejó la leyenda del numeral 4º del Acuerdo Provisional de Pago, por demás conscientemente contradictoria con el inicio y el numeral 10° del mismo.
Tal ambigüedad no sirve, en el mejor de los casos, sino para interpretar el texto de HDI en su contra, al amparo de lo previsto por el inciso final del artículo 1624 del Código Civil. c) El concurso real de voluntades. Dicho lo anterior, el tribunal halló plenamente probado cuál fue el verdadero “concurso real de las voluntades”77 bajo el Acuerdo Provisional de Pago.
Como lo pudo deducir del acervo probatorio, la intención con la que ambas partes concurrieron, en común, a suscribir el Acuerdo Provisional de Pago fue única y exclusivamente la instrumentalización de un desembolso de $221’848.984. No es cierto que hubiere concurrencia de voluntades modificatorias de lo convenido; ambas partes 77 CÓDIGO CIVIL, artículo 1513.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 55 querían hacer viable el desembolso de sumas que HDI no le había pagado a Smart Surgery con apego a sus obligaciones contractuales para así permitirle a ésta ponerse al día en los pagos del retorno administrativo que cobraban las clínicas en las que se desarrollaba la operación logística.
Ello, como quiera que las mismas clínicas empezaban a dilatar el desembolso de las primas que recaudaban de los pacientes, habida cuenta del referido retraso que éstas estaban viendo en el operador logístico de las mismas pólizas. Lo anterior lo dejó claro la duodécima pregunta de la apoderada de la convocada en el interrogatorio de parte y, naturalmente, su respuesta “DRA. SÁNCHEZ: Pregunta No. 12.
Diga cómo es cierto sí o no, que con la condición de la celebración del acuerdo suscrito el 5 de octubre/17 HDI Seguuros de Vida pagó de manera provisional a Smart Surgery la suma de $$2.848.984? “SR. CHARRY: Es cierto” (énfasis añadido por el tribunal). La testigo Ovalle, exempleada de la aseguradora, dijo en ese sentido: “SRA. OVALLE: El acuerdo de remuneración anticipada que fue firmada de acuerdo a la instrucción que me fue dada se hizo con el fin de pagar, como su nombre lo dice, anticipadamente al operador logístico por la remuneración que se estaba calculando sin IBNR.” d) La indeterminación del IBNR del Acuerdo Provisional de Pago.
En adición a lo reseñado, el tribunal también halló probado que para la fecha de suscripción del Acuerdo Provisional de Pago tampoco ha podido producirse una modificación de la siniestralidad de diciembre de 2016 con la que quedará incorporado el IBNR. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 56 Dentro del proceso, el tribunal quedó persuadido de que ni siquiera HDI había culminado su proceso de revisión y decisorio respecto de los cálculos de IBNR que quería incluir en la siniestralidad convenida.
En efecto, HDI en su texto señaló expresamente que para el 5 de octubre de 2017 en HDI “se está realizando revisión detallada del IBNR”. No había culminado, para entonces, las revisiones que - en palabras de Henao Ángel- se ventilaban al interior de la compañía. HDI ni había culminado su revisión y, por ende, mucho menos podía considerársele consolidada una voluntad respecto del tipo de cálculo de IBNR decidida a incorporarle al cálculo de la siniestralidad.
En refuerzo de lo anterior, HDI también lo expresó de la siguiente manera en el texto preparado para el Acuerdo Provisional de Pago. La provisionalidad, precisamente, supuso aguardar a tener “resultados de la liquidación final una vez se termine la revisión detallada del IBNR” (énfasis del tribunal). En apoyo de lo anterior, el tribunal no pasó por alto los perentorios mandatos del artículo 1518 del Código Civil.
A juicio del tribunal, sólo podría tenerse por válidamente modificada la siniestralidad de diciembre de 2016 en tanto las partes hubieren determinado el IBNR a introducir o, más bien, “reglas o (…) datos que sirvan para determinarla”. Pero nuestro ordenamiento jurídico no concibe objeto jurídico alguno que -como el IBNR al 5 de octubre de 2017- no fuere determinado ni determinable por las reglas, datos o fórmulas del caso.
El relato de Charry López es suficientemente descriptivo: “SR. CHARRY: (…). “En ese momento nos incluyeron en el acuerdo algo que no existía y era un IVNR (sic) en el acuerdo original se habla de una siniestralidad, en el acuerdo del 5 de octubre se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 57 incluyó algo nuevo un IVNR (sic) que ni siquiera decía qué porcentaje, ni cómo se calculaba, ni sobre qué se calculaba.
(…)” (énfasis añadido por el tribunal). En sentido similar se pronunció el testigo Henao Ángel, “DR. CHALELA: Si quiere ahorita entramos en el detalle porque me interesa también escuchar esa parte, perdóneme que me … porque quizás no le entendido (sic) del todo, en octubre de 2017 empieza a trabajar o sus ocupaciones empiezan a comprender ese programa había IBNR o no había IBNR? O el IBNR que había que era bajo? “SR. HENAO: No se le estaba calculando a esa cuenta”.
Y es que a decir verdad HDI jamás reveló unos datos o parámetros de cálculo del IBNR en la ejecución de su contrato. No lo hizo el 5 de octubre de 2017 porque no lo tenía; pero además jamás disipó las dudas e interrogantes que, como quedó probado, Smart Surgery buscó resolver y que los mandatos de la buena fe le hubieren impuesto a HDI hacerlo78.
La prueba documental abonada al expediente sí refleja el recurrente interés con el que Smart Surgery buscó abordar los detalles de su fórmula: un asunto estrechamente ligado al esencial elemento de su retribución convencional. HDI no acreditó jamás haberle revelado tal detalle a Smart Surgery sosteniendo, por demás de forma reprochable, que su cálculo “no es un misterio [porque] hay actuarios que lo pueden hacer”, como lo quiso transmitir el señor Ospina Londoño. El tribunal concluyó, como resultado del proceso adelantado, que los cálculos de ‘siniestros ocurridos no avisados’ no es una simple operación aritmética, carente de misterios.
Además de la 78 Ver dicho de Henry Sáenz, a cuaderno de pruebas número 2, folio 177. También el dicho del señor Charry López, en el cuaderno de pruebas número 2, folio número 118 reverso. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 58 necesaria dosis de autonomía y criterio que el actuario de HDI, Amaya Pinto, puso de presente en su deposición bajo lo que denominó el factor humano. Como lo reseñó, el cálculo de IBNR obedece a un proceso 100% automatizado.
El tribunal destaca el trabajo de “suavización”79 que, en palabras de Amaya Pinto, debe adelantar el actuario dentro del proceso de cálculo de un IBNR. En esa labor, les corresponde apreciar las curvas de probabilidad que arroja la data cruda para, con base en un criterio exclusivamente profesional, afinar el resultado que arroje la etapa automatizada y arribar a una estimación más apropiada de la última pérdida esperada.
No pasó así por alto el tribunal la abierta contradicción en la que incurrieron Ospina Londoño y Sáenz Alfaro al referirse a los cálculos del IBNR para las aseguradoras. El segundo quiso dotarlos de un misterio y secreto que en el interrogatorio de parte Ospina Londoño buscó quitarle. Como fuere, para el tribunal resultó evidente la particularidad que por tanto tiene cada forma de cálculo de un IBNR, así como el margen de maniobra regulatorio de que goza cada aseguradora para elegir el suyo: no se halla en el ordenamiento jurídico una disposición que obligue a las aseguradoras a seguir o adoptar un único método.
La intervención estatal regulatoria no se inmiscuye ni siquiera en esos ámbitos. Así, una simple referencia a un IBNR no determina qué cantidad le será descontada al operador de su retribución y no habiendo sido reseñadas ni siquiera las reglas o los datos que permitan determinarle, esa simple referencia a un IBNR tampoco lleva implícitos criterio o parámetro alguno que sirva para en definitiva determinarle.
Reitero: la determinación del método y forma de calcular un IBNR dado no es unívoca y hay en ello una dosis importante de autonomía o discrecionalidad en cabeza de cada aseguradora. 79 Ver dicho del señor Velásquez Barrera, en cuaderno de pruebas número 2, folio 247. “Con qué valor se debe abrir esa reserva, normalmente los actuarios y las compañías lo que hacen es estimar un valor dependiendo de la complejidad o de la complicación que tienen en plásticas ocurre un tema es que la complicación es muy evidente en el momento hay una …, hay una inflexión, hay una anemia algo que es muy evidente y donde la especialización no pasa del promedio de hospitalización es de dos, tres días la experiencia que tengo yo no he visto casi hospitalizaciones de 15, 1 mes, 2 meses personas hospitalizadas”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 59 En tal medida, mal haría el tribunal en desconocer el carácter incierto e indeterminado que tenían los cálculos y revisiones que para el 5 de octubre se ventilaban en HDI que hacía jurídicamente imposible considerar encontrada una voluntad real de las partes por modificar con ello la siniestralidad convenida en diciembre de 2016.
Se refrenda así el incumplimiento hallado en cabeza de HDI respecto del pacto contenido en los numerales 5º y 6° de la cláusula cuarta del Acuerdo de Operación Logística que, además, no fue modificado con el Acuerdo Provisional de Pago cuya intención común quedó limitada a la instrumentalización del desembolso allí referido. 6.3. La validez del Acta de Terminación. 6.3.1.
El Acta de Terminación. El Acta de Terminación fue aportada con la demanda, según obra a folio 006 del cuaderno de pruebas número 1. La convocada no lo tachó ni de otra forma pretendió desconocerlo. Su conducta, por el contrario, reflejó un reconocimiento del mismo. 6.3.2. La alegada fuerza o violencia alegada respecto del Acta de Terminación. La convocante dirigió su ataque de anulación al Acta de Terminación por motivos de fuerza o violencia económica semejantes a los aducidos con respecto al Acuerdo Provisional de Pago.
La pretensión será despachada desfavorablemente como quiera que, en este caso, tampoco quedó acreditado el “mal irreparable y grave” cuya proyección resultaba capaz de infundir el temor suficiente a Smart Surgery de viciar su consentimiento. El temor, según lo respondió el declarante de la convocante, era perder los clientes que, en todo caso, estaba llamado a perder con ocasión de la terminación del programa de plásticos.
El tribunal no halla en ese sentido que se hubiere vulnerado el consentimiento de Smart Surgery. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 60 El representante de Smart Surgery reconoció, incluso, que días antes de su suscripción él ya había recibido el texto del Acta de Terminación habiendo tenido tiempo de analizarlo con sus asesores jurídicos80.
El tribunal dedujo así, más que un temor, la resignación propia que producen los rompimientos en los negocios. En el caso del programa de estéticos también le fue propuesta una terminación, sin que hubiere aceptado81. 6.4. La indemnización moratoria. Como consecuencia de las condenas pretendidas, el convocante persigue el pago de una indemnización moratoria, sin abundar en motivaciones.
En contra de la pretensión, la convocada formuló excepción de mérito que refrendó en sus alegaciones por no haberse configurado el incumplimiento de HDI. El régimen de obligaciones dinerarias es eje central del orden económico. Pese a tal relevancia, persiste dentro de nuestro ordenamiento jurídico una sombra que se ciñe sobre el mismo en razón a las confusiones que fueron despertadas con el artículo 884 mercantil que su modificación mediante Ley 510 de 1999 no disiparon y, más bien reforzaron.
Ni qué decir de los artículos 885 y, sobre todo, 886 mercantiles. 80 Ver dicho del señor Charry López, a cuaderno de pruebas número 2, folio número 119: “DRA. SÁNCHEZ: Pregunta No. 14. Diga cómo es cierto sí o no, que con anterioridad a la suscripción del acuerdo de terminación con fecha 28 de diciembre/17 Smart Surgery conoció el texto del acuerdo propuesto por HDI Seguros de Vida y tuvo tiempo para analizar incluso con sus asesores jurídicos? “SR. CHARRY: Es cierto.” Ver dicho del señor Charry López, a cuaderno de pruebas número 2 folios números 125 reverso y 126. 81 Ver dicho del señor Charry López, en cuaderno de pruebas número 2, folio 119 reverso: “DRA. SÁNCHEZ: Pregunta No. 18.
Diga cómo es cierto sí o no, que en su momento HDI Seguros de Vida propuso a Smart Surgery la terminación igualmente de este contrato de operación logística para complicaciones de cirugía estética y Smart Surgery se negó a dar por terminado ese contrato? “SR. CHARRY: Es cierto, aclarando que la propuesta que hizo HDI de terminación llevada un combinado y era que nos cambiáramos el contrato que nos iba a pagar por intermediación de seguros una cuantía inferior, sustancialmente inferior, razón por la cual no íbamos a aceptar eso”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 61 Con todo, para este tribunal -en su acepción más básica- el interés es (y refleja) el costo de oportunidad que tiene un dinero en el tiempo. Por eso, a mi juicio, no debería caber un ápice de dudas sobre la correcta interpretación del régimen de presunciones que tan arduos debates ha despertado en la doctrina nacional82.
Pero, más allá de lo anterior, para este tribunal es connatural al carácter mercantil el nacimiento de una obligación dineraria moratoria por la mera expiración de un plazo al que se someta la exigibilidad de una obligación dineraria. En ese sentido, la cláusula quinta del Acuerdo de Operación Logística señaló, como plazo, quince días calendario de cada mes o trimestre, según el caso, para que HDI efectuara el desembolso.
Nótese que la disposición se limita al señalamiento de los 15 días, sin detallar cuestiones comunes o corrientes relativas a la iteración que comúnmente deben anteceder en organizaciones como las de esta litis para que suceda efectivamente un desembolso de recursos. El tribunal fue ilustrado en ese sentido por Ovalle Torres y Henao Ángel del proceso que internamente se sucedía para el cálculo de la retribución. Al tribunal le quedó claro que el plazo de 15 días resultaba más que suficiente para una liquidación de retribución sin IBNR, pero su estrechez para un proceso que involucrara los cálculos de IBNR que los funcionarios de HDI identificaron que tardaban aproximadamente dos semanas.
Así, el tribunal no encuentra en el relato83 un argumento de peso para desconocer el perentorio plazo convenido por HDI y Smart Surgery en diciembre de 2016 bajo la cláusula quinta de su Acuerdo de Operación Logística. 82 Ver VARÓN PALOMINO, Juan Carlos, De las Obligaciones de Dineros, en AA.VV., Derecho de las Obligaciones, tomo I, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Edición Uniandes y Editorial Temis, Bogotá D.C., 2009, págs.. 69 a 132.
Ver también. SUESCÚN MELO, Jorge, Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, tomo I, 2ª edición, Ed. Legis, Bogotá D.C., 2005. Páginas 501 a 503. 83 Ver dicho del señor Ospina Londoño, a cuaderno de pruebas número 2, folio 105 reverso. “DR. ARANGO: Pregunta No. 16. Teniendo en cuenta lo que acaba de responder, diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que para que Smart facturara requería que ustedes le mandaran el estado de cuenta conciliado de los recaudos efectivos más la siniestralidad? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 62 Ese plazo, que interpela por la persona (‘dies interpellat pro homine’), fue desconocido por HDI, por lo que HDI será condenada al reconocimiento y pago de intereses de mora a favor de Smart Surgery que deberá liquidarse a una tasa equivalente a una y media veces el bancario corriente respecto del período comprendido entre la fecha de exigibilidad de cada suma adeudada y la fecha de solución de la respectiva obligación. 7.
LAS COSTAS. 7.1. La pretensión. El convocante pidió la condena en costas y agencias del proceso a HDI en su pretensión única autónoma condenatoria consecuencial. 7.2. Las costas propiamente dichas. De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, debe ser en el laudo que el árbitro resuelva sobre la condena en costas.
En el numeral 5º, la disposición establece la prerrogativa de que goza en este caso el tribunal para “abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. La demanda, como se vio, sólo prosperó parcialmente. De las cinco pretensiones declarativas, no prosperaron la segunda, la cuarta y la quinta.
Las dos condenas consecuenciales que pretendió “DR. OSPINA: Por su puesto sí es cierto, nosotros tenemos la información de las primas y tenemos la información de los siniestros, ellos también la tenían la de los siniestros, pero efectivamente la de las primas era la nuestra, con base en eso se le enviaba la información a Smart y ellos tenían que producir la factura, obviamente también con el cálculo del IVNR incorporado”.
Ver dicho del señor Charry López, a cuaderno de pruebas número 2, folio 118. “SR. CHARRY: Las facturas no nos las, no las pudimos hacer porque aquí hay un esquema impuntual como la información para poder facturar viene de la Aseguradora y no de Smart la Aseguradora no suministró la información de siniestralidad que fuera necesaria o suficiente y además no la soportó para poder presentar la factura, esto es las ventas del mes inmediatamente anterior puede significar $100 millones nosotros no podemos facturar directamente el 24% sobre $100 millones sino la Aseguradora debía hacer un corte dentro de los primeros cinco días del mes inmediatamente siguiente, indicarnos cuánto fue la siniestralidad, soportarnos esa siniestralidad diferencial y decirnos proceda a facturar, por eso no podíamos presentar porque nos mandaban simplemente una cifra en algunos casos sin el soporte de la siniestralidad y como tal Smart procedió en varias oportunidades a pedir la aclaración de la siniestralidad”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 63 prosperaron. Así, para el tribunal es claro que no habiéndole prosperado todas las pretensiones, sólo encontró probada una de las excepciones de mérito que formuló la defensa. En consideración a lo anterior, el tribunal encuentra procedente condenar parcialmente en costas a HDI, por el 75% de los costos en que incurrió la convocante para afrontar el proceso arbitral que culmina con el presente laudo.
De esta manera la liquidación de las costas es la siguiente: Honorarios del tribunal 75% A cargo de HDI Salgo a cargo de HDI $24’389.508 $15’365.390 $12’194.754 $3’170.636 7.3. Agencias en derecho. El Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 estableció bajo el artículo 5-1 lit. a) las tarifas de agencias en derecho “[c]uando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido”.
La convocante cumplió su carga del juramento estimatorio señalando los motivos en los que fundamentó una estimación de $291’185.892. Por las mismas apreciaciones señaladas en el acápite Error! Reference source not found. del laudo, las agencias en derecho deberán liquidarse por el 10% del juramento estimatorio pedido; esto es, la suma de $29’118.589 que HDI deberá pagar a Smart Surgery dentro de los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo IV.
PARTE RESOLUTIVA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 64 En mérito de lo expuesto, en ejercicio de la función transitoria otorgada al Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, habilitado mediante cláusula compromisoria dispuesto bajo la cláusula novena del Acuerdo de Operación Logística entre Smart Surgery y HDI, y por autoridad de la Ley 1563 de 2012, este Tribunal Arbitral RESUELVE Primero. Declarar probada la celebración del ‘Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’ con fecha 1 de diciembre de 2016.
Segundo. Declarar la prosperidad de la excepción de mérito denominada ‘El acuerdo de pago provisional de retribución y el acto de terminación bilateral del contrato no adolecen de nulidad alguna’ y, por consiguiente, despachar desfavorablemente las pretensiones segunda declarativa, la pretensión cuarta declarativa, y la pretensión quinta declarativa.
Tercero. Declarar como no probada la excepción de mérito denominada ‘HDI cumplió con el pago de la. remuneración del demandante’ y, en los términos de la parte considerativa de esta providencia, declarar el incumplimiento de HDI al no haber pagado la retribución de Smart Surgery con apego a lo pactado bajo los numerales 4º y 5º de la cláusula cuarta del Acuerdo de Operación Logística.
Cuarto. Condenar a HDI al pago de $334’365.069 a favor de Smart Surgery. Quinto. Condenar a HDI al pago de intereses de mora, liquidados a una tasa equivalente a una y media veces el bancario corriente, contada a partir del día calendario inmediatamente siguiente a la expiración del plazo de 15 días aplicable para la suma de cada período (agosto de 2017 a junio de 2018, en ambos casos inclusive) hasta el día en el que HDI solucione la deuda.
Sexto. Condenar en costas a HDI por la suma de $32’289.225. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 65 Séptimo. Declarar causado el 25% restante de los honorarios de Tribunal y de la Secretaría. Octavo. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaría, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
Noveno. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FEDERICO CHALELA HERNÁNDEZ Árbitro Único MARÍA ISABEL PAZ NATES Secretaría