CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ D.C. Caso N° 139448 Minera el Roble S.A. Demandante y Demandada en Reconvención Vs. Agencia Nacional de Minería Demandada y Demandante en Reconvención LAUDO ARBITRAL 7 de marzo de 2025 Tribunal: Álvaro Andrés Motta Navas (Presidente) Juan Carlos Esguerra Portocarrero (Árbitro) Enrique José Arboleda Perdomo (Árbitro) Miguel Santiago Molano Gutiérrez (Secretario) TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería ÍNDICE CAPÍTULO I - TÉRMINOS DEFINIDOS CAPÍTULO II - PARTES, AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, MINISTERIO PÚBLICO Y APODERADOS 2.1.
Parte Convocante: 2.2. Parte Convocada: 2.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 2.4. Ministerio Público: CAPÍTULO III - ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO 3.1. Solicitud de Convocatoria y Conformación del Tribunal Arbitral 3.2. Instalación del Tribunal Arbitral 3.3. Admisión de la Demanda Principal, Demanda de Reconvención y Contestaciones 3.4.
Audiencia de Conciliación, Fijación y Pago de Honorarios 3.5. Recepción de Expedientes que cursaban ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ……………………………………………………………………………………………………………………………………….12 3.6. Primera Audiencia de Trámite. Competencia e intervención de la ANDJE 3.7. Continuación Primera Audiencia de Trámite. Decreto de Pruebas 3.8.
Práctica de Pruebas 3.9. Cierre de la etapa probatoria, control de legalidad, alegatos y fijación de fecha de Laudo 3.10. Control de Legalidad. 3.11. Término de duración del Proceso. CAPÍTULO IV. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE LAS PARTES 4.1. Demandas y Pretensiones de MINER 4.2. Contestación de las Demandas y Excepciones de la ANM 4.3.
Demandas y pretensiones de la ANM 4.4. Contestaciones de las Demandas y Excepciones de la ANM CAPÍTULO V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL 5.1. Aspectos Procesales 5.2. Consideraciones generales sobre las pretensiones 5.3. Pretensiones relativas a la regalía y la participación 5.3.1. Regalías, participaciones e impuestos específicos 5.4.
Pretensiones relativas al ejercicio de facultades excepcionales por parte de la Agencia Nacional de Minería 5.5. Pretensiones relativas a los actos expedidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera y la Coordinadora del Grupo de Cobro Coactivo de la Agencia Nacional de Minería ……………………………………………………………………………………………………………………………………….67 5.6.
Pretensiones relativas a la nulidad de la cláusula vigesimosegunda del Contrato de Concesión ……………………………………………………………………………………………………………………………………….81 5.7. Pretensiones relativas a la revisión del Contrato y el desequilibrio económico alegado por las Partes ……………………………………………………………………………………………………………………………………….86 5.8. Pretensiones relativas a las condenas solicitadas por Minera el Roble S.A. 5.9.
Pretensiones relativas a las condenas solicitadas por la Agencia Nacional de Minería 5.10. Excepciones 5.11. Juramentos Estimatorios 5.12. Conducta de las Partes 5.13. Costas del Proceso CAPÍTULO VI. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería CAPÍTULO I - TÉRMINOS DEFINIDOS Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán el significado que a continuación se les atribuye, precisándose que cuando haya un término definido con dos (2) o más acepciones se indicará, de ser necesaria, la correspondiente referencia cruzada.
Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos: Término definido Significado ANDJE La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Alegatos de la ANDJE Los alegatos de conclusión presentados por la ANDJE el 19 de diciembre de 2024. Alegatos de MINER Los alegatos de conclusión de MINER presentados el 19 de diciembre de 2024. Alegatos de la ANM Los alegatos de conclusión de la ANM presentados el 19 de diciembre de 2024. Alegatos Conjuntamente los alegatos de MINER, la ANM y la ANDJE.
Arbitraje o Proceso El presente proceso arbitral, promovido por MINER en contra de la ANM. Árbitros Los árbitros que conforman este Tribunal. C.C. Código Civil. C.Ca. Código Contencioso - Administrativo C.Co. Código de Comercio. C.G.P. Código General del Proceso. C.P. Constitución Política CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Centro o Centro de Arbitraje El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Compromiso El suscrito por MINER y la ANM el 28 de marzo de 2022.
Concepto del Ministerio Público El concepto presentado por el Ministerio Público el 24 de enero de 2025. Contestación de la Demanda Principal La contestación de la Demanda Principal presentada el 16 de febrero del 2023. Contestación de la Demanda de Reconvención La contestación de la Demanda de Reconvención presentada el 20 de abril del 2023.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Contrato o Contrato de Concesión El contrato de concesión N° 9319 suscrito el 24 de junio de 1987. Convocada o Parte Convocada o ANM La Agencia Nacional de Minería. Convocante o Parte Convocante o MINER La sociedad Minera el Roble S.A. Demanda Principal La Demanda presentada por la Parte Convocante el 24 de octubre del 2022.
Demanda de Reconvención La Demanda de Reconvención presentada por la Parte Convocada el 16 de febrero de 2023. Dictamen Contable – Juan Montoya Dictamen pericial elaborado y rendido por el contador público Juan Gonzalo Montoya López. Dictamen de Contradicción iK - VALORA Dictamen pericial de contradicción de naturaleza financiera elaborado el 10 de febrero de 2023 por la empresa Valora Consultoría S.A.S. y rendido por el ingeniero William Martínez González y el financiero Sergio Cárdenas Yanes.
Dictamen Documental y Financiero – OCH Dictamen documental y financiero, elaborado por la empresa OCH Forensic & Dispute Services S.A., rendido por el abogado y contador público César Mauricio Ochoa Pérez y el contador público Germán Camilo Ochoa Pérez. Dictamen Financiero - iK Dictamen financiero para valoración de perjuicios, elaborado por la empresa iK Banca de Inversión, rendido por el señor Andrés Henao Palacio.
Dictamen Financiero – VALORA Dictamen pericial financiero elaborado el 10 de febrero de 2023 por la empresa Valora Consultoría S.A.S. y rendido por el ingeniero William Martínez González y el financiero Sergio Cárdenas Yanes. Dictamen Financiero 2017 – VALORA Dictamen pericial financiero elaborado el 5 de diciembre de 2017 por la empresa Valora Consultoría S.A.S. y rendido por el ingeniero William Martínez González, el financiero Sergio Cárdenas Yanes y la administradora de empresas Ángela Cáceres Méndez.
Dictamen Técnico – Antonio Romero Dictamen pericial elaborado y rendido por el ingeniero Antonio José Romero Hernández. Dictamen Técnico – CIMEX Dictamen pericial técnico elaborado por el Grupo de Investigación Instituto de Minerales CIMEX de la Facultad de Minas de la Universidad Nacional de Colombia, rendido por el ingeniero Oswaldo Bustamante Rúa. Parte o Partes Individual o conjuntamente la Parte Convocante y/o la parte Convocada.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Proceso Arbitral El presente proceso adelantando bajo el N° de radicado 139448 Proceso N° 2017-02381-00 o 2017-02381- 01 Proceso de Controversias Contractuales promovido por la Agencia Nacional de Minería en contra de Minera el Roble S.A., el cual fue tramitado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, bajo los N° de radicado 250002336000-2017-02381- 00 y radicado 250002336000-2017-02381-01, respectivamente.
Proceso N° 2021-00368-00 Proceso de Controversias Contractuales promovido por Minera el Roble S.A. en contra de la Agencia Nacional de Minería, el cual fue tramitado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el N° de radicado 250002336000-2021-00368-00 El Tribunal o Tribunal El presente tribunal arbitral conformado por los Doctores Álvaro Andrés Motta Navas (Presidente), Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Enrique José Arboleda Perdomo (Árbitros).
En la parte resolutiva del Laudo se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando la de las Partes, que, en cuanto sea necesario, serán identificadas por su denominación completa. En la medida de lo posible, y en cuanto sea práctico, las citas de documentos escritos de las Partes, disposiciones del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original.
A su turno, por razones de facilidad, en caso de citas de documentos obrantes en el Proceso, se acudirá, indistintamente, a la mención de los cuadernos y N° de archivo del expediente digital, o la página del correspondiente documento. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería CAPÍTULO II - PARTES, AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, MINISTERIO PÚBLICO Y APODERADOS 2.1.
Parte Convocante: MINERA EL ROBLE S.A. sociedad anónima, identificada con el NIT 811.000.761-9, persona jurídica domiciliada en la ciudad de Medellín y representada legalmente por Fernando Elias Ganoza Durant, identificado con cédula de extranjería N° 479.700, mayor de edad y domiciliado en Lima, Perú, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.1.
En este proceso la Parte Convocante fue representada por el doctor José Vicente Blanco Restrepo2. 2.2. Parte Convocada: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, creada mediante el Decreto-ley N° 4134 del 3 de noviembre de 2011, que le confiere la naturaleza jurídica de Agencia Estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, técnica, financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, encargada de los procesos de titulación, registro, asistencia técnica, fomento, promoción y vigilancia de las obligaciones emanadas de los títulos y solicitudes mineras.
La ANM, tiene su sede en la ciudad de Bogotá, cuya representación legal para efectos judiciales y del trámite del presente Tribunal Arbitral radica en el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica o quien haga sus veces. En este proceso la parte Convocada fue representada inicialmente por el doctor Rodrigo Pombo Cajiao3, quien renunció al poder conferido mediante memorial del 6 de marzo de 20234.
Con posterioridad, la ANM fue representada por la doctora Aura Liliana Pérez Santiesteban5 y finalmente por el doctor Carlos Eduardo Medellín Becerra6, quien ocasionalmente sustituyó el poder en la doctora Diana Carolina Zuluaga González. 2.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO acudió y actuó como interviniente en el presente proceso arbitral en los términos de los artículos 610 y s.s. del C.G.P. La ANDJE fue representada por la doctora Alexandra Forero Forero7 quien sustituyó el poder al doctor Carlos Enrique Gallego Silva8. 1 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0003. 2 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0002. 3 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0020. 4 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0051. 5 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0056 y Archivo 0057. 6 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0116, Archivo 0117 y Archivo 0118. 7 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0148. 8 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0154.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 2.4. Ministerio Público: Intervino en este Arbitraje el Ministerio Público a través de la Procuradora 5ª Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá D.C., doctora Luz Esperanza Forero de Silva9. 9 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0018.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería CAPÍTULO III - ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO 3.1. Solicitud de Convocatoria y Conformación del Tribunal Arbitral 3.1.1. El 9 de septiembre de 2022, la ANM radicó ante el Centro de Arbitraje, el escrito de demanda con base en el Compromiso que sustenta la convocatoria arbitral en este caso10. 3.1.2.
Al trámite iniciado por la ANM se le asignó el N° de radicado 138659. 3.1.3. Previa celebración de la audiencia de instalación dentro de ese trámite, la ANM, retiró la demanda, por lo tanto MINER inició el presente trámite, tal y como se indica a continuación. 3.1.4. A través de apoderado, el 24 de octubre del 2022, la sociedad MINER radicó escrito de Demanda Principal en el presente caso11. 3.1.5.
Como fundamento del trámite se invocó el Pacto Arbitral contenido en el compromiso suscrito por las Partes el 28 de marzo de 2022. 3.1.6. En el Compromiso, se designaron como árbitros principales: Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Álvaro Andrés Motta Navas y Enrique José Arboleda Perdomo y como suplentes, sin numeración personal, Hernán Andrade, como primer suplente y María Adelaida Ángel, como segundo suplente. 3.1.7.
Informados sobre su designación, los árbitros principales aceptaron el cargo dentro del término legal y dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, referente al deber de información. Esta aceptación fue comunicada a las Partes por el Centro de Arbitraje mediante correo electrónico del 1 de noviembre de 202212.
Las Partes guardaron silencio sobre la información revelada por los mismos. 3.1.8. La Procuraduría General de la Nación asignó a la Procuradora 5 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, la doctora Luz Esperanza Forero de Silva, según consta en el Acta 38 de Asignaciones de Expedientes en Tribunales de Arbitraje13. 3.2.
Instalación del Tribunal Arbitral 3.2.1. El 5 de diciembre del 2022 se llevó a cabo, de forma virtual, la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral. 3.2.2. En esta, previa indicación de haberse designado al doctor Álvaro Andrés Motta Navas como el Presidente, el Tribunal profirió el Auto N° 1 mediante el cual14: 10 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0049. 11 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0001. 12 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 00012 – Archivo 00013 – Archivo 00014. 13 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 00018. 14 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0021.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería a. Declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral. b. Designó como Secretario del Tribunal Arbitral al doctor Miguel Santiago Molano Gutierrez. c. Fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 N° 11-52 de Bogotá D.C., sin perjuicio del uso de tecnologías de la comunicación y la información autorizadas por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y en los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022 y; d. Reconoció personería a los doctores José Vicente Blanco Restrepo, como apoderado de la Parte Convocante y Rodrigo Pombo Cajiao, como apoderado de la Parte Convocada. 3.3.
Admisión de la Demanda Principal, Demanda de Reconvención y Contestaciones 3.3.1. Mediante Auto N° 2 del 5 de diciembre de 2022, el Tribunal admitió la Demanda Principal por cumplir con los requisitos formales para su admisión. En consecuencia, ordenó la notificación del Auto admisorio de la misma, conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, por conducto del Secretario, una vez posesionado. 3.3.2.
Igualmente, en dicha providencia se ordenó remitir el auto admisorio, junto con la Demanda Principal y sus anexos al correo electrónico de la ANDJE y le solicitó al Secretario verificar las condiciones de acceso de la totalidad de los documentos que fueron aportados al proceso15. 3.3.3. El 6 de diciembre del 2022, la Parte Convocante informó al Tribunal sobre el estado de los procesos que se encontraban en conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, los cuales, conforme a lo acordado expresamente en el Compromiso, debían ser enviados al Tribunal Arbitral16. 3.3.4.
El 16 de diciembre de 2022, las Partes solicitaron conjuntamente al Tribunal, la suspensión del proceso hasta el 15 de enero de 202317. 3.3.5. Según consta en el Acta N° 218, el 16 de diciembre de 2022, el doctor Miguel Santiago Molano Gutiérrez tomó posesión como Secretario al no haberse presentado objeciones ni pronunciamientos de las Partes frente a la designación realizada mediante Auto N° 1 del 5 de diciembre del 202219. 3.3.6.
Por Auto N° 3 del 16 de diciembre del 202220, el Tribunal, conforme a la solicitud formulada por las Partes, decretó la suspensión del proceso entre el 16 de diciembre de 2022 y el 15 de enero del 2023, ambas fechas inclusive. Adicionalmente, ordenó que, 15 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0021. 16 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0024. 17 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0031. 18 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0033 19 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0033. 20 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0033.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería por secretaría se enviaran dos (2) oficios dirigidos al Consejo de Estado y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la remisión de los procesos respectivos. 3.3.7. A través del correo electrónico del 17 de enero de 2023, una vez finalizada la suspensión decretada por el Tribunal, el Secretario notificó a la ANM el Auto N° 2 del 5 de diciembre de 202221, admisorio de la demanda. 3.3.8.
El 18 de enero del 2023, por secretaría y vía correo electrónico, se libró el oficio N° 1 con destino al Consejo de Estado, a efectos de que esa corporación, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, remitiera al Tribunal Arbitral el expediente identificado con el N° de radicado 250002336000- 2017-02381-01 que se encontraba en el Despacho del Magistrado Fredy Hernando Ibarra Martínez22. 3.3.9.
El 18 de enero de 2023, por Secretaría y vía correo electrónico, se libró el oficio N° 2 con destino al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a efectos de que esa corporación, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, remitiera al Tribunal Arbitral el expediente identificado con el N° de radicado 250002336000-2021-00368-00, que se encontraba en el Despacho del Magistrado Juan Carlos Garzón Martínez23. 3.3.10.
El 16 de febrero del 2023, la Parte Convocada contestó oportunamente la Demanda Principal, en la que propuso varias excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio presentado por MINER24. 3.3.11. En esta misma fecha, el 16 de febrero de 2023, la Parte Convocada presentó Demanda de Reconvención25. 3.3.12. Mediante correo electrónico del 16 de febrero de 2023, por secretaría se confirmó a las Partes que el traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito formuladas por la Parte Convocada en la Contestación a la Demanda Principal se realizaría de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022, teniendo en cuenta que el correo electrónico de radicación del escrito de Contestación de la Demanda Principal fue enviado simultáneamente a los correos electrónicos indicados por la Parte Convocante en el acta de instalación. 3.3.13.
El 23 de febrero de 2023, MINER presentó en tiempo un memorial descorriendo el traslado de las excepciones de mérito formuladas por la ANM en su escrito de Contestación de la Demanda Principal26. 21 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0021 22 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0037. 23 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0040. 24 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0044. 25 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0046. 26 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0049.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.3.14. El 6 de marzo del 2023, el doctor Rodrigo Pombo Cajiao presentó un memorial informando al Tribunal de su renuncia al poder conferido por la ANM27. 3.3.15. Mediante Auto N° 4 del 6 de marzo de 202328 el Tribunal: a. Admitió la renuncia presentada por el Doctor Rodrigo Pombo Cajiao. b. Requirió y otorgó un término a la ANM para que informara quién iba a ser su apoderado dentro del presente proceso arbitral y; c. Corrió traslado a la parte Convocante de la objeción al juramento estimatorio formulada por la parte Convocada en la Contestación de la Demanda Principal. 3.3.16.
Mediante correo electrónico del 13 de marzo de 2023, se informó al Tribunal que la Doctora Aura Liliana Pérez Santisteban actuaría como apoderada judicial de la ANM29. 3.3.17. El 13 de marzo del 2023, MINER descorrió el traslado de la Objeción al Juramento Estimatorio presentado por la ANM30. 3.3.18. Mediante Auto N° 5 del 15 de marzo de 202331, el Tribunal: a. Reconoció personería para actuar a la Doctora Aura Liliana Pérez Santisteban como apoderada de la ANM. b. Admitió y corrió traslado de la Demanda de Reconvención presentada por la ANM en contra de MINER. 3.3.19.
El 20 de abril del 2023, MINER presentó la Contestación a la Demanda de Reconvención, incluyendo la formulación de varias Excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio presentado por la ANM32. 3.3.20. Mediante correo electrónico del 21 de abril de 2023, por secretaría se confirmó a las Partes que el traslado a la Parte Convocada de las excepciones de mérito formuladas por la Parte Convocante en la Contestación a la Demanda de Reconvención se realizaría de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022, teniendo en cuenta que el correo electrónico de radicación del escrito de Contestación de la Demanda de Reconvención fue enviado, simultáneamente, a las direcciones electrónicas de la Parte Convocada. 27 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0051. 28 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0054. 29 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0056 y Archivo 0057. 30 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0061. 31 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0062. 32 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0065.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.3.21. El 2 de mayo de 2023, la ANM presentó un memorial descorriendo el traslado de las excepciones de mérito formuladas por MINER en la Contestación de la Demanda de Reconvención33. 3.3.22. Mediante Auto N° 6 del 8 de mayo de 2023, el Tribunal corrió traslado a la ANM de la objeción al juramento estimatorio formulada por MINER en la Contestación a la Demanda de Reconvención34. 3.3.23.
Dentro del término otorgado mediante Auto N° 6 del 8 de mayo de 2023, la Parte Convocada no presentó escrito descorriendo el traslado de la objeción al juramento estimatorio formulada en la Contestación de la Demanda de Reconvención. 3.4. Audiencia de Conciliación, Fijación y Pago de Honorarios 3.4.1. Mediante Auto N° 7 del 26 de mayo de 2023, el Tribunal fijó el 13 de junio de 2023 para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 201235. 3.4.2.
El 13 de junio de 2023 se llevó a cabo la audiencia de conciliación programada36. 3.4.3. En el marco de esta audiencia, el Tribunal efectuó el control de legalidad y, mediante Auto N° 8 del 13 de junio de 202337, señaló que no existieron vicios hasta esa fecha que configuraran nulidades procesales u otras irregularidades. Las Partes manifestaron estar de acuerdo con esa consideración. 3.4.4.
En esa misma audiencia, mediante Auto N° 9 del 13 de junio de 2023, el Tribunal declaró agotada y fracasada la conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, en la medida en la ANM aportó Certificación del Comité de Conciliación de la Entidad, en la que consta que la decisión, en este momento procesal, era no presentar fórmula de conciliación. 3.4.5.
En virtud de lo anterior, mediante Auto N° 10 del 13 de junio de 202338, el Tribunal, conforme a lo acordado en el Compromiso, señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros y del Secretario, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de funcionamiento, las cuales deberían ser enteramente cubiertas por MINER, conforme a lo expresamente pactado en el Compromiso. 3.4.6.
MINER sufragó oportunamente las sumas decretadas a su cargo39. 33 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0068. 34 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0070. 35 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0073. 36 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0081. 37 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0081. 38 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0081. 39 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0082, Archivo 0083, Archivo 0084 y Archivo 0085.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.5. Recepción de Expedientes que cursaban ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 3.5.1. Mediante Auto N° 11 del 18 de julio de 202340 el Tribunal señaló que no consideraba posible avanzar con el proceso arbitral hasta tanto recibiera los expedientes de los procesos que cursaban ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo.
En ese sentido, solicitó a las Partes para que le informaran sobre el estado actual de los requerimientos formulados mediante los Oficios N° 1 y 2 del 18 de enero de 2023 y remitieran cualquier providencia proferida por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, al respecto. 3.5.2. El 26 de julio del 2023 MINER, atendió el requerimiento efectuado por el Tribunal mediante Auto N° 11 del 18 de julio del 202341 y además solicitó seguir adelante con el trámite arbitral. 3.5.3.
El 26 de julio del 2023 la ANM, atendió el requerimiento efectuado por el Tribunal mediante Auto N° 11 del 18 de julio del 202342. 3.5.4. Mediante Auto N° 12 del 18 de agosto de 2023, el Tribunal corrió traslado a la Parte Convocada y al Ministerio Público de la solicitud formulada por MINER43. 3.5.5. El 20 de agosto del 2023, la ANM, se pronunció frente al requerimiento efectuado por el Tribunal mediante Auto N° 12 del 18 de julio del 202344. 3.5.6.
El 29 de agosto del 2023, el Ministerio Público se pronunció frente al requerimiento efectuado por el Tribunal mediante Auto N° 12 del 18 de julio del 202345. 3.5.7. Mediante Auto N° 13 del 6 de septiembre de 202346, el Tribunal: a. Ordenó que, por secretaría, se enviaran dos (2) nuevos oficios dirigidos al Consejo de Estado y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la remisión de los procesos respectivos. b. Requirió a las Partes a efectos de que realizaran las gestionares pertinentes para que los expedientes señalados fueran remitidos al Tribunal Arbitral. 3.5.8.
El 6 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca notificó al Tribunal Arbitral de la expedición de una providencia dentro del proceso con el N° de radicado 250002336000-2021-00368-0047. 40 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0088. 41 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0091. 42 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0093. 43 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0095. 44 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0101. 45 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0099. 46 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0103. 47 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0105.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.5.9. El 10 de octubre de 2023, por secretaría y vía correo electrónico, se libró el oficio N° 3 con destino al Consejo de Estado, a efectos de que esa corporación, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, remitiera al Tribunal Arbitral el expediente identificado con el N° de radicado 250002336000- 2017-02381-01 que se encontraba en el Despacho del Magistrado Fredy Hernando Ibarra Martínez48. 3.5.10.
El 10 de octubre de 2023, por Secretaría y vía correo electrónico, se libró el oficio N° 4 con destino al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a efectos de que esa corporación, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, remitiera al Tribunal Arbitral el expediente identificado con el N° de radicado 250002336000-2021-00368-00, que se encontraba en el Despacho del Magistrado Juan Carlos Garzón Martínez49. 3.5.11.
Mediante correo electrónico del 6 de diciembre de 2023, se informó al Tribunal que el Doctor Carlos Eduardo Medellín Becerra sería el apoderado judicial de la ANM50. 3.5.12. El 14 de diciembre de 2023, MINER informó al Tribunal de la expedición de un Auto dentro del proceso con N° de radicado 250002336000-2017-02381-01, en el que se ordenó remitir el expediente al Tribunal Arbitral.
Así mismo informó al Tribunal Arbitral que comunicó esta decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca51. 3.5.13. Mediante Auto N° 14 del 19 de diciembre de 2023 el Tribunal reconoció personería al Doctor Carlos Eduardo Medellín Becerra52. 3.5.14. El 17 de enero de 2024, el Tribunal Arbitral fue notificado de la expedición del Auto del 15 de enero de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la remisión del expediente con el N° de radicado 250002336000-2021-00368- 00 al Tribunal Arbitral53. 3.5.15.
El 19 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió, formalmente, al Tribunal Arbitral, el expediente del Proceso con N° de radicado 250002336000-2021-00368-0054. 3.5.16. El 5 de marzo de 2024, por intermedio del Centro de Arbitraje, el Tribunal Arbitral recibió formalmente el expediente del Consejo de Estado con N° de radicado 250002336000-2017-02381-0155. 48 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0108. 49 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0109. 50 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0116, Archivo 0117 y Archivo 0118. 51 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0120, Archivo 0121 y Archivo 0122. 52 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0124. 53 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0127. 54 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0128. 55 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0131 TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.5.17.
En el Auto N° 15 del 14 de marzo de 2024, el Tribunal Arbitral fijó el 16 de abril de 2024 para llevar a cabo, de manera presencial, la Primera Audiencia de Trámite prevista en el artículo 30 de la Ley 1563 de 201256. 3.5.18. Mediante Auto N° 16 del 11 de abril de 2023, el Tribunal reprogramó la fecha prevista para llevar a cabo la Primera Audiencia de Trámite, fijando el 22 de abril de 2024 para el efecto57. 3.6.
Primera Audiencia de Trámite. Competencia e intervención de la ANDJE 3.6.1. En el Auto N° 17 del 22 de abril de 2024, el Tribunal resolvió sobre su propia competencia en los siguientes términos58: “(…)
PRIMERO: Sin perjuicio de lo que se decida en el Laudo que ponga fin a esta controversia, DECLARARSE competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración, valga decir, las planteadas en la Demanda, en la Demanda de Reconvención, en las respectivas Contestaciones –incluidas las Excepciones en ellas propuestas– del Proceso Arbitral y aquellas formuladas en la Demanda y Contestación - incluidas las Excepciones propuestas- del proceso No. 250002336000-2017-02381-01 y en la Demanda del Proceso No. 250002336000-2021-00368-00.
SEGUNDO: SEÑALAR que por expresa estipulación del Compromiso suscrito por las Partes el 28 de marzo de 2022 los procesos identificados con números de radicado 250002336000-2017-02381-01 y 250002336000-2021-00368-00 que habían venido siendo conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, harán parte del presente trámite arbitral como procesos acumulados (…)”. 3.6.2.
En el marco de esa diligencia, la parte Convocada presentó recurso de reposición en contra del Auto N° 17 del 22 de abril de 2024, argumentando que el Tribunal carecía de competencia para resolver las controversias suscitadas dentro del presente trámite59. 3.6.3. Del recurso formulado, se corrió traslado a la parte Convocante y al Ministerio Público, quienes se opusieron a su prosperidad. 3.6.4.
Mediante Auto N° 18 del 22 de abril de 2024, el Tribunal suspendió la diligencia y fijó el 29 de abril de 2024 para llevar a cabo la continuación de la misma y resolver el recurso presentado60. 3.6.5. El 26 de abril de 2024, la ANDJE presentó un memorial en el que solicitó intervenir dentro del presente trámite arbitral en los términos previstos en los artículos 610 y 611 del C.G.P.61 56 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0136. 57 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0139. 58 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 59 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 60 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 61 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0142 y Archivo 143.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.6.6. Mediante Auto N° 19 del 26 de abril de 2024, el Tribunal62: a. Reconoció personería a la Doctora Alexandra Forero Forero para actuar como apoderada de la ANDJE. b. Ordenó que por secretaría se le otorgara acceso al expediente a la ANDJE. c. Reprogramó la fecha prevista en la parte resolutiva del Auto N° 18 del 22 de abril de 2024 para llevar a cabo la continuación de la Primera Audiencia de Trámite. 3.6.7.
El 31 de mayo de 2024 la doctora Alexandra Forero Forero sustituyó el poder conferido al doctor Carlos Enrique Gallego Silva63. 3.6.8. En la misma fecha, la ANDJE presentó un memorial coadyuvando el recurso de reposición formulado por la Parte Convocada contra el Auto N° 17 del 22 de abril de 2024 y solicitó que al momento de resolver el recurso formulado ser resolviera: “de manera previa la excepción especial y no en el laudo, revocando en su integridad el AUTO recurrido del 22 de abril de 2024”64. 3.6.9.
Por medio del Auto N° 20 del 14 de junio de 2024, el Tribunal resolvió lo siguiente65: a. Reconoció personería al doctor Carlos Enrique Gallego Silva para actuar como apoderado de la ANDJE. b. Corrió traslado a las Partes y al Ministerio Público para que se pronunciaran sobre la solicitud formulada por la ANDJE mediante memorial del 31 de mayo de 2024. c. Fijó el 2 de julio de 2024 para continuar con la Primera Audiencia de Trámite. 3.6.10.
El 21 de junio de 2024, las Partes y el Ministerio Público presentaron escritos66 descorriendo el traslado efectuado por el Tribunal mediante Auto N° 20 del 14 de junio de 2024. 3.6.11. En el Auto N° 21 del 2 de julio de 2024 el Tribunal, continuando con la Primera Audiencia de trámite, resolvió lo siguiente: a. No tener en cuenta, por extemporáneo, el escrito de coadyuvancia presentado por la ANDJE el 31 de mayo de 2024. b. Desestimar los argumentos presentados en el recurso de reposición formulado por la ANM y por ende confirmar en su integridad el primer punto del RESUELVE del Auto N° 17 del 22 de abril de 2024. 62 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0150. 63 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0154. 64 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0153. 65 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0158. 66 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0160, Archivo 162 y Archivo 164.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.7. Continuación Primera Audiencia de Trámite. Decreto de Pruebas 3.7.1. Mediante Auto N° 22 del 2 de julio de 2024, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las siguientes: a. Documentales: Las aportadas por las Partes en la Demanda Principal y su Contestación, en la Demanda de Reconvención y en el escrito mediante el cual MINER descorrió el traslado de las excepciones formuladas por la ANM frente a la Demanda Principal.
Estas pruebas correspondientes el Proceso Arbitral. Las aportadas por MINER con la Demanda Subsanada dentro del Proceso N° 2021- 00368-00. Las aportadas por la ANM en la Demanda y en el escrito de solicitud de medidas cautelares del proceso N° 2017-02381-00. b. Interrogatorios y declaración de Parte: La declaración de parte del Representante Legal de MINER solicitada en la Demanda Principal del Proceso Arbitral y en la Demanda Subsanada formulada en el marco del Proceso N° 2021-00368-00.
El interrogatorio de parte del Representante Legal de MINER solicitado por la ANM en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda dentro del proceso N° 2017-02381-00. c. Testimonios: N° Nombre Proceso67 Convocante Convocada 1 Gabriel Ramírez Medina Arbitral X 2 Angélica Ríos Correa Arbitral y N° 2021- 00368-00 X 3 Samuel Piedrahita Escandón N° 2021-00368-00 X 4 Hernán Rodríguez N° 2021-00368-00 X 5 Margarita Córdoba Calderón Arbitral X 6 Eder Leonardo Sánchez Arbitral X 7 Claudia Naranjo Ruiz Arbitral X 8 Sandra Pinzón Barrera Arbitral X 9 Joel Pino Puerta Arbitral X 10 Omar Malagón Ropero Arbitral X 11 Roger Augusto Penagos Arbitral y N° 2017- 02381-01 X 12 Fulton Vargas Caicedo Arbitral X 13 Luis Giovani Peña Arbitral X 14 Jaime García Arbitral X 67 Proceso en el cual fue solicitado el testimonio correspondiente.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería N° Nombre Proceso67 Convocante Convocada 15 Aura Pérez Santiesteban Arbitral X 16 José Raúl Romero Velásquez N° 2017-02381-01 X 17 Javier García Granados N° 2017-02381-01 X 18 Leidy Luna N° 2017-02381-01 X d. Dictámenes: Por parte de la Convocante en el Proceso Arbitral: • El Dictamen Técnico – CIMEX68. • El Dictamen Documental y Financiero – OCH69. • El Dictamen Financiero - iK70.
Por parte de la Convocante en el Proceso N° 2017-02381-01: • El Dictamen Contable – Juan Montoya71. • El Dictamen Técnico – Antonio Romero72. Por parte de la Convocada en el Proceso Arbitral: • El Dictamen de Contradicción iK – VALORA73. • El Dictamen Financiero – VALORA74. Por parte de la Convocada en el Proceso N° 2017-02381-00: • Dictamen Financiero 2017 – VALORA75. • Dictamen Contable a cargo de un perito designado posteriormente por el Tribunal76. 68 Ver Cuaderno 02 Pruebas – Carpeta Demanda – Archivo 7-4-3. 69 Ver Cuaderno 02 Pruebas – Carpeta Demanda – Archivo 7-4-1. 70 Ver Cuaderno 02 Pruebas – Carpeta Demanda – Archivo 7-4-2. 71 Ver Cuaderno 01 principal – Carpeta Proceso C.E. - 2017-02381-01– Archivo “25 CUADERNO No 23 FOLIO 1 AL 242”. 72 Ver Cuaderno 01 principal – Carpeta Proceso C.E. - 2017-02381-01 – Carpeta 26 CUADERNO No 24 FOLIO 1 AL 22 – Archivo “26 CUADERNO No 24 FOLIO 1 AL 22”. 73 Ver Cuaderno 02 Pruebas – Carpeta contestación demanda principal – Anexos y Pruebas – Pruebas – “Dictamen contradicción Valora”. 74 Cuaderno 02 Pruebas – Carpeta demanda de reconvención – Anexos y Pruebas – Pruebas – “Dictamen Valora”. 75 Ver Cuaderno 01 principal – Carpeta Proceso C.E. - 2017-02381-01 – Carpeta 03 CUADERO No. 1 FOLIO 1 AL 420 – Archivo “03 CUADERNO No 1 FOLIO 1 AL 420”.
Páginas 183 y ss. 76 Ver Cuaderno 01 principal – Carpeta Proceso C.E. - 2017-02381-01 – Carpeta 03 CUADERO No. 1 FOLIO 1 AL 420 – Archivo “03 CUADERNO No 1 FOLIO 1 AL 420”. Páginas 423 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Igualmente, se decretó la declaración de los Peritos responsables de cada uno de los Dictámenes, a efectos de surtir su contradicción. e. Prueba por Informe: A solicitud de la Convocada, el Informe Técnico elaborado por los funcionarios Eder Leonardo Sánchez, Claudia Naranjo Ruiz, Sandra Milena Pinzón Barrera y Jenny Rocío Trujillo Gordillo de la ANM77. f. Exhibición de documentos: A solicitud de la Convocada y a cargo de la Convocante. 3.8.
Práctica de Pruebas La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo en siete (7) Audiencias, celebradas entre el 12 de Julio y el 25 de septiembre de 2024, de la siguiente manera: a. Interrogatorio y declaración de Parte78: El 12 de julio de 2024 compareció el señor Fernando Elíaas Ganoza Durant, en calidad de Representante Legal de MINER.
El compareciente absolvió el interrogatorio de parte formulado por el Apoderado de la Parte Convocada y a continuación rindió la declaración de parte solicitada por la Convocante. b. Testimonios: Se recibieron los Testimonios que se relacionan a continuación señalando la fecha de su comparecencia: N° Testigo Fecha Testimonio 1 Hernán Rodríguez 12 – 07 -202479 2 Angélica Ríos Correa 12 – 07 -202480 3 Claudia Naranjo Ruíz 20 – 08 - 202481 4 Eder Leonardo Sánchez 21 – 08 – 202482 5 Margarita Córdoba Calderón 27 – 08 – 202483 6 Jaime García 5 – 09 – 202484 77 Ver Cuaderno 02 Pruebas – CONTESTACIÓN DEMANDA PRINCIPAL – Pruebas – Informe técnico – Archivo “INFORME TÉCNICO CONTRATO 9319_GRUPO-PIN-signed respuesta a dictamen pericial UNAL 1022023.pdf” 78 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0175. 79 Ibidem. 80 Ibid. 81 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0197. 82 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0198. 83 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0199. 84 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0201.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería La Convocante desistió de los testimonios de Gabriel Ramírez Medina y Samuel Piedrahita Escandón, los cuales fueron aceptados por el Tribunal mediante Autos N° 24 del 26 de julio de 202485 y 26 del 20 de agosto de 202486. La Convocada desistió de los testimonios de Aura Pérez Santiesteban, Joel Pino Puerta, Roger Augusto Penagos, Fulton Vargas Caicedo, Luis Giovani Peña, José Raúl Romero Velásquez, Javier García Granados, Leidy Luna, Sandra Pinzón Barrera y Omar Malagón Ropero, desistimientos aceptados por el Tribunal, mediante Autos N° 23 del 12 de julio de 202487, 24 del 26 de julio de 202488, 27 del 27 de agosto de 202489 y 28 del 5 de septiembre de 202490. c. Dictámenes y Declaración de Peritos: Las declaraciones de los peritos autores de los Dictámenes se recibieron en las audiencias programadas para el efecto, así: N° Perito Fecha Declaración 1 Andrés Henao Palacio - Dictamen Financiero - iK 24 – 09 - 202491 2 William Martínez González y Sergio Cárdenas Yanes - Dictamen de Contradicción iK – VALORA 24 – 09 - 202492 3 William Martínez González y Sergio Cárdenas Yanes - Dictamen Financiero – VALORA 24 – 09 - 202493 4 Cesar Mauricio Ochoa Pérez y Germán Camilo Ochoa Pérez - Dictamen Documental y Financiero – OCH 25 – 09 - 202494 La Convocante desistió de la contradicción al Dictamen Financiero 2017 – VALORA, el cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto N° 29 del 25 de septiembre de 202495.
La Convocada desistió de la práctica del Dictamen Contable a cargo de un perito designado posteriormente por el Tribunal96, desistimiento que fue aceptado mediante Auto N° 23 del 12 de julio de 202497. 85 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0185. 86 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0197. 87 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0175. 88 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0185. 89 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0199. 90 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0201. 91 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0202. 92 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0202. 93 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0202. 94 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0203. 95 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0203. 96 Ver Cuaderno 01 principal – Carpeta Proceso C.E. - 2017-02381-01 – Carpeta 03 CUADERO No. 1 FOLIO 1 AL 420 – Archivo “03 CUADERNO No 1 FOLIO 1 AL 420”.
Páginas 423 y s.s. 97 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0175. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Igualmente, la Convocada desistió de la contradicción al Dictamen Técnico – CIMEX, la cual fue aceptada por el Tribunal mediante Auto N° Auto N° 29 del 25 de septiembre de 202498.
La Convocada no solicitó la contradicción del Dictamen Contable – Juan Montoya99, ni del Dictamen Técnico – Antonio Romero100. d. Exhibición de documentos: La Parte Convocada desistió de la solicitud de exhibición de documentos, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante Auto N° 23 del 12 de julio de 2024101. 3.9. Cierre de la etapa probatoria, control de legalidad, alegatos y fijación de fecha de Laudo 3.9.1.
Por medio de Auto N° 30 del 28 de septiembre de 2024102, el Tribunal fijó el 10 de diciembre de 2024 para llevar a cabo la audiencia en la que se concluiría la instrucción del proceso y se oirían los alegatos de conclusión de las Partes, la ANDJE y el concepto del Ministerio Público. 3.9.2. En el Auto N° 31 del 10 de diciembre de 2024103, el Tribunal, con ocasión de la solicitud de corrección de las transcripciones de las audiencias adelantadas en el marco del proceso, modificó la fecha prevista para llegar a cabo la diligencia anteriormente mencionada y fijó el 19 de diciembre de 2024 para su realización. 3.9.3.
Por medio del Auto N° 32 del 19 de diciembre de 2024104, el Tribunal concedió una solicitud especial del Ministerio Público y le otorgó hasta el 24 de enero de 2025 para rendir su concepto de fondo. 3.9.4. Mediante Auto N° 33 del 19 de diciembre de 2024105, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria. En tal fecha, y en audiencia presencial, las Partes hicieron sus exposiciones orales y, a continuación, remitieron los alegatos de conclusión por correo electrónico106. 3.9.5.
Asimismo, la ANDJE, en la misma audiencia, efectuó la exposición oral de sus alegatos de conclusión y, a continuación, los remitió por correo electrónico107. 98 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0203. 99 Ver Cuaderno 01 principal – Carpeta Proceso C.E. - 2017-02381-01– Archivo “25 CUADERNO No 23 FOLIO 1 AL 242”. 100 Ver Cuaderno 01 principal – Carpeta Proceso C.E. - 2017-02381-01 – Carpeta 26 CUADERNO No 24 FOLIO 1 AL 22 – Archivo “26 CUADERNO No 24 FOLIO 1 AL 22”. 101 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0175. 102 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0214. 103 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0239. 104 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0245. 105 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0245. 106 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivos 0249 y 0251. 107 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0247.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.9.6. Cumplido lo anterior, mediante Auto N° 34 del 19 de diciembre de 2024108, se fijó el 24 de febrero de 2025 como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Lectura de Laudo. 3.9.7. El 24 de enero de 2025109, el Ministerio Público presentó por escrito su Concepto de fondo. 3.9.8.
El 20 de febrero de 2025, la doctora Alexandra Forero Forero reasumió el poder que le fue conferido por la ANDJE110. 3.9.9. Mediante Auto N° 35 del 20 de febrero de 2025111, el Tribunal modificó la fecha prevista para llevar a cabo la Audiencia de lectura de Laudo y para el efecto fijó el 7 de marzo de 2025. 3.10. Control de Legalidad.
Al tenor de lo previsto en el numeral 12 del artículo 42 y en el artículo 132 del C.G.P.112, el Tribunal efectuó el control de legalidad en las siguientes oportunidades: 3.10.1. Acta N° 7 – Auto N° 8 del 13 de junio de 2023113 - Conciliación y fijación de honorarios. 3.10.2. Acta N° 29 – Auto N° 33 del 19 de diciembre de 2024114 – Cierre etapa probatoria y alegatos de conclusión. No se encontró vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiriera su saneamiento, conclusión que fue aceptada por las Partes, la ANDJE o el Ministerio Público. 3.11.
Término de duración del Proceso. 3.11.1. En el acápite QUINTO – PLAZO del numeral III. LOS ELEMENTOS DEL COMPROMISO O PACTO ARBITRAL del Compromiso, las Partes acordaron lo siguiente frente al término del proceso: “El Tribunal decidirá dentro del plazo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, es decir, un plazo inicial de seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses más, para un total de un (1) año”. 108 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0245. 109 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0253. 110 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0254 y 255. 111 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0256. 112 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”. 113 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0081. 114 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0245.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 3.11.2. Por lo anterior y dando aplicación a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012115, el término del Tribunal se extendería hasta el 2 de enero de 2025, puesto que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 2 de julio de 2024. 3.11.3. No obstante, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012116, deben adicionarse los días durante los cuales el Proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes, según se decretó en los Autos y por los periodos que se relacionan a continuación: Providencia N° y fecha Inicio Terminación Días hábiles de suspensión Auto 24 – 26 – 07 -2024 117 29 – 07 – 2024 08 – 08 – 2024 8 Auto 28 – 05 – 09 - 2024118 06 – 09 – 2024 23 – 09 – 2024 12 Auto 30 – 28 – 10 - 2024119 29 – 10 – 2024 09 – 12 – 2024 28 Auto 31 – 10 – 12 - 2024120 11 – 12 – 2024 18 – 12 – 2024 6 Auto 34 – 19 – 12 - 2024121 20 – 12 – 2024 23 – 01 – 2025 22 Días acumulados 76 3.11.4.
En consecuencia, al sumarle los 76 días hábiles durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, el término vence el 24 de abril de 2025, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en el Compromiso y la Ley. 115 “(…) Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición (…)”. 116 “(…) El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.
Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.
No habrá suspensión por prejudicialidad (…)”. 117 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0185. 118 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0201. 119 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0214. 120 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0239. 121 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0245.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería CAPÍTULO IV. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE LAS PARTES 4.1. Demandas y Pretensiones de MINER 4.1.1. En el Proceso Arbitral La Demanda Principal clasifica en tres (3) grupos las pretensiones, a saber: “3.1. PRETENSIONES PRINCIPALES”, “3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” y “3.3.
PRETENSIONES COMUNES A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS”. Las del numeral “3.1. PRETENSIONES PRINCIPALES” se subdividen a su vez en “3.1.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES” (que contiene las pretensiones sen aladas entre los numerales 3.1.1.1. y 3.1.1.13.2.) y “3.1.2. PRETENSIONES DE CONDENA” (que contiene las pretensiones sen aladas entre los numerales 3.1.2.1. y 3.1.2.2.2.).
Las del numeral “3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” se subdividen a su vez en “3.2.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS” (que contiene las pretensiones sen aladas entre los numerales 3.2.1.1. y 3.2.1.3.) y “3.2.2. PRETENSIONES DE CONDENA DERIVADAS DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA” (que contiene las pretensiones sen aladas entre los numerales 3.2.2.1. y 3.2.2.1.3).
Finalmente, en lo que respecta al numeral “3.3. PRETENSIONES COMUNES A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS”, solo contiene la pretensio n sen alada en el numeral 3.3.1.1. 4.1.2. En el Proceso 2021-00368-00 La Demanda Subsanada en su escrito integrado presenta seis (6) pretensiones declarativas (contenidas en los numerales 2.3.1. a 2.3.6.) y cuatro (4) pretensiones de condena (contenidas en los numerales 2.4.1 a 2.4.4.). 4.2.
Contestación de las Demandas y Excepciones de la ANM 4.2.1. En el Proceso Arbitral Frente a la Demanda Principal, la ANM propuso, para fines de su defensa, una excepción de mérito especial denominada “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL” y nueve (9) excepciones de mérito contenidas en los numerales 5.1. a 5.9. 4.2.2. En el Proceso 2021-00368-00 En este proceso, la ANM no formuló excepciones de mérito. 4.3.
Demandas y pretensiones de la ANM 4.3.1. En el Proceso Arbitral TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Las pretensiones de la Demanda en Reconvención se presentan en dos grupos principales: “7.2. PRETENSIONES DECLARATIVAS” y “7.3. PRETENSIONES DE CONDENA”. Las “7.2. PRETENSIONES DECLARATIVAS”, se dividen a su vez en los numerales: 4.3.1.1.
“7.2.1. FRENTE A LAS REGALÍAS AMBIENTALES COMPENSATORIAS DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL”, que contiene a su vez los siguientes numerales: “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL” (que contiene once pretensiones identificadas de la “PRIMERA” a la “DÉCIMA PRIMERA”), “7.2.1.2. PRIMERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” (que contiene seis pretensiones - A, B, C, D, E y F - subsidiarias de interpretación), “7.2.1.3.
SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE ABSOLUTA NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA Y RESTITUCIÓN” (que contiene dos pretensiones – A y B -) y “7.2.1.4. TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN” (que contiene dos pretensiones – A y B-). 4.3.1.2. “7.2.2. FRENTE A LAS PARTICIPACIONES ECONÓMICAS DEL CONTRATO”, que contiene a su vez los siguientes numerales: “7.2.2.1.
PETITUM PRINCIPAL” (que contiene una pretensión con dieciocho numerales identificados del (i) al (xviii)), “7.2.2.2. PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO: DE INTERPRETACIÓN” (que contiene tres pretensiones– A, B y C-), “7.2.2.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN” (que contiene dos pretensiones – A y B -) y “7.2.2.4. TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN A FAVOR DE LA ANM” que corresponde a una única pretensión. Las “7.3 PRETENSIONES DE CONDENA”, se dividen a su vez en los numerales: 4.3.1.3.
“7.3.1. FRENTE A LAS REGALÍAS AMBIENTALES” que contiene a su vez los siguientes numerales: “7.3.1.1. PETITUM PRINCIPAL” (que contiene tres pretensiones identificadas de “PRIMERA” a “TERCERA”), “7.3.1.2. PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN” (que contiene tres pretensiones identificadas de “PRIMERA” a “TERCERA”), “7.3.1.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN” (que contiene 3 pretensiones identificadas de “PRIMERA” a “TERCERA”), “7.3.1.4.
TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN” (que contiene 4 pretensiones identificadas de “PRIMERA” a “CUARTA”). 4.3.1.4. “7.3.2. FRENTE A LAS PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES” que contiene a su vez los siguientes numerales: “7.3.2.1. PETITUM PRINCIPAL” (que contiene tres pretensiones identificadas de “PRIMERA” a “TERCERA”), “7.3.2.2.
PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN” (que contiene tres pretensiones identificadas de “PRIMERA” a “TERCERA”), “7.3.2.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN” (que contiene dos pretensiones “PRIMERA” y “SEGUNDA”) y “7.3.2.4. PRETENSIONES COMUNES DE CONDENA FINALES PARA REGALÍAS AMBIENTALES Y PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES” que contiene una sola pretensión. 4.3.2.
En el Proceso 2017-02381-01 La demanda formulada presenta un grupo de pretensiones que se divide en: TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 4.3.2.1. Un “PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES”, que contiene un “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA DE INCUMPLIMIENTO”, una “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA” y una “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL”. 4.3.2.2.
Un “PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA”, que contiene una “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO” y cuatro subsidiarias, una “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, una “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, una “CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, una “QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, una “SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, una “SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO” y una “OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”. 4.3.2.3.
Un “SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE DECLARATORIA DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN”, que contiene una “PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE NULIDAD ABSOLUTA” y su subsidiaria, una “SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA DE RESTITUCIÓN” y una “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO”. 4.3.2.4. Un “TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, que contiene una “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO” y su subsidiaria, una “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, una “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO, QUE MANTIENE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LAS PARTICIPACIONES”, una “CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO, QUE FIJA EL TIEMPO DESDE QUE OPERA LA REVISIÓN CONTRACTUAL” y su subsidiaria y una “QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO”. 4.4.
Contestaciones de las Demandas y Excepciones de MINER 4.4.1. En el Proceso Arbitral MINER, propuso diez (10) Excepciones – incluida la denominada Genérica- para fines de su defensa frente a la Demanda de Reconvención. 4.4.2. En el Proceso 2017-02381-01 Frente a la Demanda, MINER propuso, para fines de su defensa, tres (3) excepciones previas las cuales se resolverán como excepciones de mérito tal y como lo prevén las normas que regulan el arbitraje122, y ocho (8) excepciones de fondo o de mérito. 122 Artículo 21 Ley 1563 de 2012: “(…) Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes.
Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso (…)”. (Se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería CAPÍTULO V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL 5.1. Aspectos Procesales Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a los asuntos de índole procesal en la forma que sigue. 5.1.1.
Aspectos Generales El proceso reúne los presupuestos requeridos para su validez y, por ende, para la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto, MINER, es, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal aportado al proceso, una persona jurídica legalmente constituida y representada123. Igualmente, la ANM124 y la ANDJE125, de conformidad con los documentos aportados al proceso, son unas entidades públicas legalmente constituidas y representadas.
Adicionalmente, las Partes y la ANDJE, actuaron por conducto de Apoderados, que fueron debidamente reconocidos como tales y, a su turno, el Ministerio Público se hizo presente en el Arbitraje por intermedio de su Representante126. Así mismo, el Tribunal constató que había sido integrado e instalado en debida forma, que las Partes y la ANDJE eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas y que, conforme a lo pactado en el Compromiso, MINER consignó oportunamente las sumas que correspondían, tanto por concepto de gastos, como por concepto de honorarios.
Igualmente, constató que las controversias planteadas se referían a asuntos de libre disposición. De la misma forma, el Tribunal constató que el Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes, sin que hubiera habido reparo o manifestación en contrario por parte de estas, de la ANDJE o del Ministerio Público.
Finalmente, el Tribunal verificó que no obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse que, a lo largo del Proceso, el Tribunal – sin que hubiera habido posición en contrario de las Partes, la ANDJE o del Ministerio Público – no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera de su saneamiento. 5.1.2.
La competencia del Tribunal Arbitral Como se ha podido observar a lo largo del tra mite arbitral, tanto la ANM como la ANDJE han formulado varios y distintos cuestionamientos a la competencia del Tribunal, los cuales merecen una revisio n y pronunciamiento en esta instancia procesal. 123 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivos 0002 y 0003. 124 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivos 0020, 0057, 0058, 0059 y Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivos 0117 y 0118. 125 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivos 0142 a 0148. 126 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0018.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería En efecto, en el “CAPÍTULO ESPECIAL. EXCEPCIÓN DE MÉRITO: FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL” de la Contestacio n de la Demanda Principal127, la ANM sostuvo que existí a una nulidad absoluta e insanable del Compromiso, en la medida en que habí a sido suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurí dica de la ANM sin tener competencia para el efecto.
Lo anterior, en consideracio n de la ANM, implica “(…) la falta de competencia del Tribunal por la invalidez absoluta del pacto arbitral (…)”. Dicha consideracio n tambie n fue incluida en un capí tulo de la Demanda de Reconvencio n128 presentada por la ANM denominado de la misma forma, a pesar de que en el “CAPÍTULO TERCERO: COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL” de ese mismo escrito, la ANM afirmo catego rica y contradictoriamente que: “(…) los árbitros del Tribunal Arbitral tienen plena competencia para conocer y dirimir definitivamente el litigio suscitado entre la ANM y MINER (…)”.
El cuestionamiento a la competencia del Tribunal por la ANM fue objeto pronunciamiento por parte de MINER, quien en el escrito mediante el cual descorrio el traslado de las excepciones de me rito contenidas en la Contestacio n de la Demanda Principal129, se opuso a su prosperidad por considerarlo infundado en la medida en que el mismo habí a sido va lidamente desconocí a “(…) los más elementales deberes de lealtad y buena fe (…)”.
La posicio n de MINER fue planteada en el capí tulo “IV. SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” contenido en la Contestacio n a la Demanda de Reconvencio n130 en el cual reafirmo y amplio los argumentos anteriormente esbozados para oponerse a las solicitudes formuladas por la ANM. Los argumentos anteriormente sen alados fueron objeto de pronunciamiento del Tribunal en la Primera Audiencia de Tra mite, mediante Auto N° 17 del 22 de abril de 2024131 en el que se declaro competente en los siguientes te rminos: “(…)
PRIMERO: Sin perjuicio de lo que se decida en el Laudo que ponga fin a esta controversia, DECLARARSE competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración, valga decir, las planteadas en la Demanda, en la Demanda de Reconvención, en las respectivas Contestaciones –incluidas las Excepciones en ellas propuestas– del Proceso Arbitral y aquellas formuladas en la Demanda y Contestación - incluidas las Excepciones propuestas- del proceso No. 250002336000-2017-02381-01 y en la Demanda del Proceso No. 250002336000-2021-00368-00 (…)”.
Dicha decisión fue objeto de recurso de reposición por parte de la ANM, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante Auto N° 21 del 2 de julio de 2024132, que confirmó en su integridad la decisión impugnada. 127 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0044. 128 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0046. 129 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0049. 130 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0065. 131 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 132 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Igualmente, es importante precisar que el 31 de mayo de 2024, la ANDJE presentó un escrito133 coadyuvando el recurso de reposición formulado por la ANM. Sin embargo, este no fue tenido en cuenta por el Tribunal, en la medida en que se presentó extemporáneamente según se indicó en la providencia previamente citada.
Ahora bien, en esta etapa procesal, el Tribunal considera que los argumentos formulados en los escritos anteriormente sen alados fueron debidamente abordados y resueltos en los Autos N° 17 del 22 de abril de 2024134 y 21 del 2 de julio de 2024135 por lo que se remite a lo allí decidido. Si bien lo dicho es suficiente para mantener la decisio n sobre su competencia, el Tribunal observa que en los alegatos de conclusio n presentados por la ANM136 y la ANDJE137, estos sujetos procesales formularon argumentos cuestionando nuevamente la competencia del Tribunal, por lo que resulta oportuno efectuar un pronunciamiento especial frente a los mismos, que complemente lo ya desarrollado en otra etapa procesal.
En lo que respecta a la ANM, esta incluyo un capí tulo dentro de sus alegatos de conclusio n denominado “1. Competencia del Tribunal de Arbitramento” en el cual recoge varios de los argumentos ya formulados en otras oportunidades procesales, formulo una variante de algunos de ellos e hizo referencia a los presentados por la ANDJE en su escrito del 31 de mayo de 2024.
De otra parte, en los alegatos de conclusio n presentados por la ANDJE, el Tribunal observa que no se desarrollaron argumentos concretos para cuestionar la competencia del Tribunal, dado que esa entidad se limito a sen alar que sus razonamientos correspondí an a aquellos esbozados en el escrito del 31 de mayo de 2024 el cual, como se indico, fue desechado por extempora neo.
Al respecto, la ANDJE indico 138: “(…) No obstante lo anterior, la ANDJE se mantiene y reitera en este alegato todos los argumentos plasmados en el escrito del 31 de mayo de 20246 en sus literales B1, B2 y B3 con el fin de que al momento de proferirse el Laudo que ponga fin a este trámite se emita un pronunciamiento de fondo respecto de la invalidez del pacto arbitral.
Adicionalmente, por cuanto al momento de fallarse el presente asunto habrá de emitirse pronunciamiento expreso sobre la denominada “EXCEPCION DE MERITO: FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL” planteada por la convocada en su escrito de contestación de la demanda (página 8) (…)”. En ese sentido y una vez revisados los escritos anteriormente mencionados, el Tribunal procede a hacer referencia a los argumentos expuestos por las partes citadas, la ANDJE y el Ministerio Pu blico, en los siguientes te rminos: 5.1.2.1.
La ilegalidad del compromiso por falta de competencia de quien lo firmo 133 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0153. 134 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 135 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 136 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0. 137 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0247. 138 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0247.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Sen ala en este punto la ANM que existio una nulidad absoluta del Compromiso por falta de competencia del funcionario que lo suscribio, dado que las delegaciones establecidas en la Resolucio n N° 480 de 2020 y el contenido de la Resolucio n N° 151 del 26 de marzo de 2015 permiten concluir que dicha competencia estaba en cabeza de la Vicepresidencia Administrativa y Financiera y no en la Jefatura de la Oficina Asesora Jurí dica.
Al respecto, el Tribunal reitera lo sen alado en los Autos N° 17 del 22 de abril de 2024139 y 21 del 2 de julio de 2024140 bajo los cuales fue claro en considerar que sí existí a la competencia del Jefe de la Oficina Asesora Jurí dica para suscribir el Compromiso. En efecto, conforme a la Resolución N° 310 de 2016141 el Presidente de la ANM delegó en la Oficina Asesora Jurídica las funciones de representación judicial, extrajudicial y administrativa para la defensa de los intereses de la entidad.
Para el Tribunal debe entenderse como defensa de la entidad la de los derechos que le están siendo discutidos por terceras personas, mediante reclamaciones o demandas judiciales, extrajudiciales o administrativas. La defensa a cargo de la Oficina Asesora Jurídica implica la controversia sobre derechos y obligaciones de la entidad, sin perjuicios de que las demás dependencias también actúan defendiéndola al ejecutar las funciones a su cargo.
Considera el Tribunal que la delegación consiste en representar la entidad para la defensa de los intereses en conflicto. Quien representa actúa a nombre de su representada y así debe anunciarlo en los actos que celebre en virtud de su encargo. Esta facultad implica la de obligar a la ANM en las actuaciones extrajudiciales y procesos judiciales o administrativos.
Esta delegación, de manera expresa incluye la atribución de presentar demandas futuras de todo tipo, esto es acciones constitucionales y legales, dentro de las que se encuentran los arbitrajes. Incluye igualmente la de “adelantar diligencias a nombre de la Agencia Nacional de Minería ante las Entidades Públicas y Privadas cuando sea necesario en defensa de los intereses de la Agencia.” diligencias que no están clasificadas, como lo serían reclamaciones ante las aseguradoras privadas, atención de procesos administrativos ante las Superintendencias, y muchos casos más. Tomando en su conjunto las facultades asignadas por el Decreto Ley 4134 de 2015 y la Resolución N° 310 de 2016142, concluye el Tribunal que la suscripción del Compromiso por parte de la ANM, en el que incluyó esta constancia “representada judicial y extrajudicialmente, de conformidad con lo estipulado en la Resolución No. 310 del 5 de mayo de 2016, por el señor JUAN ANTONIO ARAUJO ARMERO” en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica según se expresa en el encabezado de este documento, es perfectamente válida, pues actuó en ejercicio de las competencias funcionales asignadas legal y reglamentariamente, y lo hizo dentro del marco de un negocio jurídico complejo, cuya finalidad era la obtener la definición judicial pronta y definitiva de una controversia sobre derechos sub judice de la ANM. 139 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 140 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 141 “Por la cual se delegan unas funciones y se hace una designación al interior de la ANM”. 142 Ibidem.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Lo anterior se complementa con lo previsto en el artículo 7 de la misma Resolución N° 310 de 2016,143 que se transcribe: “Las funciones delegadas comprenden todas las actividades, gestiones y trámites inherentes para el cumplimiento de las mismas, de conformidad con la normatividad vigente.” Entonces, para el Tribunal, efectivamente hay competencia en la Oficina Asesora Jurídica para todas las diligencias, actividades gestiones y trámites, siempre y cuando se hagan dentro del marco de la defensa de los intereses de la ANM cuando hay conflictos jurídicos, esto es cuando se disputan derechos y obligaciones de esta entidad.
Dicha valoración incluso fue respaldada por el Ministerio Público, quien en su concepto afirmó lo siguiente144: “(…) Al respecto esta agencia del Ministerio Público considera, con fundamento en el material probatorio que obra en el proceso, que en su concepto el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ANM se encontraba facultado para celebrar, en el marco del desarrollo de dos procesos judiciales en los cuales el funcionario en mención llevaba la representación judicial de la entidad, un pacto arbitral con la contraparte, para de común acuerdo y con fundamento en la autorización Constitucional y legal (arts.116 C.P. y 118 de la Ley 1563 de 2012) sustraer del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las controversias jurídicas que en ellos se ventilaban, por tratarse de un negocio jurídico, no de un contrato, que no implicaba ordenación del gasto, con la finalidad de darle viabilidad a un acuerdo de pago propuesto por MINER bajo protesta, en la medida en que MINER no reconocía la existencia de obligación alguna a su cargo, ni renunciaba a sus derechos, ni pretensiones, bajo la condición de que las partes acordaran celebrar un compromiso arbitral, para someter las controversias a la decisión de un Tribunal de arbitramento bajo el entendido que de resultar favorable a las pretensiones de MINER, perderían vigencia tanto la solicitud de Acuerdo de Pago como la Resolución que la aprobara.
(…) En consecuencia, el Pacto Arbitral suscrito el 28 de marzo de 2022 entre la ANM y MINER, en concepto de esta agencia del Ministerio Público, es válido por haber sido celebrado por el funcionario facultado para tales efectos, de manera libre, sobre objeto lícito, y con una finalidad igualmente lícita, por lo que no se observa vicio alguno de nulidad del mismo, que afecte la competencia del H. Tribunal para decidir sobre el fondo de las controversias jurídicas puestas bajo su conocimiento (…)” (Se destaca).
De esta manera, el Tribunal desestimará nuevamente el argumento formulado por la ANM, en la medida en que no considera que haya existido una falta de competencia del funcionario de la ANM que suscribió el Compromiso, por lo que el mismo resulta completamente válido. 5.1.2.2. Violacio n de la Directiva Presidencial N° 4 de 2018 Sostiene en este punto la ANM que habrí a existido un incumplimiento del artí culo noveno del Compromiso, en la medida en que no se agoto el procedimiento de aprobacio n de a rbitros previsto en la Directiva Presidencial N° 4 de 2018, el cual, considera la Parte Convocada, se trataba de una condicio n resolutoria del acuerdo alcanzado. 143 Ibid. 144 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0253.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Inicialmente, de una revisio n exhaustiva del artí culo 1536145 del C.C. y del elemento NOVENO146 del aca pite “III LOS ELEMENTOS DEL COMPROMISO O PACTO ARBITRAL” del Compromiso suscrito por las Partes, el Tribunal no advierte ni en su tenor literal ni en la intencio n de las Partes147 que el deseo de las mismas haya sido darle a esta disposicio n el cara cter de una condicio n resolutoria del Compromiso.
Por el contrario, la presentacio n inicial de una demanda por parte de la ANM y su posterior retiro, los mu ltiples documentos aportados al proceso, el acuerdo de pago y su modificacio n ejecutados por ambas Partes, la contradiccio n expresa de la ANM en su Demanda de Reconvencio n donde afirma que el Tribunal es competente148 y en general, los testimonios de los funcionarios y asesores que participaron en las negociaciones y que fueron debidamente decretados y practicados dentro del proceso, prueban claramente que nunca existio la intencio n y mucho menos la comprensio n por las Partes de que la disposicio n contenida en el elemento NOVENO del aca pite “III LOS ELEMENTOS DEL COMPROMISO O PACTO ARBITRAL” del Compromiso era una condicio n resolutoria.
En tal virtud, el tenor literal e integral del Compromiso y la intencio n de las Partes, permiten al Tribunal arribar a la conclusio n de que dicha disposicio n nunca tuvo esa connotacio n. Adicionalmente, el Tribunal respeta el precedente, uniforme, obligatorio y reiterado por parte del Consejo de Estado, que en su momento valoro para asumir la competencia, y que sigue vigente en nuestro ordenamiento jurí dico al momento de proferir el Laudo Arbitral, bajo el cual la inobservancia de las Directivas Presidenciales en esta materia, no permiten configurar una causal de anulacio n del Laudo Arbitral.
Sobre el particular, esa corporacio n sen alo 149: “(…) 60.- La Sala considera que, al margen de la naturaleza jurídica y del carácter vinculante de estas Directivas Presidenciales estas tienen como destinatarias a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional en el nivel central y descentralizado y su inobservancia no configura la causal de anulación del laudo arbitral relativa a <<No haberse constituido el tribunal en forma legal>>, establecida por el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la medida que esas reglas, como lo indica su texto, pretenden dar instrucciones a las entidades públicas sobre el procedimiento interno que deben llevar acabo para la designación de árbitros, pero no tienen la virtualidad de afectar el proceso de integración del Tribunal que es un proceso externo a la entidad, que se realiza con la contraparte, quien no está vinculada al mismo, y que también tiene efecto en relación con los árbitros designados, igualmente ajenos al procedimiento mediante el cual internamente cada parte realizó su escogencia. Es claro que estas instrucciones están dirigidas a las entidades públicas ya indicadas, y por lo tanto no 145 “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”. 146 “NOVENO – ÁRBITROS: Los árbitros elegidos de común acuerdo, previo cumplimiento de lo previsto en las directivas presidenciales correspondientes, son los siguientes: (…)” 147 Artículo 1618 del C.C.: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. 148 “(…) los árbitros del Tribunal Arbitral tienen plena competencia para conocer y dirimir definitivamente el litigio suscitado entre la ANM y MINER (…)”. 149 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, Sentencia del 3 de agosto de 2020, Rad. 11001-03-26-000-2019-00078-00 (63973) M.P. Martín Bermúdez.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería puede exigírsele a los particulares la carga de cumplirlas (que concurren en virtud de un pacto arbitral a designar árbitros). 62.- En consecuencia, el no haber agotado de manera previa el procedimiento de consulta de las listas por parte de Ocensa para la designación de los árbitros en el presente proceso, no constituye causal de anulación del laudo arbitral (…)”.
(Se destaca). Por lo expuesto, el Tribunal desestimara el argumento formulado por la ANM en este punto. 5.1.2.3. Los argumentos formulados por la ANDJE en el escrito del 31 de mayo de 2024 Inicialmente, la ANDJE, en un argumento recogido por la ANM en sus alegatos de conclusio n, sostiene que el Compromiso fue suscrito por un funcionario incompetente para el efecto segu n las disposiciones reglamentarias que establecen las competencias y funciones a cargo de cada uno de los funcionarios de esa entidad, el cual incluso requerí a para la suscripcio n del mismo, conforme al Manual de Contratacio n de la ANM, de una aprobacio n previa y expresa de la ANM.
Respecto de este argumento, el Tribunal se remite nuevamente a las razones sen aladas en los Autos N° 17 del 22 de abril de 2024150 y 21 del 2 de julio de 2024151 bajo los cuales se desarrollaron con precisio n las razones por las cuales se consideraba que el Jefe de la Oficina Asesora Jurí dica de la ANM sí era competente para suscribir el Compromiso.
Ahora bien, respecto a la afirmacio n segu n la cual se habrí a contradicho lo expresamente dispuesto en la pa gina 107152 del Manual de Contratacio n de la ANM, el Tribunal considera que una restriccio n expresamente referida al pacto de cla usulas compromisorias no puede hacerse extensiva a la celebracio n de compromisos pues se trata de figuras distintas.
En efecto, el inciso segundo del artí culo 3 de la Ley 1563 de 2012 es claro en sen alar: “(…) El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria (…)”. (Se destaca). Por lo anterior, dicha restriccio n, por expresa y literal disposicio n de la misma, esta circunscrita u nicamente a aquellos eventos en que se suscriban contratos con cla usulas compromisorias, pero nada establece respecto a aquellos eventos en que se celebre un compromiso, como el suscrito entre las Partes del presente proceso arbitral.
Por lo anterior, es claro que el Jefe de la Oficina Asesora Jurí dica no requerí a de autorizacio n previa y expresa del Presidente de la ANM para suscribir el Compromiso que sustento la convocatoria del presente Tribunal. Posteriormente, la ANDJE, en otro argumento igualmente recogido por la ANM en sus alegatos de conclusio n, sostiene que la suscripcio n del Compromiso sí implico el ejercicio de un acto 150 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 151 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 152 “(…) La ANM podrá incluir dentro de sus contratos cláusulas compromisorias, es decir, cláusulas contractuales que obliguen a las partes a acudir a alguno de los anteriores mecanismos de solución de controversias, sin embargo, las mismas se deben ajustar a los lineamientos y directrices expedidas para tal efecto por parte de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y su inclusión debe estar autorizada de forma expresa y previa por la Presidencia de la Agencia”.
(Se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería dispositivo de los derechos de la ANM, pues en el mismo esa entidad renunciaba a la posibilidad de acudir a la jurisdiccio n contencioso-administrativo y asumí a la obligacio n de someter sus diferencias con MINER al arbitraje. Al respecto, el Tribunal reitera su interpretacio n bajo la cual considera que en el Compromiso no hubo disposición de ningún derecho de las partes en conflicto, pues apenas se acordó que sería la justicia arbitral la que decidiera los procesos en curso y las demandas que cada una de las partes le presentara al Juez Arbitral.
Esta Interpretación tiene como sustento normativo lo previsto en los artículos 5 y 7 de la Resolución N° 310 de 2016153 mediante la cual la Presidencia de la ANM delegó en el Jefe de la Oficina Asesora Jurí dica varias de las funciones asignadas, en los siguientes te rminos: “(…) ARTÍCULO 5°. - DELEGAR en el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes funciones: 5.1 Representar judicial y extrajudicialmente a la ANM en las acciones constitucionales y los procesos que se instauren en su contra o que esta deba promover, y conferir poder a los abogados de la planta de personal de la Agencia Nacional de Minería, así como a los abogados externos contratados por la Agencia, para que la representen en todas las actuaciones procesales ya sean estas, judiciales, extrajudiciales o administrativas. 5.2 Instaurar acciones ante los distintos despachos judiciales y adelantar diligencias a nombre de la Agencia Nacional de Minería ante las Entidades Públicas y Privadas cuando sea necesario en defensa de los intereses de la Agencia. (…) ARTÍCULO 7°.- Las funciones delegadas comprenden todas las actividades, gestiones y trámites inherentes para el cumplimiento de las mismas, de conformidad con la normatividad vigente (…)” (Se destaca).
De conformidad con lo anterior, para el Tribunal es claro que la suscripción del Compromiso se efectuó en el marco de las funciones delegadas y que no implicó disposición de ningún derecho de las Partes en conflicto, pues apenas se acordo que serí a la justicia arbitral la que decidiera los procesos contencioso – administrativos en curso y las demandas que cada una de las Partes le presentara al Juez Arbitral.
En efecto, no cabe duda que acudir o recurrir ante un Tribunal Arbitral es una diligencia, actividad, tra mite o gestio n ejercida dentro del marco de la defensa de los intereses de la ANM, pues la misma, tal y como se ha visto, tenía como objetivo resolver de manera definitiva dos conflictos adelantados ante la jurisdicción de los contencioso – administrativo que representaban importantes contingencias para la ANM y formalizar la celebración de acuerdo de pago que beneficiaba los intereses económicos de la entidad.
Las consideraciones antes sen aladas fueron igualmente respaldadas por el Ministerio Pu blico, quien en su concepto afirmo lo siguiente154: 153 “Por la cual se delegan unas funciones y se hace una designación al interior de la ANM”. 154 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0253. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería “(…) En el anterior orden de ideas, para esta agencia del Ministerio Público, en los términos del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ANM celebró un negocio jurídico denominado “Pacto Arbitral” con el objeto y única finalidad de someter a arbitraje las controversias que existían con MINER que habían sido sometidas al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para viabilizar un Acuerdo de Pago ofrecido por MINER y de esta forma la resolución pronta y definitiva de las mismas, mediante una actuación que no configura la celebración de un CONTRATO, el cual se caracteriza por ser un acuerdo de voluntades mediante el cual se crean, transfieren, modifican o extinguen obligaciones, mientras que en el “pacto Arbitral” no existe tal creación, transferencia, modificación o extinción de obligaciones, simplemente la voluntad de las partes converge en un mismo y único objetivo: sustraer una controversia jurídica del conocimiento de la Jurisdicción para someterla a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya mera expresión cumple su objetivo por disposición y autorización de la ley, de tal manera que sus efectos no generan, transfieren, modifican, ni extinguen obligaciones que puedan ser exigidas de manera coercitiva, como ocurre con los contratos.
(…)”. (Se destaca). De esta manera, el Tribunal desestimara los argumentos formulados por la ANDJE y recogidos por la ANM en este punto en particular. 5.1.2.4. La imposibilidad de considerar la existencia de consentimiento implí cito en los negocios jurí dicos y contratos de una entidad estatal Finalmente, tanto la ANM como la ANDJE formularon argumentos tendientes a cuestionar existencia de un consentimiento implí cito para la suscripcio n del Compromiso.
Al respecto, el Tribunal debe sen alar que dicho concepto fue abordado en el marco de un concepto ma s amplio que fundamento la decisio n plasmada en los Autos N° 17 del 22 de abril de 2024155 y 21 del 2 de julio de 2024156 y es aquel relativo a la aplicacio n del principio de buena fe. Sobre este particular, el Tribunal considero que la conducta desplegada por la ANM al desconocer la validez del Compromiso, constituí a un desconocimiento de los principios de buena fe contractual, confianza legí tima y prohibicio n de volver sobre los actos propios, los cuales gobiernan no solo la celebracio n y ejecucio n de los contratos y actos jurí dicos sino toda la actividad humana.
Lo anterior, se concreto en el hecho de que la ANM habiendo aprobado las condiciones y funcionario encargado de suscribir el Compromiso, incluso habiendo presentado una demanda arbitral con base en el mismo, pretende ahora desconocerlo. Dicha conducta, a la luz de la jurisprudencia157 no puede ser admitida por el Tribunal ni considerarse como un argumento va lido de defensa frente a las pretensiones formuladas en el marco del presente Tribunal. 155 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 156 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 157 “(…) una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería En efecto, el Compromiso fue el resultado de la expresio n del consentimiento claro y expreso de ambas Partes.
Adicionalmente, el conjunto de documentos y dema s pruebas decretadas y practicadas en el proceso, permitieron corroborar la voluntad inequí voca de una y otra de someter sus diferencias al presente Tribunal, en los te rminos plasmados en el Compromiso ya mencionado. Por lo anterior, el Tribunal desestimara los argumentos formulados por la ANM y la ANDJE en este punto.
Finalmente y en lo que respecta al ana lisis de arbitrabilidad objetiva, el Tribunal reitera los argumentos, explicaciones y razonamientos expuestos previamente en los Autos N° 17 del 22 de abril de 2024158 y 21 del 2 de julio de 2024159 y expresa que una vez revisado nuevamente el contenido integral de todas y cada una de las pretensiones y excepciones formuladas por las Partes, considera que, a la luz de lo previsto en el Compromiso, es competente para resolverlas en su integridad, por lo que así procedera dentro del presente Laudo Arbitral.
Por todo lo expuesto, el Tribunal reafirma su decisio n de declararse competente para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas en la Demanda, en la Demanda de Reconvencio n, en las respectivas Contestaciones –incluidas las Excepciones en ellas propuestas– del Proceso Arbitral y aquellas formuladas en la Demanda y Contestacio n - incluidas las Excepciones propuestas- del proceso N° 2017-02381-01 y en la Demanda del Proceso N° 2021-00368-00, por lo que negara la excepcio n de me rito propuesta por la ANM y denominada “(…) FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL” en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, y a efectos de mantener la claridad y unidad tema tica, el Tribunal se referira a las excepciones de las Partes en donde se argumenta la falta de competencia del mismo para pronunciarse sobre incumplimientos legales y contractuales relacionados con la expedicio n de la C.P. y la expedicio n de la Ley 141 de 1994 y la legalidad de actos administrativos, en los bloques tema ticos dispuestos para abordar estos asuntos y que ma s adelante se desarrollan. 5.1.3.
Sobre las tachas formuladas a los testigos En relación con la tacha de los Testimonios de Hernán Rodríguez, Claudia Naranjo Ruiz y Eder Leonardo Sánchez, formuladas tanto por la ANM como por MINER, respectivamente, atendiendo las circunstancias del presente caso, tal como lo exige el artículo 211 del C.G.P.160 y considerando que, como se puso de presente por las Partes, la controversia objeto de este Arbitraje es de índole contractual, y, por ende, personas vinculadas tanto a MINER como a la como fundamento el comportamiento contradictorio (…)” (Se destaca).
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia del 5 de Agosto de 2014. Rad. No. 25307-31-03-001-2008-00437-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 158 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 159 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_02 – Archivo 0141. 160 “(…) Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso." (Se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería ANM eran fuente idónea de información sobre las vicisitudes del Contrato de Concesión, no encuentra evidencias de parcialidad que hubiesen afectado las Declaraciones o impedido al Tribunal llevar a cabo un análisis crítico de las mismas. 5.1.4.
Sobre el cuestionamiento formulado a los Dictámenes rendidos por Valora Consultoría S.A.S. Observa el Tribunal que, mediante memorial del 4 de octubre de 2024161, MINER cuestionó la independencia de los peritos de Valora Consultoría S.A.S. por haber celebrado, previamente, al presente Trámite Arbitral varios contratos de prestación de servicios con la ANM y solicitó al Tribunal “restarles a los dictámenes elaborados por Valora Consultoría S.A.S. la calidad de prueba en el proceso arbitral por estar ausente el requisito de independencia que debería caracterizar a su autor”.
Mediante memorial del 7 de octubre de 2024162, la ANM se pronunció frente a la solicitud formulada por MINER, oponiéndose a su prosperidad por considerar que la misma resultaba improcedente y extemporánea y que se encontraba indebidamente fundada. Al respecto, el Tribunal considera que, efectivamente, el cuestionamiento y solicitud formuladas por MINER mediante memorial del 4 de octubre de 2024 resultan improcedentes y extemporáneas, pues las mismas se presentaron fuera de la oportunidad correspondiente para contradecir el contenido de los dictámenes periciales rendidos por Valora Consultoría S.A.S., que era la audiencia llevada a cabo el 24 de septiembre de 2024163.
En efecto, el artículo 228 del C.G.P.164 contempla las únicas oportunidades procesales para controvertir la idoneidad e imparcialidad del perito y el contenido del dictamen rendido, por lo que no resulta admisible evaluar un cuestionamiento formulado con posterioridad a la mismas. Ahora bien, no obstante lo anterior, el Tribunal no observa que los peritos de Valora Consultoría S.A.S., hayan omitido información en el contenido de los dictámenes presentados, pues los numerales 5 y 6 del artículo 226 del C.G.P. solamente los obligaban a incluir dentro de los mismos la relación de los dictámenes previamente efectuados, precisando aquellos preparados para la misma parte que los contrato para rendir la experticia respectiva, requisitos que efectivamente cumplieron los peritos.
Así mismo, el Tribunal observa que el solo hecho de que los peritos hubieran celebrado, previamente, contratos de prestación de servicios con la ANM, no es una situación que merezca algún reproche por parte del Tribunal, pues dicha circunstancia no se encuentra expresamente 161 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0205. 162 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0207. 163 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0202. 164 “Artículo 228.
Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen (…)”. (Se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería prevista en la Ley, ni corresponde a una restricción establecida para el ejercicio de la función pericial.
Así mismo, no basta con que la parte, contra la cual se aduzca un dictamen, alegue que la celebración previa de contratos con la parte que aportó el dictamen afecta la imparcialidad del perito, pues para que el Tribunal considere restar valor probatorio al mismo, se requiere demostrar cómo y de qué manera dichas circunstancias advertidas afectaron el contenido y las conclusiones de la experticia cuestionada.
Carga que en este caso no atendió MINER. Por lo anteriormente mencionado, el Tribunal no accederá a la solicitud formulada por MINER y valorará los dictámenes efectuados por Valora Consultoría S.A.S. bajo los parámetros establecidos en el C.G.P.165. 5.2. Consideraciones generales sobre las pretensiones De conformidad con el Compromiso166, el presente Proceso Arbitral tiene como finalidad que el Tribunal resuelva en su integridad todas las pretensiones y excepciones formuladas por las Partes tanto en el marco del presente trámite arbitral como de los procesos N° 2017-02381-01 y 2021-00368-00 que se adelantaban ante la jurisdiccio n de lo contencioso – administrativo.
Respecto al tra mite de los mismos, el Tribunal, en el punto SEGUNDO de la parte resolutoria del Auto N° 17 del 22 de abril de 2024, mediante el cual decidio sobre su propia competencia, indico lo siguiente: “(…)
SEGUNDO: SEÑALAR que por expresa estipulación del Compromiso suscrito por las Partes el 28 de marzo de 2022 los procesos identificados con números de radicado 250002336000-2017-02381-01 y 250002336000-2021-00368-00 que habían venido siendo conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, harán parte del presente trámite arbitral como procesos acumulados.
(…)” (Se destaca). En ese sentido, y a efectos de decidir de la forma ma s conveniente, clara y concreta este cu mulo de pretensiones y excepciones formuladas por las Partes en los procesos antes referidos, el Tribunal ha establecido cinco (5) temas cardinales dentro de los cuales efectuara el estudio integral y análisis de los argumentos, razones y pruebas aportadas que permiten resolver las controversias planteadas en cada uno de ellos.
Los cinco (5) temas y las pretensiones y excepciones que se deciden en cada uno de ellos son los siguientes: a) La regalía y la participación. b) El ejercicio de las facultades excepcionales de interpretación y modificación unilateral por parte de la Agencia Nacional de Minería. 165 “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. 166 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0004.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería c) Los actos expedidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera y la Coordinadora del Grupo de Cobro Coactivo de la Agencia Nacional de Minería. d) La nulidad de la cláusula vigésimosegunda del Contrato de Concesión. e) La revisión del Contrato de Concesión y el desequilibrio económico alegado por las Partes.
Una vez analizado cada uno de los temas planteados, el Tribunal procederá a pronunciarse, en capítulo separado, sobre las condenas solicitadas tanto por MINER como por la ANM. 5.2.1. Consideraciones sobre la caducidad Inicialmente, advierte el Tribunal que varias de las excepciones propuestas en los distintos procesos acumulados esta n encaminadas a que se declare la caducidad frente a algunas de las pretensiones formuladas, lo que amerita efectuar un pronunciamiento previo y general frente a las mismas, sin perjuicio de algunas circunstancias especiales que sean anotadas en cada uno de los temas que se expondra n con posterioridad.
En efecto, en la Contestacio n de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral, MINER formulo la excepcio n de me rito denominada “2. Caducidad”. Así, pretende en varios subcapí tulos de la excepcio n mencionada denominados “2.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, “2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL CONTRATO”, “2.2.1.1.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PEDIR LA REVISIÓN DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DE LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991”, y “2.2.1.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PRETENDER LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTOS OCURRIDOS TANTO CON ANTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 446 DE 1998 COMO CON POSTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011”, que se juzgue por parte del Tribunal que la accio n de controversias contractuales habrí a caducado en relacio n con las pretensiones de incumplimiento, de nulidad de la cla usula vigesimosegunda, de revisio n del contrato, y en general con las reclamacio n de derechos derivados de diferentes exportaciones presentadas por la ANM.
En igual medida, MINER en la Contestacio n de la Demanda formulada en el marco del Proceso N° 2017-02381-01 formulo las siguientes excepciones “4.1.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, “4.1.1.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL CONTRATO” y “4.1.1.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PEDIR LA REVISIÓN DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DE LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991” y “4.1.1.3.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PRETENDER LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTOS OCURRIDOS CON ANTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 446 DE 1998”. La argumentacio n expuesta sobre estos temas se centra en la aplicacio n de las reglas de caducidad previstas en la legislacio n colombiana con anterioridad a la expedicio n de la ley 446 de 1991 y CPACA, y así, con base en las disposiciones previstas en el C.Ca., el cual fue reformado inicialmente por el decreto 2304 de 1989, estiman que los te rminos de caducidad operaron porque los dos (2) an os deben contarse a partir “los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.
Por esta razo n aprecian que el te rmino empezo a contarse a partir de la celebracio n del TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Contrato de Concesio n, o en su defecto, de la vigencia de la C.P., la ley 141 de 1994 o del decreto 145 de 1995. En el mismo orden de ideas y analizando el artí culo 44 de la ley 446 de 1998, que reformo el artí culo 136 del C.Ca y 164 del CPACA que preve una regla comu n de dos (2) an os contados a partir del hecho que le sirve de fundamento a la pretensio n, presentan como argumento adicional el siguiente razonamiento: “(…) Una interpretación normativa desde el punto de vista del efecto útil de la norma, no puede dejar vacío de contenido el primer inciso del numeral 10 del artículo 136, de la ley 446 de 1998 y el literal j del artículo 164 de la ley 1437 de 2011 en cuanto establecen que la caducidad comenzará a correr desde el día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.
Sobre el particular el Tribunal de Arbitramento estima que la accio n de controversias contractuales no esta caducada, fundamentalmente por dos (2) razones a saber: a) Las normas procesales que establecen los te rminos de caducidad son de orden pu blico, se aplican de manera inmediata y afectan las situaciones en curso. En el presente caso, el Contrato de Concesio n fue suscrito el 24 de junio de 1987 y en el momento en que entraron en vigencia la ley 446 de 1998 y el CPACA se encontraba en plena ejecucio n, no se habí a terminado y mucho menos se habí a liquidado.
Debe destacarse que no es un contrato de ejecucio n instanta nea, sino de tracto sucesivo que requiere de liquidacio n. Por lo expuesto, el te rmino de caducidad de la accio n de controversias contractuales se empezara a contar a partir de la terminacio n o liquidacio n del mismo167, sea esta u ltima por mutuo acuerdo o unilateral, o segu n la previsio n del artí culo 164 del CPACA numerales iii), iv) y v) de la letra j), si no se presentan los supuestos mencionados. b) El argumento del efecto u til al que se acude en procura de aplicar la regla de caducidad general del artí culo 164 del CPACA, que cuenta el te rmino a partir del hecho que sirve de fundamento, desconoce que la misma norma contiene una regulacio n especial, 167 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 3 de agosto de 2020 Rad. 11001-03-26-000-2019-00078-00(63973) M.P. Martín Bermudez Muñóz en donde se indicó frente al término de caducidad: “(…) se ha entendido que dicho término, en los contratos de tracto sucesivo, debe contabilizarse a partir de la terminación o liquidación del contrato, en la forma establecida por el literal “j” del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA; en dicho término las partes pueden formular las pretensiones correspondientes a los conflictos que se suscitaron en el desarrollo del contrato e impugnar los actos administrativos contractuales expedidos durante el mismo (…) 49.- A partir de lo anterior debe entenderse que, mientras no exista una regla de excepción que regule de manera específica el término de caducidad en relación con las controversias surgidas en contratos de tracto sucesivo que se encuentren en ejecución, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales debe contabilizarse desde la terminación o liquidación del contrato, según el caso, de acuerdo con lo previsto en los apartes ii al vi) del literal “j” del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA”.
(Se destaca) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Auto de Unificación del 1 de agosto de 2019 Rad. 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009) M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, en donde se indicó: “(…) Sin embargo, con el tiempo, advirtió la jurisdicción que la relación contractual, en especial la de tracto sucesivo, podía dar lugar a múltiples y sucesivas controversias, que vistas desde la perspectiva literal del artículo 136 del C.C.A., suponían para el contratista inconforme la carga irrazonable del conteo sucesivo del término de caducidad, una a una, en la medida en que los conflictos se suscitaran, sin consideración a la unidad de la relación contractual.
(…) Por esa razón, y en consideración a la drasticidad de los efectos de la caducidad de la acción, la jurisdicción estimó necesaria la fijación de un hito inicial para el conteo del término de caducidad que respondiera en mejor forma a una concepción integral de la relación contractual. De este modo tomó como referente, para esos efectos, el momento de la terminación del contrato, si este no requería de liquidación, y el de acaecimiento de esta última en caso contrario (…)”.
(Se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería precisa y concreta para los contratos que deben ser sometidos a liquidacio n, como el presente Contrato de Concesio n que es de tracto sucesivo168. Por lo expuesto, se negarán las excepciones relativas a la caducidad mencionadas anteriormente y que se encuentran contenidas en la Contestacio n de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral y la Contestacio n de la Demanda formulada en el marco del Proceso N° 2017-02381-01.
En el mismo sentido, y de considerarlo necesario, en los ejes temáticos estructurados para la decisión del Laudo, se expondrán los argumentos adicionales sobre el particular. 5.3. Pretensiones relativas a la regalía y la participación Una vez agotados los aspectos generales, procede el Tribunal a evaluar el contenido de cada uno de los ejes temáticos propuestos para resolver la controversia. 5.3.1.
Regalías, participaciones e impuestos específicos 5.3.1.1. Las Regalías y las participaciones Punto medular de la controversia que ocupa a este Tribunal, en cuanto toca con varias de las pretensiones que cada una de las Partes ha formulado contra la otra, es el relativo al significado, el alcance y la eventual interrelacio n que, en el a mbito del derecho minero y en particular en el del Contrato de Concesio n, tienen los te rminos “regalías”, “participaciones” y “participación nacional”.
Sobre ese punto han versado, a partir de las plurales demandas y contestaciones contencioso-administrativas y arbitrales que son base del proceso, no pocas de las discusiones y diferencias que se han ventilado en este, y que deben ser por lo tanto dilucidadas y resueltas. La normatividad vigente cuando se celebro el Contrato de Concesio n entre el Gobierno Nacional y la entonces denominada sociedad EL ROBLE- Exploracio n y Explotacio n S.A.- EREESA, y por consiguiente la que lo goberno en un comienzo, segu n, adema s, se indico expresamente en su texto, lo fueron las leyes 60 de 1967 y 20 de 1969 y el decreto reglamentario 2477 de 1986.
La primera dispuso, en su artí culo 2, que: “(…) debe considerarse que las normas mineras que rigen actualmente solo establecen las condiciones económicas y fiscales mínimas a que están sometidos los respectivos beneficiarios en su relación con el Estado. Por consiguiente, en los actos de adjudicación, aporte, arrendamiento, concesión o permiso se podrán estipular a favor de la Nación, regalías, participaciones y beneficios no consagrados en las disposiciones vigentes y aumentar los previstos en ellas.
El Gobierno fijará los beneficios y participaciones adicionales en los decretos reglamentarios de esta ley. Para tales efectos tomará en consideración los costos, precios, inversiones, rendimientos previsibles y, en general, todos los factores que incidan en la economía de la operación minera (…)”. 168 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 3 de agosto de 2020 Rad. 11001-03-26-000-2019-00078-00(63973) M.P. Martín Bermudez Muñóz en donde se indicó: “(…) 50.- Un entendimiento distinto haría inocuas las reglas de caducidad de la acción de controversias contractuales en función de la liquidación de los contratos, que han sido incorporadas por el legislador luego de un amplio desarrollo jurisprudencial en el que se indicó que solo cuando finaliza la relación contractual y se liquida el contrato, las partes saben quién le debe a quién y cuánto y, por lo tanto, es desde ese momento que empieza a correr el término para demandar (…)” (Se destaca).
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería El citado decreto reglamentario, por su parte, dispuso en su artí culo 1, sobre definiciones, que el concepto de “participaciones”, “comprende las regalías, impuestos, cánones y demás gravámenes y contribuciones por la explotación de minerales”, y que las “regalías” son la “participación en dinero o en especie que corresponde al Estado, por el derecho de explotar un mineral”.
Y, en el artí culo 195, que en las explotaciones de minerales meta licos en concesio n y aporte, “(…) la participación nacional (…) será equivalente al 3% del precio de venta del mineral, puesto en boca de mina o en plaza, cuando el nivel de producción anual sea superior a cien mil (100.000) toneladas” y que “(…) cuando este nivel sea inferior a cien mil (100.000) toneladas no habrá lugar a dicha participación (…)”.
Así pues, resulta evidente que, al menos en principio, las “participaciones” constituyen el ge nero de los grava menes y contribuciones que, en los te rminos de dichas normas, deben pagarse al Estado por la explotacio n de minerales. Y que las “regalías” y la “participación nacional” son especies de ese ge nero, que se refieren al derecho a tal explotacio n y, concretamente, a la contraprestacio n que debe pagarse por ese derecho.
Esto u ltimo, a juicio del Tribunal, significa decir que, en el contexto de la citada norma legal y de su reglamento, los te rminos “regalías” y “participación nacional” corresponden al mismo concepto. Es decir, son sino nimos. En ese orden de ideas, con arreglo a lo dispuesto en la normatividad entonces vigente, la cla usula vigesimosegunda del Contrato de Concesio n en cuestio n estipulo que “cuando el nivel de producción anual supere las 100.000 toneladas, la participación nacional por la explotación será equivalente al 3% del precio de venta del mineral en bruto, puesto en boca de mina o en plaza.
(…)”169, haciendo claro que esa serí a la contraprestacio n que el concesionario habrí a de pagar al concedente por la explotacio n de los yacimientos de sulfuros polimeta licos objeto del Contrato de Concesio n. Cuatro an os ma s tarde, la C.P. vino a disponer, en el inciso 2 del artí culo 360, que “(…) la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte (…)”170 (Se destaca).
En el presente proceso, este precepto dio lugar a dos interrogantes, a cua l ma s debatido en e l, acerca, por una parte, de la materia de la contraprestacio n a la que se refiere tal estipulacio n contractual y precepto constitucional, y por la otra, del a mbito de aplicacio n temporal de la una y del otro. Sobre el primero, ya atra s se dijo que, en cuanto referidas ambas reglas, la constitucional y la contractual, a la contraprestacio n econo mica que el concesionario de un recurso natural no renovable debe pagarle al Estado por el derecho a su explotacio n, los te rminos distintos de “regalía” y “participación nacional” que emplean la una y la otra, se refieren al mismo concepto.
Es decir, son equivalentes en punto a la idea que expresan, como se vera ma s adelante. Y sobre el segundo, en principio parecerí a que, por haber sido antes la celebracio n del Contrato de Concesio n (1987) que la C.P., serí a fuerza darle aplicacio n al secular postulado normativo del artí culo 38 de la Ley 153 de 1887, y por ende decir que el Contrato de Concesio n del caso de 169 El resaltado es del Tribunal. 170 Ibidem.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería autos, todo e l, no esta regido por aquella sino por “las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, que tendrí an que entenderse “incorporadas” a e l. Sin embargo, el Tribunal considera que no es así. Y no lo es, porque si bien el principio de irretroactividad de las normas jurí dicas sen ala que, por regla general, un precepto normativo nuevo no tiene el poder de afectar situaciones jurí dicas anteriores a su entrada en vigor, cosa distinta ocurre cuando ese precepto es una norma constitucional y la situacio n de que se trata no se ha completado o afianzado au n. Es, por una parte, lo que perentoriamente manda el artí culo 9 de esa misma Ley 153 de 1887, cuando dice que “(…) La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente.
Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”. Y, por la otra, lo que, no menos perentoriamente y en mu ltiples oportunidades, ha sen alado la Corte Constitucional171: “(…) En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha señalado que, al momento de confrontar los postulados superiores de la Carta de 1991 con aquellas situaciones fácticas y disposiciones jurídicas surgidas al amparo de la Constitución Política de 1886, es menester tener en cuenta dos premisas básicas: (i) la regla de efecto general e inmediato de la Constitución de 1991 y, (ii) la regla de presunción de subsistencia de la legislación preexistente.
De conformidad con el primer postulado, ‘se entiende que la Constitución de 1991 se aplica con efecto inmediato y hacia el futuro, no solo a los hechos que tengan ocurrencia desde el momento de su promulgación, sino también a las situaciones jurídicas que estuvieren en tránsito de ejecución y que no se hubieren consolidado o concretado bajo la vigencia de la Constitución Centenaria de 1886.
Dicho en otras palabras, de acuerdo con la aludida tesis, la actual normatividad constitucional extiende sus efectos, tanto a los hechos ocurridos durante el vigor de la misma, como a los iniciados bajo el imperio del Estatuto anterior pero afianzados con posterioridad a su derogatoria172. Esta tesis encuentra sustento, de una parte, en el contenido normativo del Artículo 380 Superior en rigor, el cual prescribe la derogatoria de la Constitución de 1886 y sus reformas, así como la vigencia de la nueva Carta a partir del día siguiente a su promulgación, es decir el 7 de julio de 1991.
Así mismo, esta posición se afinca en los principios de seguridad jurídica y certidumbre sobre la vigencia del ordenamiento legal y superior, y a que garantiza en forma definitiva la inmovilidad de aquellas situaciones jurídicas iniciadas y consumadas al amparo de la Constitución anterior. (…)” (Se destaca). Y en cuanto al segundo postulado, relativo a la presuncio n de subsistencia de la legislacio n preexistente la Corte ha advertido en la misma providencia que: “(…) En lo relativo a la presunción de subsistencia de la legislación preexistente, la jurisprudencia ha señalado que igualmente satisface el principio de seguridad jurídica y certidumbre “en cuanto constituye una “exigencia ineludible de la necesidad de evitar 171 Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 172 Cita en la Sentencia: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería traumatismos que en algunos casos bien podrían conducir al caos del ordenamiento o, cuando menos, a una manifiesta incertidumbre acerca de la vigencia de sus normas”173 Al exponer el alcance de la referida presunción, la Corte ha advertido que “el criterio constitucional dominante es el que reconoce que la derogatoria expresa de 1886 por el Artículo 380 de la actual Carta Política no conlleva una eliminación en bloque del ordenamiento jurídico anterior.
Para este Tribunal, en la medida que el nuevo Estatuto Superior no consagró una cláusula general o especial de derogatoria de la normatividad preconstitucional, lo que hace su normatividad es producir un efecto retrospectivo sobre la legalidad preexistente, que implica proyectarle en forma automática todos sus mandatos superiores, de modo que aquella solo está condenada a desaparecer cuando sus normas no armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas (…) En suma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que las disposiciones de la Constitución Política de 1991 se aplican retrospectivamente a aquellas situaciones jurídicas que estaban en curso al momento de entrada en vigencia de la nueva Carta.
En estos casos se debe tener en cuenta que (i) la norma fundamental de 1991 tiene efecto general e inmediato; (ii) se presume la subsistencia de la legislación preexistente, con excepción de aquellas disposiciones que no armonizan con las nuevas reglas constitucionales ya que (iii) el contenido normativo de 1991 se proyecta a las normas jurídicas de inferior jerarquía que nacieron a la vida jurídica bajo el imperio de la Carta de 1886 (…)” (Se destaca).
Por consiguiente, se impone afirmar que, por virtud de su “efecto general e inmediato”, el artí culo 360 de la C.P. derogo, a partir de su vigencia, el re gimen normativo que al celebrarlo se incorporo al Contrato de Concesio n, en aquello en lo que hubiere discrepancia entre uno y otro. Pero tambie n debe afirmarse que, en los puntos y aspectos en los que no hubiere discrepancia entre ellos, ha de reconocerse la pervivencia y por ende la plena validez de la normatividad contractual preexistente.
De ese examen se desprenden las siguientes conclusiones: en primer lugar, la relativa a la anotada identidad entre la “regalía” de que habla el artí culo 360 de la C.P. y la “participación nacional” pactada en la cla usula vigesimosegunda del Contrato de Concesio n. Porque, como atra s se anticipo, ambos te rminos denotan la contraprestacio n que debe paga rsele al Estado por la explotacio n de un recurso natural no renovable.
En el caso del precepto constitucional debe sen alarse que así lo dice expresa e inequí vocamente su texto, que acogio puntualmente la propuesta que sobre el particular discutio y aprobo la Asamblea Constituyente: “Se establece el principio general de que todo el que explote un recurso natural no renovable pagará como contraprestación al Estado por ese derecho de explotación una regalía, pero ello sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte, y todo dentro de los límites que establezca la ley.”174. 173 Cita en la Sentencia: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004. 174 “Ponencia de Hacienda Pública” presentada el 27 de mayo de 1991 por la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente para los debates en plenaria, suscrita por los constituyentes Carlos Rodado Noriega y Jesús Pérez González-Rubio, publicada en la ‘Enciclopedia de Banrepcultural”.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Y por el lado de la estipulacio n contractual consignada en la cla usula vigesimosegunda del negocio jurí dico que celebraron las Partes, ya que ella no hizo otra cosa que incorporar, bajo la denominacio n de “participación nacional”, el concepto que, sobre ese mismo particular, unos an os atra s habí an consagrado, si bien no imperativamente, la Ley 20 de 1967 y el Decreto 2477 de 1986 en los textos ya transcritos.
Es decir, la idea de una contraprestacio n a favor el Estado “por el derecho de explotar un mineral”.175 No es esta, en absoluto, una de las eventuales compensaciones o derechos que, en los te rminos del artí culo 360 constitucional, pueden pactarse complementariamente en un mismo negocio jurí dico de explotacio n de un recurso natural no renovable.
En realidad, esa “participación nacional” que se estipulo en el Contrato de Concesio n no es cosa distinta de la “regalía” que constitucionalizo la Carta Polí tica: la contraprestacio n que debe pagarse al Estado por la explotacio n de un recurso natural no renovable. Y en este caso, por “el aprovechamiento total de los yacimientos de Sulfuros Polimetálicos que se encuentran en un globo de terreno” identificado y delimitado en la cla usula primera del Contrato de Concesio n. La segunda conclusio n muestra, en cambio, y no menos evidentemente que, así como la “regalía” instituida en la C.P. y la “participación nacional” estipulada en el contrato son ontolo gicamente la misma cosa, entre ellas hay diferencias en cuanto a su regulacio n. Unas diferencias que establecen expresa y respectivamente, los textos correspondientes.
Ante todo, la de que mientras por disposicio n del artí culo 195 del Decreto 2477 de 1986, la “participación nacional” que se convino en el Contrato de Concesio n solo comenzarí a a causarse cuando el nivel de produccio n anual de la explotacio n en cuestio n fuere superior a cien mil (100.000) toneladas, la “regalía” dispuesta por la Constitucio n no esta sujeta a esa condicio n, y por ende se causa sobre cualquiera y todo monto de produccio n. Por otro lado, la de que mientras la “participación nacional” estipulada en el Contrato de Concesio n serí a “equivalente al 3% del precio de venta del mineral en bruto, puesto en boca de mina o en plaza”176, la “regalía” constitucional dependerí a del metal explotado, y, por lo que interesa al Tribunal, serí a del 5% para hierro y cobre y del 4% para oro y plata, por mandato de las leyes 141 de 1994, 619 de 2000 y 756 de 2002, que la reglamentaron sucesivamente.
Así pues, esta claro, tanto que la “participación nacional” pactada en el Contrato de Concesio n y la “regalía” consagrada en la C.P. son conceptualmente lo mismo, como que sus correspondientes regí menes legales tienen notables diferencias entre sí. Por ende, y considerando lo que se dijo acerca de la vigencia retrospectiva de la C.P., y su efecto sobre el Contrato de Concesio n y las normas incorporadas a e l, debe concluirse que el re gimen legal aplicable a la contraprestacio n debida al Estado por la explotacio n del recurso natural minero concesionado, fue, hasta el 30 de junio de 1994, cuando entro en vigencia la Ley 141 de 1994 que regulo las regalí as establecidas por el Artí culo 360 de la Carta, el estipulado en la cla usula vigesimosegunda del contrato.
Y, a partir de ese dí a, el que fijo dicha ley, que, en desarrollo de ese precepto constitucional, reglamento el derecho del Estado a percibir regalí as por la explotacio n de recursos naturales no renovables, y la liquidacio n y distribucio n de las mismas. 175 Artículo 1 del Decreto 2477 de 1986. 176 Por disposición del mismo decreto y del propio decreto, en idénticos términos. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería En otras palabras, que esa contraprestacio n debí a reconocerse y pagarse al Estado, bajo la denominacio n de “participación nacional”, en cuantí a del 3% del precio de venta del mineral en bruto puesto en boca de mina o en plaza, si ocurrí a, y cuando ocurriera que la produccio n anual de los yacimientos de sulfuros polimeta licos pasara de cien mil (100.000) toneladas, a partir del vencimiento del “período de montaje” convenido177 y hasta el 30 de junio de 1994.
A partir de esa fecha178, y mientras estuviera vigente el Contrato de Concesio n, ese reconocimiento y pago debí an hacerse, al margen del volumen de la produccio n, bajo la denominacio n de “regalía”, a razo n del 5% para hierro y cobre, y de 4% para oro y plata, sobre el valor de lo producido en boca de mina o pozo. Ahora bien, estando probado en el expediente e indicado por las Partes179 que, entre el vencimiento del perí odo de montaje, que ocurrio el 17 de agosto de 1990 y el 30 de junio de 1994 ni siquiera hubo discusio n frente a si la produccio n anual de sulfuros polimeta licos habí a llegado a la cantidad de cien mil (100.000) toneladas anuales, no habí a lugar al pago de la “participación nacional” en ese periodo.
Las “regalías” sobre hierro, cobre, oro y plata, correspondientes a su produccio n en boca de mina, en cambio, se causaron, como acaba de decirse, a partir de ese dí a, y al margen de las cantidades producidas. Así lo declarara el Tribunal, con las consecuencias correspondientes a las que haya lugar. Esa nueva regulacio n normativa de las regalí as, que puso en marcha la C.P. y comenzo a regir a partir de su reglamentacio n por la Ley 141 de 1994, fue luego modificada en algunos aspectos por la Ley 619 de 2000, pero esta fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a partir del 20 de junio de 2002 mediante la sentencia C-737 de 2001.
Ma s tarde, aquella vino a ser nuevamente modificada en algunos aspectos por la Ley 756 de 2002. Empero, ninguna de dichas modificaciones introdujo cambio alguno a lo que atra s se dijo en relacio n con los porcentajes de las regalí as, del 5% para hierro y cobre y de 4% para oro y plata sobre el valor de la correspondiente produccio n en boca de mina o pozo, que se mantuvieron tal como los definio la Ley 141 de 1994180, y por lo tanto continuadamente vigentes respecto del caso de autos.
El Tribunal declarara tambie n, como corolario de lo que viene de decirse, que no le asiste razo n a la parte Convocante cuando, con invocacio n de la buena fe y de la prohibicio n de ir contra los actos propios, alega, para sustentar las excepciones que propone en la Contestacio n a la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral y en la Contestacio n a la demanda contencioso 177 Que tuvo lugar el 17 de agosto de 1990 según lo previsto en el Expediente Minero 9319 - Ver Cuaderno 02 Pruebas– EXPEDIENTE MINERO 9319 y Ver Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Anexos y Pruebas Demanda de Reconvención.zip – Pruebas – Informe Técnico – INFORME TECNICO CONTRATO 9319_GRUPO-PIN-signed respuesta a dictamen pericial UNAL 1022023.pdf. 178 De la anotada entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 179 Al respecto, MINER en la Demanda Principal del Proceso Arbitral afirmó: “(…) Es un hecho que MINER supero las 100.000 toneladas brutas explotadas del yacimiento de sulfuros polimetálicos desde el año 2014, entendiendo por “toneladas brutas” el conjunto de materiales que se extraen del yacimiento representado básicamente en material pétreo en el cual están incorporados los sulfuros polimetálicos, pero la producción de estos, luego del proceso de beneficio o separación del material pétreo (que no es vendible ni forma parte de la licencia de explotación minera), sólo ha llegado a 21.897 ton en el año 2014, 29.023 en el 2015, 41.494 en el 2016 (…)” (Se destaca) - Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0001 y la ANM en la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral afirmó: “(…) antes de 2014 la explotación fue menor a las 100 mil toneladas año, razón por la cual NO se cobró ni percibió la PARTICIPACIÓN ECONÓMICA CONTRACTUAL mientras que después de esta fecha la explotación superó las 100 mil toneladas anuales, ergo, se debe proceder a la liquidación, cobro y pago de la PARTICIPACIÓN ECONÓMICA CONTRACTUAL convenida (…)” (Se destaca) Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0046. 180 En su artículo
16. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería administrativa del proceso N° 2017-02381-01 que: “solo hoy, cuando el contrato lleva 33 años de ejecución desde su celebración y 30 años desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la ANM ha pretendido un supuesto derecho, siendo que el mismo Ministerio de Minas y todas las entidades estatales que lo sucedieron en su calidad de Autoridad Minera (…) incluida la ANM, al igual que MINER, interpretaron pacíficamente en contrato en el sentido de entender que la única norma aplicable, en lo que se refiere a la explotación del cobre, era el artículo 195 del Decreto 2477 de 1986.” Porque aun cuando los hechos que allí se afirman fueran ciertos, ni ellos ni otra posible razo n alguna, excusaban la inobservancia del precepto constitucional del artí culo 360 de la C.P. a partir de cuando entro en vigencia la Ley 141 de 1994 que lo hizo efectivo.
Se trata, se repite, de una norma de jerarquí a constitucional, que no obstante ser posterior a la celebracio n del Contrato de Concesio n, por fuerza y por su supremací a normativa181, tení a y tiene que ser aplicada a su ejecucio n retrospectivamente desde esa fecha, como tambie n se dijo. Al margen de si, como parece haber ocurrido, la Parte Convocada y las dema s entidades estatales involucradas solo tardí amente vinieron a tener conciencia del nuevo re gimen de regalí as y de su incidencia en el Contrato de Concesio n. Y al margen de si hasta entonces actuaron sin consideracio n a e l y con apego al que estaba vigente cuando se celebro el Contrato.
Ni lo uno ni lo otro eximieron del cumplimiento de esa nueva regulacio n. En consecuencia, las excepciones en cuestio n habra n de decidirse negativamente. Para efectos de claridad, el Tribunal debe mencionar que, en varias partes del expediente, entre ellas los dictámenes periciales rendidos por Valora Consultoría S.A.S. y en especial el Dictamen Financiero – VALORA, los términos “regalías” y “participaciones” se emplean, impropiamente, como distintos entre sí en cuanto a su significado y a su alcance, y en consecuencia los valores que en él se asignan al uno y al otro, se suman, también impropiamente, a la hora de su liquidación. Y debe mencionar así mismo que, como se hará evidente a continuación, en una impropiedad semejante se incurre por las Partes en múltiples de sus escritos, al emplear el término “regalías” para referirse al gravamen o gravámenes tributarios que son propios de la minería de metales preciosos.
También en punto a la terminología, el Tribunal estima necesario hacer precisión sobre la expresión “regalías ambientales” o “regalías ambientales de raigambre constitucional”, que la ANM emplea repetidamente en sus escritos, y a la que se refieren varias de sus excepciones y de sus pretensiones. En primer lugar, para decir que ninguna de las normas jurídicas relacionadas con el caso de autos le agrega al sustantivo “regalías” el adjetivo “ambientales” para calificarlo o para especificarlo.
En efecto, ni el Decreto 2477 de 1986, en la definición que hace del concepto de regalías en su artículo 1, ni el artículo 360 de la C.P., al instituirlo como precepto constitucional relativo a la explotación de un recurso natural no renovable, hacen mención alguna a la palabra “ambientales”. Así pues, como atrás se dijo, es claro que, al menos en materia de minería, se trata, sin más, de la contraprestación económica que se le debe al Estado por el derecho a la explotación de un recurso natural no renovable.
Y por ende, que se trata por lo tanto de un concepto unívoco. Al margen de cuál pueda ser la destinación que se les 181 Artículo 9 de la Ley 153 de 1887 y Artículo 4 de la C.P. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería dé a todos o a parte de los correspondientes recursos, y sin perjuicio de las otras consideraciones que se hayan tenido en cuenta a la hora de su incorporación a la Carta Política. 5.3.1.2.
Los impuestos específicos Distinto del concepto de las “regalías” y las “participaciones”, y no obstante su relación con él en el régimen legal minero y, por derivación, en el presente proceso, es el de los impuestos atinentes a las actividades mineras. Son contraprestaciones diferentes que deben pagarse al Estado por conceptos, bajo denominaciones y con características que han variado con el tiempo, pero que en todo caso constituyen gravámenes tributarios a la minería. En cuanto toca con el caso de autos, gravámenes tributarios relacionados con la minería de metales preciosos.
El primero de ellos fue establecido originalmente por la Ley 21 de 1935 sobre la venta de platino182 y de “oro físico”183, y luego modificado, en cuanto a la forma de su liquidación, por la Ley 67 de 1946, por la Ley 22 de 1960 y por el Decreto Ley 1245 de 1974. En este último se estableció que “(…) el impuesto de oro, de que tratan las leyes 22 de 1960 y 9 de 1969, será de un dos (2) por ciento del valor total del valor total que por onza fina pague el Banco de la República a los productores.”184.
Por otra parte, pero de modo concordante y complementario, el ya citado decreto 2477 de 1986 dispuso en su artículo 196 que “(…) cuando en un mismo yacimiento se encuentren asociados metales preciosos y minerales metálicos, la participación nacional se liquidará independientemente y de acuerdo con los artículos correspondientes sobre regalías”.185 Es decir, hizo constar expresamente la diferencia entre la “participación nacional” correspondiente a los “minerales metálicos” y el gravamen impositivo denominado “impuesto de oro” relativo a los metales preciosos.
Y si bien este decreto 1245 de 1974 y el Decreto 2477 de 1986 fueron subrogados por el Código de Minas de 1988186, que dispuso, por una parte, que los impuestos específicos “se consideran también contraprestaciones económicas”187, y, que “el impuesto al oro físico será del tres por ciento (3%) del valor total que por onza troy fina pague el Banco de la República (…)”188, el Tribunal destaca que eran las normas legales vigentes al momento de la celebración del Contrato de Concesión. Y, por ende, las que primigeniamente, como atrás se dijo, se incorporaron al mismo.
Y destaca también que, sin excepción, todas esas normas, se repite, dicen expresamente que se trata de un impuesto, que por lo tanto es distinto, conceptualmente como también se dijo, de la “participación nacional” que establecieron las leyes 60 de 1967 y 20 de 1969 y el decreto reglamentario 2477 de 1986. Recuérdese que en esa Ley 60 había comenzado por decirse, en materia de contraprestaciones económicas, que “debe considerarse que las normas mineras que rigen actualmente solo establecen las condiciones económicas y fiscales mínimas a que están sometidos los respectivos beneficiarios en su relación con el Estado” 182 Artículo 2. 183 Artículo 3. 184 Artículo 3. 185 El resaltado es del Tribunal. 186 Decreto Legislativo 2655 de 1988, expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 57 de 1987, entre otras cosas para “expedir un Código de Minas que comprenderá los recursos naturales no renovables existentes en el suelo o en el subsuelo del territorio nacional (…) “[regular] el sistema legal y convencional de contraprestaciones económicas y de impuestos específicos a la actividad minera y de las regalías y participaciones para la Nación, departamentos, territorios nacionales, municipios, y de las entidades descentralizadas (…)”. 187 Artículo 212. 188 Artículo 231.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería y que “por consiguiente, en los actos de adjudicación, aporte, arrendamiento, concesión o permiso se podrán estipular a favor de la Nación, regalías, participaciones y beneficios no consagrados en las disposiciones vigentes y aumentar los previstos en ellas.”189 Que fue precisamente lo que, bajo el nombre de “participación nacional”, hicieron las partes del Contrato de Concesión en la cláusula vigesimosegunda del mismo, como se señaló. Esa dicotomía conceptual no solo se reflejó en dicha cláusula contractual, sino, además, separadamente, en la vigesimoprimera, en la cual se estipuló que “(…) debido a que el yacimiento presenta altos contenidos de Metales Preciosos y estos son objeto de gravamen, los análisis de los concentrados que se obtengan deberán ser certificados por el Banco de la República para efecto de la liquidación y pago correspondientes.” 190.
También enfatizó en ella el Consejo de Estado en la sentencia del 18 de febrero de 1994, cuya copia obra en el expediente, subrayando rotunda y reiteradamente la diferencia entre la “participación nacional” estipulada en la cláusula vigesimosegunda del contrato como contraprestación por la explotación de minerales metálicos, y el gravamen legal a los “metales preciosos que se encuentran asociados o en liga íntima y que resultan como subproducto de la explotación del mineral bruto específicamente contratado (…)”191, de que trata la citada cláusula vigesimoprimera.
El gravamen impositivo en cuestión a los metales preciosos, que para la fecha de celebración del Contrato de Concesión estaba establecido, como se dijo, en el Decreto 1245 de 1974 bajo la denominación de “impuesto de oro”, se hizo aplicable a aquel inmediatamente. (Por supuesto, en tanto hubiera producción y venta de oro al Banco de la República).
Fue modificado en su monto del dos al tres por ciento por disposición del Código de Minas de 1988192, cuya vigencia comenzó seis meses después de su promulgación193, la cual tuvo lugar el 23 de diciembre de 1988. Fue luego aumentado al cuatro por ciento por la Ley 6 de 1992194. Y estuvo en vigor hasta cuando la ya mencionada Ley 141 de 1994, que comenzó a regir el 30 de junio de ese año, lo eliminó expresamente en su artículo 26, que dispuso: “Los impuestos específicos previstos en la legislación minera para las explotaciones de oro, platino y carbón no continuarán gravando las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, las cuales estarán sujetas únicamente a las regalías establecidas en la presente ley y a las compensaciones que pacten las empresas industriales y comerciales del Estado o las sometidas a este régimen.” Estas normas se hicieron aplicables a la concesión minera del Contrato de Concesión, tanto para la imposición del gravamen, como para los incrementos de su valor y su eliminación, a partir de las fechas señaladas en cada una de ellas, habida consideración de la índole tributaria del mismo.
Efectuadas estas precisiones y a manera de conclusio n respecto de las consideraciones aquí plasmadas sobre “regalías” y “participaciones”, el Tribunal considera, conforme los argumentos esbozados, que el feno meno jurí dico acaecido en relacio n con el contenido de la cla usula 189 Artículo 2. 190 El resaltado es del Tribunal. 191 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 1994, expediente No. 7790. 192 Decreto Ley 2655 de 1988. 193 Artículo 326. 194 Artículo122.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería vigesimosegunda del Concesio n fue la subrogacio n de su previsio n original por el artí culo 360 de la C.P. y la ley 141 de 1994, y a partir de esta u ltima. En tal virtud, la contraprestacio n derivada de la explotacio n de un recurso natural no renovable consagrada en estas normas, no admite pacto en contrario y en este sentido es una norma de orden pu blico, sin que se cause en realidad una inconstitucionalidad sobreviniente, ni su nulidad parcial, puesto que, lo que ocurrio, fue una sustitucio n de una norma convencional, la cla usula vigesimasegunda por la regulacio n constitucional y legal, contenidas en el citado artí culo 360 superior y la ley 141 de 1994.
Entonces, aplicando lo expuesto a las contraprestaciones del Contrato de Concesio n, encontramos que la convocante MINER estuvo obligada a pagar la participacio n nacional del 3% hasta el 30 de junio de 1994, fecha en que entro a regir la ley 141 de 1994, pero, como hasta esa fecha no produjo las cien mil (100.000) toneladas de mineral, no se cumplio la condicio n para que surgiera la obligacio n de pago y fue totalmente va lida la ausencia de pago.
Como se ha expuesto que regalí a es sino nimo de participacio n, no hay lugar a cobrar o imponer en este perí odo un cobro por tal concepto. A partir de la vigencia de la ley 141 de 1994, el 30 de junio de 1994195, la regalí a se instituyo como la contraprestacio n a cargo de las empresas mineras por la concesio n o la explotacio n de minas de propiedad del Estado, contraprestacio n u nica de cara cter obligatorio, sin perjuicio de las contractuales que se acuerden en forma particular.
Por tanto, a partir de esta fecha la convocada MINER esta obligada a pagar el valor de las regalí as de la citada ley 141 de 1994, independientemente del volumen de produccio n de metales que obtenga anualmente de la mina concedida. De esta forma, a partir de la fecha indicada, la cla usula vigesimasegunda fue subrogada, esto es remplazada por la regulacio n legal, que es obligatoria a la parte Convocante.
De conformidad con lo anterior, MINER incumplio, a partir de la vigencia de la ley 141 de 1994, con el pago de la Regalí a prevista en la C.P., pero no incumplio con el pago de la contraprestacio n econo mica prevista y vigente en la cla usula vigesimosegunda con anterioridad a dicha fecha porque no se llegaron a producir las cien (100) mil toneladas que constituí an la condicio n suspensiva de dicha obligacio n. En ese sentido, el Tribunal accedera a las peticiones de la parte Convocada en las que solicita el pago de la regalí a de la ley 141 de 1994, mal llamada “regalía ambiental”, en forma parcial a partir del 30 de junio de 1994, y negara todas aquellas que piden se condene al pago adicional del valor de la “participación” contemplada en la cla usula vigesimasegunda, que como se ha dicho, fue subrogada por el cambio constitucional y por lo mismo hoy carece de efecto jurí dico vinculante entre las partes. 5.3.1.3.
Análisis sobre las pretensiones formuladas por las partes frente a la Regalía y la Participación Teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente señaladas por el Tribunal, procede a resolver las pretensiones y excepciones relativas a este bloque temático planteado. 195 DIARIO OFICIAL. AÑO CXXX. N. 41414. 30, JUNIO, 1994. https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1649779 TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Inicialmente, el Tribunal se ocupará de analizar las pretensiones y excepciones relativas a la Demanda Principal presentada por MINER en el marco del Proceso Arbitral.
Al respecto, observa el Tribunal que MINER formuló la pretensión 3.1.1.2. en la cual pretende que se declare que la parte Convocante: “sólo tenía a su cargo la obligación de pagar por la producción de cobre, la participación nacional (léase también regalía) prevista en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del Contrato de Concesión si superaba las cien mil toneladas (100.000) de producción, en concordancia con establecido en el artículo 195 del decreto reglamentario 2477 de 1986”.
Sobre la misma y con fundamento en lo ya expuesto, el Tribunal negará la pretensión señalada en la medida en que, como se indicó, la cláusula vigesimosegunda fue subrogada por el artículo 360 de la C.P. y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 surgió para MINER la obligación de pagar regalías sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, así no es posible predicar entonces que a MINER, como se pretende, sólo le sea exigible el pago de la participación nacional, la cual, como se indicó, desapareció para dar lugar al cobro de regalías.
Seguidamente, se observa que MINER formuló la pretensión 3.1.1.3. en la que pretende que se declare que no tenía la obligación de pagar a la ANM “(…) suma alguna de dinero por concepto de las regalías reguladas en la ley 141 de 1994 modificada por la Ley 756 de 2002 y/o sus decretos reglamentarios, como consecuencia de la explotación del mineral de cobre (…)” lo cual, como se ha dicho con suficiencia, no comparte el Tribunal en la medida en que efectivamente fue a partir de la entrada en vigencia de dicha disposición normativa que surgió para MINER la obligación de pagar la regalía correspondiente.
En ese sentido, el Tribunal negará la pretensión señalada en la parte resolutiva de esta providencia. Posteriormente, MINER formuló la pretensión 3.1.1.4., en la cual solicita lo siguiente: “3.1.1.4. Que se declare que, en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 189 del decreto 2477 de 1986, la sociedad MINERA EL ROBLE S.A., en su calidad de concesionaria en el contrato No. 9319 de 1987, no tenía la obligación de pagar a la Agencia Nacional de Minería ni a ninguna de las entidades que la precedieron en su calidad de Concedente en el contrato 9319, suma alguna por concepto de participación nacional por la producción de oro y plata.
(…)”. Al respecto, el Tribunal revisó el contenido del artículo 189 del decreto 2477 de 1986 y efectivamente advirtió que, conforme a lo previsto en el inciso segundo de la disposición mencionada, si bien MINER no se encontraba obligada a pagar a la ANM participación nacional por la producción de oro y plata, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 surgió para MINER la obligación de pagar, por la producción de oro y plata, la regalía prevista en el artículo 360 de la C.P., por lo que negará la pretensión señalada.
Seguidamente, MINER formuló la pretensión 3.1.1.8. en la cual pretende lo siguiente: “Que se declare que, para efectos de dar aplicación a la cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión Minera No. 9319 de 1987 y que fue celebrado originalmente entre el Ministerio de Minas y Energía y EREESA y del cual fueron sus titulares hasta la terminación del contrato la Agencia Nacional de Minería y la sociedad Minera El Roble S.A. – MINER, sólo se entiende como producción anual de cobre, el concentrado de cobre efectivamente producido y exportado y, en consecuencia, no se entiende como producción la simple explotación del material pétreo que es extraído del yacimiento minero para ser posteriormente beneficiado para producir el concentrado de cobre”.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Al respecto, el Tribunal, remitiéndose a las consideraciones ya esbozadas, considera que se debe negar la pretensión señalada en la medida en que al haber sido subrogada la cláusula vigésimosegunda del Contrato de Concesión por lo previsto en el artículo 360 de la C.P. y la Ley 141 de 1994, no hay lugar a interpretar el contenido de la disposición modificada y se debe entender, como se explicó, que la contraprestación, a título de regalía, debida con base en estas disposiciones se causa por el solo hecho de la explotación del recurso natural, sin importar la cantidad de material extraído, y su liquidación se efectúa sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, incluidas sus modificaciones posteriores.
Posteriormente, MINER formuló la pretensión 3.1.1.9. bajo la cual pretende lo siguiente: “3.1.1.9. Que se declare que bajo el Contrato No. 9319 de 1987, MINERA EL ROBLE S.A. no tenía la obligación de pagar suma alguna de dinero por concepto de participación a favor de la Agencia Nacional de Minería ni de las entidades que la precedieron en su calidad de Concedente, mientras el total de la producción de concentrado de cobre no superara las 100.000 toneladas anuales, de conformidad con la cláusula VIGESIMO SEGUNDA del Contrato y el artículo 195 del decreto 2477 de 1986”.
Frente a la misma, el Tribunal considera que si bien conforme a una lectura integral de la Cláusula Vigésimosegunda del Contrato de Concesión y del artículo 195 del decreto 195 del decreto 2477 de 1986, podría inferirse que MINER no tenía la obligación de pagar la participación a favor de la ANM mientras la producción no superara las cien mil (100.000) toneladas anuales, como se ha expresado, dicha participación quedó subsumida dentro del concepto general de regalía establecido en el artículo 360 de la C.P. y desarrollado por la Ley 141 de 1994, por lo que a partir de la entrada en vigencia de esta última, surgió la obligación para MINER de pagar dicha contraprestación, independientemente, del monto o cantidad de producción de cobre efectuado.
Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión señalada. De esta manera, prosperan las excepciones presentadas en la Contestación de la Demanda Principal denominadas: “5.2. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE MINER”, “5.3. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE MINER EN EL PAGO DE LAS REGALÍAS AMBIENTALES DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL”, “5.3.1. EL PAGO DE LAS REGALÍAS AMBIENTALES ES DE ORDEN PÚBLICO Y DE APLICACIÓN INMEDIATA”, ”5.3.1.1.
COBRO Y PAGO DE LAS REGALÍAS COMO NORMAS DE ORDEN PÚBLICO”, “5.3.1.2. APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO Y SU INCORPORACIÓN EN EL CONTRATO MINERO DE LA REFERENCIA” y “5.3.1.3. APLICACIÓN INMEDIATA DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO PARA EL CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA SEGÚN LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES”, en los estrictos y precisos términos expuestos previamente y de conformidad con las explicaciones y argumentos que se han esbozado.
Igualmente, debe reiterarse en todo caso que los razonamientos realizados por Tribunal se estructuran en el entendido que, como se ha explicado con suficiencia, no existen los conceptos de “Regalías Ambientales” o “Regalías Ambientales de Raigambre Constitucional” sino simplemente regalías. Respecto a la excepción denominada “5.3.1.4. LA INCIDENCIA SOCIAL DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO AL NO PAGAR LA REGALÍA A LA QUE SE ENCUENTRA CONSTITUCIONALMENTE OBLIGADO”, el Tribunal observa que las razones que se exponen en TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería esta excepción no enervan las pretensiones formuladas ni ostentan la entidad jurídica para servir como un mecanismo de defensa, por lo que la negará en la parte resolutiva de esta providencia. Ahora bien, igualmente y por las razones expuestas anteriormente, se niegan las excepciones denominadas: “5.1.
PUNTOS DE PARTIDA Y LA ELEMENTAL DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE REGALÍA CONSTITUCIONAL Y PARTICIPACIÓN CONTRACTUAL” y “5.4. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE MINER EN EL PAGO DE LAS PARTICIPACIONES CONTRACTUALES”. Ahora bien, teniendo en cuenta que no prosperaron varias de las pretensiones principales formuladas por MINER y que varias de ellas se encuentran pendientes por analizar, el Tribunal, en caso de considerarlo procedente entrará posteriormente a analizar las pretensiones subsidiarias planteadas.
Agotadas las pretensiones y excepciones relativas a la Demanda Principal presentada por MINER en el marco del Proceso Arbitral, procede ahora el Tribunal a ocuparse de las pretensiones formuladas por MINER en el marco de la Demanda Subsanada del Proceso N° 2021-0368-00. Inicialmente, MINER presentó la pretensión 2.3.2. en la que se solicita que se declare que “no tiene actualmente la obligación de pagar suma alguna de dinero a favor del Estado Colombiano derivado de la explotación del mineral de cobre, por concepto de las regalías reguladas en la ley 141 de 1994 y sus decretos reglamentarios”, respecto de la misma el Tribunal se remite a las consideraciones ya efectuadas, reiterando que dicha obligación sí existe, por lo que no queda otra opción que negar la pretensión señalada.
Posteriormente, MINER formuló la pretensión 2.3.3. en la cual solicita se declare lo siguiente: “2.3.3. Que se declare que, para efectos de dar aplicación a la cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión Minera No. 9319 celebrado entre el Ministerio de Minas y Energía (hoy Agencia Nacional de Minería) y la sociedad El Roble Exploración y Explotación S.A. (hoy Minera El Roble S.A.), sólo se entiende como producción anual de cobre, la extracción efectiva de concentrado de cobre y, en consecuencia, no se entiende como producción la simple explotación del material pétreo que es extraído del yacimiento minero para ser posteriormente procesado para extraer y producir el concentrado de cobre”.
Al respecto, el Tribunal, remitiéndose a las consideraciones ya esbozadas y en especial a las recientemente efectuadas para resolver la pretensión 3.1.1.8. de la Demanda Principal del Proceso Arbitral, considera que se debe negar la pretensión dado que al haber sido subrogada la cláusula vigésimosegunda del Contrato de Concesión por lo previsto en el artículo 360 de la C.P. y la Ley 141 de 1994, ya no hay lugar a interpretar el contenido de la disposición subrogada y se debe entender, como se explicó, que la contraprestación, a título de regalía, debida con base en estas disposiciones se causa por el solo hecho de la explotación del recurso natural, sin importar la cantidad de material extraído, y su liquidación se efectúa sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, incluidas sus modificaciones posteriores.
Seguidamente, MINER esbozó la pretensión 2.3.4. en la que solicita se declare que “mientras el total de la producción de concentrado de cobre no supere las 100.000 toneladas anuales, Minera El Roble S.A. no tiene la obligación de pagar suma alguna de dinero a favor del Estado Colombiano TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería por concepto de participación”.
Respecto de esta pretensión, el Tribunal considera que, conforme a lo previsto la Cláusula vigésimosegunda del Contrato de Concesión y del artículo 195 del decreto 195 del decreto 2477 de 1986, MINER no tenía la obligación de pagar la participación a favor de la ANM mientras la producción no superara las cien mil (100.000) toneladas anuales, sin embargo, dicha participación quedó subsumida dentro del concepto general de regalía establecido en el artículo 360 de la C.P. y desarrollado por la Ley 141 de 1994, por lo que a partir de la entrada en vigencia de esta última, surgió la obligación para MINER de pagar dicha contraprestación, independientemente, del monto o cantidad de producción de cobre efectuado.
Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión señalada. Posteriormente, MINER formuló las pretensiones 2.3.5. y 2.3.6. en las cuales busca que se declare que la ANM incumplió el Contrato de Concesión al requerirle “que pague los derechos de participación sobre el mineral de cobre, oro y plata extraído en ejecución del citado contrato, a pesar de no alcanzar el límite de producción de 100.000 toneladas anuales” y que “pague las regalías previstas en la ley 141 de 1994 sobre la explotación de mineral de cobre”, respectivamente.
Al respecto y conforme a lo que se ha señalado, el Tribunal considera que no existe prueba en los distintos medios probatorios aportados al expediente que permita acreditar la existencia de algún tipo de incumplimiento contractual por parte de la ANM ni ello se desprende de una lectura integral del Contrato de Concesión, por el contrario, lo que advirtió efectivamente es que la ANM efectúo cobros fundados a MINER respecto a contraprestaciones que resultaba procedente cobrar, pues las mismas quedaron incorporadas bajo el concepto de Regalía establecido en el artículo 360 de la C.P. y desarrollado por la Ley 141 de 1994, la cual, como se ha dicho con suficiencia, se encuentra obligado a pagar MINER.
En ese sentido, el Tribunal negará las pretensiones señaladas. Ahora bien, una vez resueltas las pretensiones declarativas, considera el Tribunal que no resulta procedente entrar a revisar las pretensiones de condena formuladas en este escrito, por cuanto MINER condicionó su estudio al reconocimiento o prosperidad de las pretensiones declarativas anteriormente señaladas.
En efecto, si se revisa el numeral “2.4. PRETENSIONES DE CONDENA” de la Demanda Subsanada, se advierte que el mismo se indicó lo siguiente: “Como consecuencia del reconocimiento de las anteriores pretensiones declarativas, solicito al honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenar a la Agencia Nacional de Minería a lo siguiente (…)” (Se destaca).
En ese sentido, al no haber concedido ninguna de las pretensiones declarativas 2.3.1. (como se expondrá más adelante), 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5. y 2.3.6., no procede entonces revisar las pretensiones de condena formuladas como consecuenciales a las mismas. Por lo anteriormente señalado, el Tribunal negará las pretensiones de condena 2.4.1., 2.4.2. y 2.4.3.
Respecto a la pretensión 2.4.4., que se refiere a las costas del proceso, el Tribunal efectuará un pronunciamiento general para este asunto en un numeral posterior del Laudo Arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Agotadas las pretensiones formuladas por MINER en el marco de la Demanda Subsanada del Proceso N° 2021-0368-00, procede el Tribunal a ocuparse de las pretensiones formuladas por la ANM en la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral.
En este escrito, la ANM presentó dos grandes grupos de pretensiones o “PETITUM” principales, el primero de ellos contenido en el numeral 7.2.1.1. relativo a las Regalías y el segundo contenido en el numeral 7.2.2.1. relativo a las Participaciones. En el primer numeral, formuló once (11) pretensiones, identificadas de la “PRIMERA” a la “DÉCIMA PRIMERA”, las cuales serán objeto de pronunciamiento en el presente acápite, salvo la “NOVENA” que será objeto de estudio del Tribunal en el numeral 5.4. del presente Laudo Arbitral.
Inicialmente, la ANM formuló la pretensión “PRIMERA” en la cual solicita que se declare que la Regalía “es un concepto jurídicamente diferente al de PARTICIPACIÓN ECONÓMICA CONTRACTUAL trata la cláusula vigésima segunda del contrato de concesión minera identificado con el No. 9319”. Respecto de la misma, y por las razones que han sido indicadas el Tribunal considera que debe ser negada pues antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 no había ni hay diferencia concreta entre estos conceptos.
Respecto a la pretensión “SEGUNDA” en la que se solicita se declare que la regalía debe ser pagada por todo concesionario minero y que en consecuencia “se declare que el Concesionario demandado en reconvención tiene la obligación jurídica de pagárselo a la ANM desde la entrada en vigencia de la ley 141 de 1994”, el Tribunal declarará su prosperidad parcial bajo el entendido de que si bien existe la obligación de pago de la Regalía, el pronunciamiento aquí esbozado solo tiene efectos interpartes y no tiene efectos frente a otros concesionarios mineros, no existe el concepto de regalía ambiental de raigambre constitucional y la causación de la misma, constitucionalmente, sólo está ligada a la explotación de un recurso natural no renovable y no como lo afirma la ANM a la afectación del ecosistema y el medio ambiente.
Posteriormente, en la pretensión “TERCERA” la ANM solicita que se declare lo siguiente: “que el concepto de REGALÍA AMBIENTAL de raigambre constitucional debe ser pagado por el concesionario demandado en reconvención como quiera que mediante la explotación de recursos naturales NO renovables de titularidad del Estado Colombiano y en la medida en que afectó el ecosistema y el medio ambiente y, toda vez que NO hace parte del concepto de PARTICIPACIÓN de que trata la cláusula vigésima segunda del contrato 9319”.
Respecto a la misma, el Tribunal considera que debe ser negada en la medida en que no existe el concepto de regalía ambiental de raigambre constitucional, y, como se ha señalado, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 no había ni hay diferencia concreta entre los conceptos de regalía y participación. Seguidamente en la pretensión “CUARTA” se solicita que se: “declare que la sociedad MINERA EL ROBLE S.A. -MINER S.A., como concesionario del contrato de concesión minera de que trata la presente demanda de reconvención, ha incumplido con la obligación, constitucional, legal, reglamentaria y contractual de PAGO DE LA REGALÍAS AMBIENTALES que como compensación ambiental se le debe al Estado (representado y en cabeza de la ANM) por la explotación del recurso natural no renovable “cobre” sin que se deba atender al volumen/peso/cantidad explotado”.
Al TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería respecto, esta debe ser concedida, en la medida en que como se ha sostenido, efectivamente MINER incumplió con el pago de la regalía señalada desde la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994. A continuación, la ANM formuló la pretensión “QUINTA”, en la cual busca que se declare que: “el volumen/peso/cantidad explotado es importante como factor de liquidación de la regalía ambiental así como para la liquidación de la participación económica contractual, pero nunca como evento eximente de pago de la regalía ambiental por parte del concesionario”.
Al respecto, el Tribunal considera que la misma se debe negar en la medida en que, como se ha expuesto, no hay lugar a la liquidación de la participación económica contractual. Posteriormente, en la pretensión “SEXTA”, la ANM solicita lo siguiente: “Que se declare el incumplimiento desde que inició la etapa de explotación (primer embarque con base en la entrada en vigencia de la ley 141 de 1994) hasta la fecha en que quede en firme el laudo arbitral”.
Al respecto, el Tribunal considera que la misma debe prosperar parcialmente, en el entendido en que conforme se ha señalado, el incumplimiento en el pago de regalía sí tuvo lugar a partir de la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994, esto es a partir de la exportación N° 10196 y no, como lo afirma la ANM desde que “inició la etapa de explotación (primer embarque”, que tuvo lugar en 1991.
Adicionalmente, en la pretensión “SÉPTIMA”, la ANM solicita que se declare que: “el cobro efectuado por la ANM al concesionario por concepto de REGALÍAS AMBIENTALES de raigambre constitucional se ajusta a derecho, al contrato y es CONSTITUCIONAL y legalmente procedente”. Respecto de la misma, por las razones ya expuestas, el Tribunal considera que debe prosperar parcialmente, en la medida en que no existe el concepto de regalía ambiental de raigambre constitucional, pero el cobro de las mismas resulta constitucional, ajustado a derecho y legalmente procedente con fundamento en la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994.
Posteriormente, en la pretensión “OCTAVA”, la ANM solicita que se declare que MINER debe pagar a la ANM las “Regalías Ambientales de raigambre constitucional” cobradas por la ANM desde la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994, la cual concederá parcialmente el Tribunal por las razones ya expuestas y con la precisión de que no existe el concepto de Regalía ambiental de raigambre constitucional.
A continuación, la ANM formula la pretensión “DÉCIMA” en la que solicita se “declare que el concesionario no solamente tenía a su cargo el pago de la participación económica de que trata la cláusula vigésima segunda del contrato 9319, sino que, además de ella, debe cancelar las REGALÍAS AMBIENTALES de raigambre constitucional tanto para oro y plata como para COBRE”.
Respecto de esta, el Tribunal la negará en la medida en que, como se ha señalado, el concesionario no tenía a cargo un pago adicional a la regalía, por lo que no debía efectuar ningún reconocimiento por concepto de participación dado que la cláusula vigésimasegunda fue subrogada. 196 Al respecto ver Dictamen Documental y Financiero – OCH – Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA – 7-4-1 DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL – Dictamen Pericial OCH – Dictamen Minera el Roble VF.pdf y en particular los PT-04.01 al PT-04.18 contenidos bajo la ruta Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA – 7-4-1 DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL – Dictamen Pericial OCH – Anexo 4 – Papeles de trabajo – PT-04 Exportaciones realizadas por Ereesa S.A._ TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Finalmente, la ANM formula la pretensión “DÉCIMA PRIMERA” en la que solicita lo siguiente: “se declare que el acuerdo de pago celebrado entre Las partes y aprobado mediante Resolución 230 del 27 de diciembre de 2021 modificada mediante la Resolución 075 del 13 de junio de 2022, es válido, se ajusta a derecho y está plenamente vigente y es vinculante”.
Al respecto, el Tribunal accederá a la pretensión solicitada en la medida en que no se acreditó algún vicio de validez y/o cuestionamiento concreto al acuerdo de pago referido, incluso MINER afirmó en la Contestación de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral que no se oponía a la prosperidad de esta pretensión197. Una vez agotado el primer numeral, procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones contenidas en el numeral 7.2.2.1. relativo a las Participaciones.
En este segundo numeral, más específicamente en el “A PRIMERA: SOBRE INCUMPLIMIENTO” contenido en el “7.2.2.1. PETITUM PRINCIPAL”, la ANM formuló un grupo de (18) pretensiones, identificadas de la “(i)” a la “(xviii)”, las cuales serán objeto de pronunciamiento en el presente acápite, salvo las “(vii)”, “(viii)”, “(ix)”, “(x)” y “(xi)” que serán objeto de un estudio del Tribunal en el numeral 5.5. del presente Laudo Arbitral.
Inicialmente, la ANM formula las pretensiones “(i)” a la “(vi)” en las cuales pretende de manera general que se declare que, MINER ha incumplido con la obligación de pago de la participación económica sobre oro, plata y cobre la cual se ajusta a derecho, es legalmente procedente y diferente y adicional a las regalías, que se han explotado más de cien mil (100.000) toneladas anuales desde el año 2014 y que por ende se ha materializado la condición acordada en el Contrato de Concesión para el pago de la “Participación económica” sobre oro, plata y cobre y que la misma se mantiene hasta la fecha.
Al respecto, el Tribunal, conforme a los argumentos que se han expuesto considera que estas pretensiones deben ser negadas en su integridad en la medida en que antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 no había ni hay diferencia concreta entre los conceptos de regalía y participación y al haber sido subrogada la cláusula vigésimosegunda del Contrato de Concesión por lo previsto en el artículo 360 de la C.P. y la Ley 141 de 1994 no hay lugar a interpretar o tener en cuenta el contenido de la disposición subrogada y se debe entender, como se explicó, que la contraprestación, a título de regalía, debida con base en estas disposiciones es el único concepto que se debe reconocer y se causa por el solo hecho de la explotación del recurso natural, sin importar la cantidad de material extraído, y su liquidación se efectúa sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, incluidas sus modificaciones posteriores.
Posteriormente, la ANM formula las pretensiones “(xii)”, “(xiii)” y “(xiv)” en las cuales se solicita que se declare que: “existe una diferencia técnica conceptual entre explotación minera y producción minera de que trata la cláusula vigésima segunda del contrato”, “para liquidar y pagar la PARTICIPACIÓN ECONÓMICA CONTRACTUAL de que trata la cláusula vigésima segunda del contrato se debe acudir a la explotación minera” y “que la cláusula vigésima segunda del contrato 9319 NO solo se entiende como producción minera anual de cobre el concentrado de cobre efectivamente producido y exportado, sino como la explotación en la que efectivamente incurrió el concesionario en el respectivo año”, respectivamente. 197 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0065.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Al respecto, el Tribunal considera que las mismas deben ser negadas por las razones ya expuestas y en particular, en la medida en que al haber sido subrogada la cláusula vigésimosegunda del Contrato de Concesión por lo previsto en el artículo 360 de la C.P. y la Ley 141 de 1994 ya no hay lugar al pago de la “Participación económica contractual” ni hay lugar a interpretar el contenido de la disposición subrogada y se debe entender, como se explicó, que la contraprestación debida, a título de Regalía, con base en estas disposiciones se causa por el solo hecho de la explotación del recurso natural, sin importar la cantidad de material extraído, y su liquidación se efectúa sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, incluidas sus modificaciones posteriores.
Seguidamente, la ANM presenta la pretensión “(xv)” en la cual solicita que se declare que: “el concesionario minero DEBE pagar a la ANM las sumas correspondientes por concepto de participación económica contractual puesto que desde el año 2014 el total de los minerales explotados superan las 100 mil toneladas anuales conforme lo establece la cláusula vigésima segunda del contrato 9319.
El valor actual que se adeuda por parte del concesionario minero es de Cincuenta y ocho mil quinientos ochenta y un millones cuatrocientos treinta y ocho mil veintidós pesos ($58.581.438.022 COP)”. Al respecto, el Tribunal considera que la misma debe ser negada por las razones expuestas y en la medida en que la ANM no tiene derecho al cobro adicional por concepto de participaciones, pues las contraprestaciones a las que tenía derecho por la explotación de recursos naturales no renovables quedaron enmarcadas dentro del concepto de regalía previsto en el artículo 360 de la C.P. y la Ley 141 de 1994.
Finalmente, la ANM formuló las pretensiones “(xvi)”, “(xvii)” y “(xviii)”. En la pretensión “(xvi)” la ANM solicitó lo siguiente: “(…) (xvi) Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la ANM nunca ha incumplido el contrato, menos aún, cuando le ha solicitado al concesionario minero el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, legales y contractuales, especialmente el pago de las REGALÍAS AMBIENTALES y de las PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES.
(…)”. Al respecto y por las razones expuestas con suficiencia, el Tribunal considera que la misma debe ser concedida parcialmente, en el entendido de que, si bien la ANM no incumplió el Contrato de Concesión, incluso, ni al efectuar estos cobros porque no se acreditó de ninguna forma en el proceso que dicha actuación tuviera la connotación de incumplimiento contractual, no tenía derecho a reclamar, adicional a las regalías, las participaciones.
Seguidamente, la ANM formuló las pretensiones “(xvii)” y “(xviii)” en las cuales solicitó lo siguiente: “(…) (xvii) Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la ANM actuó conforme a derecho y en fiel cumplimiento del contrato de concesión minera 9319 cuando requirió al concesionario MINER a pagar tanto las REGALÍAS AMBIENTALES como LAS PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES” y “(xviii) Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la ANM actuó conforme a derecho y en fiel cumplimiento del contrato de concesión minera 9319 cuando LE COBRÓ (inclusive mediante cobro coactivo) al concesionario MINER a pagar tanto las REGALÍAS AMBIENTALES como LAS PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES (…)” Al respecto, el Tribunal negará las pretensiones señaladas en la medida en que, tal y como se ha señalado y expuesto, la ANM no tenía derecho a cobrar a MINER las participaciones por haber sido incorporadas al concepto de regalías previsto en la C.P. y la Ley 141 de 1994.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería De esta manera entonces y respecto de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral, prosperará la excepción propuesta por MINER denominada: “3. Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de MINER” en lo que respecta, única y exclusivamente al numeral “ii.
MINER no ha incumplido con el pago de la participación económica establecida en la cláusula 22 del Contrato y en el artículo 195 del Decreto 2477 de 1986”, en los estrictos y precisos términos expuestos previamente y de conformidad con las explicaciones y argumentos que se han esbozado. Ahora bien, igualmente y por las razones expuestas anteriormente, se niegan las excepciones denominadas “1.
La prosperidad de las pretensiones de MINER hace que ineludiblemente se deban rechazar todas las pretensiones de ANM”, “3. Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de MINER”, en lo que respecta a los numerales “i. MINER no está obligado al pago de la inexistente “regalía ambiental de raigambre constitucional” que menciona ANM”, “iii.
Legislación aplicable al Contrato, ejecución del Contrato y cumplimiento por parte de MINER”, “iv. Inexistencia de incumplimiento de normas que no son aplicables al Contrato por tratarse de derechos adquiridos”, “v. La ANM es la que ha incumplido el Contrato a partir del 2015”, “4. La única y correcta interpretación del Contrato es la que está claramente plasmada en él”., “7.
Los actos administrativos proferidos por ANM desde 1987 y hasta 2015 verificaron el cumplimiento de MINER y son oponibles a la autoridad minera” y “9. Nadie puede ir en contra ni sacar provecho de sus propios actos – Venire contra factum propium non valet”. Agotadas las pretensiones y excepciones relativas a la Demanda de Reconvención presentada por la ANM en el marco del Proceso Arbitral, procede ahora el Tribunal a ocuparse de las pretensiones y excepciones formuladas en el marco del Proceso N° 2017-02381-00.
Al respecto, la ANM formuló, inicialmente, una “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA DE INCUMPLIMIENTO” en la que solicitó lo siguiente: “(…) Que se declare que la sociedad MINERA EL ROBLE S.A. – MINER S.A. concesionario de contrato minero No. 9319 de 1 de julio de 1987, ha incumplido con sus obligaciones constitucionales, legales, así como la contractual consagrada en la cláusula vigésima segunda del contrato No. 9319 del 1 de julio de 1987, así: • Ha incumplido con la obligación constitucional y legal del pago de la regalía que como compensación se debe al Estado por la explotación de un recurso natural no renovable sin atención alguna al volumen explotado, el cual solo es importante como factor de liquidación de la regalía, más no para que el minero esté exento de su pago, que para el caso se deriva de la explotación del mineral de cobre, incumplimiento que se remonta al inicio de la etapa de explotación y se prolonga hasta la actualidad, conforme a la siguiente tabla de incumplimiento consolidado al momento de presentación de la demanda: TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería • Ha incumplido con la cláusula vigésima segunda que ordena el pago de la participación siempre y cuando la explotación sea superior a las 100 mil toneladas de mineral bruto anuales, situación que en relación con el cobre se ha presentado a partir del año 2014, sin que al momento de presentación de esta demanda haya pagado lo que le corresponde, así: Monto debido: (…)” Respecto a esta pretensión, el Tribunal declarará su prosperidad parcial en la medida en que, conforme se ha expuesto con suficiencia, a partir de la subrogación de la cláusula vigésimasegunda del Contrato de Concesión por parte de la C.P. y de la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994, MINER solo se encuentra obligado, desde esa fecha, al pago de las regalías previstas en estas normas, pero no al pago de la participación reclamada.
Ahora bien, igualmente y por las razones expuestas anteriormente, se niegan las excepciones denominadas: “4.1.2. INEPTA DEMANDA POR INCORPORAR PRETENSIONES AJENAS A LA TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería RELACIÓN CONTRACTUAL. LO ADUCE EN TANTO SE EXIGE EL PAGO DE REGALÍA POR LA EXPEDICIÓN DE LA CP Y DE LA LEY 141 DE 1994”, “4.1.3.
FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA DECIDIR SOBRE SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS LEGALES O CONTRACTUALES BAJO EL MARCO DE UNA ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA EJERCIDA EN DESARROLLO DEL MEDIO DE CONTROL CONTRACTUAL, EN TANTO LO QUE SE DISCUTE ES EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CON OCASIÓN A LA EXPEDICIÓN DE LA CP Y DE LA LEY 141 DE 1994”, “4.2.1.
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, “4.2.3. LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE ATENTAN CLARAMENTE CONTRA EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y ADICIONALMENTE VAN EN CONTRA DE SUS PROPIAS ACTUACIONES PREVIAS” Y “4.2.5. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 360 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA AL CONTRATO DE EXPLOTACIÓN MINERA CELEBRADO ENTRE MINER S.A. Y LA AGENCIA NACIONAL DE MINERIA POR NO SER UNA NORMA VIGENTE AL MOMENTO DE SU CELEBRACIÓN Y PORQUE SU APLICACIÓN A CONTRATOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A SU EXPEDICIÓN CONSTITUIRÍAN UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CONTRATOS ANTERIORES A SU VIGENCIA”.
Ahora bien, al haber concedido parcialmente varias de las pretensiones principales que componen el “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL” que hace parte del numeral “7.2.1. FRENTE A LAS REGALÍAS AMBIENTALES COMPENSATORIAS DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL” de la Demanda del Reconvención del Proceso Arbitral, el Tribunal no entrará a revisar y negará las siguientes pretensiones que componen la “7.2.1.2.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” a saber: “A. PRIMERA PRINCIPAL DE INTERPRETACIÓN”, “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, “C. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, “D. TERCERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, “E. CUARTA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” y “F. QUINTA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” de ese mismo escrito procesal.
Igualmente, no entrará a revisar y negará las siguientes pretensiones que componen el “7.2.1.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE ABSOLUTA NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA Y RESTITUCIÓN” a saber: “A. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: LA DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” y “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN”.
De la misma manera, no entrará a revisar y negará las siguientes pretensiones que componen el “7.2.1.4. TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN” a saber: “A. PRIMERA PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN” y “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN”. Lo anterior, dado que las pretensiones subsidiarias formuladas resultan excluyentes frente a la pretensiones principales parcialmente concedidas y la ANM condicionó su procedencia a la no prosperidad de las mismas.
En particular, si se revisa el numeral denominado “7.1. INTRODUCCIÓN A LAS PRETENSIONES” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral, se advierte que la ANM indicó lo siguiente frente a las pretensiones subsidiarias: “(…) De la misma manera cabe anotar que, al igual que en la demanda atraída, la presente demanda de reconvención exterioriza las pretensiones de manera autónoma, pero de forma CONSECUENCIAL y NO en bloque, de manera que, si no se accede con la primera, deberá acudirse a la subsidiaria en el estricto orden en que se señalan en el presente escrito.
(destacado original) TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Se presentan dos cuerpos de pretensiones principales de naturaleza declarativa, a saber: (i) las relacionadas con las REGALÍAS AMBIENTALES DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL y (ii) las relacionadas con las PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES.
A cada una de las pretensiones principales le corresponderá las subsiguientes pretensiones declarativas subsidiarias y así sucesivamente. (se destaca). (…) A su turno, se han contemplado un manojo de pretensiones declarativas subsidiarias que prevén el caso en el cual el Tribunal entienda que la cláusula vigesimosegunda del contrato -sobre el pago de las PARTICIPACIONES ECONÓMICAS- incluye el pago de las regalías ambientales; o que el pago de las regalías ambientales no es obligatorio en tanto que no se convinieron de manera autónoma e independiente en el contrato; o que, en definitiva, lo único que debe pagar el concesionario son exclusivamente las participaciones económicas contempladas en susodicha regla convencional.
En tales hipótesis, se solicitará que el tribunal, como primera medida y de manera subsidiaria: (i) Interprete que la cláusula vigesimosegunda no incluye el pago de regalías ambientales por tratarse de una obligación de naturaleza ambiental compensatoria de orden constitucional con destinación constitucional especial aplicable a toda explotación de recursos naturales NO renovables, es decir, ineludible.
Y, en ese sentido, que se declare que así lo hace valer el contrato. (ii) Que se declare judicialmente la nulidad absoluta parcial de (a) los apartes o (b) de la interpretación de la cláusula vigésima segunda que llevan a que el contratista NO pague las regalías ambientales de cobre demandados. La pretensión subsidiaria estriba en dos fundamentos principalmente, a saber: (1) que la cláusula así entendida es abusiva y contiene una condición puramente potestativa y (2) porque así entendida entraña una evidente inconstitucionalidad sobreviniente.
(iii) Que en caso de que no se acceda ni al incumplimiento, ni a la interpretación favorable a la ANM, como tampoco a la nulidad absoluta parcial de los apartes ilegales indicados en esta demanda así como la declaración de nulidad e ilegalidad de la interpretación de la cláusula vigesimosegunda asumida por el concesionario, se revise el contrato de concesión conforme a las tesis expuestas en la presente demanda.
(…)”. De la anterior lectura, se concluye que no hay lugar a que el Tribunal se pronuncie sobre las pretensiones subsidiarias al “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL” en la medida en que se accedió al mismo parcialmente y la decisión del Tribunal que se ha desarrollado unas líneas atrás no encaja con ninguna de las “hipótesis” planteadas expresamente por la ANM para que resultara procedente el análisis de las pretensiones subsidiarias correspondientes.
Adicionalmente, se debe anotar que la ANM, en el inicio de la redacción de cada una de las pretensiones subsidiarias formuladas en este punto relativo a las regalías, condicionó la procedencia de su revisión a la no prosperidad del “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL”. En efecto, en cada una de las mismas inició indicado “En caso de no prosperar la pretensión principal TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería declarativa DE INCUMPLIMIENTO (7.2.1.1.) (…) el H. Tribunal (…)”, situación que no se presentó en este caso.
De esta manera, al haber prosperado parcialmente varias de las pretensiones principales que componen el “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL” que hace parte del numeral “7.2.1. FRENTE A LAS REGALÍAS AMBIENTALES COMPENSATORIAS DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL” de la Demanda del Reconvención, por resultar excluyentes entre sí y por expresa disposición de la ANM, no hay lugar a revisar y por ende se deberán negar las pretensiones subsidiarias anteriormente listadas.
Por otra parte, al haber concedido parcialmente la “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA DE INCUMPLIMIENTO” de la Demanda formulada por la ANM en el marco del Proceso N° 2017-02381-01 el Tribunal no entrará a revisar y negará las siguientes pretensiones que componen el “PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA”, a saber: “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO” y “OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO” de ese mismo escrito procesal.
Igualmente, no entrará a revisar y negará las siguientes pretensiones que componen el “SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE DECLARATORIA DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN”, a saber: “PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE NULIDAD ABSOLUTA”, “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA DE RESTITUCIÓN” y “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO”.
Adicionalmente, no entrará a revisar y negará las siguientes pretensiones que componen el “TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, a saber: “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO, QUE MANTIENE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LAS PARTICIPACIONES”, “CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO, QUE FIJA EL TIEMPO DESDE QUE OPERA LA REVISIÓN CONTRACTUAL”, “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE TERCER PETITUM SUBSIDIARIO QUE FIJA EL TIEMPO DE LA REVISIÓN CONTRACTUAL” y “QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO”.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Lo anterior, toda vez que las pretensiones subsidiarias formuladas resultan excluyentes frente a la pretensión principal parcialmente concedida y la ANM condicionó su procedencia a la no prosperidad de la segunda. En efecto, si se revisa el acápite denominado “VIII PRESENTACIÓN INTRODUCTORIA DE LAS PRETENSIONES Y FORMULACIÓN DEL PETITUM” se observa que la ANM indicó lo siguiente frente a las pretensiones subsidiarias: “(…) El petitum principal: La demanda imputa un incumplimiento contractual con base en los hechos consignados conforme a los cuales el minero ha dejado de pagar las regalías de cobre, escudándose en lo dispuesto en la cláusula vigésimo segunda, debiéndolo hacer pues el pago de regalías es un deber constitucional y legal.
(…) El primer petitum subsidiario se presenta de manera suplementaria del primer petitum principal, en tanto que si del examen que ha realizado el Honorable Tribunal para despachar el petitum principal llegare a resultar que la cláusula vigésima segunda exonera del pago de regalías (…) El segundo petitum subsidiario procede cuando no hayan prosperado las pretensiones consignadas en el petitum principal y en el primer petitum subsidiario (…) Si ninguno de los petitum previos han prosperado, el tercer petitum subsidiario supone que el contrato y la cláusula vigésima segunda (…)” (Se destaca).
Igualmente, para el caso del “PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA”, la ANM condicionó su estudio a la no prosperidad del Petitum principal de incumplimiento y así sucesivamente respecto de cada uno de los petitum subsidiarios. En efecto, respecto del mismo indicó: “(…) En el evento en que no prospere el petitum principal de incumplimiento, ruego al Honorable Tribunal atender este primer petitum subsidiario que pretende (…)” (Se destaca).
En ese sentido, al haber prosperado parcialmente la “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA DE INCUMPLIMIENTO” y la “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA”, esta última como se verá más adelante, las cuales hacen parte del “PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALIAS Y PARTICIPACIONES”, por resultar excluyentes y por expresa disposición de la ANM, no hay lugar a revisar y por ende se deberán negar las pretensiones subsidiarias anteriormente listadas.
Por otra parte, al haber negado las pretensiones contenidas en los numerales (i) a (xviii) (excluyendo las ya indicadas) del numeral “7.2.2.1. PETITUM PRINCIPAL A. PRIMERA: SOBRE EL INCUMPLIMIENTO”, que hace parte del numeral “7.2.2. FRENTE A LAS PARTICIPACIONES ECONÓMICAS DEL CONTRATO” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral, procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones contenidas en el numeral “7.2.2.2.
PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO: DE INTERPRETACIÓN” puesto que de las demás subsidiarias se ocupará con posterioridad, en caso que haya lugar a estudiar las mismas. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 5.3.2. Pretensiones subsidiarias contenidas en el “7.2.2.2. PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO: DE INTERPRETACIÓN” relativo a “PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral.
La Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral contiene una serie de pretensiones declarativas subsidiarias consecuenciales frente a la pretensión principal declarativa de incumplimiento de las participaciones económicas contractuales que desconocen la subrogación acaecida con la promulgación de la Carta Política. En efecto, la subrogación implica la sustitución de una norma por otra, y como igualmente se ha expuesto de manera uniforme por la jurisprudencia, la citada institución jurídica implica la derogación, modificación o sustitución de la norma que es remplazada.
Al respecto, la Corte Constitucional, entre muchas sentencias, ha explicado el fenómeno de la derogación y subrogación, y así entre otras providencias ha dicho198: “(…) Los artículos 71 y 72 del Código Civil, así como la Ley 153 de 1887, establecen la existencia de tres clases de derogaciones: expresa, tácita y orgánica. De este modo, el artículo 71 del Código Civil establece, por una parte, que existe una derogación expresa cuando “la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua” y, por otra, que existe derogación tácita cuando “la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.
Asimismo, el artículo 72 de este mismo Código desarrolla este último concepto al especificar que “[l]a derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Finalmente, el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 introduce la derogación orgánica, al señalar lo siguiente: “[e]stímase insubsistente una disposición legal (…) por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. 29.
Adicionalmente, la Corte también ha identificado la subrogación199 como una modalidad de la derogación, la cual consiste en el “acto de sustituir una norma por otra200. De manera precisa, este tribunal ha señalado que la subrogación se diferencia de la derogación “como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular una disposición del ordenamiento jurídico, lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro.
Por tanto, como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte”201. (se destaca). En tal virtud, como se ha explicado previamente, la cláusula vigesimosegunda del Contrato de Concesión fue subrogada por el texto constitucional y la ley que lo desarrolló. Así, la determinación del sentido y alcance para que la condición suspensiva de la obligación del pago de las regalías se presente y produzca efectos jurídicos, no tiene eficacia con posterioridad a la 198 Corte Constitucional, Sentencia C-248 de 2020.
M.P. Alejandro Linares Cantillo 199 Cita en la Sentencia: Corte Constitucional, sentencias C-019 de 2015, C-898 de 2001. Asimismo, debe decirse que la Corte Constitucional también se ha ocupado del fenómeno de la subrogación, clasificándolo como una modalidad de la derogatoria (sentencias C-668 de 2008, C-241 de 2014 y C-085 de 2019), que ocurre en los casos en los que se da la sustitución de una norma por otra posterior de igual jerarquía y similar o idéntico contenido (sentencias C-019 de 2015 y C-085 de 2019). 200 Cita en la Sentencia: Corte Constitucional, sentencia C-502 de 2012. 201 Cita en la Sentencia: Corte Constitucional, sentencia C-429 de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería subrogación que ocurrió en virtud de la expedición de la C.P. y de lo dispuesto por la Ley 141 de 1994, y con anterioridad, tampoco es relevante cualquier interpretación, ya que se ha probado y además aceptado por las Partes que con anterioridad al 30 de junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 141 de 1994 que desarrolló el mandato constitucional del artículo 360, nunca se alcanzó a producir la cantidad de cien mil (100.000) toneladas.
Así las cosas, la pretensión “A. PRIMERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” desconoce que la participación nacional prevista en el Contrato y condicionada a la producción de cien mil (100.000) toneladas fue modificada por el efecto que sobre el ordenamiento jurídico causaron la promulgación de la C.P. y su desarrollo por la Ley 141 de 1994.
Por su parte la pretensión “B. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” parte del supuesto de la integración normativa del artículo 195 del decreto 2477 de 1986, sin embargo, como se ha explicado, la cláusula fue subrogada por la C.P. y la ley 141 de 1994. Finalmente, la “C. TERCERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” pretende la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, lo cual es incompatible con la subrogación que acaeció en los términos expuestos previamente.
Por todo lo anteriormente señalado, el Tribunal negará las pretensiones contenidas en el numeral “7.2.2.2 PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO: DE INTERPRETACIÓN”, a saber: “A. PRIMERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, “B. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” y “C. TERCERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”. Habiendo agotado el tema relativo a las pretensiones relacionadas con la Regalía y la Participación, procede el Tribunal a revisar las pretensiones relativas al ejercicio de facultades excepcionales de interpretación y modificación unilateral por parte de la ANM. 5.4.
Pretensiones relativas al ejercicio de facultades excepcionales por parte de la Agencia Nacional de Minería Respecto de este asunto en particular, las Partes formularon varias pretensiones en la que se buscaba, por parte de MINER, que se declarara que la ANM carecí a o carece de la facultad de interpretar o modificar unilateralmente el Contrato de Concesio n y por parte de la ANM, que se declarara que la ANM nunca interpreto o modifico unilateralmente el Contrato de Concesio n. En efecto, MINER formulo las pretensiones 3.1.1.1. de la Demanda Principal del Proceso Arbitral que sen ala: “Que se declare que la Agencia Nacional de Minería, en su calidad de concedente en el Contrato de Concesión Minera No. 9319 celebrado el 24 de junio de 1987 y suscrito originalmente entre el Ministerio de Minas y Energía y la sociedad El Roble Exploración y Explotación S.A. (hoy Minera El Roble S.A.), carecía de la facultad de interpretar o modificar unilateralmente el citado contrato de concesión.”, y la 2.3.1. de la Demanda Subsanada del proceso N° 2021-0368-00 que sen ala: “2.3.1.
Que se declare que la Agencia Nacional de Minería carece de la facultad de interpretar o modificar unilateralmente el Contrato de Concesión No. 9319 que fue celebrado entre el Ministerio de Minas y Energía (hoy Agencia Nacional de Minería) y la sociedad El Roble Exploración y Explotación S.A. (hoy Minera El Roble S.A.)”. Mientras que la ANM formulo la pretensio n NOVENA contenida en el numeral “7.2.1.1.
PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral, que sen ala lo siguiente: “NOVENA: Que, como consecuencia de lo anterior y por las razones que encuentre probadas el TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería despacho, se declare que la ANM nunca interpretó o modificó unilateralmente el citado contrato de concesión minera 9319”.
Respecto de las pretensiones de MINER, el Tribunal considera que deben ser desechadas pues conforme a lo expresamente establecido en el Decreto 222 de 1983 estatuto contractual vigente para la fecha de celebracio n del Contrato de Concesio n202, dicho negocio jurí dico era un contrato administrativo203, el cual, por virtud de lo sen alado en el artí culo 18204 de esa misma disposicio n, estaba sometido a las normas de modificacio n e interpretacio n unilateral previstas en los artí culos 20 a 24 de dicho estatuto.
En ese sentido, no es cierto, como lo sostiene MINER, que la ANM carece o carecí a de la facultad de modificar o interpretar unilateralmente el Contrato de Concesio n. Ahora bien, se resalta que el ejercicio de estas potestades bajo el decreto ley 222 de 1983, vigente al momento de celebrar el Contrato de Concesio n, requerí a del agotamiento de un procedimiento especial para el efecto.
Al respecto el artí culo 21 del estatuto, para efectos de ejercer la modificacio n unilateral ordenaba: “Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al Decreto-ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.”.
De esta manera, es claro que para ejercer la potestad excepcional de modificacio n del contrato se requerí a una causa especial de intere s pu blico, que sea indispensable y adema s que se haga, a falta de acuerdo entre las partes, mediante acto administrativo motivado. En similar sentido, respecto de la interpretacio n unilateral de los contratos administrativos, el artí culo 24 del mencionado estatuto dispuso lo siguiente: “Se sentará un acta con los resultados de la reunión; si no existiere acuerdo, la entidad pública señalará la forma como el contrato debe continuar y ser ejecutado, mediante resolución motivada que se notificará conforme al Decreto- ley 2733 de 1959 o las normas que lo sustituyan.
Contra la resolución que esto defina sólo procederá el recurso de reposición; en firme la decisión, el cumplimiento del contrato se hará conforme allí se disponga, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista”. Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, el Tribunal considera, adicionalmente, que no existe ninguna evidencia documental en el expediente que permita concluir que, en alguno de los actos proferidos por la ANM, de manera unilateral, se haya invocado alguna de las disposiciones anteriormente citadas para modificar o interpretar el contenido del Contrato de Concesio n y mucho menos que las haya impuesto con tal cara cter y formalidad. 202 Al Contrato de Concesión se aplica lo previsto en el Decreto 222 de 1983, en la medida en que el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 78.- De los Contratos Procedimientos y Procesos en curso.
Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”. 203 Decreto 222 de 1983, “Artículo 16. De la clasificación y de la naturaleza de los contratos. Son contratos administrativos: (…) 6.
Los de explotación de bienes del Estado. (…)” 204 “Artículo 18. Aplicación de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales. Los contratos administrativos que se celebren con posterioridad a este estatuto, se rigen por los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de las entidades públicas que los suscriban, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal negara la pretensio n 3.1.1.1. de la Demanda Principal del Proceso Arbitral, la pretensio n 2.3.1. de la Demanda Subsanada del proceso N° 2021-0368-00 y concedera la pretensio n “NOVENA” del numeral “7.2.1.1 PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral.
Habiendo agotado este punto, procede el Tribunal a revisar las pretensiones y excepciones formuladas por las Partes frente a los actos expedidos por distintas dependencias de la ANM. 5.5. Pretensiones relativas a los actos expedidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera y la Coordinadora del Grupo de Cobro Coactivo de la Agencia Nacional de Minería Estima el Tribunal que el problema jurídico consiste en determinar si las liquidaciones de las regalías y participaciones, así como los diferentes autos y documentos expedidos durante la ejecución del Contrato de Concesión implican un paz y salvo en relación con el cumplimiento del mismo y con la obligación de pago de las contraprestaciones económicas contenidas en este, o, por el contrario, si son actos derivados de ejecución que no ostentan la entidad para exonerar del pago de las regalías a MINER.
Con base en los argumentos y reflexiones presentadas por las Partes durante el Trámite arbitral, existen dos situaciones que son especialmente relevantes en relación con el asunto: i) las liquidaciones que no incluyen las regalías por la explotación de cobre durante un periodo de ejecución del contrato y, ii) los documentos que expresan que MINER se encuentra a paz y salvo en relación con el pago de contraprestaciones económicas, y que en su concepto, constituyen actos administrativos definitivos que dan cuenta del cumplimento de la totalidad de las obligaciones de pago de regalías o participaciones.
Para resolver el asunto descrito se analizará el Contrato de Concesión y las funciones de fiscalización atribuidas a la autoridad minera, la diferencia entre la liquidación del contrato y la liquidación periódica de las exportaciones y los “paz y salvos” expedidos por algunos funcionarios, el acto propio y la confianza legítima en relación con esta materia, y finalmente, el dictamen pericial que se presenta como base de la postura de la convocante para apoyar sus conclusiones. 5.5.1.
El contrato de concesión y las funciones de fiscalización Como es conocido, el Contrato de Concesión, es de tracto sucesivo, tiene un plazo extenso, prevé el pago de contraprestaciones económicas derivadas de la explotación de minerales, y como TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería todo contrato, se debe ejecutar de buena fe según los mandatos del artículo 1603205 del Código Civil y 871206 del Código de Comercio.
En virtud de las diferentes obligaciones a cargo de MINERA y en especial de aquella consistente en el pago de las contraprestaciones económicas que son objeto de controversia en este proceso arbitral, el Contrato de Concesión integra la potestad o poder de fiscalización en cabeza de la autoridad minera correspondiente, según las diferentes estructuras estatales que, a lo largo del plazo de ejecución, tuvieron la responsabilidad de cobrarlas.
Esta función se desarrolla de manera constante y permanente, y en sí misma, permite que se ajuste y perfeccione de conformidad con la evolución del Contrato de Concesión durante todo el periodo de su ejecución. Y así, en cumplimiento de dichas funciones, dentro del plazo previsto de 30 años, es normal entre otras posibilidades, que se realicen revisiones y ajustes a los procedimientos y formatos utilizados para remitir la información y calcular las contraprestaciones que cause la explotación minera.
Dichos ajustes y requerimientos no se alejan del deber de buena fe objetiva que implica un deber de comportamiento que se expresa en la ejecución del Contrato de Concesión dentro de las labores de fiscalización. 5.5.2. La liquidación del contrato y la liquidación periódica de las exportaciones y el “paz y salvo” El Tribunal estima que el paz y salvo del Contrato de Concesión se produce cuando se han ejecutado las obligaciones previstas en él y se procede a la liquidación correspondiente.
Así, la liquidación del contrato acaece cuando concluye, y es en ese momento, cuando ocurre un cruce de cuentas en relación con los derechos y obligaciones asignadas a cada una de las partes del mismo, con el objetivo de establecer si estas pueden declararse a paz y salvo, o si, por el contrario, subsisten obligaciones por cumplir. En esta etapa se lleva a cabo, igualmente, el ajuste y arreglo económico, jurídico y técnico.
Sobre el particular el Consejo de Estado ha expuesto lo siguiente207: “(…) liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, 205 En materia contractual prevalece la buena fe objetiva.
Así, la doctrina explica la previsión contenida en el artículo 1603 del Código Civil resaltando que se manifiesta como un deber de comportamiento a diferencia de la buena fe subjetiva que se refiere al mero estado de conciencia. La doctrina ha expuesto sobre el particular: “Por otra parte, la buena fe objetiva encuentra consagración en el artículo 1546 del Código Civil chileno, artículo 1603 del C. C. colombiano, conforme al cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”, de donde se desprende que la buena fe objetiva se manifiesta claramente como un deber de comportamiento, que exige para predicar la buena fe del agente que este adecue de manera efectiva su conducta a las reglas que emanan del principio, por oposición al mero estado de conciencia a que alude el artículo 768 refiriéndose a la buena fe subjetiva”.
Revista de Derecho Privado Externado de diciembre 2009. “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”. Martha Lucía Neme Villarreal. Pag 52. 206 El artículo 871 del Código de Comercio prevé el deber de buena fe de la siguiente manera: “Artículo 871. Principio de la Buena Fe.
Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”. 207 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Rad. 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) M.P. Enrique Gil Botero.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual (…)”.
Así las cosas, la liquidación pone punto final a las diferentes relaciones jurídicas existentes entre los contratantes, y solo hasta este instante, se extinguen las obligaciones y derechos que cada uno ostenta con ocasión de la relación jurídica. Por tal razón, los actos administrativos contractuales expedidos durante la ejecución del contrato no necesariamente implican un paz y salvo, ni una declaración definitiva de cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales, legales o constitucionales en cabeza de los contratantes.
Desde una perspectiva jurídica muy general, se conoce que las relaciones de las personas con la administración se inician de oficio o en virtud del ejercicio de una solicitud particular, y se pueden concretar a través de un acto administrativo, que es la manifestación de la voluntad pública directa y reflexivamente encaminada a la producción de efectos jurídicos.
La manera típica como los particulares definen sus relaciones jurídicas es el acto jurídico, y cuando dos o más partes expresan su voluntad y acuerdo lo hacen a través del contrato. Así, el contenido del acto administrativo y del contrato es el de regular determinadas relaciones jurídicas. Los códigos de procedimiento administrativo han definido que sólo son revisables por la jurisdicción aquellos actos que califica como definitivos, entendiendo por tal que con ellos se regula y define, de manera concreta, una determinada relación jurídica.
En consecuencia, aquellas manifestaciones administrativas que no tengan este contenido no son acusables. La relación jurídica que existe entre las Partes de este Proceso Arbitral, la ANM y MINER es de naturaleza contractual, es decir que el Contrato de Concesión regula los deberes y derechos recíprocos entre las partes, y por lo mismo estas se encuentran jurídicamente vinculadas a los efectos derivados del acuerdo de voluntades alcanzado.
De manera excepcional o exorbitante, la administración goza de unas prerrogativas que le permiten redefinir las condiciones del contrato en forma unilateral, como la modificación, interpretación o terminación unilateral, las cuales no se han presentado en la ejecución de este Contrato, tal y como se ha expuesto. A contrario sensu, aquellas manifestaciones de la administración en las que no se definan situaciones jurídicas no constituyen actos administrativos, no son susceptibles de ser acusados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, y su contenido debe ser analizado dentro del contexto de la relación jurídica existente entre la administración y la persona afectada.
Bajo esta perspectiva, se deben analizar los autos, oficios y demás documentos en los que la ANM requirió a MINER para el pago de las contraprestaciones económicas, esto es dentro de la relación contractual existente, y no como si se tratara de una relación diferente de naturaleza estrictamente pública. En tal virtud, el Tribunal insiste en la relatividad de los requerimientos y documentos que se analizan, pues se refieren en concreto a diferentes prestaciones periódicas que son parte del precio del Contrato de Concesión, mas no determinan, regulan o modifican la relación jurídica contractual en forma definitiva.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Debe destacarse que los documentos contractuales que se expidieron durante la ejecución del Contrato de Concesión y contienen manifestaciones en relación con la liquidación de exportaciones realizadas por MINER y el “paz y salvo” o “aprobación” de su pago emitidos por los funcionarios encargados de las funciones de liquidación y cobro de las contraprestaciones económicas en diferentes periodos de tiempo, son totalmente diferentes, en su alcance y efectos, a la liquidación del contrato y al reconocimiento que puede realizar el contratante, esto es, la ANM a través del funcionario que ostenta la representación legal en materia contractual, sobre el cumplimiento de las obligaciones del Contrato y sobre el pago de la totalidad de las regalías derivadas del derecho que tuvo MINER para explotar los recursos naturales no renovables al finalizar el contrato.
Precisamente, la omisión en la liquidación y cobro de las regalías sobre la explotación de cobre por parte de la autoridad minera durante un periodo de ejecución del Contrato de Concesión no implica la inexistencia de la obligación de pago a cargo del MINER que ostenta el derecho de explotación del recurso natural no renovable, puesto que las liquidaciones de exportaciones de los minerales extraídos del yacimiento, contenidas en diversos documentos y formatos durante la ejecución del Contrato de Concesión, que no incluyeron el cobro de la regalía por la explotación de cobre, no tienen la entidad o capacidad para exonerar a MINER del cumplimento de la obligación de pago de las regalías previstas en la Constitución Política y la ley, pues según se ha dicho, estas emanan de un precepto superior que debe ser acatado. 5.5.3.
El acto propio y la confianza legítima Ahora bien, frente a las expectativas que pudo tener MINER por el no cobro de regalías por la explotación de cobre durante un periodo de la ejecución contractual y los actos que se expidieron con las liquidaciones correspondientes para el pago de contraprestaciones económicas por la explotación de distintos minerales del yacimiento, es pertinente verificar si es posible atribuir responsabilidad, bajo la teoría del acto propio, a la autoridad minera contratante, y en este sentido, evaluar si en virtud del principio de buena fe contractual y confianza legítima, se crearon expectativas legítimas o se consolidaron situaciones jurídicas a favor de MINER, como se ha pretendido en el presente trámite arbitral.
Sobre el particular, debe resaltarse que la Parte Convocante pretende la protección de la confianza legítima o buena fe exenta de culpa con fundamento en un marco de responsabilidad bajo la teoría del acto propio, basándose por un lado en la omisión en las liquidaciones y cobro de la regalía por la explotación de cobre durante un periodo de la ejecución del Contrato de Concesión, no obstante que su cobro sí se efectuó en otro periodo, y por otro, en los paz y salvo y documentos de aprobación sobre pagos de las exportaciones que se expidieron.
Sin embargo, en el acervo probatorio recaudado durante el proceso no se acreditaron hechos y conductas inequívocas, duraderas, consistentes y coherentes de naturaleza activa que permitieran consolidar la convicción invencible en relación con la inexistencia de la obligación de pago de la regalía. Lo cierto es que, dentro del expediente, no se evidencia con claridad un conjunto sistemático de actuaciones positivas por parte de la autoridad minera que indiquen de forma clara y sin lugar a dudas, que no debían cancelarse las regalías previstas en el artículo 360 de la Constitución Política y exigibles desde la Ley 141 de 1994 y que hoy son objeto de controversia en el presente trámite arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Y es que, el Contrato de Concesión implica el derecho de explotación y se encuentra compuesto por una serie de deberes y obligaciones en cabeza del concesionario, en donde, en virtud de la previsión de la C.P., se resalta como un elemento de su esencia, que no admite pacto en contrario, el pago de las contraprestaciones económicas causadas por el derecho a explotar los recursos naturales no renovables de la mina.
Con esta óptica, debe recordarse que la teoría del acto propio exige el cumplimiento de tres (3) condiciones a saber; en primer lugar, debe existir una conducta jurídicamente relevante que genere en el otro una expectativa seria y legítima sobre el comportamiento en el futuro. En segundo término, una pretensión que contradiga el comportamiento previamente adoptado por la otra parte afectando el deber de coherencia, y por último y en tercer lugar, la identidad de sujetos.
En el mismo sentido debe resaltarse que la teoría del acto propio en materia contractual requiere el análisis desde la buena fe objetiva, activa y pasiva, por parte de los contratantes. Así, la parte que pretende hacer valer el comportamiento contradictorio o incoherente ostenta varios deberes de comportamiento y exige no solo la buena fe subjetiva entendida como un grado de conciencia específico, sino que requiere la existencia de conductas jurídicamente relevantes y suficientes.
En efecto, la buena fe opera para los dos contratantes e implica la existencia de deberes y el respeto mutuo de postulados, diligencia y consideración, que permitan transformar la creencia subjetiva en la convicción objetiva, y es aquí precisamente donde no es posible apreciar que pueda consolidarse la creencia objetiva y legítima del no pago de las regalías por la explotación minera, no solo porque la C.P. claramente las consagra en el ya citado artículo 360, sino porque su no cobro durante un periodo de la ejecución contractual no tiene la entidad, relevancia o significación suficiente para extinguir la obligación del pago a cargo del concesionario.
En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha explicado la buena fe objetiva a través de los deberes de comportamiento indicando que la conducta debe ajustarse a la rectitud, lealtad y honestidad. Así, ha indicado208: “(…) Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás, en síntesis, pues, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad (…)”.
En este orden de ideas, para apreciar que la actuación de una de las partes de un contrato ha implicado alejarse de los citados deberes de conducta, contrario sensu, debe probarse que sus acciones u omisiones distan de los postulados indicados y no constituyen un simple descuido o ausencia de diligencia. El incumplimiento de un deber atribuido a una parte en un contrato durante un tiempo, que además se deriva no solo del acuerdo de voluntades, sino directamente del cumplimiento de los mandatos previstos en la C.P. y la ley, como es el cobro de las regalías, no releva a la otra parte 208 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacio n Civil.
Sentencia de 9 de agosto de 2000, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Exp. 5372. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería de su obligación de pago, ni permite, bajo las premisas de la buena fe exenta de culpa, consolidar la conciencia o convicción suficiente que la legitime para comprender que no está obligado al pago de la citada contraprestación económica.
En virtud de lo expuesto, no es posible la consolidación de una expectativa legítima en contra de la previsión contenida en la C.P. 5.5.4. Los actos de trámite y definitivos La Parte Convocante ha sostenido dentro del proceso arbitral que las diferentes entidades públicas que han tenido a cargo la función de liquidar las contraprestaciones económicas por la explotación de la mina han proferido actos administrativos.
Así ha indicado que son: “(…) documentos a través de los cuales se liquidaban periódicamente las contraprestaciones económicas derivadas de las diferentes exportaciones, liquidaciones en las cuales normalmente se definía el valor de las regalías por oro y plata y se abstenían de incluir cualquier concepto por participaciones pues no se habían cumplido las condiciones para hacerlo.
Estos documentos tienen la característica de verdaderos actos administrativos pues cumplen con las condiciones que el Consejo de Estado ha venido precisando a lo largo de los años para efectos de determinar la naturaleza jurídica de las facturas, liquidaciones o cuentas de cobro entidades para hacer efectivo el pago de sus obligaciones, tales como prestadores de servicios públicos, impuestos de alumbrado público o predial, etc.”209.
Ahora bien, en virtud de sus atribuciones legales y reglamentarias relacionadas con la competencia para realizar las labores de fiscalización ya explicadas, y los deberes contractuales, así como la naturaleza jurídica de las diferentes entidades públicas que han tenido a cargo dicha función, se han proferido diferentes documentos por parte de la autoridad minera.
Sin embargo, el punto central es determinar si los mismos son actos de trámite o definitivos para efectos de consolidar una situación jurídica a favor de MINER en los términos ya expuestos. En efecto, el artículo 43 del CPACA define los actos administrativos definitivos indicando: “(…) Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado su diferencia con los actos de trámite de la siguiente forma: “(…) En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado entre los actos administrativos definitivos y los de trámite, así: «Los primeros son aquellos que resuelven determinado asunto o actuación administrativa, es decir los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; en contraposición con los segundos que sirven de medio para que los definitivos se pronuncien(…)”210.
En relación con la determinación de la categoría de los actos administrativos proferidos por la autoridad minera durante la ejecución del Contrato, y para establecer si son definitivos o de trámite con ocasión de las actuaciones que se dieron entre las Partes durante la ejecución del mismo, resulta pertinente recordar que la administración tiene la facultad de guiar, ordenar y dirigir el contrato y el desarrollo de éste durante su ejecución con el fin de alinear la conducta 209 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0249. 210 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de abril de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2022-00137-01 M.P: William Barrera Muñoz.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería del particular al logro de los fines dispuestos para el tipo contractual de que se trate, en este caso, del Contrato de Concesión. De manera que, mal haría la administración en sustraerse de esta facultad toda vez que resulta necesaria para garantizar la satisfacción de los fines Estatales y el interés general, así como el adecuado, oportuno y eficaz desarrollo del contrato estatal en cada una de sus etapas y con especial incidencia, durante la ejecución del mismo.
Así, de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente se puede observar que los documentos que contienen las liquidaciones se circunscriben a exportaciones concretas sin que: i) impliquen un juicio, evaluación o revisión del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones del contrato, ii) tengan la capacidad de definir las contraprestaciones económicas que deben o no cobrarse y que son objeto de esta controversia judicial o, iii) declaren al concesionario en paz y a salvo por el pago de la totalidad de contraprestaciones económicas previstas en el Contrato de Concesión hasta su finalización. Así, los citados documentos constituyen actos de ejecución contractual que no liquidan el Contrato y en tal virtud, no tienen la capacidad de crear una situación jurídica consolidada y definitiva que lleve a la declaratoria de paz y a salvo a favor de MINER por el pago de las regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables.
En conclusión, debe reiterarse que los documentos que contienen la liquidación de contraprestaciones económicas por exportaciones de oro, plata y cobre, durante el periodo de ejecución del Contrato de Concesión, son diferentes del acto de liquidación del contrato que finaliza la relación contractual y declara en paz y a salvo a los contratantes.
Aquellos documentos fueron expedidos en virtud de la ejecución del contrato, con ocasión del desarrollo del objeto contractual, consistente en el aprovechamiento total de los sulfuros polimetálicos del yacimiento, y para efectos de los valores allí descritos contienen decisiones de la autoridad administrativa de ejecución. Sin embargo, no extienden su alcance a la determinación del cumplimiento o no de la totalidad de las obligaciones y deberes que, en materia de pago de contraprestaciones económicas a cargo del concesionario, con anterioridad o con posterioridad a la regulación contenida en la C.P. y en la Ley 141 de 1994 y durante toda la ejecución del Contrato de Concesión. Así las cosas, para estos efectos no son actos administrativos definitivos que consolidan situaciones jurídicas a favor de MINER declarándola e paz y a salvo en relación con el cumplimiento de sus obligaciones de pago de regalías. 5.5.5.
El valor probatorio del dictamen pericial elaborado por OCH Forensic & Dispute Services MINER sostiene con especial énfasis en sus alegatos de conclusión que el Dictamen Documental y Financiero – OCH acredita la expedición de diversos documentos que contienen las liquidaciones realizadas de las contraprestaciones económicas derivadas de las diferentes exportaciones, y que los mismos son actos administrativos, para afirmar, con base en las explicaciones del perito lo siguiente211: “224 Es tan claro que las liquidaciones se hacían teniendo en la mira la totalidad de los minerales exportados, que cuando se expedían los paz y salvo que de 211 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0249.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería manera sucesiva fueron generadas por diferentes autoridades, ellos se referían a las obligaciones contractuales en general y no a una factura en particular (…)”. Igualmente, expone su postura señalando212: “(…) 228 En resumen, de acuerdo con lo antes expuesto, podemos afirmar que los diferentes actos administrativos contentivos de liquidaciones periódicas eran verdaderos actos definitivos y en firme, que producían los efectos jurídicos previstos en tanto en los artículos 62 y 64 del decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) como en los artículos 87 y 89 de la ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
Esta firmeza nunca se ha visto alterada pues esas liquidaciones jamás fueron demandas por las autoridades que lo expidieron así como tampoco fueron objeto de revocatorias directas proferidas por la autoridad minera. Por tanto, las diferentes liquidaciones proferidas se encuentran en firme, no pueden ser objeto de revisiones posteriores pues ni la autoridad ha solicitado el consentimiento del particular pare revocarlas, tampoco fueron objeto de demandas a través de las cuales se buscara la declaratoria de nulidad de las mismas y, en consecuencia, deben ser respetadas tanto por la ANM como por el honorable Tribunal Arbitral (…)”.
El Dictamen Documental y Financiero – OCH213 revisó la exportaciones realizadas por “El Roble Exploración y Explotación S.A. ERESSA y Minera el Roble S.A Miner S.A” y señaló que “han sido en total 98 exportaciones, (18 realizadas por EREESA S.A. y 80 por MINER S.A:)”, las cuales se llevaron a cabo en diferente tiempo, (desde junio de 1991 hasta mayo de 2022), existen cambios en el exportador y en las entidades que intervienen al momento de liquidar la regalía o participación”, igualmente el dictamen señaló los periodos precisos y las diferentes autoridades que liquidaron la “participación o regalía”, pero en todo caso aclaró que los análisis se realizaron con fines netamente financieros.
Sobre este último punto el dictamen expresamente expreso214: “(…) A continuación expondremos las transiciones halladas en los diferentes documentos que reposan en los expedientes y archivos de las compañías mineras, en asuntos relacionados con la liquidación de participación o regalías. Es importante anotar, que dichos análisis se realizaron únicamente con fines netamente financieros; es decir, no se efectuaron interpretaciones normativas; se extrajeron los datos necesarios para confirmar y verificar las liquidaciones de regalías y si el pago fue efectuado (…)”.
(Se destaca). Algunos documentos emitidos a lo largo de la ejecución del Contrato de Concesión, relativos a la verificación del pago de regalías derivadas de facturas particulares por operaciones de exportación, expresaron que se había realizado el pago, y por tal motivo, que el concesionario minero se encontraba a paz y salvo con esa contraprestación. Así, por ejemplo, en la página 52 del Dictamen Documental y Financiero – OCH se resalta el documento emitido por el Coordinador de Recaudo y Distribución de Regalías de INGEOMINAS 212 Ibidem. 213 Ver Cuaderno 02 Pruebas –DEMANDA – 7-4-1- DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL – Dictamen Pericial OCH – Dictamen Minera El Roble VF.pdf 214 Ver Cuaderno 02 Pruebas –DEMANDA – 7-4-1- DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL – Dictamen Pericial OCH – Dictamen Minera El Roble VF.pdf – Página 20 TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería donde se utiliza la expresión “Paz y salvo”, sin embargo, si se aprecia con detalle la redacción del documento se observa que se refiere a la factura y a la contraprestación específica derivada de la misma.
En este sentido, la séptima y última pregunta realizada a los peritos se encaminó a identificar “Uno a uno los paz y salvo, aprobaciones, finiquitos o en general documentos que hubieran expresado conformidad con los pagos realizados por MINER a la autoridad minera”, y sobre el particular, el dictamen pericial indicó215: “Fueron identificados en los “expedientes” y en los “archivos administrativos de las compañías mineras”, diversos documentos, tales como: el Contrato Nro. 9319, las Declaraciones de Exportación (DEX), los “final invoice”, las liquidaciones de participación o regalías, “autos” administrativos, pagos efectuados por las mineras; así como los “Paz y Salvo” y “aprobaciones” de pagos de liquidaciones, emitidos por las autoridades mineras.
Ingeominas emitió “Paz y Salvo” el “19 de marzo de 2009”, en el que manifiesta la conformidad de los pagos por regalías realizados, el documento con referencia “RDR- 0093” (ver PT-09.01), informa: “según la información correspondiente a las regalías pagadas por concentrados polimetálicos dentro de lo pactado en el contrato 9319, y según la información enviada por MINER S.A. sobre las exportaciones de este material, allegada por medio del Grupo de Trabajo Regional Medellín de INGEOMINAS a esta oficina, encontramos que según la última Factura causada a nombre de Minera el Roble S.A., se realizó el pago respectivo y que por tanto esa empresa se encuentra a PAZ Y SALVO con esta contraprestación. (…) Además del “Paz y Salvo” anterior se hallaron los siguientes documentos que contienen “aprobaciones” del pago de “regalías”, para algunas exportaciones, los cuales se citan (ver PT-09) (…)” (Se destaca).
Sobre el particular, debe resaltarse que el objeto de la prueba216 se encaminó, entre otros asuntos, a la determinación del procedimiento de liquidación y pago de las participaciones y de 215 Ver Cuaderno 02 Pruebas –DEMANDA – 7-4-1- DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL – Dictamen Pericial OCH – Dictamen Minera El Roble VF.pdf – Páginas 127 a 129. 216 Ver Cuaderno 02 Pruebas –DEMANDA – 7-4-1- DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL – Dictamen Pericial OCH – Dictamen Minera El Roble VF.pdf – Página 22 donde se expresó: “(…) Con fundamento en las solicitudes realizadas por la Parte, el objeto general de la pericia consiste en determinar el “procedimiento de liquidación y pago de participaciones o regalías de minerales por parte de las Compañías” exportadoras EREESA S.A. y MINER S.A:, “de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 9319, suscrito entre EREESA S.A. y el Ministerio de Minas y Energía”; indicando “cuáles fueron las autoridades mineras que intervinieron en la liquidación y pago de participaciones y regalías de minerales de cobre, oro y plata en el desarrollo del contrato de concesión”, informando además, cuáles fueron “las cantidades de la producción y exportación, totalizando por exportación y por año, la cuantía de la participación o regalía liquidada por la respectiva autoridad minera y el valor pagado.” Se establece a su vez, “si hubo algún requerimiento antes del año 2015 por parte de la ANM o en general de la autoridad minera, a través del cual se pretendiera que MINER pagara algún tipo de contraprestación, participación o regalía por el mineral de cobre”, informando a través de “qué documento” la Agencia emitió “la primera liquidación por medio de la cual” se pretendiera el cobro de participación en la producción y exportación de cobre, oro y plata a las Compañías mineras; indicando “los documentos que tenía en cuenta el Concedente o en general la autoridad minera para efectos de realizar la liquidación de las contraprestaciones, participaciones o regalías generadas por la producción de minerales de cobre, oro o plata”; detallando “uno a uno los paz y salvo, aprobaciones, finiquitos o en general documentos que hubieran expresado conformidad con los pagos realizados por MINER a la autoridad minera (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería las regalías por las diferentes autoridades que tuvieron esta atribución a lo largo del Contrato de Concesión, entre otros asuntos, y como se acaba de indicar, al final se buscó la identificación de los documentos que contenían aprobaciones o paz y salvos en relación con los pagos.
Sin embargo, el alcance de la pericia no fue determinar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las Partes, ni mucho menos determinar la existencia y validez de las obligaciones de pago de regalías o participaciones por parte MINER, asuntos eminentemente jurídicos que no se pueden deducir de aprobaciones o paz y salvos de liquidaciones puntuales y referidas a exportaciones o embarques específicos según operaciones e informaciones económicas y financieras particulares.
Finalmente, en relación con la firmeza de los actos alegada por la Parte Convocante, debe precisarse que la fuerza ejecutoria de un acto administrativo en relación con la obligación de pago de una contraprestación económica derivada de una liquidación concreta y específica resultado de una operación plenamente identificada de exportación, no sustrae o finaliza la competencia que es atribuida a la autoridad minera para revisar, ajustar y verificar el cumplimiento total de las obligaciones del concesionario, y mucho menos, de aquella consistente en el cumplimiento del pago de contraprestaciones económicas previstas en la C.P. por parte de quien ostenta el derecho a explotar un recurso natural no renovable.
En este sentido, los diferentes documentos que contienen liquidaciones, declaraciones de paz y salvo en relación con los pagos de exportaciones o las aprobaciones de pago, entre otros, no implican la liquidación del contrato o la aceptación del cumplimiento de las obligaciones de contraprestaciones económicas, “regalías o participaciones”, ni permiten consolidar una situación jurídica a favor MINER que le ampare en su pretensión de no pago de las regalías.
De esta manera y con base en el análisis realizado es posible concluir que: a) Los documentos y liquidaciones relativos al pago de contraprestaciones económicas durante la ejecución del Contrato de Concesión son actos de la ejecución del contrato, pero no son definitivos en relación con el cumplimiento total de las obligaciones de pago de las regalías. b) Solo la liquidación del Contrato de Concesión suscrita por el funcionario competente de la ANM y el representante legal de MINER puede declarar el paz y salvo en el cumplimiento de sus obligaciones a las Partes, y en especial, al concesionario en relación con el pago de las regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables de la mina. c) La omisión en el cobro de las regalías por la explotación de cobre durante un periodo de la ejecución del Contrato de Concesión no es suficiente ni relevante para consolidar una situación jurídica o una expectativa legítima, bajo el principio de confianza legítima y la teoría del acto propio a favor de MINER, que le permita no pagar las contraprestaciones económicas a su cargo consignadas en el artículo 360 de la C.P. y la Ley 141 de 1994 y demás normas posteriores y complementarias, y de las leyes y demás normas vigentes antes de la promulgación de la C.P. y que rigieron el Contrato de Concesión (Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, y el Decreto reglamentario 2477 de 1986).
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería d) El Dictamen Documental y Financiero – OCH es de carácter eminentemente financiero y documental y no prueba la existencia y validez de actos administrativos definitivos en relación con el cumplimiento total del pago de las regalías derivadas de la explotación de los recursos naturales del contrato, el cual solo se podrá acreditar, como consecuencia de la liquidación del Contrato de Concesión. 5.5.6.
El Compromiso y la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos El Compromiso suscrito por las Partes expresó en el punto “DÉCIMO – COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL ARBITRAL” de la parte “III. LOS ELEMENTOS DEL COMPROMISO O PACTO ARBITRAL” que las facultades concedidas al Tribunal “(…) deben interpretarse de una manera amplía (…)”, para que sean “suficientes” para resolver las controversias de manera “(…) completa e integral y de forma definitiva (…)”.
En el mismo orden de ideas, debe destacarse que la citada disposición establece que la competencia del Tribunal se extiende a todas las pretensiones y excepciones de todos los procesos, con fundamento en el capítulo denominado “CONSIDERACIONES QUE FUNDAMENTAN E INFORMAN EL PACTO”, en la solicitud de Acuerdo de Pago bajo protesto del 24 de diciembre de 2021 y en la solicitud de adición del Acuerdo de Pago bajo protesto del 4 de junio de 2022, sin dejar de resaltar expresamente que: “(…)Ni la suscripción de este pacto arbitral ni la consecuente remisión al Tribunal Arbitral de los procesos judiciales que actualmente cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa, podrán entenderse como un desistimiento de las pretensiones, excepciones, argumentos de defensa y alegaciones consignados por las Partes en sus diferentes actuaciones procesales (…)”.
La Demanda Principal del Proceso Arbitral incorpora en la pretensión principal 3.1.1.10 que busca que se declare que la ANM incumplió el Contrato de Concesión al proferir trece (13) actos administrativos identificados en los numerales 3.1.1.10.1 a 3.1.1.10.13, en los cuales se incorporan requerimientos para el pago de las regalías por cobre y de participaciones por oro, plata y cobre, así como liquidaciones y reliquidaciones.
Por su parte, en la pretensión principal 3.1.1.11, MINER busca que se declare la nulidad de varios actos administrativos identificados entre los numerales 3.1.1.11.1 a 3.1.1.11.13. Estos últimos coinciden con los identificados en la pretensión 3.1.1.10 proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM.
Ahora bien, la pretensión 3.1.1.12 busca que se declare la nulidad de las Resoluciones proferidas por la Coordinadora del Grupo de Cobro Coactivo de la ANM a través de la cual se aprobó el Acuerdo de Pago (Resolución N°. 230 del 27 de diciembre de 2021) y se modificó y adicionó el Acuerdo de Pago (Resolución N° 75 del 13 de junio de 2022), pretensiones identificadas con los numerales 3.1.1.12.1 y 3.1.1.12.2 respectivamente.
Así las cosas, el Tribunal procede a estudiar la competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos mencionados. En primer lugar, debe mencionarse que la jurisprudencia y la doctrina han expuesto diferentes posturas a lo largo de muchos años sobre la competencia de la justicia arbitral para TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos por las entidades públicas, y así, en general se ha aceptado, de conformidad con la ley, que no es posible para la justicia arbitral pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos que se expiden en virtud de potestades o facultades excepcionales, esto es, caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral y reversión, y que en todo caso es posible para la jurisdicción arbitral decidir sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos.
En este sentido, el artículo 1 de la ley 1563 de 2012 establece en su último inciso lo siguiente: “(…) En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.
(Se destaca). La jurisprudencia del Consejo de Estado, mantuvo durante muchos años, en forma reiterada y pacífica aquella tesis que sostiene que los actos administrativos diferentes al ejercicio de potestades exorbitantes o excepcionales, eran plenamente arbitrables, y así mismo, coincidiendo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la Sentencia C-1436 de 2001, aclaró la plena competencia para pronunciarse sobre la existencia, validez y oponibilidad de dichos actos administrativos de la siguiente manera217: “(…) Conclusión “A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 –a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993–, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado (… …) bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos(…)”.
La decisión adoptada por el Consejo de Estado se reiteró en diferentes providencias, entre las cuales se pueden mencionar el fallo de octubre 22 de 2012218, el fallo de noviembre 8 de 2012219, el auto de febrero 27 de 2013220 y la sentencia de abril 17 de 2013221, para finalmente arribar a la jurisprudencia de unificación adoptada el 18 de abril de 2013222 por parte de la Sección 217 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 10 de junio 2009.
Rad. 11001-03-26-000-2009-00001-00 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 218 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de octubre 2012, Exp. 39942 M.P. Enrique Gil Botero. 219Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 8 de noviembre de 2012 Exp. 36709. 220Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 27 de febrero de 2013, Exp. 20521. 221 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de abril de 2013, Rad. 1100103226000201100047. 222Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sala Plena de la Sección Tercera. Auto del 18 de abril de 2013. Rad. 85001-23-31-000-1998-00135-01 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Tercera del Consejo de Estado. A partir de la citada unificación, el Consejo de Estado mantuvo y reiteró esta posición como puede verificarse en las sentencias del 2 mayo de 2013223, 26 de julio 2013224, 23 de septiembre 2013225, 13 de noviembre de 2013226, 26 de enero 2015227, 15 de abril de 2015228 y el 14 de marzo de 2016229, entre otras.
Recientemente, el Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación en donde expuso la inescindibilidad que se presenta en relación con las consecuencias económicas de los actos administrativos relativos a las cláusulas excepcionales y su validez230, la cual ha generado diversas interpretaciones. Una de ellas la formulada y desarrollada por el Ministerio Público en el concepto231 rendido ante el presente Tribunal.
Ahora bien, lo cierto es que el Compromiso y la decisión de las partes allí expresada de manera clara y precisa, habilitan la competencia del Tribunal para resolver la controversia de manera definitiva, íntegra y completa. Además, con base en la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, no obstante los debates ya expuestos, el Tribunal considera que ostenta claramente la competencia para pronunciarse sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos cuya nulidad se solicita, y en tal virtud, declarará la vigencia de las consecuencias económicas de los requerimientos de cobro de las regalías previstas en los autos mencionados a partir de la vigencia de la C.P. y de la Ley 141 de 1994, según se ha expuesto previamente.
En este orden de ideas, el Tribunal Arbitral reitera que existen una serie de actos contractuales que tienen diferentes consecuencias económicas en relación con las regalías y con las participaciones, así: a) No implican un paz y salvo en relación con el cumplimiento de las obligaciones relativas a las regalías por la explotación de cobre consagradas en la C.P. y la Ley. 223 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 2 de mayo de 2013 Rad. 76001-23-31-000-1999-00020-01. 224 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 26 de julio de 2013 Rad. 25000-23-26-000-2003-00424-01. 225 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 23 de septiembre 23 de 2013 Rad. 25000-23-26-000-2002-01727-01. 226 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013 Rad. 88001-23-15-000-2001-00005-01. 227 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 26 de enero de 2015 Rad. 76001-23-31-000-2001-03858-01 M.P. Hernán Andrade Rincón. 228 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 15 de abril de 2015 Rad. 25000-23-36-000-2013-01755-01 M.P. Hernán Andrade Rincón. 229 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 14 de marzo de 2016 Rad. 25000-23-36-000-2008-00120-01 M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 230 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 14 de marzo de 2024 Rad. 11001 03 26 000 2022 00173 00 M.P. María Adriana Marín. En esta providencia expresamente se expuso: “Las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos; por tanto, los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre esas disposiciones, y cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante esta jurisdicción especializada (…)”. 231 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0253 – Páginas 43 a
47. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería b) De conformidad con los motivos y las razones expuestas, las consecuencias económicas de los actos expedidos por la entidad estatal en ejecución del Contrato relativos a los requerimientos para el pago de las regalías por la explotación de cobre se mantienen vigentes en los estrictos y precisos términos atrás señalados. c) De conformidad con los motivos y las razones expuestas, las consecuencias económicas de los actos expedidos por la entidad estatal en ejecución del Contrato de Concesión relativos a los requerimientos para el pago de las participaciones previstas en la cláusula vigesimosegunda del Contrato de Concesión, según la condición allí prevista, no están vigentes. 5.5.7.
Las Resoluciones que aprueban el acuerdo de pago y su modificación Adicionalmente, como se ha sen alado, mediante la pretensio n 3.1.1.12. y los subnumerales 3.1.1.12.1 y 3.1.1.12.2 de la Demanda Principal del Proceso Arbitral, MINER busca la nulidad buscan la nulidad de las Resoluciones N°. 230 del del 27 de diciembre de 2021, “Por la cual se aprueba acuerdo de pago para las obligaciones económicas derivadas del Contrato No. 9319, a MINERA EL ROBLE S.A. – MINER identificado con Nit. 811.000.761-9 y se toman otras determinaciones” y de la Resolucio n N° 75 del 13 de junio de 2022 “Por la cual se modifica y se adiciona la Resolución 230 del 27 de diciembre de 2021 por medio de la cual se aprobó el acuerdo de pago para las obligaciones económicas derivadas del Contrato No. 9319, a MINERA EL ROBLE S.A. – _MINER identificado con Nit. 811.000.761-9 y se toman otras determinaciones”, proferida por la Coordinadora del Grupo de Cobro Coactivo de la ANM.
Las Resoluciones cuya nulidad se pretende incorporan el acuerdo de pago y su modificacio n, y en tal virtud, la expresio n de voluntad allí contenida no adolece de algu n vicio constitutivo de nulidad. En efecto, la expresio n de su consentimiento fue va lida, su objeto lí cito, la causa lí cita y se ajusto a negociaciones que buscaron una solucio n temporal para continuar con el estudio del tí tulo minero, frente a las diferencias que tení an las partes, mientas se resolví a por parte de la justicia arbitral la controversia.
Igualmente debe destacarse, que la nulidad pretendida no es procedente porque el citado acuerdo de pago condiciono su eficacia al resultado del proceso arbitral. Así mismo, MINER llego a afirmar en la Contestación de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral que no se oponía a la prosperidad de la pretensión232 de la Demanda de Reconvención en la que la ANM solicitaba que se declarara que el acuerdo de pago celebrado era válido, se ajustaba a derecho y era plenamente vigente y vinculante.
Así mismo, la Parte Convocante, afirmó en sus alegatos de conclusión233 que los cuestionamientos sobre la validez del acuerdo de pago ni siquiera hacían parte del objeto del litigio del presente proceso arbitral. Con base en las anteriores consideraciones las pretensiones mencionadas sera n negadas. Finalmente y por las razones expuestas a lo largo del presente eje tema tico, el Tribunal negara las pretensiones: a) 3.1.1.5, 3.1.1.6., 3.1.1.7. 3.1.1.10. y sus su numerales 3.1.1.10.1. a 3.1.1.10.13., 3.1.1.11. y sus numerales 3.1.1.11.1 a 3.1.1.11.13, 3.1.1.12. y su numerales 3.1.1.12.1 y 3.1.1.12.2 de la Demanda Principal del Proceso Arbitral, b) las (vii), (viii), (ix) y (x) 232 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0065. 233 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_03 – Archivo 0249.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería de la “A. PRIMERA: SOBRE EL INCUMPLIMIENTO” del numeral “7.2.2.1. PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral. Así mismo, en los estrictos y precios te rminos expuestos concedera la pretensio n “(xi)”, de la “A. PRIMERA: SOBRE EL INCUMPLIMIENTO” del numeral “7.2.2.1.
PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral. De esta manera entonces, y con ocasio n de los argumentos expuestos se niegan igualmente las siguientes excepciones: a) De la Contestacio n de la Demanda Principal del Proceso Arbitral las denominadas: “5.9.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, “5.9.2.
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR MINER SON ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE Y NO SON DEFINITIVOS” y “5.9.3. LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS”. b) De la Contestacio n de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral las denominadas: “7. Los actos administrativos proferidos por ANM desde 1987 y hasta 2015 verificaron el cumplimiento de MINER y son oponibles a la autoridad minera”, “8.
Los Actos Administrativos proferidos por ANM luego de 2015 son ilegales” y “9. Nadie puede ir en contra ni sacar provecho de sus propios actos – Venire contra factum propium non valet” y; c) De la Contestacio n de la demanda del proceso N° 2017-2381-00 las denominadas: “4.2.3. LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE ATENTAN CLARAMENTE CONTRA EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y ADICIONALMENTE VAN EN CONTRA DE SUS PROPIAS ACTUACIONES PREVIAS” y “4.2.4.
PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LIQUIDACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ECONÓMICAS A CARGO DEL CONCESIONARIO". 5.6. Pretensiones relativas a la nulidad de la cláusula vigesimosegunda del Contrato de Concesión Procede ahora el Tribunal a resolver las pretensiones “A. PRIMERA PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” y “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” contenidas en el numeral “7.2.2.3.
SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN” del numeral “7.2.2. FRENTE A LAS PARTICIPACIONES ECONÓMICAS DEL CONTRATO” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral. 5.6.1. Consideraciones particulares frente a la caducidad de la acción Inicialmente, observa el Tribunal que respecto de estas pretensiones MINER, en la Contestación de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral formuló las excepciones denominadas “2.1.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA” y “2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL CONTRATO”, por lo que sin perjuicio de lo ya señalado en el numeral 5.2.1. del Laudo considera procedente efectuar un pronunciamiento previo frente a este asunto particular. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería El argumento central de la excepción de caducidad radica en que la redacción del inciso sexto del artículo 136 del C.Ca., vigente al momento de la suscripción del Contrato de Concesión, ordenaba que las pretensiones: “relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella.” Este texto provenía del decreto ley 2304 de 1989, que reformó el Código y rigió hasta la expedición de la ley 446 de 1998, que dispuso que las pretensiones en materia contractual, incluyendo la nulidad, podían presentarse dentro de los dos años siguientes a la liquidación del contrato.
Simplificando lo expuesto en la excepción que se resuelve, se argumenta que la petición de nulidad de los contratos estatales bajo la vigencia del C.Ca debía presentarse durante los dos años siguientes contados a partir de su celebración, lo que significaría que la pretensión de nulidad se debió presentar a más tardar el 24 de junio de 1989.
En particular, la ANM argumenta lo siguiente: “Lo anterior significa que la normatividad vigente al momento de la celebración del contrato era el decreto 01 de 1984 que permitía que a través de la acción contractual se pretendiera la nulidad del contrato con un plazo de caducidad de dos años contados a partir de ocurridos los hechos que den lugar a ella.
En consecuencia, la acción de nulidad del contrato caducó el 24 de junio de 1989, fecha en la cual vencieron los mencionados dos años”. Lo anterior significaría que pese a la práctica cuotidiana en materia de contratación pública que indica que unos hechos que pudieron acontecer dos años antes pueden tener consecuencias que se revelan mucho tiempo después, sus consecuencias no podrían alegarse o discutirse entre las partes pues habría caducado el derecho de acceso a la justicia. Sostener una caducidad automática de dos años, como lo hace la contestación a las demandas presentadas por la ANM, supone dividir el contrato en partes, como si se hubieran pactado múltiples obligaciones que se van haciendo exigibles en fechas determinadas y por lo mismo caducan, o prescriben, antes de finalizar el contrato.
El Contrato de Concesión es uno sólo, con obligaciones que se prolongan en el tiempo, por lo que no es posible alegar caducidades a partir de hechos que hacen parte de una sola relación jurídica. La contraprestación en dinero no está determinada por una suma fija, sino que es determinable a partir del valor de los minerales que extraiga de la mina en la forma que se estableció inicialmente en las cláusulas vigesimoprimero y vigesimasegunda del Contrato de Concesión, y luego como consecuencia de su subrogación, por la ley 141 de 1994 por lo establecido en esta norma.
Como el precio es un porcentaje sobre el valor de lo explotado, se deberá pagar periódicamente en la forma como establecen la ley y los reglamentos. La circunstancia del pago del precio por cuotas o períodos no significa que haya varios precios, como si fueran varios contratos. Esta indivisibilidad de las obligaciones del contrato se aplica a todas las posibles reclamaciones o conflictos que surjan entre las Partes, por lo cual mal puede alegarse la caducidad de alguno de estos, pues se insiste, los efectos de cualquier circunstancia que genere una discusión repercuten en la ejecución general del contrato.
Cabe anotar adicionalmente, que las causales de anulación de los contratos suponen que los hechos que las constituyen deben ser anteriores o concomitantes a su celebración, el Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería considera que el incumplimiento que se alega y en especial que el efecto concreto que se pide con la petición de la nulidad es el de obtener el pago de unas regalías y participaciones desde el inicio del contrato, este efecto se prolonga en el tiempo y no está condicionado su ejercicio por el inicio de la ejecución o la vigencia de la ley 141 de 1994, y por lo mismo hace parte de la competencia para decidir este aspecto del conflicto sometido a su jurisdicción en el compromiso que sirve de fundamento al presente laudo.
En el punto 5.2.1. de este Laudo, al exponer los argumentos generales aplicables a todas las caducidades se exponía que, en los contratos de tracto sucesivo, y muy especialmente los de larga duración, es imposible entender que las diferentes discusiones alrededor de la ejecución del contrato estén limitadas en el tiempo, y se prohíba su definición judicial si los hechos en que se fundamentan tienen más de dos años de ocurridos.
Ahora bien, en lo que respecta a las pretensiones de nulidad alegada y teniendo en cuenta las circunstancias del caso en concreto, el Tribunal se acoge a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado234 en la que se indica que, ante un cargo sobreviniente de nulidad absoluta de un contrato en ejecución, debe tomarse como referente para su conteo, el momento de terminación del mismo.
En consecuencia, en la parte resolutiva y, adicional a lo ya expuesto en el numeral 5.2.1., se negarán las excepciones denominadas: “2.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA” y “2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL CONTRATO” formuladas en la Contestación de la Demanda de Reconvención. 5.6.2.
Las pretensiones de nulidad formuladas 234 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2011, Rad. 17001-23-31-000-1996-03070-01(17863) M.P. Enrique Gil Botero, en donde se indicó: “(…) lo cierto es que es posible señalar sin anfibología alguna que cuando se invoca la nulidad absoluta sobreviniente de un contrato estatal, no es posible computar el término de caducidad –bien sea de 2 o más años– desde que entró en vigencia el nuevo ordenamiento superior, sino que, en este tipo de situaciones muy especiales y específicas el término de caducidad aplicable sólo iniciará su conteo hasta tanto no se produzca la terminación del contrato estatal.
En efecto, cuando la pretensión está fundamentada en la posibilidad de decretar la nulidad absoluta de un contrato por la entrada en vigencia –con posterioridad a la suscripción del negocio– de un precepto de rango superior, deviene inadmisible aplicar en sentido rígido las disposiciones sobre caducidad porque el legislador no contempló ni reguló esa situación concreta, razón por la que corresponde a esta Corporación fijar la interpretación que más se acompase con los lineamientos superiores, esto es, la que respete en mayor medida el efecto útil de los principios constitucionales y, concretamente, el acceso efectivo a la administración de justicia. Así las cosas, tiene sentido verificar la ocurrencia o no del término de caducidad cuando se solicita la nulidad absoluta del contrato estatal en aquellos supuestos en que el vicio se materializa desde el mismo momento de la celebración del negocio jurídico, pero no ocurre igual en aquellas situaciones en las que la posible irregularidad se desprende de la promulgación o expedición de una norma que revistiendo superioridad jerárquica al contrato puede llegar a afectarlo, hipótesis esta última que lejos de poder ser asimilada a la primera, requiere una interpretación armónica de las disposiciones legales sobre caducidad, en aras de garantizar al máximo el respeto por los cánones constitucionales.
En consecuencia, la caducidad en el caso concreto no ha operado por la sencilla pero potísima razón de que el contrato estatal se mantiene en ejecución y, por lo tanto, no se ha producido su terminación, momento éste desde el que, de haber acaecido, habría lugar a verificar el cómputo del plazo respectivo (…)” (Se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Como se indicó, la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral propone un “7.2.2.3.
SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN” en el que se encuentran contenidas dos pretensiones, la primera “A. PRIMERA PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” encaminada a que se declare la nulidad parcial de la cláusula vigesimosegunda por contrariar los artículos 58, 79, 80, 332, 360 y 361 de la Constitución Política, así como la Ley 141 que los regula, y la segunda “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN”, encaminada a que se declare la nulidad parcial de la cláusula vigesimosegunda por contener “una condición de carácter meramente potestativo, condición nula de pleno derecho en virtud del artículo 1535 del Código Civil”.
Al respecto, considera el Tribunal que no es de recibo acceder a estas solicitudes, de conformidad con los razonamientos que sigue. Respecto de la “A. PRIMERA PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN”, como se expuso anteriormente con suficiencia, en virtud del efecto general inmediato del cambio constitucional, la citada cláusula vigesimasegunda fue subrogada por el artículo 360 de la C.P., a partir de la vigencia de la ley 141 de 1994, por lo no se podría entender que dicho tránsito normativo generó una nulidad en la cláusula mencionada por contradecir el contenido de la Carta Política, sino que precisamente esas disposiciones entraron a reemplazar el contenido de la misma por virtud del cambio constitucional.
Por esta razón, no existe nulidad por violación de una norma jurídica superior ni tampoco una inconstitucionalidad sobreviniente. Ahora bien, respecto de la “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN”, el Tribunal deberá negarla, por cuanto considera que no se dan las condiciones necesarias para aplicar la sanción de nulidad que pretende la parte convocada con esta petición. En efecto, el artículo 1535 del Código Civil indica: “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.” (Se destaca). De la transcripción legal se desprende que la norma regula dos situaciones, una que es válida la condición que depende de un hecho voluntario de la parte y la otra consiste en que si la condición es meramente potestativa, es decir depende exclusivamente del arbitrio del cocontratante, esta no valdrá. La mera voluntariedad implica que quien decide lo hace a su gusto, sin que se haya pactado una causa o razón para tomar la decisión. La condición meramente potestativa debe ser exclusiva de la persona, no puede coincidir o estar contractualmente regulada por otras circunstancias, que por lo general le sirven de causa.
La discrecionalidad, salvo el abuso del derecho, en principio no admite el juicio sobre la causa. En el caso de autos, es claro que producir las cien mil (100.000) toneladas de mineral no es un acto meramente arbitrario del concesionario MINER, sino que está condicionado a múltiples factores, unos de carácter financiero y otros del mercado, de carácter material o técnico.
Lo anterior, tal y como fue ampliamente explicado por el representante legal de la empresa en su TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería declaración235, de manera que llegar o no al citado nivel de producción no puede considerarse como meramente potestativo. Adicionalmente, en relación con esta acusación, asunto que tiene relevancia para efectos de su aplicación con anterioridad a la expedición de la C.P. y la ley 141 de 1994, se evidencia en el expediente que la controversia relativa a la citada condición solo tendría efectos con posterioridad a dichas normas, específicamente en el año 2014, fecha en la cual, ya se encontraba subrogada.
Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal negara las siguientes pretensiones: “A. PRIMERA PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” y “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” contenidas en el numeral “7.2.2.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN” del numeral “7.2.2.
FRENTE A LAS PARTICIPACIONES ECONÓMICAS DEL CONTRATO” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral. Adicionalmente y por las mismas razones expuestas, prospera la excepción de la Contestación de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral denominada: “5. Inexistencia de nulidad de la cláusula vigesimosegunda del Contrato”. Ahora bien, no obstante haberse negado las pretensiones que componen el “SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE DECLARATORIA DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN”, a saber: “PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE NULIDAD ABSOLUTA”, “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA DE RESTITUCIÓN” y “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO” de la Demanda del Proceso N° 2017-02381-01 en el numeral 5.3.1.3. de este Laudo el Tribunal estima que a efectos de claridad es procedente pronunciarse sobre las excepciones formuladas respecto de las mismas.
En ese sentido, y conforme a los argumentos expuestos en el presente acápite, se niega la siguiente excepción: “4.2.8. INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE A UNA RELACIÓN CONTRACTUAL, AUSENCIA DE IDENTIDAD ENTRE UN CONTRATO Y UNA LEY” por lo ya expuesto frente a la subrogación aplicada a la misma por la C.P. y la Ley 141 de 1994.
Igualmente, y con fundamento en lo anteriormente expuesto, prospera la excepción denominada: “4.2.7. INEXISTENCIA DE LA CAUSAL DE NULIDAD BASADA EN LA SUPUESTA EXISTENCIA DE UNA CONDICIÓN MERAMENTE POTESTATIVA”. Adicionalmente, prospera parcialmente la excepción denominada: “4.2.6. LEGALIDAD DE LA CLÁUSULA VIGESIMO SEGUNDA DEL CONTRATO DE EXPLOTACIÓN MINERA” en los estrictos términos ya expuestos frente a la subrogación aplicada a la misma por la C.P. y la Ley 141 de 1994 y respecto a la argumentación relativa a la “INEXISTENCIA DE CUASALES (sic) DE NULIDAD SOBREVINIENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO”. 235 Ver Cuaderno 04 Transcripciones – 20240712_Rad.139448_Fernando_Elias_Ganoza_Durant-docx TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Finalmente, por lo ya expuesto y por su estrecha relación temática con los asuntos abordados en estos numerales, el Tribunal negará las excepciones denominadas: “5.6.
NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA DEL CONTRATO POR CONTENER UNA CONDICIÓN EMINENTEMENTE POTESTATIVA” y “5.7. NULIDAD DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA POR INCSONTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE” de la Contestación de la Demanda Principal del Proceso Arbitral. 5.7. Pretensiones relativas a la revisión del Contrato y el desequilibrio económico alegado por las Partes Procede ahora el Tribunal a resolver las pretensiones y excepciones relativas a la revisio n del Contrato y los desequilibrios alegados por cada una de las Partes.
Inicialmente, en la Demanda Principal del Proceso Arbitral, MINER formulo las pretensiones subsidiarias 3.2.1.1., 3.2.1.2. y sus numerales 3.2.1.2.1. a 3.2.1.2.3. y 3.2.1.3. en la que solicita se declare el rompimiento del “equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión Minera No. 9319 de 1987” y que como consecuencia de ello se declare que la ANM debe reconocer y pagarle las sumas descritas en esos numerales, para compensarlo.
Resulta procedente entrar a estudiar estas pretensiones, en la medida en que en los numerales precedentes de este Laudo, se negaron las pretensiones principales. Igualmente, dentro de las excepciones formuladas en la Contestación de la Demanda Principal, la ANM formuló la denominada “5.8. LA NORMA POSTERIOR EN EL TIEMPO GENERÓ UN DESEQUILIBRIO JURÍDICO EN FAVOR DE LA ANM QUE NO PUEDE LEERSE COMO ANTIJURÍDICO EN FAVOR DE LA MINERA”.
Adicionalmente, la ANM, en la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral formuló un “7.2.2.4. TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN A FAVOR DE LA ANM” en el cual se busca que se declare que la “revisión del contrato de concesión minera no afecta la cláusula vigésima segunda del mismo y, por ende, el minero mantiene su obligación de pagar las PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES en los términos y condiciones previstos en el contrato”.
Respecto de la misma, MINER, en la Contestación de la Demanda de Reconvención, presentó la excepción denominada “6. No hay lugar a revisión del Contrato”. Inicialmente, anota el Tribunal que tanto en la Contestación de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral, como en la Contestación de la Demanda formulada en el marco del Proceso N° 2017-02381-01, MINER alego las excepciones denominadas “.2.1.1.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PEDIR LA REVISIÓN DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DE LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991” y “4.1.1.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PEDIR LA REVISIÓN DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DE LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991”, respectivamente. Frente a las mismas, el Tribunal se remite a los argumentos ya esbozados en el numeral 5.2.1. del presente laudo, sin embargo, considera oportuno efectuar las siguientes precisiones.
Considera el Tribunal que la alegada caducidad no es de recibo, pues tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como posteriormente la regulacio n de la ley 80 de 1993, definen que el TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería desequilibrio econo mico del contratista tiene un cara cter compensatorio, que puede pedirse incluso una vez terminado y liquidado el contrato, de manera que la caducidad de la pretensio n no puede estar ligada al momento de la ocurrencia del hecho que origina el desequilibrio, sino a la vigencia misma del contrato.
En efecto, doctrina ma s reconocida del derecho contractual pu blico data el nacimiento de la teorí a de la imprevisio n en la providencia del Consejo de Estado France s del 30 de marzo de 1916 en el ce lebre caso de la Compagnie ge ne rale d’e clairage de Bordeaux (Compan í a General de Alumbrado de Burdeos)236. En reciente fallo, la Sala de Casacio n Civil de la Corte Suprema de Justicia237, resumio la providencia francesa en estos te rminos: “(…) Allí se identificó un aumento sensible en el costo de las prestaciones a cargo de la contratista, debido a un evento ajeno a ella, inesperado y extraordinario, que, en estricto sentido, no impedía cumplir el contrato, pero sí lo volvía demasiado oneroso: el alza del precio del carbón –combustible del sistema de alumbrado–, con ocasión del inicio de la Primera Guerra Mundial.
(…) Para solucionar el conflicto, se ordenó a la prefectura de la ciudad renegociar la remuneración de la contratista –o, en su defecto, reconocerle una indemnización–, garantizando la continua y eficiente prestación del servicio de alumbrado público. Así, en breves líneas, el Consejo de Estado francés planteó cinco cuestiones que serían centrales para la llamada teoría del equilibrio económico del contrato estatal: (i) el interés general involucrado en la ejecución del contrato;
(ii) la existencia de una “economía” del contrato; (iii) la distribución de riesgos ordinarios y extraordinarios de la contratación; (iv) el deber primario de renegociar; y (v) el deber subsidiario de compensar al contratista.(…)” (Se destaca). La citada sentencia, ma s adelante en su argumentacio n, previo un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano y basada en las normas de la ley 80 de 1993, concluye sobre el punto concreto de la naturaleza compensatoria y la oportunidad para formular, judicialmente, pretensiones tendientes a paliar el desequilibrio econo mico de un contrato estatal, en esta forma: “(…) Una vez presentada la respectiva solicitud, las partes pueden concertar una solución por la vía del arreglo directo, valiéndose de cualquier mecanismo autocompositivo de solución de conflictos.
Pero si la renegociación no llega a buen puerto, el contratista está legitimado para acudir a la administración de justicia a través del medio de control de controversias contractuales, con miras a que se verifiquen los supuestos del desequilibrio económico del contrato, se tasen los mayores costos asumidos, y se trasladen a la otra parte, mediante una condena pecuniaria equivalente.” Para finalizar, nótese que el propósito de restablecer o reparar la simetría entre prestaciones que –se presupone– existía al inicio de la relación contractual se logra a través de un pago compensatorio, y no a través de la modificación del contenido del 236 Ver por ejemplo: De Laubadére, André et all.
Traité des Contrats Administratifs. T. 2. pág 561. 237 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de julio de 2024 Rad. 11001-31-03-011-2015- 00575-01, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería negocio jurídico. De ahí que la acción judicial correspondiente pueda ejercerse incluso después de la liquidación del contrato estatal.
(…) “(Se destaca). La jurisprudencia del Consejo de Estado es reiterada en dos temas esenciales para esta decisio n, el primero, que cuando el contrato estatal se ha liquidado, debera quedar constancia, en el acta de liquidacio n del mismo, de los desacuerdos que el contratista pretende reclamar judicialmente, incluso si ellos se derivan del rompimiento del equilibrio econo mico del contrato y, el segundo, que si no se ha liquidado el contrato, resulta procedente ejercer la accio n contractual respectiva dentro de los te rminos de caducidad previstos para el efecto238.
Es claro que si una de las posibles peticiones de la revisio n del contrato es la compensacio n econo mica en favor de quien hizo un mayor esfuerzo del inicialmente convenido, e sta pueda presentare una vez haya cumplido con la ejecucio n, teniendo la certeza del extraordinario mayor valor invertido en la entrega de la prestacio n a su cargo.
Esta circunstancia, generalmente, solo se concreta en el momento del recibo final y la liquidacio n del contrato. Lo anterior, cobra una mayor importancia en los contratos de larga duracio n, como lo son las concesiones, en los que las circunstancias iniciales varí an con el paso del tiempo, como es el caso del Contrato de Concesio n. El anterior razonamiento implica que no se puede aplicar, sin mayor ana lisis, la norma derogada del decreto ley 2304 de 1989 que ordenaba que cualquier demanda en materia contractual pu blica debí a presentarse dentro de los dos an os siguientes al hecho que la origina, pues contradice las normas procesales segu n las cuales la pretensio n de revisio n que busca compensar econo micamente el mayor esfuerzo del contratista puede presentarse una vez terminado el contrato estatal.
En conclusio n, las diferentes pretensiones tendientes a que el Tribunal declare la ocurrencia de desequilibrios econo micos del Contrato de Concesio n, presentadas los procesos anteriormente sen alados, no se encuentran caducadas, y en consecuencia se negara n las excepciones planteadas con tal fin. Una vez efectuado el ana lisis de la caducidad, procede el Tribunal a efectuar el estudio de las pretensiones formuladas por las Partes. 5.7.1.
Consideraciones generales sobre el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión 238 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de noviembre de 2024 Rad. 15001-23-31-000-2012-00068-01 en la que se indicó: “(…)Asimismo, dicha disposición normativa (artículo 136 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) incluyó varias subreglas, cuya aplicación dependía de si el contrato debía —o no— ser liquidado, y en caso afirmativo, como ocurre en el sub lite, el conteo del término bienal de caducidad de la acción de controversias contractuales iniciaría: (i) desde la suscripción del acta de liquidación bilateral, en los casos que las partes de la relación contractual la hubieren realizado de mutuo acuerdo (literal c);
(ii) a partir de la ejecutoria del acto administrativo que apruebe la liquidación unilateral, en los eventos en que esta hubiere sido efectuada por la administración (primera parte del literal d); y (iii) desde el vencimiento del plazo pactado por las partes o, en su defecto, establecido por Ley, para liquidar el contrato bilateral o unilateralmente, cuando ninguna de estas se hubiere efectuado (segunda parte del literal d).(…)” TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería En el marco del Derecho Público, la ecuación contractual o equivalencia prestacional es un principio de orden público239 desarrollado jurisprudencial y doctrinariamente y consagrado normativamente en la Ley 80 de 1993.
En efecto, a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 de la de esa disposición, el mismo busca mantener: “(…) la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso (…)”, de manera que si la misma se rompe por causas o circunstancias no imputables al afectado, las partes del Contrato, deberán adoptar todas las medidas necesarias para su restablecimiento, pues de lo contrario estarían incurriendo en una responsabilidad contractual que tendrá como único objetivo restituir este equilibrio240.
Dicho principio, fue igualmente regulado como un derecho del Contratista. Al respecto, el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 señala lo siguiente: “(…) Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.
(Se destaca). Así las cosas, la finalidad del equilibrio económico de los contratos es la de mantener a lo largo del tiempo las condiciones económicas y financieras que se acordaron al momento de la celebración del contrato y que surgieron en virtud del acuerdo celebrado entre las Partes. Ante la ocurrencia de circunstancias no previsibles, el contratista tiene derecho a la recomposicio n del equilibrio, que puede darse durante la ejecucio n del contrato o una vez concluido, y puede consistir en modificaciones contractuales (como ampliacio n de plazo, o variaciones te cnicas) o medidas econo micas de cara cter compensatorio, para lo cual se debera probar ante la administracio n o ante el juez del contrato, el desequilibrio entre la prestacio n en especie y el precio.
Respecto a los requisitos para la procedencia del rompimiento del equilibrio económico del Contrato, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente241: “(…) 5.5. Sea lo que fuere, dentro de los requisitos necesarios para el reconocimiento de las causas anotadas de rompimiento del equilibrio financiero o económico del contrato, está 239 Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 1994, Exp: 11.632 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de febrero de 1996, Exp: 8.385. 240 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de julio de 2012.
M.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 22756 241 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2011 – Rad. 18.080 – M.P. Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería el de la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato. Es decir, cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato.
Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar (…)”.
(Se destaca). Igualmente, en otra providencia, esa misma corporacio n sen alo el alcance que deberí a tener ese restablecimiento dependiendo de la circunstancia que lo origine242: “(…) De modo que, a diferencia del incumplimiento del contrato –que permite la resolución del negocio jurídico o el cumplimiento forzoso, con la consecuente indemnización de perjuicios– la ruptura del equilibrio económico permite al juez adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones: i) decretar la terminación del contrato en el estado en que se encuentre (casus), u ii) ordenar el restablecimiento de la ecuación financiera o matemática del negocio jurídico, a favor de cualquiera de las dos partes o sujetos contratantes, en proporción que se determinará dependiendo si la situación, hecho o acto que genera ese desequilibrio, para lo cual será determinante establecer si esa ruptura es o no imputable a la entidad contratante o, si por el contrario, deviene de un hecho externo o ajeno a las partes.
Si el desequilibrio se produce por cualquiera de las circunstancias (i) o (ii) antes analizadas, esto es, por circunstancias imputables o atribuibles a la administración pública contratante en ejercicio de una cláusula excepcional o exorbitante, o en ejercicio de su imperium, será procedente no sólo equilibrar el contrato en relación con los costos y gastos en que se haya incrementado su ejecución o prestación, sino que también estará obligada a cancelar la utilidad esperada por el contratista (… ) A contrario sensu, si la ruptura o desequilibrio tiene su génesis en un hecho externo, imprevisible y ajeno a las partes, que afecta de manera anormal y grave la ecuación financiera del negocio, las partes contratantes–cualquiera que sea, esto es, administración o contratista– sólo estarán obligadas a llevar al sujeto que padece o sufre el desequilibrio a una situación de no pérdida, es decir, sólo se reconocerán los gastos o costos extras en que haya incurrido el contratista en virtud del exceso o sobrecosto producido por la circunstancia imprevisible e irresistible, sin que sea posible cancelar la utilidad esperada; por el contrario, si el desequilibrio se presenta a favor de la administración contratante, se reliquidará el valor del contrato, para efectos de que no se haga muy oneroso su cumplimiento.(…)”.
(Se destaca). 242 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de mayo de 2015 – Rad. 31.837 – M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería En consecuencia, es indispensable para quien, por el acaecimiento de circunstancias imprevistas, demanda pidiendo la recomposicio n del equilibrio de un contrato estatal, o la compensacio n del mayor esfuerzo financiero realizado para su ejecucio n, acreditar la imprevisibilidad del hecho que origino el desequilibrio, probar la grave afectacio n de la economí a del contrato y probar las medidas necesarias para su restablecimiento, incluyan estas o no la utilidad esperada segu n se observo en la providencia precedente.
Habiendo analizado el contenido de las Demandas y Contestaciones formuladas por las Partes en el marco del Proceso Arbitral y las pruebas allegadas al proceso, el Tribunal advierte que las Partes no demostraron la grave afectacio n del equilibrio econo mico del Contrato de Concesio n que alegan, como tampoco el monto y fundamentos de las medidas tendientes a su restablecimiento, tal y como se pasa a observar. 5.7.2.
Pretensiones formuladas en la Demanda Principal del Proceso Arbitral por parte de MINER Como se indico, MINER presento varias y diferentes pretensiones subsidiarias en la Demanda Principal. De manera general, MINER pretende que al haberse hecho: “exigible el pago de participaciones y regalías que no estaban previstas en el contrato originalmente celebrado, se declare que se rompió, en contra de la sociedad MINERA EL ROBLE S.A., el equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión Minera No. 9319 de 1987”.243 En consecuencia, pide que se declare que la Convocante “sufrió perjuicios económicos” y se condene a la Convocada por COP$120.252.412.293.00, “como consecuencia del cambio de condiciones económicas del contrato de concesión y en exceso de las condiciones económicas del contrato original, o por el valor que se acredite en el proceso”.
Adicionalmente, agrega como perjuicios econo micos sufridos por la Convocante la suma de $7.369.292.719 por razo n de los “perjuicios sufridos por esta última, incluyendo entre ellos el costo administrativo de la atención de la controversia generada por la ANM, los costos de almacenamiento, el “flete falso”, los gastos de defensa generados por la atención jurídica de la controversia con la ANM, los costos del tribunal de arbitraje, valor de los peritajes y en general todos aquellos que se acrediten en el proceso” y la cantidad de COP$7,212,349,493.00 “correspondiente a los perjuicios financieros, costo de oportunidad y valor del dinero en el tiempo derivados de los dineros entregados en virtud del acuerdo de pago y del inventario sobre el cual Minera El Roble S.A. constituyó prenda a favor de la Agencia Nacional de Minería para garantizar el acuerdo de pago suscrito entre las partes”.
Por u ltimo, pretende que se declare “la Agencia Nacional de Minería tiene la obligación de reconocer a Minera el Roble S.A. la totalidad de los perjuicios sufridos por esta, con el objetivo de restablecer el equilibrio económico del contrato.” Al respecto, en el capí tulo de los hechos de la Demanda Principal, MINER planteo, de la siguiente manera, los perjuicios que alega haber sufrido: “(…) 4.47.7.
Esta situación ha generado afectaciones económicas en Miner y problemas reputacionales para la sociedad y sus accionistas, que le han causado enormes pérdidas 243 Ver Cuaderno 01 Principal – Carpeta Principal_01 – Archivo 0001. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería económicas. En efecto, Miner ha tenido que dedicar su personal administrativo para explicar a todos los agentes que rodean la explotación que ha cumplido a cabalidad sus obligaciones, y que en virtud de un cambio de interpretación del contrato por parte de la autoridad minera se ha pretendido liquidar contraprestaciones económicas desde el inicio del contrato, incluyendo obligaciones que de ser válidas ya estarían prescritas, o frente a las cuales a (sic) operado la caducidad de la acción por haber agotado la misma o por el simple transcurso del tiempo, al pretender obligaciones desde el año 1990 fecha en que se inició la operación de la mina(…)” Adicionalmente, en el capí tulo denominado “5.2.
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” de la Demanda Principal, indico, a manera de conclusio n, lo siguiente: “(…) En resumen, ya sea bajo la normatividad que rigió el contrato de concesión minera objeto de esta demanda, o bajo la normatividad actualmente vigente, en caso de llegar a prosperar la posición asumida por la ANM en cuanto a la aplicación de las contraprestaciones y regalías previstas en la ley 141 de 1994, el Concesionario tendría derecho al restablecimiento del equilibrio económico por la variación extraordinaria e imprevisible de las circunstancias vigentes al momento de la celebración del mismo (…)” De los apartes transcritos y de un ana lisis integral de la Demanda Principal, se observa que el hecho imprevisto que alega MINER como causante del rompimiento del equilibrio econo mico del Contrato de Concesio n, es el hecho de ser obligada a pagar contraprestaciones que no estaban previstas en el mismo, como consecuencia del cambio de regulacio n que implico la expedicio n de la C.P. y la Ley 141 de 1994.
En este caso en particular, el “hecho imprevisto” que se concretarí a serí a que el Tribunal, conforme se ha expuesto, considera y ha decidido que MINER se encuentra obligada a pagar la regalí a establecida en la C.P. y la Ley 141 de 1994 desde la vigencia de esta u ltima. Sin embargo, revisado integralmente el contenido de las pruebas decretadas y practicadas dentro del Proceso, el Tribunal no advierte cua l serí a la afectacio n general y grave en la economí a general del Contrato que darí a lugar al desequilibrio alegado, pues se asume que serí a el pago adicional a su cargo y por lo mismo la compensacio n que se pide serí a igual a la obligacio n de pago reclamada, que incluso viene siendo cumplida por ví a del acuerdo de pago.
En particular, el Tribunal reviso con detenimiento el contenido de los tres dicta menes periciales aportados por MINER para soportar su postura244, y en ninguno de ellos advirtio la existencia de un ca lculo o soporte que permitiera acreditar la grave afectacio n alegada y mucho ma s cua l serí a el monto de la misma. En efecto, si se revisa detalladamente el Dictamen Documental y Financiero – OCH y el Dictamen Financiero – iK, el Tribunal advierte que no existe un escenario de reclamación plasmado en el que se calculen o soporten las sumas necesarias para restablecer un eventual desequilibrio económico en contra de MINER, pues en ninguna de ellas se efectúan las claridades necesarias 244 Ver Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA – Carpetas 7-4-1- DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL, 7-4-2- DICTAMEN PERICIAL DE PARTE PERJUICIOS y 7-4-3-DICTAMEN PERICIAL DE PARTE TÉCNICO.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería para asegurar que las sumas calculadas estén desprovistas de cualquier monto relativo al componente de utilidad. Como se ha visto, a la luz de la jurisprudencia vigente, esta circunstancia es un requisito necesario para proceder con un reconocimiento de esta índole en los eventos donde el desequilibrio económico alegado, se ha generado, presuntamente, por una circunstancia externa a las Partes, como sería la expedicio n de la C.P. y la Ley 141 de 1994.
Adicionalmente, el Tribunal tampoco advierte que en el Dictamen Técnico – Antonio Romero o en el Dictamen Contable – Juan Montoya existan elementos de juicio para arribar a una conclusión diferente. Por lo anterior, el Tribunal considera que no se encuentran acreditados los elementos necesarios para decretar la ruptura del equilibrio econo mico del Contrato en favor de MINER, por lo que negara las pretensiones subsidiarias 3.2.1.1., 3.2.1.2. y sus numerales 3.2.1.2.1. a 3.2.1.2.3. y 3.2.1.3. de la Demanda Principal del Proceso Arbitral. 5.7.3.
Pretensión formulada por la ANM en la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral y excepción formulada en la Contestación de la Demanda Principal Seguidamente, procede estudiar la solicitud de revisión del Contrato formulada por la ANM en la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral y la excepción presentada en la Contestación de la Demanda Principal.
Como se indicó, la ANM formuló la excepción denominada “5.8. LA NORMA POSTERIOR EN EL TIEMPO GENERÓ UN DESEQUILIBRIO JURÍDICO EN FAVOR DE LA ANM QUE NO PUEDE LEERSE COMO ANTIJURÍDICO EN FAVOR DE LA MINERA” en la Contestación de la Demanda Principal del Proceso Arbitral y la pretensión “7.2.2.4. TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN A FAVOR DE LA ANM” en la Demanda de Reconvención del mismo trámite.
Para justificar sus planteamientos, la ANM incluyó los numerales “6.3. SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A SOLICITAR LA REVISIÓN DEL CONTRATO” y “8.2. SOPORTE DEL PETITUM DE REVISIÓN” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral y el propio texto de la excepción 5.8. de la Contestación de la Demanda Principal, antes señalada. Al revisar con detenimiento, los planteamientos jurídicos esbozados en estas, así como el contenido de las pruebas allegadas al proceso por parte de la ANM, no se advierte que se hayan acreditado los requisitos señalados previamente para que haya lugar al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión en favor de la misma y mucho a menos a la revisión de este.
En efecto, no se probó la gravedad del deterioro patrimonial causado por el hecho imprevisto alegado y mucho menos el monto que implicarí a para la ANM el restablecimiento del equilibrio, supuestamente, afectado, así mismo, tampoco se acreditaron las condiciones econo micas bajo las cuales deberí a ser revisado el Contrato de Concesio n. Al respecto, si se revisan las pruebas aportadas al expediente, concretamente el Dictamen Financiero – VALORA y el Dictamen Financiero 2017 – VALORA no se advierte en los mismos TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería un escenario de reconocimiento que justifique las condiciones bajo la cuales deberí a ser restablecido el equilibrio econo mico de mismo y mucho menos las condiciones o para metros econo micos bajo las cuales deberí a ser ajustado o revisado el Contrato de Concesio n. En efecto, tal como lo expreso el perito William Martínez González245 el objeto de las experticias anteriormente señaladas se centró principalmente en la cuantificación del valor de las regalías y “participaciones” debidas, por lo que de la revisión efectuada a los mismos no observa el Tribunal la determinación de un escenario de reconocimiento ante un eventual desequilibrio contractual.
Adicionalmente y, como se ha expuesto, el Tribunal considera que no hay lugar a una revisio n del Contrato que implique que la ANM deba recibir participaciones con ocasio n de la actividad desarrollada por MINER, pues como se ha dicho con suficiencia, dichas contraprestaciones quedaron cobijadas bajo el concepto de regalí a establecido en la C.P. y la Ley 141 de 1994 que subrogaron el contenido de la cla usula vigesimosegunda del Contrato de Concesio n. Con base en lo expuesto, como se ha indicado, el Tribunal procedera a negar las siguientes pretensiones: a) 3.2.1.1., 3.2.1.2. y sus numerales 3.2.1.2.1. a 3.2.1.2.3. y 3.2.1.3. de la Demanda Principal del Proceso Arbitral y b) “7.2.2.4.
TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN A FAVOR DE LA ANM” de la Demanda de Reconvención. De la misma manera, con base en lo señalado y en los estrictos términos indicados, prospera la excepción denominada “6. No hay lugar a revisión del Contrato” de la Contestación de la Demanda de Reconvención. Igualmente, y con base en lo expuesto, se negará la excepción denominada “5.8.
LA NORMA POSTERIOR EN EL TIEMPO GENERÓ UN DESEQUILIBRIO JURÍDICO EN FAVOR DE LA ANM QUE NO PUEDE LEERSE COMO ANTIJURÍDICO EN FAVOR DE LA MINERA” de la Contestación de la Demanda Principal. 5.8. Pretensiones relativas a las condenas solicitadas por Minera el Roble S.A. 5.8.1. Pretensiones de Condena contenidas en la Demanda Principal del Proceso Arbitral.
Una vez agotado el análisis de las pretensiones declarativas, procede el Tribunal, inicialmente, a ocuparse de las pretensiones de la Demanda Principal del Proceso Arbitral, donde MINER pretende la asignación de responsabilidad y condena en contra de la ANM. Inicialmente, se advierte que existen las pretensiones 3.1.1.13 y sus numerales 3.1.1.13.1. y 3.1.1.13.2., en las cuales MINER solicita que se declare que la ANM es responsable de los perjuicios materiales ocasionados a la Convocante.
Al respecto, el Tribunal observa que dichas pretensiones no deberán ser revisadas y por ende deberán ser negadas, en la medida en que su estudio y procedencia fue condicionado a la 245 Ver Cuaderno 04 TRANSCRIPCIONES – 20240924_Rad_139448_William_Martinez_Gonzalez.docx – Página
4. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería prosperidad de pretensiones que no prosperaron. En efecto, en la pretensión 3.1.1.13., MINER indicó lo siguiente: “(…) 3.1.1.13. Que como consecuencia de la prosperidad de alguna de las pretensiones de incumplimiento del contrato contenidas en los numerales 3.1.1.7 y 3.1.1.10. y de alguna de las pretensiones de nulidad contenidas en las pretensiones 3.1.1.11 y 3.1.1.12., se declare que la Agencia Nacional de Minería es responsable de los siguientes perjuicios materiales ocasionados a Minera El Roble S.A.: (…)”.
(Se destaca). En ese sentido, al no haber prosperado ninguna de las pretensiones 3.1.1.7., 3.1.1.10., 3.1.1.11. y 3.1.1.12. por las razones que se han expuesto, no procede entrar a analizar las mismas y el Tribunal negará las pretensiones 3.1.1.13 y sus numerales 3.1.1.13.1. y 3.1.1.13.2. en la parte resolutiva de esta providencia. Seguidamente, MINER propone dos grupos de pretensiones de condena, uno principal y otro subsidiario.
El principal, se encuentra contenido en el numeral 3.1.2. de la Demanda Principal y en el se formulan las pretensiones 3.1.2.1. y 3.1.2.2. con sus numerales 3.1.2.2.1. y 3.1.2.2.2. Respecto de las mismas, el Tribunal considera que no es procedente entrar a revisar su contenido, en la medida en que no prosperó ninguna de las pretensiones declarativas a las que accedían o de las que son consecuenciales.
En efecto, al inicio del numeral 3.2.1., MINER indicó lo siguiente: “(…) Como consecuencia del reconocimiento de las anteriores pretensiones declarativas, solicito al honorable Tribunal Arbitral lo siguiente: (…)” (Se destaca). Según se observó previamente, no prosperó ninguna de las pretensiones declarativas contenidas en los numerales 3.1.1.1. a 3.1.1.13., por lo que no hay lugar a revisar las pretensiones de condena consecuenciales a las mismas y el Tribunal procederá a negar las pretensiones de condena 3.1.2.1. y 3.1.2.2. con sus numerales 3.1.2.2.1. y 3.1.2.2.2.
Finalmente, MINER propuso un grupo subsidiario de pretensiones de condena contenidas en el numeral 3.2.2. de la Demanda Principal y en él se formula la pretensión 3.2.2.1., con sus numerales 3.2.2.1.1., 3.2.2.1.2. y 3.2.2.1.3. Frente a las mismas, el Tribunal considera que no resulta necesario ni procedente entrar a revisar su contenido, dado que no prosperó ninguna de las pretensiones declarativas subsidiarias a las que accedían o de las que son consecuenciales, tal y como expresamente se indicó en el numeral 6.7.2 del presente Laudo, no prosperó ninguna de las pretensiones declarativas subsidiarias 3.2.1.1., 3.2.1.2. y sus numerales 3.2.1.2.1., 3.2.1.2.2. y 3.2.1.2.3. y 3.2.1.3., por lo que no hay lugar a revisar la pretensión de condena consecuencial de la misma y el Tribunal procederá a negar la pretensión de condena subsidiaria 3.2.2.1., con sus numerales 3.2.2.1.1., 3.2.2.1.2. y 3.2.2.1.3. 5.9.
Pretensiones relativas a las condenas solicitadas por la Agencia Nacional de Minería TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Una vez agotado el punto anterior, procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones de condena formuladas por la ANM tanto en la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral como en la Demanda presentada en el marco del proceso N° 2017-02381-00.
Inicialmente, se debe resaltar, según se ha desarrollado en puntos anteriores, que el Tribunal concedió parcialmente las pretensiones contenidas en el numeral “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL” que se encuentra contenido en el numeral “7.2.1. FRENTE A LAS REGALÍAS AMBIENTALES COMPENSATORIAS DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral, por lo que con base en la explicación y formulación propuesta el numeral “7.1.
INTRODUCCIÓN A LAS PRETENSIONES” de ese mismo escrito, procede, consecuencialmente, entrar a revisar las pretensiones de condena contenidas en el numeral “7.3.1.1. PETITUM PRINCIPAL” que hace parte del numeral “7.3.1. FRENTE A LAS REGALÍAS AMBIENTALES”. En igual sentido y dado que conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia, el Tribunal concedió parcialmente la “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA DE INCUMPLIMIENTO” del “PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES” de la Demanda del proceso N° 2017- 02381-00, por lo que con base en la explicación y formulación propuesta en el numeral “VIII.
PRESENTACIÓN INTRODUCTORA DE LAS PRETENSIONES Y FORMULACIÓN DEL PETITUM” de ese mismo escrito, procede, consecuencialmente, entrar a revisar la “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA” del “PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES”. Lo anterior, claro está, bajo el entendido de que las regalías debidas deben ser reconocidas a partir de las exportaciones y embarques realizados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994, esto es después del 30 de junio de esa anualidad y que no habrá lugar a ningún reconocimiento por concepto de participaciones, en la medida en que las pretensiones que así lo solicitaban fueron negadas en los numerales precedentes.
En lo que respecta a la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral, el “7.3.1.1. PETITUM PRINCIPAL” contiene a su vez tres pretensiones de condena, denominadas como “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA”. En la pretensión PRIMERA, la ANM pretende que se condene a MINER a pagar las Regalías: “(…) desde que se explotó el mineral (primer embarque y promulgación y entrada en vigencia de la ley 141 de 1994) hasta la actualidad (momento de expedición del laudo arbitral), concepto que esa entidad tasa, con un valor actualizado, en la suma de COP$81.922.165.460.
En la pretensión SEGUNDA, la ANM busca que se condene a MINER a pagar las Regalías: “(…) CON LA INDEXACIÓN E INTERÉS LEGAL DE LAS CIFRAS MENCIONADAS, corriendo hasta la fecha de pago efectivamente realizado, incluida la valoración de los incumplimientos en el pago de las regalías ambientales que se presenten con posterioridad a la presentación de la demanda original”, igualmente afirma: “(…) Los escenarios y valores de la condena solicitada pueden visualizarse en las páginas 29 y 30 de la demanda original (…)”.
Dicho concepto, es tasado por esa entidad, al aplicar los intereses legales al valor actualizado de la pretensión anterior, en la suma de COP$99.035.688.628. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería En la pretensión TERCERA, la parte Convocada busca que se condene a MINER a pagar las Regalias: “(…) CON EL VALOR DEL INTERÉS COMERCIAL MORATORIO de las cifras mencionadas o cualquier otro interés que el Tribunal considere aplicar al valor indexado o histórico, causado desde el día siguiente a aquel periodo dejado de cancelar y que se hizo exigible y hasta que el pago efectivo se produzca”.
Dicho concepto, es valorado por la ANM, al aplicar los intereses moratorios al valor de las regalías dejadas de percibir, en la suma de COP$133.717.302.374. Frente a la Demanda del proceso N° 2017-02381-00, la ANM formuló la “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA” en la cual se solicita que se condene a MINER a pagar: “El valor de la regalía dejada de pagar al Estado por la explotación del mineral de cobre, que recauda la Agencia Nacional de Minería, y que debe pagar la parte demandada: a) El valor de COP$15.482.487.418, o la suma que se llegare a demostrar en el proceso. b) El valor de la indexación de la cifra antes mencionada, corrido hasta el momento en que el pago se produzca. c) El valor del interés comercial moratorio o de cualquier otro interés que el Tribunal considere aplicable al valor indexado o al valor histórico, causado desde el día siguiente a que el periodo dejado de cancelar se hizo exigible y hasta que el pago efectivo se produzca.
Al momento de la presentación de la demanda, la pretensión se cifra así en los distintos escenarios que se le pide al Honorable Tribunal que defina: (…)” Así mismo, se solicita el pago del: “valor de la participación dejada de percibir por el Estado y al que tiene derecho la Agencia Nacional de Minería desde el año 2014 y que debe pagar la parte demandada (…)” Teniendo en cuenta que en ambas pretensiones se solicitó mismo reconocimiento en lo que respecta a regalías y que el Proceso Arbitral y el N° 2017-02381-00 han venido siendo adelantados por este Tribunal como procesos acumulados, el mismo decidirá acumuladamente estas pretensiones de condena.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Inicialmente, advierte el Tribunal que la ANM ha soportado los montos contenidos en las pretensiones señaladas a partir de lo consignado en el Dictamen Financiero – VALORA y en el Dictamen Financiero 2017 – VALORA. Respecto a estas experticias, el perito William Martínez de Valora Consultoría S.A.S. señaló lo siguiente246: “(…) DR. BLANCO: [00:20:33] Es el del 10 de febrero del 2023. 10 de febrero del 2023.
SR. MARTÍNEZ: [00:20:45] Digamos que, básicamente, entendemos que hay dos dictámenes aportados: Uno de diciembre del 2017, donde básicamente nosotros hacíamos unas cuantificaciones de regalías y participaciones, si no estoy mal, hasta el embarque 49. Se entiende que esos valores fueron incorporados en el acuerdo de pago, y se hizo en ese dictamen una actualización hasta el embarque 80, a eso es que nos referimos.
(….)”. (Se destaca). En ese sentido, entiende el Tribunal que el contenido del Dictamen Financiero 2017 – VALORA quedó subsumido en el Dictamen Financiero – VALORA del 10 de febrero de 2023, por lo que, para efectos de resolver las pretensiones de condena señaladas, utilizará como soporte este último peritaje rendido por la firma mencionada.
Al revisar el contenido del Dictamen Financiero – VALORA, observa el Tribunal que en la pregunta 8 del mismo se indicó lo siguiente247: “(…) Pregunta 8. Atendiendo lo ordenado por el Decreto 600 de 1996 el experto deberá indicar con base en la respuesta dada a la pregunta anterior ¿Cuál es el monto total que se generó por concepto de regalías del mineral cobre como consecuencia de la explotación que realiza el titular minero en desarrollo del Contrato de Concesión No. 9319 desde el inicio de la etapa de explotación hasta la fecha en que se rinde el dictamen? R:// A continuación se documenta en una tabla el monto total anual que se generó por concepto de regalías del mineral de cobre como consecuencia de la exportación. Estos montos no corresponden al monto actualizado con el IPC a la fecha del Dictamen.
Para más información sobre la metodología de liquidación de regalías, refiérase al anexo metodológico al final de este documento. Tabla 9. Monto de Regalías Cu 1991-2022 Año Liquidación de Regalías Concepto COP 1991 141.655.065 Exp 1 - 4 1992 139.099.989 Exp 5 - 7 1993 62.229.435 Exp 8 - 9 1994 55.215.783 Exp 10 1995 143.144.159 Exp 11 1996 0 Exp 12 - 13, 15 1997 0 Exp 14, 16 246 Ver Cuaderno 04 TRANSCRIPCIONES – 20240924_Rad_139448_William_Martinez_Gonzalez.docx – Páginas 9 y 10. 247 Ver Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Anexos y Pruebas Demanda de Reconvención.zip – Pruebas – Dictamen Valora – 10 – II – 2023 Dictamen El Roble Vd.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería 1998 70.535.149 Exp 17 - 18 1999 181.686.778 Emb. 1 - 2 2000 299.724.938 Emb. 3 - 5 2001 241.325.820 Emb. 6 - 7 2002 261.237.573 Emb. 8 - 9 2003 324.500.623 Emb. 10 - 11 2004 437.998.249 Emb. 12 - 13 2005 0 2006 438.918.038 Emb. 14 2007 0 2008 1.261.775.680 Emb. 15 - 17 2009 584.242.391 Emb. 18 - 21 2010 337.127.083 Emb. 22 - 23 2011 498.045.289 Emb. 24 - 26 2012 549.626.434 Emb. 27 - 29 2013 437.101.505 Emb. 30 - 32 2014 1.177.731.765 Emb. 33 - 36 2015 2.236.890.816 Emb. 37 - 40 2016 4.231.795.011 Emb. 41 - 47 2017 6.861.377.573 Emb. 48 - 56 2018 6.899.387.019 Emb. 57 - 63 2019 4.770.868.766 Emb. 64 - 67 2020 7.542.368.311 Emb. 68 - 72 2021 13.886.289.758 Emb 73 - 78 2022 2.932.522.113 Emb 79 - 80 Total 54.984.421.115 Exp. 1 – Emb. 80 Cifras en COP Fuente: Elaboración propia con base en información de la ANM Ver Anexo Modelo el Roble.xlsm (…)”.
Así, observa el Tribunal que fue a partir de este cálculo inicial que la ANM preparó los distintos escenarios de reclamación que solicita en el “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL” que se encuentra contenido en el numeral “7.2.1. FRENTE A LAS REGALÍAS AMBIENTALES COMPENSATORIAS DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral.
Dicho cálculo y montos reclamados por concepto de regalías no fueron objeto de cuestionamiento por parte de ninguno de los dictámenes aportados por MINER al proceso248, ni merecieron reproche alguno en el marco de la diligencia de contradiccio n efectuada a los peritos de Valora Consultorí a S.A.S.249. Incluso, como lo afirmo el perito William Martí nez250, fueron incorporados en el acuerdo de pago251 suscrito entre las Partes, por lo que el Tribunal los tomara como base para estructurar la condena solicitada por este concepto. 248 Ver Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA – Carpetas 7-4-1- DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL, 7-4-2- DICTAMEN PERICIAL DE PARTE PERJUICIOS y 7-4-3-DICTAMEN PERICIAL DE PARTE TÉCNICO. 249 Ver Cuaderno 04 TRANSCRIPCIONES – 20240924_Rad_139448_William_Martinez_Gonzalez.docx 250 Ver Cuaderno 04 TRANSCRIPCIONES – 20240924_Rad_139448_William_Martinez_Gonzalez.docx – Páginas 9 y 10. 251 Formalizado mediante Resoluciones N° 230 del 27 de diciembre de 2021 y 75 del 13 de junio de 2022.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Ahora bien, utilizando estos valores, a partir de la pregunta 10 del Dictamen Financiero – VALORA, los peritos presentan y sustentan distintos escenarios de reconocimiento en función de si sobre el monto total de regalías se aplica la indexación, la indexación con los intereses legales o los intereses comerciales correspondientes.
Dichos escenarios presentados coinciden con los valores solicitados en las pretensiones “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del “7.3.1.1. PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral, tal y como se observa a continuación252: “(…) Tabla 10. Interés de Regalías Cu (hasta Embarque No.80) Base Intereses Tasa Base Saldo Act.
Saldo Intereses Total [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]=[4]+[5]+[6] Saldo Legal 6% 56.984.421.115 81.922.165.460 17.113.523.168 99.035.688.628 Saldo Comercial IBC 56.984.421.115 53.349.068.288 110.333.489.403 Saldo Comercial Mora IBC*1,5 56.984.421.115 76.732.881.260 133.717.302.374 Cifras en COP a 10-II-2023 Fuente: Elaboración propia con base en información de la ANM Ver Modelo El Roble vD rev.xlsm (…)” En efecto, el escenario “[5]” corresponde a la pretensión “PRIMERA”, la primera fila del “Total” del escenario “[7]” a la pretensión “SEGUNDA” y la tercera fila del “Total” del escenario “[7]” a la pretensión “TERCERA”.
De estos escenarios planteados, el Tribunal considera que el procedente para efectuar la condena correspondiente, es el contenido en la primera fila del “Total” del escenario “[7]”, pues el mismo incluye la actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor (“I.P.C.”) y los intereses legales del seis por ciento (6%). Respecto de la actualización o indexación, esta resulta procedente con fundamento en el inciso final del artículo 283 del C.G.P.253.
Ahora bien, en lo que respecta a los intereses legales, el Tribunal considera aplicable lo dispuesto en los artículos 1616254 y 1617255 del C.C. en la medida en que, tal y como se ha señalado, MINER incumplió su obligación de pagar oportunamente las 252 Ver Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Anexos y Pruebas Demanda de Reconvención.zip – Pruebas – Dictamen Valora – 10 – II – 2023 Dictamen El Roble Vd. 253 “(…) En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales (…)”. 254 “(…) Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas (…)”. (Se destaca). 255 “(…) Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual (…)”. (Se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería regalías debidas, por lo que sobre dichos montos debe aplicarse, además de la indexación señalada, el interés legal del seis por cierto (6%). En ese sentido, el Tribunal, estima procedente que la suma que debe reconocer y pagar MINER a la ANM por concepto de regalías corresponde a COP$99.035.688.628 calculada al 10 de febrero de 2023 según lo expresamente indicado por Valora Consultoría S.A.S. Sin embargo, sobre dicho monto deben efectuarse los siguientes ajustes relevantes.
En primera medida y conforme a lo previsto en la parte considerativa de esta providencia, al monto señalado deben restarse los valores correspondientes a las exportaciones 1 a 9 (incluida la indexación e intereses calculados sobre las mismas) pues estas tuvieron lugar antes256 de la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994, a saber el 30 de junio de esa anualidad, fecha a partir de la cual el Tribunal considero que MINER se encontraba obligada al pago de las regalías.
Para realizar el ejercicio correspondiente, el Tribunal acudió al archivo denominado “Modelo El Roble vd rev” 257 que se encuentra anexo al Dictamen Financiero – VALORA, en particular a la pestaña denominada “Base de Datos Cobre” y restó a la suma de COP$99.035.688.628 los valores contenidos en la columna BF para las exportaciones 1 a 9, cuyo monto asciende a la suma de COP$4.685.273.907.
El resultado de esta operación arrojó un total de COP$ 94.350.414.721. Tomando como base la suma de $ 94.350.414.721 y por expresa solicitud de la pretensión “SEGUNDA” en la que se solicita el reconocimiento “hasta la fecha de pago efectivamente realizado” el Tribunal procedió a efectuar la actualización con I.P.C.258 y liquidación de intereses legales mes a mes sobre la misma entre el 11 de febrero de 2023 (Día siguiente al cálculo realizado por Valora Consultoría S.A.S.) y el 7 de marzo de 2025 (fecha del Laudo), arrojando una cifra total de COP$119.984.877.002,02.
En ese sentido, el Tribunal concederá parcialmente la pretensión de condena “SEGUNDA” del numeral “7.3.1.1. PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvención y la “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA del PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES” de la Demanda del proceso N° 2017-02381-00, en el sentido de condenar a la MINER a pagar a la ANM la suma total de CIENTO DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOS PESOS CON DOS CENTAVOS (COP$119.984.877.002,02), por concepto de regalías por la explotación de cobre causadas desde la exportación N° 10 hasta el embarque N° 80, monto que, según se ha indicado, contiene la indexación e intereses legales debidamente incorporados. 256 Al respecto ver Dictamen Documental y Financiero – OCH – Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA – 7-4-1 DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL – Dictamen Pericial OCH – Dictamen Minera el Roble VF.pdf y en particular los PT-04.01 al PT-04.18 contenidos bajo la ruta Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA – 7-4-1 DICTAMEN PERICIAL DE PARTE DOCUMENTAL – Dictamen Pericial OCH – Anexo 4 – Papeles de trabajo – PT-04 Exportaciones realizadas por Ereesa S.A._ 257 Ver Cuaderno 02 Pruebas – DEMANDA DE RECONVENCIÓN – Anexos y Pruebas Demanda de Reconvención.zip – Pruebas – Dictamen Valora – Modelo El Roble vD rev. 258 Se puntualiza que los respectivos índices, por ser hechos notorios y públicos no requieren prueba según el inciso final del art. 167 del C.G.P. en concordancia con el art. 180 de la misma norma.
Se aclara que el ejercicio realizado no incluyó actualización para los meses de febrero y marzo de 2025 porque a la fecha de expedición del Laudo Arbitral el valor del I.P.C. para los mismos no había sido emitido. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Por lo anterior y en la medida en que el Tribunal consideró procedente la aplicación de la indexación de las sumas causadas y la aplicación del interés legal, negará las pretensiones de condena “PRIMERA” y “TERCERA” del numeral “7.3.1.1.
PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvención en la medida en que las mismas, respectivamente, contienen la suma liquidada por concepto de regalías sin incorporar intereses legales o con un interés que el Tribunal no consideró procedente aplicar al presente caso. Adicionalmente y por las razones ya expuestas se negará la excepción denominada “4.2.2.
IMPROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA” de la contestación de la demanda del proceso N° 2017-02381-00, bajo el entendido que el reconocimiento procedente por la mora son los intereses legales previstos en el C.C. Ahora bien, al haberse concedido parcialmente la pretensión “SEGUNDA” del numeral “7.3.1.1. PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvención y al haberse negado los petitum declarativos subsidiarios de los que dependen, el Tribunal negará las pretensiones de condena “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del numeral “7.3.1.2.
PRIMER PETITUN (sic) SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN”, “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del numeral “7.3.1.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN”, “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” y “CUARTA” del numeral “7.3.1.4. TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN”. Igualmente, y respecto de las pretensiones relativas al numeral “7.3.2.
FENTE A LAS PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES” el Tribunal, en la medida en que a lo largo del presente Laudo Arbitral se negaron los petitum principales y subsidiarios declarativos de los que dependen, negará las pretensiones de condena “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del numeral “7.3.2.1. PETITUM PRINCIPAL”, “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del numeral “7.3.2.2.
PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN” y “PRIMERA” y “SEGUNDA” del numeral “7.3.2.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN”. Adicionalmente, y en la medida en que se concedió parcialmente la “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA” del “PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES” de la Demanda del proceso N° 2017-02381-00 y al haberse negado los petitum declarativos subsidiarios de los que depende, el Tribunal negará la pretensión de condena “SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA DE RESTITUCIÓN”. 5.10.
Excepciones Respecto a la excepciones formuladas por las Partes, estarse a lo expresado y resuelto en los numerales 5.3. a 5.9. del presente Laudo Arbitral, sin perjuicio de la referencia que efectuará el Tribunal a las mismas en la parte resolutiva del Laudo. Adicionalmente, el Tribunal no encontró probados hechos que pudieran constituir una excepción diferente a las formuladas por las Partes y decididas en su integridad por el Tribunal. 5.11.
Juramentos Estimatorios Dentro del presente proceso ambas Partes prestaron, en los escritos del Proceso Arbitral, el juramento estimatorio que exige el artículo 206 del C.G.P. (modificado por el artículo 13 de la TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Ley 1743 de 2014259). En igual medida, tanto la Parte Convocante como la Parte Convocada objetaron el juramento estimatorio presentado por su contraparte.
El artículo 206 del C.G.P. establece la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento estimatorio cuando la suma estimada excede en el cincuenta por ciento (50%) de la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por falta de demostración de los perjuicios. Respecto a esto, el Tribunal advierte, inicialmente, que, en este Proceso, por virtud de las declaraciones y condenas que se harán en la parte resolutiva del Laudo, no han prosperado pretensiones de la Demanda Principal y sólo han prosperado parte de las pretensiones de la Demanda de Reconvención. También advierte que la imposición de las sanciones contempladas en la norma en referencia no es automática, sino que debe encontrarse que la suma estimada exceda el cincuenta (50%) de aquella que resulte probada en el proceso, o que se nieguen las pretensiones de condena por no haberse demostrado el monto de la indemnización, compensación o pago de frutos o mejoras y que tal situación sea atribuible a al actuar negligente o temerario de la parte. 259 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería En el presente caso se observa que, no obstante, fueron negadas las pretensiones formuladas por la Parte Convocante y varias de las formuladas por la Parte Convocada, no procede la aplicación de la sanción señalada en la medida en que llegar a resolver las mismas requirió de una la valoración exhaustiva del amplio debate jurídico y probatorio que se llevó a cabo al interior del proceso, en el que cada Parte presentó una posición debidamente sustentada con todo tipo de pruebas.
En efecto, la decisión de negar las pretensiones formuladas obedeció, principalmente, a consideraciones de tipo sustancial, acompañadas de reproches muy concretos a aspectos probatorios. Por último, sea del caso recordar que la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo original del artículo 206 del C.G.P.260 más estricto que el actual, “bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuicios–, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”261.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta, además, que las posiciones contrapuestas que expuso cada Parte fueron esbozadas y defendidas con rigurosidad y profesionalismo por sus apoderados, de manera que, si el Tribunal acogió una posición en detrimento de otra, no fue por negligencia o temeridad de quien la propuso, sino porque se consideró ajustada a lo previsto en la C.P., la Ley y el Contrato de Concesión. En ese sentido, el Tribunal concluye que en este caso no hay lugar a imponer a alguna de las Partes la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P. 5.12.
Conducta de las Partes Conforme a lo dispuesto en la parte final del primer inciso del artículo 280 del C.G.P.262, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos Apoderados obraron con apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no es procedente censurar o reprochar la misma y, consecuencialmente, la deducción de indicios en su contra. 5.13.
Costas del Proceso Una vez concluida la evaluación de las pretensiones de las Pretensiones de la Demanda Principal y de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral, de la Demanda Subsanada del Proceso N° 2021-00368-00 y de la Demanda del Proceso N° 2017-02381-00 procede el Tribunal a ocuparse de las costas del Proceso. 260 “Parágrafo.
También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” 261 Corte Constitucional – Sentencia C-157-13 – 21 de marzo de 2013. 262 “ARTÍCULO 280.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.
El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella(…)” (Se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería En particular, observa el Tribunal que, en cada uno de estos escritos, se formularon pretensiones tendientes a que se condenara en costas a su contraparte.
En lo que respecta al Proceso Arbitral, en la Demanda Principal MINER formuló la pretensión 3.3.1.1. y en la Demanda de Reconvención, la ANM formuló la pretensión “7.3.2.4. PRETENSIONES COMUNES DE CONDENA FINALES PARA REGALÍAS AMBIENTALES Y PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES”. Así mismo en la Demanda Subsanada del Proceso N° 2021-00368-00 se formuló la pretensión 2.4.4. y en la Demanda del Proceso N° 2017-02381-00 la “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL del PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES”.
Dado lo anterior, y visto el resultado de las pretensiones de los mencionados escritos, al igual que lo ocurrido con las correspondientes defensas, es claro que no puede predicarse que haya tenido lugar un resultado totalmente favorable para la Parte Convocante o para la Parte Convocada. Por lo anterior, el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365263 del C.G.P. se abstendrá de imponer condena en costas en este Proceso (incluyendo agencias en derecho), por lo que negará la prosperidad de las pretensiones mencionadas.
CAPÍTULO VI. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL Por las razones expuestas en este Laudo, el Tribunal Arbitral, conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre Minera el Roble S.A., como Parte Convocante y la Agencia Nacional de Minería, como Parte Convocada, habilitado por las Partes, y por autoridad de la Ley, en decisión unánime,
RESUELVE
6.1. Sobres aspectos procesales: 6.1.1. Estar a lo señalado en el numeral 5.1.3. del este Laudo Arbitral en relación con las tachas formuladas a los testigos Hernán Rodríguez, Claudia Naranjo Ruiz y Eder Leonardo Sánchez. 6.1.2. Confirmar que este Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas en la Demanda, en la Demanda de Reconvencio n, en las respectivas Contestaciones –incluidas las Excepciones en ellas propuestas– del Proceso Arbitral y aquellas formuladas en la Demanda y Contestacio n -incluidas las Excepciones propuestas- del proceso N° 2017-02381-01 y en la Demanda Subsanada del Proceso N° 2021-00368-00 y por ende Denegar la excepción de mérito denominada 263 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL” formulada por la Agencia Nacional de Minería dentro del Proceso Arbitral. 6.2. Sobre las Pretensiones relativas a la Regalía y participación: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: 6.2.1.
Denegar las siguientes pretensiones contenidas en la Demanda Principal del Proceso Arbitral: a) Pretensiones declarativas 3.1.1.2., 3.1.1.3. 3.1.1.4, 3.1.1.8. y 3.1.1.9. 6.2.2. Denegar las siguientes pretensiones contenidas en la Demanda Subsanada del Proceso 2021-0368-00: a) Pretensiones declarativas 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5. y 2.3.6. b) Pretensiones de condena 2.4.1., 2.4.2., 2.4.3. y 2.4.4. 6.2.3.
Denegar las siguientes pretensiones contenidas en la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral: a) Las pretensiones “PRIMERA”, “TERCERA”, “QUINTA” y “DÉCIMA” del numeral “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL”. b) Las pretensiones “(i)”, “(ii)”, “(iii)”, “(iv)”, “(v)”, “(vi)”, “(xii)”, “(xiii)” y “(xiv)”, “(xv)”, “(xvii)” y “(xviii)” de la pretensión “A PRIMERA: SOBRE EL INCUMPLIMIENTO”, del numeral “7.2.2.1 PETITUM PRINCIPAL”. c) Las pretensiones “A. PRIMERA PRINCIPAL DE INTERPRETACIÓN”, “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, “C. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, “D. TERCERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, “E. CUARTA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” y “F. QUINTA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” que componen el numeral “7.2.1.2.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”. d) Las pretensiones “A. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: LA DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” y “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN”, que componen el numeral “7.2.1.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE ABSOLUTA NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA Y RESTITUCIÓN”. e) Las pretensiones “A. PRIMERA PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN” y “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN”, que componen el numeral “7.2.1.4.
TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN”. TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería f) Las pretensiones “A. PRIMERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, “B. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN” y “C. TERCERA SUBSIDIARIA DE INTERPRETACIÓN”, que componen el numeral “7.2.2.2. PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO: DE INTERPRETACIÓN”. g) Las pretensiones de condena “PRIMERA” y “TERCERA” del numeral “7.3.1.1.
PETITUM PRINCIPAL”. 6.2.4. Denegar las siguientes pretensiones contenidas en la Demanda formulada en el marco del Proceso N° 2017-02381-00: a) Las pretensiones “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO” y “OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO” del “PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA”. b) Las pretensiones “PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE NULIDAD ABSOLUTA”, “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA DE RESTITUCIÓN” y “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO”, que componen el “SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE DECLARATORIA DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN”. c) Las pretensiones “PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO”, “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO, QUE MANTIENE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LAS PARTICIPACIONES”, “CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO, QUE FIJA EL TIEMPO DESDE QUE OPERA LA REVISIÓN CONTRACTUAL”, “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería TERCER PETITUM SUBSIDIARIO QUE FIJA EL TIEMPO DE LA REVISIÓN CONTRACTUAL” y “QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL TERCER PETITUM SUBSIDIARIO”, que componen el “TERCER PETITUM SUBSIDIARIO DE REVISIÓN DEL CONTRATO”. 6.2.5.
Resolver en forma parcialmente favorablemente las siguientes pretensiones declarativas de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral: a) “SEGUNDA” del numeral “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL” en los estrictos y precios términos señalados en la parte motiva de esta providencia. b) “SEXTA” del numeral “7.2.1.1. PETITUM PRINCIPAL” y por ende Declarar que el incumplimiento de Minera el Roble S.A. se presentó desde la exportación N° 10 con base en la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 hasta la fecha en que quede en firme el Laudo Arbitral. c) “SÉPTIMA” del numeral “7.2.1.1.
PETITUM PRINCIPAL” y por ende Declarar que el cobro efectuado por la Agencia Nacional de Minería al Concesionario por concepto de Regalías se ajusta a derecho, al contrato y es Constitucional y legalmente procedente. Lo Anterior, bajo el entendido que no existe el concepto de Regalía “ambiental de raigambre constitucional”. d) “OCTAVA” del numeral “7.2.1.1.
PETITUM PRINCIPAL” y por ende Declarar que Minera el Roble S.A. debe pagar a la Agencia Nacional de Minería las Regalías Ambientales de raigambre constitucional cobradas por la Agencia Nacional de Minería desde la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994. Lo Anterior, bajo el entendido que no existe el concepto de Regalía “ambiental de raigambre constitucional”. e) “(xvi)” de la pretensión “A PRIMERA: SOBRE INCUMPLIMIENTO” contenida en el numeral “7.2.2.1.
PETITUM PRINCIPAL” en los estrictos y precios términos señalados en la parte motiva de esta providencia. 6.2.6. Resolver en forma parcialmente favorable, la “PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA DE INCUMPLIMIENTO” del “PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES” de la Demanda formulada en el marco del Proceso N° 2017-02381-00 y por ende Declarar que Minera el Roble S.A. ha incumplido con la obligación constitucional y legal del pago de la regalía que como compensación debe al Estado por la explotación de un recurso natural no renovable sin atención alguna al volumen explotado, el cual solo es importante como factor de liquidación de la regalía, más no para que el minero esté exento de su pago, que para el caso se deriva de la explotación del mineral de cobre, incumplimiento que se remonta a la entrada en vigencia de la Ley 141 de 1994 y se prolonga hasta la actualidad y bajo el TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería entendido de que no ha incumplido con el pago de la participación reclamada. 6.2.7.
Resolver favorablemente las siguientes pretensiones declarativas de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral: a) “CUARTA” del numeral “7.2.1.1. del PETITUM PRINCIPAL” y por ende Declarar que Minera el Roble S.A. como concesionario del contrato de concesión minera ha incumplido con la obligación, constitucional, legal, reglamentaria y contractual de pago de las regalías ambientales que como compensación ambiental se le debe al Estado (representado y en cabeza de la ANM) por la explotación del recurso natural no renovable “cobre” sin que se deba atender al volumen/peso/cantidad explotado. b) “DÉCIMA PRIMERA” del numeral “7.2.1.1. del PETITUM PRINCIPAL” y por ende declarar que el acuerdo de pago celebrado entre Minera el Roble S.A. y la Agencia Nacional de Minería y aprobado mediante Resolución 230 del 27 de diciembre de 2021 modificada mediante la Resolución 075 del 13 de junio de 2022, es válido, se ajusta a derecho y está plenamente vigente y es vinculante. 6.3.
Sobre las Pretensiones relativas al ejercicio de facultades excepcionales de interpretación y modificación unilateral por parte de la Agencia Nacional de Minería Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: 6.3.1. Denegar la pretensión 3.1.1.1. de la Demanda Principal del Proceso Arbitral. 6.3.2. Denegar la pretensión 2.3.1. de la Demanda Subsanada del Proceso N° 2021-0368-00. 6.3.3.
Resolver favorablemente la pretensión “NOVENA” del numeral “7.2.1.1. del PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral y por ende Declarar que la Agencia Nacional de Minería nunca interpretó o modificó unilateralmente el Contrato de Concesión Minera N° 9319. 6.4. Sobre las Pretensiones relativas a los Actos Administrativos expedidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera y la Coordinadora del Grupo de Cobro Coactivo de la Agencia Nacional de Minería Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: 6.4.1.
Denegar Las pretensiones 3.1.1.5., 3.1.1.6., 3.1.1.7., 3.1.1.10 y sus numerales 3.1.1.10.1. a 3.1.1.10.13 en su integridad, 3.1.1.11. y sus numerales 3.1.1.11.1. a 3.1.1.11.13 en su integridad, 3.1.1.12 y sus TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería numerales 3.1.1.12.1. y 3.1.1.12.2., de la Demanda Principal del Proceso Arbitral. 6.4.2.
Denegar las pretensiones “(vii)”, “(viii)”, “(ix)” y “(x)” de la pretensión “A PRIMERA: SOBRE EL INCUMPLIMIENTO”, del numeral “7.2.2.1 PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral. 6.4.3. Resolver favorablemente la pretensión “(xi)” Del literal “A PRIMERA: SOBRE EL INCUMPLIMIENTO”, del numeral “7.2.2.1 PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral y por ende Declarar que el Contrato de Concesión Minera identificado con el N° 9319 no se ha liquidado, terminado o finiquitado el título minero, se encuentra vigente y, por lo mismo, no se ha producido ningún paz y salvo entre las Partes. 6.5.
Sobre las Pretensiones relativas a la nulidad de la cláusula vigesimosegunda del Contrato de Concesión Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia Denegar las pretensiones “A. PRIMERA PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” y “B. PRIMERA SUBSIDIARIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL Y RESTITUCIÓN” contenidas en el numeral “7.2.2.3.
SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral. 6.6. Sobre las Pretensiones relativas a la revisión del Contrato de Concesión y el desequilibrio económico alegado por las Partes Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: 6.6.1. Denegar las pretensiones declarativas subsidiarias 3.2.1.1., 3.2.1.2., 3.2.1.2.1., 3.2.1.2.2., 3.2.1.2.3. y 3.2.1.3. de la Demanda Principal del Proceso Arbitral. 6.6.2.
Denegar la pretensión “7.2.2.4. TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN A FAVOR DE LA ANM” de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral. 6.7. Pretensiones relativas a las condenas solicitadas por Minera el Roble S.A. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: Denegar las siguientes pretensiones de la Demanda Principal del Proceso Arbitral: a) Las pretensiones 3.1.1.13 y sus numerales 3.1.1.13.1. y 3.1.1.13.2. b) Las pretensiones 3.1.2.1. y 3.1.2.2. con sus numerales 3.1.2.2.1. y 3.1.2.2.2. c) Las pretensiones 3.2.2.1., con sus numerales 3.2.2.1.1., 3.2.2.1.2. y 3.2.2.1.3.
TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería d) La pretensión 3.3.1.1. 6.8. Pretensiones relativas a las condenas solicitadas por la Agencia Nacional de Minería Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: 6.8.1. Denegar Las pretensiones de condena “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del numeral “7.3.1.2.
PRIMER PETITUN (sic) SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN”, “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del numeral “7.3.1.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN”, “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” y “CUARTA” del numeral “7.3.1.4. TERCER PETITUM SUBSIDIARIO: DE REVISIÓN” de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral. 6.8.2.
Denegar Las pretensiones de condena “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del numeral “7.3.2.1. PETITUM PRINCIPAL”, “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “TERCERA” del numeral “7.3.2.2. PRIMER PETITUM SUBSIDIARIO DE INTERPRETACIÓN” y “PRIMERA” y “SEGUNDA” del numeral “7.3.2.3. SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO: DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN” de la Demanda de Reconvencio n del Proceso Arbitral. 6.8.3.
Denegar La pretensión de condena “SEGUNDA PRETENSIÓN DE CONDENA DE RESTITUCIÓN” del “SEGUNDO PETITUM SUBSIDIARIO DE DECLARATORIA DE NULIDAD Y RESTITUCIÓN”, de la Demanda del proceso N° 2017-02381-00. 6.8.4. Denegar la pretensión “7.3.2.4. PRETENSIONES COMUNES DE CONDENA FINALES PARA REGALÍAS AMBIENTALES Y PARTICIPACIONES ECONÓMICAS CONTRACTUALES”. de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral. 6.8.5.
Denegar la pretensión “TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL del PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES” de la Demanda del Proceso N° 2017-02381-01. 6.8.6. Resolver en forma parcialmente favorable las siguientes pretensiones de condena de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral y de la Demanda formulada en el marco del proceso N° 2017-02381-00: Pretensión “SEGUNDA” del numeral “7.3.1.1.
PETITUM PRINCIPAL” de la Demanda de Reconvención y “SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CONDENA” del “PETITUM PRINCIPAL DE DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO Y DE CONDENA AL PAGO DE REGALÍAS Y PARTICIPACIONES” de la Demanda del proceso N° 2017-02381-00 y por ende Condenar a Minera el Roble S.A. a pagar a la Agencia Nacional de Minería la suma de CIENTO DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOS PESOS CON TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería DOS CENTAVOS (COP$119.984.877.002,02), por concepto de regalí as por la explotacio n de cobre causadas desde la exportacio n N° 10 hasta el embarque N° 80, monto que, segu n se ha indicado, contiene la indexacio n e intereses legales debidamente incorporados. 6.8.7.
Ordenar que la condena anteriormente mencionada sea pagada por Minera el Roble S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo Arbitral. 6.8.8. Disponer que, en caso de mora en el pago de la suma sen alada en el numeral 6.8.6., Minera el Roble S.A. debera pagarle a la Agencia Nacional de Minerí a intere s moratorios liquidados a la tasa ma s alta permitida por la ley colombiana, los cuales se causara n hasta la fecha de pago efectiva de tal suma. 6.9.
Sobre las excepciones Estar a lo consignado en la parte motiva de este Laudo y, por consiguiente: 6.9.1. Respecto de las Pretensiones despachadas Favorablemente (de manera total o parcial), declarar no probadas las Excepciones denominadas: a) “5.1. PUNTOS DE PARTIDA Y LA ELEMENTAL DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE REGALÍA CONSTITUCIONAL Y PARTICIPACIÓN CONTRACTUAL”, “5.3.1.4.
LA INCIDENCIA SOCIAL DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO AL NO PAGAR LA REGALÍA A LA QUE SE ENCUENTRA CONSTITUCIONALMENTE OBLIGADO”, “5.4. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE MINER EN EL PAGO DE LAS PARTICIPACIONES CONTRACTUALES”, “5.6. NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA DEL CONTRATO POR CONTENER UNA CONDICIÓN EMINENTEMENTE POTESTATIVA”, “5.7.
NULIDAD DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA POR INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE”, “5.8. LA NORMA POSTERIOR EN EL TIEMPO GENERÓ UN DESEQUILIBRIO JURÍDICO EN FAVOR DE LA ANM QUE NO PUEDE LEERSE COMO ANTIJURÍDICO EN FAVOR DE LA MINERA”, “5.9.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, “5.9.2.
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR MINER SON ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRÁMITE Y NO SON DEFINITIVOS” y “5.9.3. LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS”, de la Contestación de la Demanda Principal del Proceso Arbitral. b) “1. La prosperidad de las pretensiones de MINER hace que ineludiblemente se deban rechazar todas las pretensiones de ANM”, “2.
Caducidad”, “2.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, “2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL CONTRATO”, “2.2.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PEDIR LA REVISIÓN DEL CONTRATO TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería COMO CONSECUENCIA DE LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991”, “2.2.1.2.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PRETENDER LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTOS OCURRIDOS TANTO CON ANTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 446 DE 1998 COMO CON POSTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011”, “3. Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de MINER”, en lo que respecta a los numerales “i. MINER no está obligado al pago de la inexistente “regalía ambiental de raigambre constitucional” que menciona ANM”, “iii.
Legislación aplicable al Contrato, ejecución del Contrato y cumplimiento por parte de MINER”, “iv. Inexistencia de incumplimiento de normas que no son aplicables al Contrato por tratarse de derechos adquiridos” y “v. La ANM es la que ha incumplido el Contrato a partir del 2015”, “4. La única y correcta interpretación del Contrato es la que está claramente plasmada en él”, “7.
Los actos administrativos proferidos por ANM desde 1987 y hasta 2015 verificaron el cumplimiento de MINER y son oponibles a la autoridad minera”, “8. Los Actos Administrativos proferidos por ANM luego de 2015 son ilegales” y “9. Nadie puede ir en contra ni sacar provecho de sus propios actos – Venire contra factum propium non valet”, de la Contestación de la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral. c) “4.1.1.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL FRENTE A ALGUNAS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, “4.1.1.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL CONTRATO” y “4.1.1.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PEDIR LA REVISIÓN DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DE LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991”, “4.1.1.3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA PRETENDER LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTOS OCURRIDOS CON ANTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 446 DE 1998”, “4.1.2.
INEPTA DEMANDA POR INCORPORAR PRETENSIONES AJENAS A LA RELACIÓN CONTRACTUAL. LO ADUCE EN TANTO SE EXIGE EL PAGO DE REGALÍA POR LA EXPEDICIÓN DE LA CP Y DE LA LEY 141 DE 1994”, “4.1.3. FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA DECIDIR SOBRE SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS LEGALES O CONTRACTUALES BAJO EL MARCO DE UNA ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA EJERCIDA EN DESARROLLO DEL MEDIO DE CONTROL CONTRACTUAL, EN TANTO LO QUE SE DISCUTE ES EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CON OCASIÓN A LA EXPEDICIÓN DE LA CP Y DE LA LEY 141 DE 1994”, “4.2.1.
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, “4.2.2. IMPROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA”, “4.2.3. LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE ATENTAN CLARAMENTE CONTRA EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y ADICIONALMENTE VAN EN CONTRA DE SUS PROPIAS ACTUACIONES PREVIAS”, “4.2.4. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LIQUIDACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ECONÓMICAS A CARGO DEL CONCESIONARIO”, “4.2.5.
INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 360 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA AL CONTRATO DE EXPLOTACIÓN MINERA CELEBRADO ENTRE MINER S.A. Y LA AGENCIA NACIONAL DE MINERIA POR NO SER UNA NORMA TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería VIGENTE AL MOMENTO DE SU CELEBRACIÓN Y PORQUE SU APLICACIÓN A CONTRATOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A SU EXPEDICIÓN CONSTITUIRÍAN UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CONTRATOS ANTERIORES A SU VIGENCIA”, “4.2.8.
INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE A UNA RELACIÓN CONTRACTUAL, AUSENCIA DE IDENTIDAD ENTRE UN CONTRATO Y UNA LEY” de la Contestación de la Demanda formulada en el marco del Proceso N° 2017-02381-00. 6.9.2. Declarar probadas las siguientes Excepciones relativas a las Pretensiones denegadas: a) “5.2.
INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE MINER”, “5.3. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE MINER EN EL PAGO DE LAS REGALÍAS AMBIENTALES DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL”, “5.3.1. EL PAGO DE LAS REGALÍAS AMBIENTALES ES DE ORDEN PÚBLICO Y DE APLICACIÓN INMEDIATA”, ”5.3.1.1. COBRO Y PAGO DE LAS REGALÍAS COMO NORMAS DE ORDEN PÚBLICO”, “5.3.1.2. APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO Y SU INCORPORACIÓN EN EL CONTRATO MINERO DE LA REFERENCIA” y “5.3.1.3.
APLICACIÓN INMEDIATA DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO PARA EL CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA SEGÚN LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES”, contenidas en la Contestación de la Demanda Principal del Proceso Arbitral. b) “3. Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de MINER” en lo que respecta, u nica y exclusivamente al numeral “ii. MINER no ha incumplido con el pago de la participación económica establecida en la cláusula 22 del Contrato y en el artículo 195 del Decreto 2477 de 1986”, “5.
Inexistencia de nulidad de la cláusula vigesimosegunda del Contrato”., y “6. No hay lugar a revisión del Contrato”, de la Contestación a la Demanda de Reconvención del Proceso Arbitral. d) “4.2.7 INEXISTENCIA DE LA CAUSAL DE NULIDAD BASADA EN LA SUPUESTA EXISTENCIA DE UNA CONDICIÓN MERAMENTE POTESTATIVA” de la Contestación de la Demanda formulada en el marco del Proceso N° 2017-02381-00. 6.9.3.
Declarar probada parcialmente la excepción denominada “4.2.6. LEGALIDAD DE LA CLÁUSULA VIGESIMO SEGUNDA DEL CONTRATO DE EXPLOTACIÓN MINERA” en los estrictos te rminos ya expuestos frente a la subrogacio n aplicada a la misma por la C.P. y la Ley 141 de 1994 y respecto a la argumentacio n relativa a la “INEXISTENCIA DE CUASALES (sic) DE NULIDAD SOBREVINIENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO”. 6.10.
Sobre los juramentos estimatorios: TRIBUNAL ARBITRAL Minera el Roble S.A. Vs. Agencia Nacional de Minería Estar a lo consignado en el numeral 5.11 de este Laudo y, por consiguiente, abstenerse de la imposición de cualquier sanción a Minera el Roble S.A. y la Agencia Nacional de Minería. 6.11. Sobre las costas del Proceso: De conformidad con lo consignado en el numeral 5.13 de este Laudo, no imponer condena en costas a ninguna de las Partes. 6.12.
Sobre aspectos administrativos: 6.12.1. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la Ley. 6.12.2. Disponer el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y el Secretario, para lo cual, el Presidente del Tribunal hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. 6.12.3.
Ordenar la expedición de copias digitales de este Laudo, con las constancias de Ley y con destino a cada una de las Partes, la ANDJE y el Ministerio Público. 6.12.4. Ordenar la liquidación de las cuentas de este Proceso y, si a ello hubiere lugar, proceder a la devolución de las sumas no utilizadas de la partida de “Gastos para el Funcionamiento”. 6.12.5.
Ordenar que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012 y una vez en firme esta providencia, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cumplase, ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS Presidente JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO Árbitro ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO Árbitro MIGUEL SANTIAGO MOLANO GUTIÉRREZ Secretario