TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintiuno (2021) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por el NIMAN COMMERCE S.A.S., en adelante NIMAN, como Convocante, contra la Sociedad INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S., en adelante INGEGRAL, como Convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso. 1.
ANTECEDENTES 1.1. El trámite. 1.1.1. Partes procesales. Son partes del presente proceso: Parte Convocante. La Convocante, NIMAN COMMERCE S.A.S., es una sociedad constituida mediante documento privado de Asamblea de Accionistas del 29 de noviembre de 2016, inscrita el 6 de diciembre de 2016, bajo el número 02163604 del Libro IX, con NIT No. 901.033.195- 8 y representada legalmente por HERNANDO SILVA BICKENBACH, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar como tal.
Parte Convocada. La Convocada, INGENIERÍA Y SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S., es una sociedad constituida por Escritura Pública No. 0000021 de la Notaria 1 de Ibagué (Tolima) del 11 de enero de 2000, inscrita el 28 de febrero de 2005, bajo el número 00979023 del Libro IX, con NIT. No. 809.006.959-1 y representada legalmente por CÉSAR AUGUSTO NIÑO HERNÁNDEZ, en calidad de Gerente General, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.
La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar como tal. 1.1.2. El contrato. El asunto sometido a decisión de este Tribunal de Arbitramento, de conformidad con la demanda emana del Contrato de Compraventa de Crudo celebrado entre NIMAN e INGEGRAL el nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el cual las partes pactaron la solución de sus controversias mediante arbitraje.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 2 1.1.3. La cláusula compromisoria. Como fundamento de la sujeción al arbitraje, se invoca la cláusula compromisoria denominada “18. ARBITRAMENTO”, contenida en el Contrato de Compraventa de Crudo celebrado entre NIMAN e INGEGRAL el nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017), cuyo tenor es: “18.
ARBITRAMENTO. La PARTES convienen que en el evento de un conflicto o disputa en relación con cualquier aspecto del presente Contrato, intentarán resolver las diferencias por mutuo acuerdo, para lo cual contarán con un término de treinta (30) días calendario. Si al vencimiento de este plazo las PARTES no llegan a un acuerdo, el asunto será referido a Arbitramento, el cual tendrá lugar en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: i. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros quienes serán abogados colombianos, nombrados de mutuo acuerdo por las PARTES, o, en caso de que no se llegue a un acuerdo, por la Cámara de Comercio de Bogotá. ii.
La sede del Tribunal será la ciudad de Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. iii. La organización interna del Tribunal se sujetará a las Reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. iv. El Tribunal decidirá en derecho. v. Los costos del Tribunal se determinarán por las Reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 1.1.4.
La convocatoria del Tribunal. Con fundamento en la cláusula precedente, NIMAN presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, contra INGEGRAL, el ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020)1. 1.1.5. La integración del Tribunal. En cumplimiento de la cláusula compromisoria que sustenta el presente trámite arbitral, el día veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo sorteo público de árbitros, a la cual se convocó a las partes y sus apoderados.
Como resultado del sorteo, fueron nombrados árbitros principales y suplentes, quedando finalmente el Tribunal integrado por los doctores LILIANA OTERO ALVÁREZ, HÉCTOR DARÍO AREVALO REYES y DAVID RICARDO SOTOMONTE MUJICA2. 1 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal No 1. DEMANDA NIMAN. 2 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal No 1.
Etapa 01 Designaciones de Árbitros y Etapa 02 Notificaciones Árbitros. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 3 El Centro comunicó el nombramiento a los árbitros, quienes dentro del término legal aceptaron el encargo, y una vez surtidos los trámites del deber de información previstos en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, sin estar los árbitros inmersos en causales de impedimento o recusación, el Centro convocó a los árbitros, las partes y sus apoderados, a la realización de la audiencia de instalación3. 1.1.6.
Instalación. El Tribunal de Arbitramento se instaló el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), mediante audiencia virtual realizada por medio del Sistema de Videoconferencias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria la doctora VERÓNICA ROMERO CHACÍN, quien aceptó el encargo el tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Cumplidos los deberes correspondientes al artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, se posesionó ante el Tribunal el día catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020), tal como quedó consignado en el Acta No. 24. 1.1.7. Admisión de la demanda. El Tribunal admitió la demanda y ordenó su traslado a la parte Convocada, mediante Auto No. 2 de fecha (31) de agosto de dos mil veinte (2020)5.
Posesionada la Secretaria del Tribunal, por secretaria y mediante el uso de los medios electrónicos autorizados en la Ley, fue surtida la notificación personal el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020)6. 1.1.8. Contestación de la demanda, objeción al juramento estimatorio, excepciones y traslado de las mismas. El dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), encontrándose dentro del término legal el apoderado de la parte Convocada, remitió escrito de contestación de la demanda, en el cual presentó como excepción de mérito la falta de competencia, se pronunció sobre las pruebas y no presentó objeción el juramento estimatorio7.
El día veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020), de conformidad con lo indicado en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado por secretaria del escrito de contestación de la demanda a la parte Convocante. La parte Convocante mediante memorial del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020), se pronunció sobre el escrito de Contestación de la demanda8. 3 Expediente Digital No 123169.
Cuaderno Principal No 1. Etapa 03 Instalación. 4 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal No 1. Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, Acta No. 2 Posesión Secretaria. 5 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal No 1. Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, Acta Instalación. 6 Expediente Digital No 123169.
Cuaderno Principal, Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, Notificación Personal demandado. 7 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal, Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, Contestación de la demanda. 8 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal, Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, Escrito que descorre traslado de la Contestación de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 4 1.1.9. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos del proceso. Mediante Auto No. 5 del treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), se declaró agotada la audiencia de conciliación, y en consecuencia el Tribunal mediante Auto No. 6 de la misma fecha, fijó las sumas por concepto de gastos y honorarios, los cuales fueron cancelados en su totalidad por la parte Convocante, dentro del término legal dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 20129.
Conforme a lo anterior, mediante Auto No. 7 del veintidós (22) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal fijó fecha para la realización de la Primera Audiencia de Trámite prevista para el veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021). 1.1.10. Primera audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite se realizó el veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).
En dicha audiencia, mediante Auto No. 8, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda. Y mediante Auto No. 10, decidió sobre las pruebas solicitadas10. 1.1.11. Audiencias. El Tribunal sesionó durante este proceso en dieciséis (16) audiencias, incluyendo la de Lectura de Laudo. 1.1.12.
El expediente. El expediente se conforma en su totalidad por documentos digitales, y está consignado en la herramienta virtual para el manejo de expedientes del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, denominado SIMASC, donde se puede visualizar con el nombre de las partes o con el radicado No. 123169.
2. SÍNTESIS DEL PROCESO 2.1. La demanda. Según se indicó en el capítulo de antecedentes, la demanda arbitral fue presentada virtualmente, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020)11. 2.1.1. Las pretensiones de la demanda. Por intermedio de su apoderado, la parte Convocante solicitó que se profieran las declaraciones y condenas relacionadas en la demanda (folios 5, 6 y 7 del escrito de demanda) que a continuación se transcriben: 9 Expediente Digital No 123169.
Cuaderno Principal, Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, Acta No. 5 Fijación de honorarios. 10 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal, Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, Acta No. 7 Primera Audiencia de Trámite Principal 2. 11 Expediente Digital. Cuaderno Principal No 1. DEMANDA NIMAN. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 5 “III.
Pretensiones 1. Pretensiones relacionadas con la competencia del Tribunal Primera de competencia: Declarar el Tribunal que es competente para decidir de fondo la presente controversia contractual. 2. Pretensiones declarativas y de condena: I. Pretensiones principales Primera principal: Declarar que entre INGEGRAL y NIMAN se celebró el 9 de marzo de 2017 un contrato de compraventa de crudo blending corriente, blending super y F.O.4 producido en plantas de tratamiento y recuperación de crudos blending corriente, blending super y F.O.4 mezclados con agua, del cual derivaron obligaciones en cabeza de ambas Partes.
Segunda principal: Declarar que el contrato de compraventa celebrado el 9 de marzo de 2017 entre INGEGRAL y NIMAN, fue prorrogado de común acuerdo por las Partes en tres (3) oportunidades, por periodos sucesivos de un (1) año. Tercera principal: Declarar que el contrato celebrado el 9 de marzo de 2017 entre INGEGRAL y NIMAN es válido y se encuentra vigente, y que su duración es hasta el 8 de marzo de 2021.
Cuarta principal: Declarar que dentro de las obligaciones que tenía INGEGRAL con ocasión del contrato celebrado con NIMAN, se encontraban las contenidas en las cláusulas 1, 4, 5, 7, 11, 12, 13 y 22 del contrato de compraventa celebrado el 9 de marzo de 2017. Quinta principal: Declarar que INGEGRAL incumplió el contrato de compraventa celebrado con NIMAN el 9 de marzo de 2017, toda vez que, en violación de las obligaciones contractuales a su cargo, no entregó ni vendió el número diario de barriles de crudo (Blending) desde el 9 de marzo de 2020.
Sexta principal: Declarar que INGEGRAL incumplió las cláusulas 1, 4, 5, 11 y 13 del contrato de compraventa celebrado con NIMAN, toda vez que, no aceptó la liquidación y reconciliación de la facturación del Blending entregado durante el mes de marzo de 2020 de conformidad con lo dispuesto en el contrato, y no realizó la devolución de la diferencia entre el precio provisional pagado por NIMAN y el precio definitivo del Blending para el mes de marzo de 2020.
Séptima principal: Declarar resuelto el Contrato, como consecuencia del incumplimiento de INGEGRAL de sus obligaciones contenidas en las cláusulas 1, 4, 5, 11 y 13 del contrato, de acuerdo con lo previsto en el literal (d) de la cláusula 23 del Contrato, y en los artículos 1564 del Código Civil y 870 del Código de Comercio. Octava principal: Declarar que INGEGRAL le causó un perjuicio a NIMAN, como consecuencia del incumplimiento de INGEGRAL de sus obligaciones contenidas en las cláusulas 1, 4, 5, 11 y 13 del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 6 Novena principal: Declarar la responsabilidad contractual de INGEGRAL, derivada del incumplimiento de las cláusulas 1, 4, 5, 11, 13 y 22 del contrato de compraventa celebrado con NIMAN.
Décima principal: Declarar que como consecuencia del incumplimiento de INGEGRAL, este debe indemnizar los daños causados a NIMAN. Décima primera principal: Como consecuencia de las declaratorias anteriores, se le condene a INGEGRAL al pago de los siguientes perjuicios causados a NIMAN: 11.1. Daño emergente: Ordenar a INGEGRAL el pago de la suma de doscientos treinta y cinco millones quinientos cincuenta y tres mil ochenta y cinco pesos colombianos (COP$235’553.085,00) a NIMAN, por concepto de las sumas pagadas en exceso por NIMAN en virtud de los pagos provisionales del producto entregado en marzo de 2020, y que no fueron devueltas por INGEGRAL a NIMAN cuando se estableció el precio definitivo del Blending para el mes de marzo de 2020. 11.2.
Lucro cesante: Ordenar a INGEGRAL el pago de la suma de USD$26.786,73 a NIMAN, por concepto de los ingresos que no percibió NIMAN en la relación contractual celebrada con GUNVOR COLOMBIA C I S.A.S., en virtud del incumplimiento de INGEGRAL en la entrega y venta del crudo (Blending). Los cuales, deberán ser calculados a la Tasa Representativa del Mercado - TRM de la fecha en la que se haga efectivamente el pago a NIMAN.
Para efectos de establecer la cuantía de la presente demanda, dicha suma calculada a la Tasa Representativa del Mercado del día 8 de julio de 2020 que fue de COP$3.631,54, equivale a un total de COP$97’277.081,46. Décima segunda principal: Que se condene a INGEGRAL a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, a partir del 1º de abril de 2020 y hasta el momento del pago efectivo, sobre la suma de COP$235’553.085,00, que para el 8 de julio de 2020, ascienden a la suma de COP$15’830.581.
Décima tercera principal: Condenar a INGEGRAL al pago de las costas y gastos que se generen en el presente proceso, así como las agencias en derecho que correspondan. II. Pretensiones subsidiarias Primera subsidiaria: Que en caso que no se acceda a la pretensión principal quinta y sexta, se declare que INGEGRAL incumplió con su obligación de notificar oportunamente a NIMAN de un evento de exoneración de responsabilidad y que en consecuencia se declare que el precio del Blending tenía que determinarse con el promedio de las variables calculadas hasta el 25 de marzo de 2020, fecha en la que INGEGRAL notificó a NIMAN la suspensión del contrato por la ocurrencia de un evento de exoneración. Segunda subsidiaria: Declarar resuelto el Contrato, como consecuencia del incumplimiento de INGEGRAL de sus obligaciones contenidas en las cláusulas 4, 5, 12, 13 y 22 del Contrato, de acuerdo con lo previsto en el literal (d) de la TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 7 cláusula 23 del Contrato, y en los artículos 1564 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.
Tercera subsidiaria: Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se le condene a INGEGRAL al pago de los siguientes perjuicios causados a NIMAN por daño emergente, y por lo tanto, ordenar a INGEGRAL el pago de la suma de doscientos cinco millones ochocientos setenta y seis mil ciento cincuenta pesos con noventa y siete centavos pesos colombianos (COP$205’876.150,97) a NIMAN, por concepto de las sumas pagadas en exceso por NIMAN en virtud de los pagos provisionales del producto entregado en marzo de 2020, y que no fueron devueltas por INGEGRAL a NIMAN, cuando se definió el precio definitivo del Blending.
Cuarta subsidiaria: Que se condene a INGEGRAL a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida a partir del 26 de marzo de 2020 y hasta el momento del pago efectivo, sobre la suma de COP$205’876.150,97, que al 8 de julio de 2020, ascienden a la suma de COP$13’836.113.” 2.2. Hechos planteados en la demanda. En la misma, el apoderado de la parte convocante realizó un relato detallado de los hechos en que fundamenta sus pretensiones, los cuales se encuentran relacionados en los folios 7 al 42 de la demanda12. 2.3.
Juramento estimatorio. En el escrito de reforma, el Convocante indicó como juramento estimatorio, lo siguiente: “VII. Cuantía - Juramento estimatorio 1. Cuantía De conformidad con el artículo 26 del Código General del Proceso, la cuantía del trámite asciende a la suma total de trescientos cuarenta y ocho millones seiscientos sesenta mil setecientos cuarenta y siete pesos (COP$348’660.747), suma que equivale a 397,20 S.M.L.M.V. a la fecha de presentación del presente escrito de demanda. 2.
Estimación de perjuicios En virtud de lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, estimo, de manera razonable y juramentada, que el monto de perjuicios que se reclaman en esta demanda asciende a la suma de trescientos cuarenta y ocho millones seiscientos sesenta mil setecientos cuarenta y siete pesos (COP$348’660.347), los cuales corresponden a: 2.1.
Daño emergente: Las sumas pagadas en exceso por NIMAN en virtud de los pagos provisionales del producto entregado en marzo de 2020, que ascienden a doscientos treinta y 12 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal, DEMANDA NIMAN. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 8 cinco millones quinientos cincuenta y tres mil ochenta y cinco pesos colombianos (COP$235’553.085,00). 2.2.
Lucro Cesante: Los ingresos dejados de percibir por NIMAN debido al incumplimiento contractual de INGEGRAL en la entrega de 17.857,82 barriles de Blending, ya que no los pudo vender posteriormente a GUNVOR COLOMBIA C. I. S.A.S., no pudiendo percibir los ingresos de la venta de dicho producto, los cuales ascienden a la suma de USD$26.786,73, que calculados a la TRM del 8 de julio de 2020, que fue de COP$3.631,54, equivale a un total COP$97’277.081,46. 2.3.
Intereses Dado que INGEGRAL debía devolver a NIMAN la suma de COP$235’553.085, desde el 1º de abril 2020, se han causado intereses de mora a partir de dicha fecha y hasta que INGEGRAL realice el pago, los cuales deben ser calculados a la máxima tasa legal permitida, esto es 1.5 veces Interés Bancario Corriente (IBC), lo cual al 8 de julio de 2020, asciende a la suma de COP$15’830.581.
(…)” 2.4. Medidas cautelares. La parte Convocante con su escrito de demanda inicial presentó en escrito separado solicitud de medidas cautelares. Sobre el particular indicó: “II. Medidas cautelares I. Principales Primera principal: Que se decreto el embargo y secuestro del establecimiento de comercio denominado INGEGRAL LTDA - PARQUEADERO LA PAZ, con matrícula mercantil No. 02678445 de 20 de abril de 2016, establecimiento de propiedad de INGEGRAL, el cual se encuentra localizado en la Avenida Centenario Calle 13 # 68F -25 de la ciudad de Bogotá, de conformidad con el registro mercantil de INGEGRAL.
Para lo cual deberá oficiarse a la Cámara de Comercio de Bogotá. Segunda principal: Que se decrete el embargo y retención de los dineros de propiedad de INGEGRAL depositados en la cuenta corriente número 039794870 del Banco de Bogotá, cuyo titular es INGEGRAL. Tercera principal: Que se decrete el embargo y retención de las sumas de dinero de propiedad de INGEGRAL depositadas en las cuentas corriente, de ahorros o cualquier otro título bancario o financiero que tenga la INGEGRAL, en los siguientes establecimientos crediticios: (…) En consecuencia, solicito se expidan los correspondientes oficios a los citados establecimientos crediticios, ordenando a sus gerentes o a quienes hagan sus veces, consignar a órdenes del Tribunal las sumas retenidas o las que con posterioridad llegaren a existir a favor de INGEGRAL en la cuenta de depósitos judiciales de conformidad con el numeral 11 del artículo 1387 del Código de Comercio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 9 II. Subsidiarias Primera subsidiaria: En caso de que no se acceda a las medidas cautelares principales, se decrete y practique cualquier otra medida cautelar que el Tribunal encuentre razonable para asegurar la efectividad de las pretensiones de la demanda presentada por NIMAN.
La anterior solicitud, tiene como sustento los hechos, pruebas y fundamentos de derecho presentados en el escrito de demanda y los que a continuación se exponen”13. Mediante Auto No. 11 del veintidós (22) de noviembre de dos mil veinte (2020) y Auto No. 15 del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal decretó como medida cautelar “la inscripción de la demanda en el registro mercantil del establecimiento de comercio denominado INGEGRAL LTDA. - PARQUEADERO LA PAZ, con matrícula mercantil No. 02678445 de 20 de abril de 2016, de la Convocada”.
Sin embargo, no fue posible decretar dicha medida ya que la Cámara de Comercio mediante memorial de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021), informó que: “Una vez revisada la base de datos se comprobó que el establecimiento de Comercio afectado con la medida decretada por usted ya canceló la matrícula mercantil mediante registro No 05436409 del (19/08/2020).
En consecuencia, lamentamos informarle que esta entidad de registro se ve precisada a abstenerse de inscribir la medida cautelar ordenada por usted en virtud del principio de legalidad que rige nuestra función pública registral. (Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio)”. En consecuencia, no fue posible la práctica de la medida cautelar.
Por lo anterior, el Tribunal mediante Auto No. 16 del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Auto No. 18 del diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) y Auto No. 19 del veintinueve (29) de marzo de dos mil veintiuno (2021), requirió a la parte Convocada para que informara al Tribunal que bienes tenía en su propiedad.
Finalmente, mediante comunicación de fecha cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte Convocada manifestó: “Mi cliente, a través del suscrito apoderado reitera y amplía en alcance de la afirmación en el sentido de que la empresa Ingegral no tiene ni ha tenido bienes inmuebles de propiedad de la empresa, ni vehículos, ni cuenta en la actualidad con bienes muebles de ninguna clase, expresando de manera precisa el valor del saldo de la cuenta corriente del banco de Bogotá; al tiempo que reiteramos que nuestro proceder ha sido de buena fe, que no ha habido animo de obstaculizar practica de ninguna clase de medida cautelar, porque no hay ni ha habido bienes inmuebles, ni existen actualmente bienes muebles, y se ha expresado con claridad el saldo actual existente en la cuenta corriente.14” En consecuencia, en el presenté trámite arbitral no se realizó la práctica de ninguna medida cautelar. 13 Expediente Digital No 123169.
Cuaderno Medidas Cautelares. 14 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal, Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, 27 MEMORIAL PARTE CONVOCADA (MC) TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 10 2.5.
Contestación de la demanda. El día dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, mediante correo electrónico dirigido a la secretaria del Tribunal Arbitral. En dicho texto, el apoderado, se opuso a las pretensiones del demandante, presentó una excepción de mérito y no se pronunció sobre el juramento estimatorio15. 2.5.1.
En cuanto a las pretensiones. La parte demanda manifiesta su oposición a las pretensiones, en los siguientes términos: “AL NUMERAL TERCERO: Pretensiones. A la primera pretensión: NOS oponemos a que se declare ésta pretensión, el Tribunal debe declararse incompetente para decidir de fondo la presente controversia contractual. (…) A las pretensiones Declarativas y de condena.
A la Primera Principal: Nos oponemos a su declaración, habida consideración que es inocua para los hechos y demás pretensiones formuladas en la presente demanda, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018. A la Segunda y Tercera Principal: NOS oponemos a su declaración. NO es cierto que el contrato celebrado el 9 de marzo de 2017 haya sido prorrogado ni una sola vez, la parte demandante NO aporta NINGUNA prueba que respalde su afirmación; la cláusula segunda del contrato suscrito por las partes en el año 2017 denominada “PLAZO”, será por un año contado desde la fecha en que las partes lo firmen, la cual fue el nueve (9) de marzo de 2017, y se estableció con absoluta claridad que las partes podrían renovar el contrato sí y solo sí se FIRMABA un Otro Sí por lo menos con treinta (30) días calendario antes de la expiración del término inicial, LO CUAL NUNCA OCURRIÓ, adicional a lo anterior, el artículo 19 titulado “MODIFICACIONES”, consagra con una contundente claridad que “El presente Contrato contiene todos los acuerdos entre las PARTES respecto de los asuntos que constituyen su objeto y deroga cualquier acuerdo, contrato y entendimiento previo, oral o escrito.
NINGUNA MODIFICACIÓN, CAMBIO O PRÓRROGA DEL PRESENTE CONTRATO SERÁ VINCULANTE SI NO CONSTA POR ESCRITO FIRMADO POR LAS PARTES” (Negrillas y mayúsculas fuera de texto). Al no haber ninguna prueba que respalde ésta pretensión, no puede declararse lo solicitado. A la Cuarta principal. Nos oponemos a su declaración, habida consideración que es inocua para los hechos y demás pretensiones formuladas en la presente demanda, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018. 15 Expediente Digital No 123169.
Cuaderno Principal, Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 11 A la Quinta principal. Nos oponemos a su declaración, habida consideración que es inocua para los hechos y demás pretensiones formuladas en la presente demanda, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto no se puede pretender solicitar se declare un incumplimiento del mismo por hechos ocurridos después de que expirara su plazo, al no haber sido prorrogado con las formalidades que establecieron las partes, a lo anterior se suma que no es cierto que en el contrato suscrito en el año 2017 se hubieren establecido cantidades de producto a entregar, ya que dichas cantidades en vigencia del contrato debían ser nominadas cada semana.
A la Sexta Principal. Nos oponemos a su declaración, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto, la liquidación y reconciliación a que se hace referencia no puede entenderse ocurrida dentro del plazo de ejecución del contrato. A la Séptima principal. Nos oponemos a su declaración, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, no tiene sentido declararlo resuelto, cuando dejo de producir efectos hace más dos años.
A la Octava Principal. Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto, no es posible afirmar que se generaron perjuicios por hechos ocurridos varios años después de que dejara de producir efectos, además no es cierto bajo ningún escenario posible que INGEGRAL haya incumplido obligación alguna para con el demandante.
A la Novena Principal. Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018; durante el periodo del contrato INGEGRAL cumplió con todas sus obligaciones, e insistimos que no es cierto bajo ningún escenario posible que INGEGRAL haya incumplido obligación alguno paro con el demandante.
A la Décima y Décimo primera Principal. Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto no es procedente indemnización alguna fundamentada en hechos ocurridos con posterioridad; no es cierto que bajo ningún escenario posible Niman haya pagado a mi cliente sumas en exceso, ni dentro del plazo del contrato, ni después. Así mismo el contrato suscrito entre las partes y que expiró en su plazo el 9 de marzo de 2018 NO estipulaba ninguna obligación a cargo de INGEGRAL en cuanto a cantidades de producto a entregar.
A la Décimo Segunda principal: Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018; al no existir obligación principal, tampoco es posible condenar a pago de intereses por obligaciones inexistentes. A la Décimo Tercera principal: Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018; solicitamos se condene al demandante al pago de costas, gastos y agencias en derecho, por lo temerario de su actuación. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 12 A las pretensiones subsidiarias.
A la Primera Subsidiaria. Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto, no se puede hablar de eventos de exoneración de responsabilidad con relación a las obligaciones consagradas en dicho contrato. A la Segunda Subsidiaria. Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, es inocuo declarar resuelto un contrato que no existe jurídicamente desde el 9 de marzo de 2018.
A la Tercera y Cuarta Subsidiaria. Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018; a lo que se suma que Niman en ninguno de los escenarios posibles le ha pagado suma alguna en exceso a INGEGRAL, razón por la cual tampoco procede declarar el pago de intereses sobre sumas que no se adeudan al demandante”. 2.5.2.
En cuanto a las excepciones. La demandada propuso como única excepción de mérito en su escrito de Contestación de la demanda, la denominada: “FALTA DE COMPETENCIA”. 2.5.3. En cuanto al juramento estimatorio. La parte convocada no presento objeción al juramento estimatorio. 2.6. Pruebas decretadas y practicadas. Una vez declarada su competencia, en la misma audiencia por Auto No. 10 del veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal decretó las pruebas en el presente proceso (Acta No. 10)16. 2.6.1.
Pruebas documentales. Se decretaron como pruebas documentales las aportadas con los escritos de la demanda, la correspondiente contestación, y el escrito mediante el cual el apoderado de la parte Convocante, descorrió el traslado de las excepciones17. 2.6.2. Interrogatorio y declaración de parte. El Tribunal decretó el interrogatorio de CESAR AUGUSTO NIÑO HERNÁNDEZ, en calidad de Representante Legal de INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S., el cual fue solicitado por la parte Convocante. 16 Expediente Digital No 123169.
Cuaderno Principal, Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional, Acta No. 7 PRIMERA DE TRÁMITE. 17 Expediente Digital No 123169. Cuaderno de Pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 13 De igual forma, mediante Auto No. 15 del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal de oficio decretó el interrogatorio de parte de HERNANDO SILVA BICKENBACK, en calidad de Representante Legal de NIMAN COMMERCE S.A.S. Dichas pruebas fueron practicadas el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
(Acta No. 10)18. 2.6.3. Testimonios. El Tribunal decretó los testimonios de: MARTHA HUERTAS, JOSÉ GABRIEL MÁRQUEZ SANTOS, FABIO SALAZAR CONTRERAS, ANDRÉS FELIPE PRETELT AGUDELO, GUILLERMO GÓMEZ BRU y JAIME ALEJANDRO HOYOS, los cuales fueron solicitados por la parte Convocante. Sin embargo, la parte Convocante desistió de la práctica del testimonio de la señora MARTHA HUERTAS, siendo aceptado el desistimiento por el Tribunal, mediante Auto No. 13 del veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).
En el mismo sentido, desistió de los testimonios de los señores: JOSÉ GABRIEL MÁRQUEZ SANTOS y FABIO SALAZAR CONTRERAS, los cuales fueron aceptados por el Tribunal mediante Auto No. 14 del diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Respecto de las declaraciones solicitadas por la parte Convocada, se decretó el testimonio del señor HARVEY NIÑO HERNÁNDEZ.
Dicho testimonio, fue recibido por el Tribunal el 11 de febrero de dos mil veintiuno (2021), y tachado por el apoderado de la parte Convocante en el curso de la declaración. Sobre el particular, se pronunciará el Tribunal en el estudio y valoración de las pruebas. Los testimonios se llevaron a cabo en audiencia de fecha once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
(Acta No. 9). 2.6.4. Cierre de la etapa probatoria. El veintinueve (29) de marzo de dos mil veintiuno (2021), en audiencia a la cual asistieron los apoderados de las partes, el Tribunal con fundamento en el artículo 132 del Código General del Proceso realizó control de legalidad respecto de sus actuaciones y del desarrollo del presente trámite arbitral.
Frente a lo cual los apoderados de las partes manifestaron estar de acuerdo con el desarrollo del trámite arbitral, sin observar causales de nulidad o vicios de procedimiento. De igual forma, teniendo en cuenta que fueron agotadas todas las pruebas, mediante Auto No. 21 del veintinueve (29) de marzo de dos mil veintiuno (2021), procedió a decretar el cierre de la etapa probatoria y fijar fecha para la realización de la audiencia de alegatos por las partes. 2.7.
Alegatos de conclusión. En audiencia realizada el diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021), los apoderados de las partes presentaron de manera oral sus respectivos alegatos de conclusión y presentaron un resumen escrito de los mismos. 18 Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal No 1. Documentos Virtuales Instalación. Acta No. 10 (Pruebas).
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 14 El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llega el Tribunal en relación con los puntos objeto de este proceso y que en este laudo más adelante deja consignadas. 3.
PRESUPUESTOS PROCESALES. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y para proferir pronunciamiento de fondo; así mismo, observa que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales, y no advierte causal alguna de nulidad, por lo que puede dictar laudo de mérito, el cual, de acuerdo con lo previsto en el pacto arbitral, se profiere en derecho.
En efecto, se acreditó: 3.1. Demanda en forma. En su oportunidad el Tribunal Arbitral, verificó los requisitos para la admisión de la demanda, la cual fue admitida mediante Auto No. 2 de fecha (31) de agosto de dos mil veinte (2020)19, por lo cual el Tribunal la sometió a trámite. 3.2. Capacidad. En los documentos que obran en el expediente se observa que tanto la parte Convocante, como la parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; que su existencia y representación legal está debidamente acreditada, y que tienen capacidad para disponer por cuanto en la documentación no aparece restricción alguna.
Además, por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes han comparecido al proceso por medio de apoderados debidamente constituidos. 3.3. Competencia. En la primera audiencia de trámite, mediante Auto No. 8 del veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal decidió “PRIMERO: DECLARAR la competencia del Tribunal para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda arbitral y su contestación”.
Lo anterior, en el marco del artículo 116 de la Constitución Política y la cláusula de solución de controversias denominada “18. ARBITRAMENTO”, contenida en el Contrato de Compraventa de Crudo celebrado entre NIMAN e INGEGRAL el nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Por otra parte, el Tribunal verificó que ambas partes son personas jurídicas con capacidad plena para comparecer al proceso, pues de los documentos aportados no se advierte limitación alguna y, además, han comparecido a este proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos. 19 Expediente Digital No 123169.
Cuaderno Principal No. 1. Cuaderno Actuaciones Virtuales Fase Jurisdiccional. Acta Instalación. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 15 En cuanto a las diferencias puestas a su consideración el Tribunal señala que tienen origen en el Contrato suscrito entre las partes, están comprendidas dentro del ámbito de la cláusula compromisoria y son susceptibles de transacción. 3.4.
Término para fallar. Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado por lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021), el término de duración del proceso está previsto hasta el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), lo anterior teniendo en cuenta que no fueron presentadas suspensiones.
En consecuencia, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. Análisis legal y probatorio. El principio básico regulador del estudio probatorio está contenido en el artículo 164 del Código General del Proceso, que dispone: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” Por lo que hace a la carga de la prueba, “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, según lo dispone el artículo 1.757 del Código Civil, y agrega el artículo 167 del Código General del Proceso “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Los principios de la sana crítica o persuasión racional tienen consagración legal expresa en el artículo 176 del Código General del Proceso, que dispone: “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto a la autenticidad de las pruebas documentales acompañadas con la demanda y su contestación, el artículo 244 del Código General del Proceso. “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 16 Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Con base en los postulados procesales, efectuará el Tribunal más adelante todo el estudio de las pruebas allegadas y recaudadas, y con las cuales se pretenden demostrar los hechos en que se fundamentan las pretensiones y excepciones presentadas por las partes.
Por lo que hace a la prueba documental allegada al expediente no fue tachada de falsa, el Tribunal la tiene por auténtica y le da plena validez probatoria, y en tal carácter efectuará su análisis. Las partes solicitaron diversos testimonios, los cuales se recepcionaron por el Tribunal previo el cumplimiento de los requisitos legales, y con la activa participación de sus apoderados.
Todas las pruebas mencionadas serán apreciadas por su valor una vez analizadas rigurosamente, como en efecto se hará más adelante. 4.1.1. Tacha testigo HARVEY NIÑO HERNÁNDEZ. De los testimonios practicados, el demandante tachó el testimonio del señor HARVEY NIÑO HERNÁNDEZ, el cual fue solicitado por la parte Convocada y decretado por el Tribunal mediante Auto No. 10 del veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Dicha declaración, fue recibida por el Tribunal el once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), y en su desarrollo se hicieron preguntas por ambos apoderados de las partes, sin embargo, el apoderado de la parte Convocada en el desarrollo del mismo, tacho dicho testimonio. Argumenta el demandante, que la tacha del testimonio está sustentada en los artículos 208 y 211 del Código General del Proceso y la basa en el parentesco del señor HARVEY NIÑO HERNÁNDEZ quien es el hermano del representante legal de la parte demandada.
En ese sentido, el demandante indicó: “…de acuerdo con lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso yo tacho por sospecha el testimonio del señor Harvey por la respuesta anterior por ser una persona íntimamente relacionada en parentesco de consanguinidad con el representante legal de la demandada. Además en virtud de la obligación que me impone el artículo 208 que tengo que expresar las razones en las que se funda sobre todo por las abiertas contradicciones en las que ha incurrió el testigo relacionada en especialmente con el conocimiento de los hechos y con su único conocimiento respecto a los servicios logísticos y técnicos que durante reiteradas respuestas le dijo al despacho y al apoderado de la parte demandante que no tenía nada que ver con la parte del contrato en lo que tenía que ver con la liquidación y la estipulación de los precios y posteriormente pues resultó que sí manejaba los precios y que de hecho hasta proponía conciliaciones alrededor de los precios en audiencia … al despacho, al respecto simplemente es eso y que se tomen las consideraciones procesales pertinentes al momento de decir instancia, muchas gracias”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 17 Este Tribunal tiene en cuenta el Código General del Proceso, el cual dispone: “ART. 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. De igual manera, la Sentencia C-790/06, precisa lo siguiente: “Por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha” Al respecto este Tribunal, precisa que el presente testimonio que fue tachado por el demandante fue analizado y apreciado con mayor atención por parte de este Tribunal, quien consideró que, a pesar del parentesco del testigo con el representante legal de la demandada, no existió vicio en su declaración, la cual fue espontánea, y se limitó a responder las preguntas formuladas.
En consecuencia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el principio de buena fe; tomando en cuenta las situaciones manifestadas por el demandante, identificando aquellas que pudieran llegar a incidir en la credibilidad e imparcialidad del testigo, pero que como se expresó inicialmente fueron apreciados de una forma más rigurosa, concluye el Tribunal que no procede la tacha del presente testimonio. 4.2.
Análisis legal probatorio de la demanda. Procede el Tribunal a analizar y resolver una a una las pretensiones formuladas en la demanda. 4.2.1. Pretensiones relacionadas con la competencia del Tribunal. 4.2.1.1. Pretensión primera de competencia. Posición de las partes. La parte Convocante en su demanda solicita: “Primera de competencia: Declarar el Tribunal que es competente para decidir de fondo la presente controversia contractual.” TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 18 A su vez la parte Convocada interpuso la excepción de falta de competencia argumentando: “Todo lo anterior para concluir que en el caso que nos ocupa el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 y vigente hasta el 8 de marzo de 2018 NO fue prorrogado de ninguna manera, siendo la voluntad inequívoca de las partes que las prórrogas debían constar por escrito mediante Otro sí que debía suscribirse treinta días antes del vencimiento del término inicial, y siendo también la voluntad expresa de las partes que ninguna modificación, cambio o prórroga de dicho Contrato fuera vinculante sino constaba por escrito firmado por las PARTES.
Como los hechos objeto de controversia no ocurrieron dentro del lapso de tiempo comprendido entre el 9 de marzo de 2017 y el 8 de marzo de 2018, el arbitraje que consta el contrato del nueve de marzo no está pactado para resolver la materia que Niman Commerce a través de su apoderado pretenden controvertir en la demanda sub examine, y por ello el Tribunal debe reconocer y declarar su incompetencia para conocer los hechos y pretensiones de la demanda que nos ocupa y poner fin al presente arbitraje.” Consideraciones del Tribunal.
En primer lugar, el Tribunal reafirma la competencia asumida mediante Auto No. 8 del veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021), en dicha decisión, en virtud del principio competencia-competencia se declaró la competencia del Tribunal para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda arbitral y su contestación. Adicionalmente, en el punto 4.2.2.2 de esta providencia se hace una explicación profunda de las razones por las cuales el Tribunal considera que el contrato celebrado entre las partes el nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) estaba vigente para el momento de la presentación de la demanda arbitral, por lo cual la pretensión de competencia prosperará y en su lugar se rechazará la excepción de falta de competencia. 4.2.2.
Pretensiones declarativas y de condena. 4.2.2.1. Pretensión primera principal. Posición de las partes. La parte Convocante en su demanda solicita: “Primera principal: Declarar que entre INGEGRAL y NIMAN se celebró el 9 de marzo de 2017 un contrato de compraventa de crudo blending corriente, blending super y F.O.4 producido en plantas de tratamiento y recuperación de crudos blending corriente, blending super y F.O.4 mezclados con agua, del cual derivaron obligaciones en cabeza de ambas Partes”.
La parte Convocada argumenta: “A la Primera Principal: Nos oponemos a su declaración, habida consideración que es inocua para los hechos y demás pretensiones formuladas en la presente demanda, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018”. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 19 Consideraciones del Tribunal.
El Tribunal debe adoptar la decisión que se solicita en derecho y apoyado en las pruebas oportunamente allegadas al proceso. Al respecto encontramos que obra en el expediente20 un documento denominado “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CRUDO BLENDING CORRIENTE, BLENDING SUPER Y F.0.4 PRODUCIDO EN PLANTAS DE TRATAMIENTO Y RECUPERACIÓN DE CRUDOS BLENDING CORRIENTE, BLENDING SUPER Y F.0.4 MEZCLADOS CON AGUA”.
Documento aportado por la parte Convocante con la demanda, el cual no fue tachado de falso en la oportunidad pertinente por la parte Convocada, lo cual permite al Tribunal tenerlo como auténtico de conformidad con el artículo 244 del CGP el cual consagra “Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” De tal manera el Tribunal puede, basado en dicha presunción en firme, atribuir a las partes los efectos propios de dicho documento.
Por otro lado, el demandante en la demanda afirma haber celebrado el contrato mencionado y el demandado en la contestación de la demanda lo corrobora, de tal manera que este Tribunal encuentra en tales afirmaciones confesiones espontáneas de cada una de las partes a través de apoderado, las cuales son completamente válidas de conformidad con el artículo 193 del estatuto procesal que regula “Confesión por apoderado judicial.
La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.” Adicionalmente, encuentra el Tribunal que la convocada aportó con la contestación de la demanda una copia idéntica del negocio jurídico de marras, la cual obra en el expediente en el cuaderno “02.
MM PRUEBAS –pruebas No 1 Pruebas aportadas con la contestación de la demanda”. Por lo anteriormente expuesto el Tribunal encuentra probada la celebración del contrato denominado “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CRUDO BLENDING CORRIENTE, BLENDING SUPER Y F.0.4 PRODUCIDO EN PLANTAS DE TRATAMIENTO Y RECUPERACIÓN DE CRUDOS BLENDING CORRIENTE, BLENDING SUPER Y F.0.4 MEZCLADOS CON AGUA” y así lo declarará en la parte resolutiva, por lo cual esta pretensión prospera. 20 Expediente Digital No 123169.
PRUEBAS No 1. Pruebas virtuales aportadas con la demanda 08072020 (345 archivos) FOLIO 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 20 4.2.2.2. Pretensiones segunda, tercera y cuarta principal.
La parte Convocante en su demanda solicita: “Segunda principal: Declarar que el contrato de compraventa celebrado el 9 de marzo de 2017 entre INGEGRAL y NIMAN, fue prorrogado de común acuerdo por las Partes en tres (3) oportunidades, por periodos sucesivos de un (1) año”. “Tercera principal: Declarar que el contrato celebrado el 9 de marzo de 2017 entre INGEGRAL y NIMAN es válido y se encuentra vigente, y que su duración es hasta el 8 de marzo de 2021”.
“Cuarta principal: Declarar que dentro de las obligaciones que tenía INGEGRAL con ocasión del contrato celebrado con NIMAN, se encontraban las contenidas en las cláusulas 1, 4, 5, 7, 11, 12, 13 y 22 del contrato de compraventa celebrado el 9 de marzo de 2017.” Por su parte la Convocada en la contestación de la demandada manifestó: “A la Segunda y Tercera Principal: NOS oponemos a su declaración. NO es cierto que el contrato celebrado el 9 de marzo de 2017 haya sido prorrogado ni una sola vez, la parte demandante NO aporta NINGUNA prueba que respalde su afirmación; la cláusula segunda del contrato suscrito por las partes en el año 2017 denominada ‘PLAZO’, será por un año contado desde la fecha en que las partes lo firmen, la cual fue el nueve (9) de marzo de 2017, y se estableció con absoluta claridad que las partes podrían renovar el contrato sí y solo sí se FIRMABA un Otro Sí por lo menos con treinta (30) días calendario antes de la expiración del término inicial, LO CUAL NUNCA OCURRIÓ, adicional a lo anterior, el artículo 19 titulado ‘MODIFICACIONES’, consagra con una contundente claridad que ‘El presente Contrato contiene todos los acuerdos entre las PARTES respecto de los asuntos que constituyen su objeto y deroga cualquier acuerdo, contrato y entendimiento previo, oral o escrito.
NINGUNA MODIFICACIÓN, CAMBIO O PRÓRROGA DEL PRESENTE CONTRATO SERÁ VINCULANTE SI NO CONSTA POR ESCRITO FIRMADO POR LAS PARTES’ (Negrillas y mayúsculas fuera de texto). Al no haber ninguna prueba que respalde esta pretensión, no puede declararse lo solicitado”. Consideraciones del Tribunal. Como punto de partida para abordar el estudio de los pedimentos y defensas esgrimidas en la litis, corresponde al Tribunal dilucidar si el contrato celebrado por las partes fue prorrogado más allá del término inicialmente pactado o, por el contrario, feneció con la llegada del término establecido en el negocio jurídico suscrito el 9 de marzo de 2017, es decir, el 9 de marzo de 2018.
Sobre el particular es imperioso tener en cuenta las facultades de los sujetos para regular sus relaciones jurídico-económicas y, el deber del juzgador de desentrañar la intención de las partes para arribar a la conclusión que en derecho corresponda. Libertad negocial. Tanto el negocio jurídico –género- como acto dispositivo de intereses particulares destinado a la producción de efectos en las esferas patrimonial y extrapatrimonial de los TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 21 sujetos, expresión por antonomasia de la autonomía privada, como el contrato, –especie- “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (artículo 864 del Código de Comercio), permiten a las partes determinar el contenido y alcances de sus relaciones, así como todas las reglas que les resultarán aplicables, encontrando como limitación el orden público, la moral y las buenas costumbres.
En ejercicio de la libertad negocial, las partes se encuentran investidas de múltiples prerrogativas para determinar el contenido contractual que en adelante será para ellas de obligatorio cumplimiento (pacta sunt servanda; artículos 1602 del Código Civil y 864 del Código de Comercio). Así, los contratantes, entre otros aspectos, cuentan con total discrecionalidad para determinar la duración del contrato y los mecanismos –consensuales o formales- para su modificación y/o prórroga, a menos que normas imperativas regulen de manera específica algún aspecto particular, caso en el cual la autonomía privada cede ante el derecho imperativo de la nación. Así mismo, en ejercicio de las citadas prerrogativas, las partes pueden separarse de las estipulaciones iniciales, reemplazándolas, expresa o tácitamente, por otras de diverso contenido.
Interpretación contractual y análisis conductual. Cuando de desentrañar la voluntad de las partes que suscribieron un negocio jurídico se trata, o lo que es igual, cuando una disputa originada en un contrato es puesta en conocimiento de la justicia, sin importar cuál sea el contorno de la problemática que se plantea, el juzgador, además de ceñirse a los parámetros de interpretación contenidos en la legislación civil (artículos 1618 a 1624 del Código Civil), debe recurrir a los principios orientadores del régimen contractual.
En dicho laborío adquiere especial relevancia la buena fe y la exigencia que de ella hace en la celebración y ejecución de los contratos el legislador patrio. En efecto, el artículo 871 del Código de Comercio ordena que los contratos se celebren y ejecuten de buena fe, mientras que la codificación civil en el precepto 1603 refiere a dicha carga en la celebración del negocio.
Así las cosas, para arribar a la intención de las partes, además de recurrir al tenor literal de las palabras cuando éstas revelen el querer de los contratantes, se hace necesario verificar cuál ha sido el comportamiento de éstos en la ejecución del contrato, toda vez que, en un sinnúmero de oportunidades, sin importar el pacto inicial y la voluntad negocial primigenia, las reglas de la experiencia demuestran que las partes pueden, de común acuerdo, tácito o expreso, modificar las estipulaciones contractuales, modificaciones que habrán de ocurrir y ejecutarse al amparo de la buena fe.
Al punto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que el comportamiento de los contratantes puede primar sobre el clausulado del contrato, al ocuparse de la interrelación entre los criterios hermenéuticos contenidos en los artículos 1618 y 1622 ídem, señalando que: “Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 22 y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.
No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, ‘la letra mata, y el espíritu vivifica’”21. La importancia del análisis de la conducta de las partes en la ejecución del contrato, para averiguar la intención común, está atada necesariamente a la buena fe como principio general del derecho, orientador de todo el sistema jurídico y, por supuesto, de la actividad del juzgador, quien ante disputas originadas en torno a un contrato debe verificar que las partes hayan actuado en cumplimiento de las reglas desprendidas de la citada máxima.
Ciertamente, es el principio de la buena fe –y su presunción (artículo 835 del Código de Comercio)- el fundamento para que el comportamiento de los sujetos genere en sus contrapartes expectativas y certezas legítimas en cuanto a las reglas, contenido, alcances y duración de las relaciones jurídico-patrimoniales, así como en la conducta futura de su cocontratante, pues comporta necesariamente el actuar “con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas”22.
En otros términos, dicho principio “protege de cambios sorpresivos e inesperados que, aunque amparados en las reglas de derecho, contradigan las serias expectativas gestadas con la conducta anterior, en función de las cuales estructuran su programa de vida por la confianza inspirada en la seriedad, estabilidad, coherencia y plenitud del comportamiento futuro, tutelando su buena fe y convicción en la proyección de la situación anterior”23.
Expresión y a su vez mecanismo tuitivo del principio de buena fe es la Teoría de los Actos Propios –venire contra factum proprium non valet- decantada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia24 y que en materia contractual surge del comportamiento de las partes en la ejecución de lo pactado. El contenido de esta doctrina “…puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido a su vez como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, sin con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás”25.
El caso concreto. Sea lo primero señalar que a pesar de que la Convocada manifiesta su oposición a la pretensión primera de la demanda, no disputa de forma alguna la celebración de un negocio jurídico de compraventa el 9 de marzo de 2017, por el contrario, como fundamento de sus defensas cita el clausulado del contrato en cuestión, que coincide con el aportado con la demanda y también con la contestación, razón por la cual el Tribunal, como atrás se dijo, da por probada la existencia del “contrato de compraventa de crudo blending corriente, blending super y F.O.4 producido en plantas de tratamiento y recuperación de crudos blending corriente, blending super y F.O.4 mezclados con agua”, que obra como documento 1 del cuaderno de pruebas No. 1. -pruebas virtuales aportadas con la demanda. 21 CSJ SC, 28 de febrero de 2005, Rad.
N° 7504, reiterada entre otras el 31 de julio de 2018 en CSJ SC 3047-2018. 22 CSJ SC, 9 de agosto de 2007, Rad. 00254. 23 CSJ SC, 27 de febrero de 2012, rad. 14027. 24 Por todas, CSJ SC, 7 de agosto de 2016, rad. 00606. 25 CSJ SC, 24 de enero de 2011, rad. 00457. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 23 En igual sentido, se dan por probadas las cláusulas 2 y 19 del citado negocio jurídico, mediante las cuales las partes regularon el plazo inicial del contrato y los mecanismos para su modificación, así: “2.
PLAZO “El plazo del presente Contrato será de un (1) año contado desde la fecha en que ambas PARTES lo firmen. Las PARTES podrán renovar el contrato por otro año, mediante la firma de un otrosí por lo menos treinta (30) días calendario antes de la expiración del término inicial. […] “19. MODIFICACIONES “El presente Contrato contiene todos los acuerdos entre las PARTES respecto de los asuntos que constituyen su objeto y deroga cualquier acuerdo, contrato y entendimiento previo, oral o escrito.
Ninguna modificación, cambio o prórroga del presente Contrato será vinculante si no consta por escrito firmado por las PARTES”. Adicionalmente, por la coincidencia en las manifestaciones efectuadas por las partes a lo largo del proceso se tiene por acreditado que la vigencia inicial del contrato fue hasta el 9 de marzo del año 2018. Ahora bien, para establecer si el contrato fue objeto de prórroga o prórrogas, el Tribunal no puede limitarse a observar el texto en donde se plasmaron las estipulaciones de las partes, sino que debe analizar el comportamiento desplegado por los contratantes en la ejecución del negocio.
En aras de arribar a una conclusión sobre el particular, resulta de especial relevancia lo siguiente: Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la Convocada CÉSAR AUGUSTO NIÑO HERNÁNDEZ, al responder a las preguntas efectuadas por el apoderado de la demandante señaló que el contrato objeto de esta litis existió y que venció en el año 2018, así: “(…) diga cómo es cierto sí o no que el 9 de marzo de 2017 Ingegral suscribió un contrato con Niman, para la compraventa de crudo blending corriente, blending super y F.O.4 producido en plantas de tratamiento y recuperación? SR. NIÑO: Sí es cierto y venció el día 9, 8 de marzo de 2018 y no se renovó”.
Adicionalmente reconoció que no obstante el vencimiento aludido, la “relación comercial” continuó, ello al contestar a la pregunta número 3: “(…) diga cómo es cierto sí o no, que Ingegral continuó vendiendo y entregando periódicamente una cantidad estimada de barriles de blending corriente, blending super y F.O. 4 a favor de Niman, en la terminal petrolera del Atlántico Petromar, entre el 10 de marzo del 2018 y el 9 de marzo de 2019? TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 24 SR. NIÑO: Sí es cierto, lo manejamos como una relación comercial de compraventa”.
De los pasajes transcritos concluye el Tribunal que la relación entre Convocante y Convocada, que encontró origen en la celebración del “contrato de compraventa de crudo blending corriente” se extendió más allá del término de duración inicialmente pactado para el negocio jurídico y mantuvo el mismo objeto que allí se acordó (cláusula 1), muestra incontestable de ello es que cuando esta colegiatura indagó en torno a la diferencia de objeto entre el contrato que la Convocada señalaba como no prorrogado y la “relación comercial”, le fue respondido que “el objeto era el mismo, la compraventa de blending corriente, (…) ese era el objeto, una compraventa era eso, que como tal el objeto siguió igual (…)”.
Adicionalmente, de la misma declaración de parte se extrae que las condiciones que regularon el vínculo jurídico-económico entre Convocante y Convocada, con posterioridad al 9 de marzo de 2018, fueron reguladas con base en el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017. En efecto, al ser interrogado en torno a la metodología utilizada para “cobrar los barriles entregados desde el marzo del 2018 hasta marzo del 2020 a Niman” (pregunta No. 5), el deponente contestó: “Digamos que la metodología estaba claramente estipulada en el contrato inicial, el que venció el 7 de marzo del 2018, el 8 de marzo, perdón y la metodología era que todas las entregas que se hacían entre el día domingo de cada semana, y el día sábado de la siguiente semana, se facturaban el día lunes y se pagaban el día miércoles de esa semana a la siguiente a las entregas, esa fue la metodología establecida para la facturación, y lógicamente basado en una fórmula que estaba estipulada en el contrato, aclaro que durante el primer año funcionó excelentemente, pero ya después no, empezaron a haber ciertos inconvenientes en esa metodología”.
En igual sentido, cuando el Tribunal preguntó por las reglas aplicadas a la “relación comercial” en la semana siguiente a aquella en la que la Convocada sostiene que se terminó el contrato26, el señor NIÑO declaró: “No, seguimos ya sin contrato, pero dentro del acuerdo comercial haciendo las entregas más o menos inicialmente con las mismas reglas establecidas en el contrato vencido y de las cuales después fueron modificando en algunos aspectos”.
Documental puesta de presente al representante legal de la convocada en el interrogatorio de parte: 26 “Señor Niño, le pido por favor que nos centremos en lo que le voy a preguntar y es lo siguiente, ¿qué reglas se aplicaron a la entrega si es que hubo alguna, efectuada en la semana del 12 de marzo del 2018 y en la del 19 de marzo del 2018, ¿bajo qué parámetros se desarrollaron esas entregas, me refiero a por qué razón se hicieron las entregas y cuáles fueron las reglas de juego para esas entregas, dónde estaban definidas?” TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 25 Correo electrónico identificado en el expediente electrónico como “275_340.
Anexo 323” aportado con la demanda en formato pdf: Esta documental, fechada el 11 de abril de 2020, fue reconocida por el representante legal de la deudora como de su autoría, y de ella se extrae: “El encabezado del contrato que nos une consagra lo siguiente: ‘COMPRAVENTA DE CRUDO BLENDING CORRIENTE, BLENDING SUPER Y F.O.4 PRODUCIDO EN PLANTAS DE TRATAMIENTO Y RECUPERACIÓN DE CRUDOS CRUDO BLENDING CORRIENTE, BLENDING SUPER Y F.O.4 MEZCLADOS CON AGUA’.
Nuestra actividad es tratar hidrocarburos residuales y procesarlos en plantas de tratamiento como lo enuncia nuestro contrato desde el encabezado y en varias cláusulas del mismo”. Al ser preguntado sobre a qué contrato se refería el correo, el deponente señaló que “me refiero al contrato inicial el vencido el 9 de marzo, pero me estoy refiriendo también a nuestra relación comercial que venía yendo y repito, que venía sucediendo entre las partes y que repito y como tal como lo dice usted Doctor Toro, el encabezamiento del contrato establece clara y muy específicamente que son productos que tienen que ser traídos de plantas de tratamiento y recuperación de crudos las cuales estaban cerradas, por lo tanto, no podía seguir cumpliendo con el acuerdo comercial de entregarle viajes semanales”.
En igual sentido, en el texto de la comunicación suscrita por el declarante se lee: “Por otro lado, nos permitimos precisar que de ninguna manera hemos modificado las cláusulas del contrato, la comunicación solamente hace referencia a una suspensión temporal de la ejecución del mismo, debida a una situación de fuerza mayor, situación que – reiteramos – está consagrada en el mismo contrato, en su cláusula 22 que consagra que las partes cumpliremos el contrato salvo cuando se presenten eventos de fuerza mayor, caso fortuito, entendidos como eventos imprevistos que no se pueden resistir y que las partes no pudieron predecir, situación en la que claramente encaja la situación de la pandemia mundial por el virus Covid-19.
La cláusula en cita continúa diciendo qué si una de las partes resulta imposibilitada para cumplir en todo o en parte con sus obligaciones, dará “aviso” y las obligaciones se suspenderán mientras subsista la imposibilidad, y exactamente eso fue lo que hicimos, en estricto cumplimiento de una estipulación contractual. Situación que se refuerza en el inciso séptimo de la precitada cláusula 22, al precisar que la parte que invoca el evento de exoneración deberá hacerlo como sea razonablemente factible, compás de espera que obedeció al tiempo que utilizamos para verificar la disponibilidad de despachos desde los orígenes de los productos, los cuales pararon actividades, el cierre de despachos de los proveedores de insumos químicos y cierre de las plantas de tratamiento, todos los anteriores obedeciendo a las ordenes gubernamentales”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 26 Del material probatorio citado, analizado en conjunto con todo el que obra en el proceso, concluye el Tribunal, sin lugar a duda, que el contrato celebrado por las partes el 9 de marzo de 2017, con vigencia inicial de un año, fue prorrogado tácitamente por ellas en ejercicio de su autonomía privada.
En efecto, si bien las contratantes inicialmente pactaron unas formalidades específicas para la prórroga del negocio jurídico, la conducta observada por ellas llegado el término inicialmente pactado demuestra la real intención de dar continuidad al contrato de “compraventa de crudo blending (…)”; es así como a la semana siguiente del vencimiento del primer plazo siguieron aplicando las mismas reglas contractuales y, al momento de discutir la suspensión de las obligaciones de las partes como consecuencia de la pandemia que aqueja al mundo, apelaban, en particular la convocada, a la aplicación de la estipulación número 22 del mismo documento.
No encuentra este Tribunal prueba alguna con la entidad suficiente para generar tan siquiera una duda sobre la mutación del querer de las partes en lo que a la prórroga del contrato respecta, por el contrario, resulta claro que aquellas decidieron sobreseer el formalismo inicialmente estipulado para las prórrogas y modificaciones contractuales, dando continuidad a la ejecución del negocio jurídico.
Sobre el particular, además de las posiciones jurisprudenciales ya citadas, debe recordarse que en asuntos similares al que se sometió a consideración de este Tribunal, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria ha insistido en la “Particular importancia [que] reviste la ejecución práctica del contrato por conducta concluyente después del plazo (tácita reconducción)”27.
Adicionalmente, mal podría acoger este Tribunal los argumentos de la convocada cuando estos claramente riñen con la teoría de los actos propios y en consecuencia atentan contra la buena fe exigible en cualquier relación de la vida en sociedad. Ciertamente, la convocada pretendió invocar el contenido del contrato cuando le resultó conveniente y, ahora, con el único objetivo de eludir la justicia arbitral, pretende desconocer la vigencia del citado negocio jurídico para así derribar la cláusula compromisoria que contiene.
Valga recordar, por ser plenamente aplicables al caso bajo estudio, cómo en un asunto de contornos similares el director del trámite arbitral manifestó que “(…) sería irracional y lejano a cualquier concepto de ética social, que una parte ante el cambio de circunstancias y surgimiento de un conflicto referente a su relación contractual pudiese aprovechar e invocar el texto de un contrato que ella misma ha desconocido de manera reiterada y evidente en consenso con su otra parte contractual o, manipular las cláusulas a su antojo en contravía con su conducta.
En el caso concreto las dos partes están llamadas a honrar su conducta probada en el acto de la renovación tácita, pues el contrato es ley para las dos y los actos de modificación afectan y vinculan a los dos; sostener una interpretación contraria, como que los actos no tienen valor alguno frente a lo escrito, y que una de las partes puede alegar que el contrato no existía, o que la otra puede alegar que existía solo para lo de su conveniencia, o que las partes ya a la hora de sus pretensiones y excepciones puedan escoger que parte del contrato se ha renovado y que parte no, si bien pueden ser expresiones aceptables en una democracia que respeta 27 CSJ SC, 30 de agosto de 2011, rad. 01957.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 27 la libertad de expresión, no puede confundirse con conducir de manera alguna al éxito de una pretensión o de una excepción fundada en hechos afirmados que contradicen lo probado”28.
Así las cosas, por encontrarse probado el contrato celebrado junto sus prórrogas y la interrupción de su ejecución por la convocada en el año 2020, según el contenido de las comunicaciones surgidas de la demandada misma, y, no haberse acreditado ningún defecto que pusiera en entredicho su validez, este Tribunal acoge las pretensiones principales segunda y tercera de la demanda.
De igual forma, al encontrarse vigente el contrato a la fecha de presentación de la demanda, procede acoger la cuarta pretensión principal, toda vez que la vigencia del contrato apareja la vigencia de las obligaciones en él contenidas. En igual sentido, como quiera que la excepción de falta de competencia esgrimida por la convocada encontraba soporte exclusivo en la ausencia de prórroga del contrato, prórroga que sí fue acreditada, corresponde declarar no probada la defensa en cuestión. 4.2.2.3.
Pretensión quinta principal. Posición de las partes. La parte Convocante en su demanda solicita: “Quinta principal: Declarar que INGEGRAL incumplió el contrato de compraventa celebrado con NIMAN el 9 de marzo de 2017, toda vez que, en violación de las obligaciones contractuales a su cargo, no entregó ni vendió el número diario de barriles de crudo (Blending) desde el 9 de marzo de 2020.” A su vez la parte Convocada alegó: “Nos oponemos a su declaración, habida consideración que es inocua para los hechos y demás pretensiones formuladas en la presente demanda, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto no se puede pretender solicitar se declare un incumplimiento del mismo por hechos ocurridos después de que expirara su plazo, al no haber sido prorrogado con las formalidades que establecieron las partes, a lo anterior se suma que no es cierto que en el contrato suscrito en el año 2017 se hubieren establecido cantidades de producto a entregar, ya que dichas cantidades en vigencia del contrato debían ser nominadas cada semana”.
Consideraciones del Tribunal. Una vez determinado que el contrato celebrado el 9 de marzo de 2017 estaba vigente para el mes de marzo de 2020, corresponde al Tribunal establecer si existió incumplimiento de aquél. A lo largo de sus alegaciones el Convocado ha invocado que los hechos que se presentaron a partir de marzo de 2020 relacionados con la pandemia por Covid 19 y 28 Laudo de 6 de marzo de 2015, Tribunal Arbitral Bayron Giovanny Mambi Castañeda contra la Fundación Jean Francois Revel.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 28 el confinamiento obligatorio decretado por el Gobierno, se presentaron como una fuerza mayor que le impidió cumplir con sus obligaciones. Adicionalmente afirma que ni siquiera en la vigencia inicial del contrato, tenía obligación de cumplir con entregas mínimas.
El Tribunal atendiendo dichas súplicas y en virtud del artículo 282 del Código General del Proceso, estudiará si son válidas las defensas alegadas. Sea lo primero analizar si la pandemia de Covid 19 y el confinamiento obligatorio decretado por el Gobierno Nacional generan en el presente caso una fuerza mayor. Fuerza mayor. El artículo 64 de nuestro Código Civil define como fuerza mayor o caso fortuito al evento imprevisto al que no es posible resistir.
La consecuencia del acaecimiento de un hecho constitutivo de fuerza mayor busca exonerar de responsabilidad al obligado que no ha satisfecho la prestación a su cargo, si el evento es tanto imprevisible como irresistible (y ajeno al demandado). Por lo anterior es forzoso entrar a determinar si la pandemia y sus efectos se constituyen como un evento de fuerza mayor y por lo tanto una causal de exoneración, como lo alega el demandado.
Al respecto afirma la doctrina nacional “La discusión acerca de si hay diferencias entre fuerza mayor y caso fortuito carece de relevancia a estos efectos, pues todo el mundo coincide en nuestro medio en que en ambos casos se exonera de responsabilidad al deudor que no ha satisfecho la prestación a su cargo, si el evento es tanto imprevisible como irresistible (y ajeno al demandado).
La pregunta entonces es si una circunstancia como la existencia del covid-19 o el conjunto de las medidas asociadas a esta pandemia, cumplen con los requisitos de la imprevisibilidad e irresistibilidad, tal como los define la jurisprudencia, para constituir causa extraña (o en su defecto una causal de justificación), si se tiene en cuenta el avance progresivo de la enfermedad que permitió prever en cuestión de semanas, a partir de lo que ocurría en otros países, los efectos que tendría en Colombia.
Parece claro que la pandemia, por sí sola, no constituye ni hecho justificativo ni causa extraña, pues son sus efectos en cada contrato en particular, dependiendo de cómo se afecte con las medidas adoptadas para combatirla, lo que determina si en efecto se ha hecho imposible el cumplimiento del contrato con efectos liberatorios para el deudor (…)” 29.
De tal manera que para determinar si los hechos relativos a la pandemia de Covid 19 son o no un eximente del cumplimiento de un contrato, es necesario revisar las circunstancias propias de cada relación negocial, como lo sostiene también la doctrina extranjera: “Tanto lo imprevisto como lo irresistible son estándares que deben evaluarse en conexión con el contrato.
En otros términos, la diligencia para prever y para resistir el hecho que se pretende fuerza mayor, debe efectuarse considerando el 29 Aramburo C. Maximiliano A. Pandemia y fuerza mayor. Ámbito jurídico 27 de marzo del 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 29 contrato, su contenido, las negociaciones y el propósito del acuerdo.
No se trata de pensar en el mejor contratante o en un torpe contratante, ni tampoco en un contratante medio, sino que deben evaluarse dichos estándares en base a lo que le resulta exigible a ese contratante en las circunstancias en que celebró el contrato. El hecho en cuestión debe ser un evento que escapa al control del deudor, quien no estaba en condiciones de preverlo al momento de celebrar el contrato y cuyas consecuencias le resultan ajenas.
El Convid-19 es un caso fortuito en cuanto a su ocurrencia, a pesar de que haya un paper por ahí que lo haya anunciado, pero lo más relevante es si las consecuencias del mismo en los contratos pueden resistirse considerando la diligencia exigible al deudor. Es la importante diferencia entre el hecho mismo y los efectos del Convid-19. La diligencia para mensurar las condiciones y los efectos de la fuerza mayor da la necesaria flexibilidad a esta institución en el derecho de los contratos.
El problema es la consecuencia que se sigue en los contratos de la fuerza mayor, pues no necesariamente extingue las obligaciones, en la mayoría de los casos suspende su ejecución hasta que cesen los efectos impeditivos. Sólo en la hipótesis que se destruya la cosa específica que se debe o que se frustre la finalidad del contrato habrá resolución, en los otros existe suspensión de la exigibilidad mientras duren los efectos, lo que como sabemos impide que corra la prescripción” 30.
Sobre el particular, la jurisprudencia patria ha establecido los siguientes requisitos: 1. La imprevisibilidad: que, dentro de las circunstancias normales de la vida, no haya sido posible al deudor contemplar por anticipado su ocurrencia. Los criterios que ha señalado la jurisprudencia para determinar si un hecho es imprevisible son: (i) el referente a su normalidad y frecuencia;
(ii) el atinente a la probabilidad de su realización; (iii) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo. 2. La irresistibilidad, esto es, que no se haya podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, imposibilitando absolutamente al operador obrar del modo debido. De esta forma, la jurisprudencia ha establecido que no basta con que el hecho le dificulte al deudor el cumplimiento de sus obligaciones, para que lo exima de responsabilidad, sino que debe imposibilitar su cumplimiento.
En efecto, el fundamento de la exención de responsabilidad del deudor procedente de estas figuras está en que nadie está obligado a lo imposible. 3. La externalidad, es decir que la fuerza mayor o el caso fortuito deben tener su origen en una actividad externa a la que realiza el ejecutor a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como un acontecimiento que tenga origen en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable.
Cumplidos estos requisitos, el deudor quedará exonerado de responsabilidad, salvo que se encontrara en mora de entregar la cosa debida y ésta no hubiera sufrido daño si se hubiese 30 Pizarro Wilson, Carlos Viejas instituciones. De vuelta sobre imprevisión y fuerza mayor frente al Covid-19. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 30 entregado al acreedor o si la causa sobrevino por su culpa.
La carga de la prueba de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor estará en cabeza de quien la alegue. Se ha señalado por los jueces superiores reiteradamente que para que exista la fuerza mayor o caso fortuito debe darse en cada caso particular cumpliendo los requisitos mencionados, por lo que no existen acontecimientos que por sí solos constituyan justificación o exoneración. El caso concreto.
Es necesario examinar si en el caso concreto la pandemia del Covid 19 y sus consecuencias se erigieron como una fuerza mayor que haya exonerado al Convocado del cumplimiento del contrato celebrado el 9 de marzo de 2017. Es claro que la pandemia del Covid 19 se enmarca en la órbita de los hechos notorios y por lo tanto está eximido de prueba.
Por otro lado, ante la llegada de la pandemia a Colombia, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 del 17 de marzo del 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional. El primer confinamiento general obligatorio, para evitar la propagación de la pandemia se ordenó mediante el Decreto 457 del 22 de marzo del 2020.
A pesar del confinamiento general decretado y sus posteriores prórrogas, existieron unas actividades que se encontraban exentas, entre las cuales estaban las relacionadas con los hidrocarburos; tal como se desprende del artículo tercero del Decreto en mención que a su tenor dice: “Garantías para la medida de aislamiento preventivo obligatorio.
Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: (…) 25.
Las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de (i) servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, aseo (recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final, incluyendo los residuos biológicos o sanitarios); (ii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de hidrocarburos, combustibles líquidos, biocombustibles, gas natural, Gas Licuado de Petróleo -GLP-, (iii) de la cadena logística de insumos, suministros para la producción, el abastecimiento, importación, exportación y suministro de minerales, y (iv) el servicio de internet y telefonía”.
Así se deduce no solo de las normas referidas sino de los testimonios rendidos. En efecto, el Señor Andrés Pretel, quien también es contratista de la Convocante afirma: “DR. TORO: Si … gracias Andrés, la empresa que usted lidera … con ocasión del aislamiento decretado por gobierno en ese primer semestre de 2020 suspendió las operaciones? SR. PRETELT: No, yo seguí, obviamente se bajó el volumen de trabajo, pero yo seguí con el contrato de Niman y con otros contratos que yo tenía. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 31 DR. TORO: Usted sabe si su actividad estaba incluida en las excepciones que preveían los decretos que decretaron ese aislamiento valga la redundancia? SR. PRETELT: Yo podía, se podíamos comercializar”.
Igualmente, el Señor Gustavo Gómez, también contratista de la Convocante en su declaración sostuvo: “DR. TORO: Gracias, con ocasión del aislamiento preventivo decretado por el gobierno en el 2020 ustedes suspendieron las operaciones, su empresa dejó de trabajar? SR. GÓMEZ: No. DR. TORO: Sabía usted si la actividad comercial de su empresa estaba prevista dentro de las excepciones que traían los decretos que decretaron ? SR. GÓMEZ: Mi actividad estaba dentro de las excepciones iniciales que decreto el gobierno para el aislamiento”.
De su lado, la parte Convocada en orden a probar la fuerza mayor adjunta certificaciones otorgadas por OILGROUP S.A.S., BMS SERVICES INTEGRAL COMPANY, BIO PLANET LAB S.A.S. y TECNIPETROIL DE COLOMBIA S.A.S. Las certificaciones presentadas serán tenidas en cuenta de conformidad con el artículo 262 del CGP que establece que los “los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.” En su certificación, expedida el 21 de abril de 2021, OILGROUP S.A.S. manifiesta “Certificamos por medio de este escrito que debido a las medidas sanitarias que el gobierno nacional y las autoridades locales decretaron para minimizar el contagio por el COVID-19 (coronavirus), nos vimos precisados a cerrar temporalmente nuestra planta de recuperación de residuales desde la segunda semana del mes de marzo del 2020 hasta que los diferentes decretos nos garanticen y permitan volver a operar”.
Por su parte, BMS SERVICES INTEGRAL COMPANY manifestó, en documento de fecha 20 de marzo de 2020, “Que debido a las medidas sanitarias que el gobierno nacional y las autoridades locales tomaron para minimizar el contagio por el COVID 19, nos vimos precisado a cerrar temporalmente nuestra planta de recuperación de crudos residuales desde la segunda semana del mes de marzo de 2020 hasta que los diferentes decretos nos garanticen y permitan volver a operar”.
A su vez BIO PLANET LAB S.A.S. en documento sin fecha certifica: “Que debido a las medidas sanitarias tomadas por el gobierno nacional y las autoridades locales para minimizar el contagio producido por el COVID-19, nos vimos precisados a cerrar temporalmente nuestra planta de recuperación ambiental de residuos, desde la segunda semana del mes de marzo de 2020 hasta que los diferentes decretos nos permitan volver a operar”.
Por último, TECNIPETROIL DE COLOMBIA S.A.S. en certificación fechada el 16 de marzo de 2020, da fe de que es una empresa “especializada en deshidratación de productos residuales y la cual presta servicio a la empresa INGENIERIA Y SERVICIOS GANERALES INGEGRAL SAS con NIT: 809.006.959-1 ha suspendido sus labores por TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 32 motivos de la pandemia mundial que se ha generado (Coronavirus/Covid-19) y por la cual el gobierno ha exigido una cuarentena preventiva obligatoria.
“Nuestra empresa se acoge a las medidas dadas por el gobierno con el fin de preservar el bienestar y salud de todos nuestros trabajadores, por tal motivo suspendimos labores desde el 15 de marzo del año en curso y hasta que se levante dicha cuarentena y podamos retomar labores”. De las anteriores certificaciones se evidencia que las plantas relacionadas, de las cuales solo una certifica prestar servicios a la Convocada, suspendieron operaciones desde la segunda semana de marzo de 2020 por las circunstancias conocidas de la pandemia.
Sin embargo, el imputado incumplimiento de la Convocada se dio desde el 9 de marzo de 2020, cuando INGEGRAL “no continuó realizando nominaciones del Blending, ni vendiendo ni entregando el Blending a NIMAN en las cantidades estimadas establecidas en el Contrato. Lo anterior, constituye un incumplimiento del Contrato por parte de INGEGRAL”, de acuerdo con la demanda.
Por lo anterior, entiende este Tribunal que la situación si bien pudo ser irresistible, no fue imprevisible, por lo que el Convocado habría podido advertir desde el momento en que empezó la pandemia en Colombia y por lo que venía sucediendo en el exterior que una circunstancia de confinamiento era previsible. Lo anterior supone que el Convocado tuvo el tiempo necesario para tomar las medidas adecuadas para evitar el incumplimiento o para acudir a los mecanismos contractuales que preveían la situación que consideraba como fuerza mayor.
Es así como el Contrato al respecto estipula: “FUERZA MAYOR, ACTO DE DIOS, ACTOS DE TERCEROS Y ACTOS DE AUTORIDAD Las PARTES cumplirán con todas las obligaciones derivadas del presente Contrato, exceptuando cuando se presenten eventos de fuerza mayor, caso fortuito, actos de terceros o actos de autoridad (en adelante los "Eventos de Exoneración”) los cuales deben ser debidamente comprobados.
La Fuerza Mayor y los casos fortuitos son entendidos como los eventos imprevistos que no se pueden resistir y que las PARTES no pueden predecir, tales como naufragio, terremoto, inundación, etc. que evitan que cualquiera de las PARTES cumpla con sus obligaciones bajo el Contrato. Los actos de terceros son aquellos actos que evitan el cumplimiento en todo o en parte del presente Contrato y que adicionalmente las PARTES no tienen el deber legal de enfrentar, tales como devueltas, rebeliones, acciones terroristas y disturbios civiles.
Los actos de autoridad son las actividades o decisiones producidas por las autoridades competentes, sean locales, regionales o nacionales que afecten de forma sustancial el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 33 Se entiende que los Eventos Eximentes ocurren bajo circunstancias por fuera del control de las PARTES, a pesar que éstas hayan tomado las medidas correctivas necesarias que pretendan eliminar las causas de la demora o de la exclusión. Si como resultado de un Evento de Exoneración, una PARTE resulta imposibilitada para cumplir en todo o en parte con sus obligaciones bajo el presente Contrato, las obligaciones de la PARTE que da tal aviso, en tanto y en la medida en que dichas obligaciones se vean afectadas por un Evento de Exoneración, se suspenderán mientras subsista cualquier imposibilidad de cumplirlas durante el tiempo razonable que pueda ser necesario para que la PARTE pueda volver a dar cumplimiento a sus obligaciones, pero no por un período mayor.
La PARTE que invoca un Evento de Exoneración deberá notificar a la otra PARTE del Evento de Exoneración tan pronto como sea razonablemente factible después de la ocurrencia de los hechos relevantes y deberá mantener a la otra PARTE informada de todos los aspectos relacionados. Tal aviso deberá incluir detalles razonablemente completos del Evento de Exoneración y las medidas que la PARTE afectada pretende tomar para mitigar y remediar el Evento de Exoneración y también debe contener una estimación del periodo de tiempo que la PARTE considere requerirá para remediar el Evento de Exoneración. La PARTE afectada deberá emplear diligencia razonable para mitigar y remover o superar el Evento de Exoneración tan pronto como sea posible de una manera comercialmente razonable pero no se verá obligada a dirimir ninguna disputa laboral salvo en términos que sean aceptables para ella.
Todas esas disputas serán manejadas de manera discrecional por PARTE afectada”. Queda demostrado que el mismo contrato preveía circunstancias irresistibles que tenían un mecanismo contractual al que desafortunadamente no acudió el Convocado, conllevándolo a incumplirlo. De lo expuesto, se deduce que ni la pandemia ni el confinamiento pueden presentarse en este caso como eximente de responsabilidad.
En consecuencia, debe esta colegiatura analizar si se presentó incumplimiento del contrato por el comportamiento del Convocado al no nominar, vender ni entregar el número diario de barriles de crudo (Blending) desde el 9 de marzo de 2020, para lo cual es necesario resaltar algunas cláusulas del negocio jurídico: “1. OBJETO Con sujeción y de conformidad con los términos y condiciones del contrato, se menciona que el VENDEDOR podrá vender y entregar, y el COMPRADOR deberá comprar y recibir cuando el VENDEDOR nomine, una cantidad estimada de 500 barriles de Blending corriente, Blending súper y F.O.4 + 10% por día durante el plazo del Contrato.
El VENDEDOR se compromete a vender y entregar el blending en el Punto de Entrega Final (término que en el presente Contrato tendrá el significado que se le da en la Cláusula 7 del mismo) de conformidad con las especificaciones y condiciones técnicas establecidas en el presente Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 34 El COMPRADOR se compromete a comprar el Blending corriente, Blending súper y F.O.4 en el Punto de Entrega Final y a pagar al VENDEDOR el precio convenido por el volumen nominal recibido del VENDEDOR en el Punto de Entrega, de acuerdo con las condiciones de precio establecidas en el Contrato.
11. VOLÚMENES DE ENTREGA El VENDEDOR podrá vender al COMPRADOR un monto total estimado de 500 barriles diarios de Blending corriente, Blending súper y F.O.4 + 10%, durante el plazo del Contrato en el Punto de Entrega. El COMPRADOR comprará y recibirá la Cantidad Nominada semanal que fue nominada de acuerdo con la cláusula 1 salvo cuando ocurran Eventos de Exoneración de conformidad con la cláusula 22
12. PROGRAMA DE ENTREGA El VENDEDOR establecerá la Cantidad Nominada Semanal para cualquier día de la forma descrita en la Cláusula 1 del presente Contrato. Salvo en el caso de Eventos Eximentes (como se definen en la Cláusula 22) el VENDEDOR deberá entregar Cantidad Nominada Semanal que fue nominada. En caso de que el VENDEDOR no pueda suministrar el Blending corriente, Blending súper y F.O.4 nominado en la Cantidad Nominada Semanal debido a Eventos Eximentes el VENDEDOR deberá informar de inmediato por escrito de estas circunstancias al COMPRADOR y en cualquier caso deberá hacer todo lo que sea posible para reportar el asunto dentro de un término de máximo cuarenta y ocho (48) horas.
Una vez que la emergencia ha sido resuelta, el VENDEDOR anunciará la fecha para la reactivación de las nominaciones y ventas de Blending corriente, Blending súper y F.O.4. Si la falta de entrega del Blending corriente, Blending súper y F.O.4 incluido en la Cantidad Nominada Semanal que ha sido nominada de acuerdo con la cláusula 1 de este Contrato se extiende más allá de un término de treinta (30) días calendario, el COMPRADOR podrá dar por terminado el Contrato unilateralmente sin que esto genere la aplicación de sanciones, indemnidades o compensaciones a cargo de cualquiera de las PARTES”.
La prueba que obra en el proceso a este respecto es la copia del contrato, aportada por los dos extremos procesales, que no fue tachada ni desconocida, negocio jurídico cuya vigencia está clara de acuerdo con lo ya manifestado en este Laudo. Para este Tribunal es claro que existió un contrato de COMPRAVENTA como se escribió textualmente en el encabezado del mismo, su clausulado y por lo expuesto por las partes.
Las cláusulas contractuales transcritas se ven reflejadas en el testimonio de HARVEY NIÑO quien tuvo a su cargo la parte operativa del contrato desde la convocada y al ser interrogado por el Tribunal afirmó: “DRA. OTERO: Ok, muchas gracias, usted me puede indicar cómo era la entrega de esos de ese producto, ¿cuál era la cantidad que se entregaba semanalmente, como se calculaba o cómo se determinaba? TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 35 “SR. NIÑO: No era, nosotros lo hacíamos a través de una denominación, es decir, había un protocolo el protocolo es de que cada vez que nosotros tuviéramos producto disponible ya estabilizado es decir con las especificaciones requeridas por el cliente nosotros lo programamos, dirigíamos la programación de los vehículos que contenían el producto que iban a ingresar a la zona franca lo debíamos hacer un día antes, lo enviamos a los correos del cliente en este caso de Niman para anunciarles de que íbamos a entregar el producto.
“Niman autorizaba el ingreso de los vehículos el día siguiente, nosotros hacíamos llegar y colocamos los carros en zona franca el día siguiente a la programación y ya se seguía un protocolo interno que era pesaje en báscula dentro de la báscula de zona franca posteriormente llevábamos los carros a Petromax que es la terminal marítima del cliente o arrendada por el cliente, allí tenían ellos un laboratorio del cliente donde hacía un muestreo, tomaba las nuestras para ver la calidad del producto posteriormente a eso con los resultados daban la autorización para hacer el descargue de los vehículos y obviamente para que viera para terminar absolutamente todo el proceso debíamos nosotros certificar la entrega a través de una guía única de transporte del cual se le recibía un sello que era la condición del cliente para poder facturarlo no, me imagino”.
Se concluye entonces que INGEGRAL contractualmente no tenía la obligación de entregar unos determinados volúmenes periódicos de producto. Sin embargo, en la medida que el contrato estaba vigente para el mes de marzo de 2020, éste ha debido seguir cumpliéndose en las mismas condiciones que se hizo desde el año 2017, es decir, no con el cumplimiento de entregas mínimas, pero sí con las nominaciones que hasta el momento y con la misma dinámica se hacían.
Independientemente de las cantidades, lo cierto es que la Convocada estaba obligada a conseguir el crudo, ponerlo en las condiciones contractuales y vendérselo a la Convocante en las cantidades determinadas en cada entrega de acuerdo con las condiciones del momento. Pero está probado que a pesar de la vigencia del contrato la Convocada simplemente dejó de vender el producto que se había comprometido, rompiendo su compromiso de manera unilateral, lo que implica un incumplimiento del contrato que será declarado en este Laudo; o lo que es igual, la demandada interrumpió de manera intempestiva e injustificada la ejecución del contrato, lo que se traduce inequívocamente en el incumplimiento del mismo.
Así las cosas, la pretensión en estudio prospera parcialmente en el entendido que el incumplimiento de la convocada no radica en las cantidades del producto, sino en la interrupción en la nominación y venta de barriles; esto es, el abandono inexcusable del cumplimiento de las prestaciones a su cargo. 4.2.2.4. Pretensión sexta principal.
Posición de las partes. La parte Convocante en su demanda solicita: TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 36 “Sexta principal: Declarar que INGEGRAL incumplió las cláusulas 1, 4, 5, 11 y 13 del contrato de compraventa celebrado con NIMAN, toda vez que, no aceptó la liquidación y reconciliación de la facturación del Blending entregado durante el mes de marzo de 2020 de conformidad con lo dispuesto en el contrato, y no realizó la devolución de la diferencia entre el precio provisional pagado por NIMAN y el precio definitivo del Blending para el mes de marzo de 2020”.
A su vez la Convocada en la contestación de la demanda afirmó: “A la Sexta Principal. Nos oponemos a su declaración, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto, la liquidación y reconciliación a que se hace referencia no puede entenderse ocurrida dentro del plazo de ejecución del contrato”.
Consideraciones del Tribunal. Quedó demostrado en el punto anterior que no existió fuerza mayor eximente del cumplimiento a favor de la Convocada, ya se explicó también por qué el Tribunal estima que no existió incumplimiento con relación al supuesto deber de entregar una cantidad determinada de producto en el mes de marzo de 2020, sin embargo, al abordar las pretensiones objeto de este punto es necesario analizar las obligaciones cuyo incumplimiento se endilga, no sin antes reiterar, de manera expresa que la cláusula 11 del contrato no establece un monto mínimo de barriles a entregar.
El caso concreto. En las pretensiones analizadas se solicita la declaratoria de las obligaciones contenidas en las cláusulas 1, 4, 5, 11 y 13 del contrato. Por tanto, será necesario analizar cada una de las obligaciones invocadas. Cláusula 1 “1. OBJETO Con sujeción y de conformidad con los términos y condiciones del contrato, se menciona que el VENDEDOR podrá vender y entregar, y el COMPRADOR deberá comprar y recibir cuando el VENDEDOR nomine, una cantidad estimada de 500 barriles de Blending corriente, Blending súper y F.O.4 + 10% por día durante el plazo del Contrato.
El VENDEDOR se compromete a vender y entregar el blending en el Punto de Entrega Final (término que en el presente Contrato tendrá el significado que se le da en la Cláusula 7 del mismo) de conformidad con las especificaciones y condiciones técnicas establecidas en el presente Contrato. El COMPRADOR se compromete a comprar el Blending corriente, Blending súper y F.O.4 en el Punto de Entrega Final y a pagar al VENDEDOR el precio convenido por el volumen nominal recibido del VENDEDOR en el Punto de Entrega, de acuerdo con las condiciones de precio establecidas en el Contrato.
Ya se explicó cómo el Tribunal observa que no existió una obligación de vender cantidades mínimas en el entendido que el Vendedor podría vender y entregar sujeto a las nominaciones que hiciera, sin embrago, también se ha concluido que, a partir del 9 de TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 37 marzo de 2020, dejó de nominar de manera intempestiva, sin acudir a las medidas contractuales previstas y alegando que el contrato estaba terminado desde marzo de 2018.
Por lo tanto, se considera que sí se incumplieron las obligaciones contenidas en esta cláusula con el entendimiento que de ella ha hecho el Tribunal. “4. DETERMINACIÓN DEL PRECIO El precio del Blending corriente, Blending súper y F.0.4 vendido por el VENDEDOR y comprado por el COMPRADOR será calculado al multiplicar la totalidad del volumen de Blending corriente, Blending súper y F.0.4 vendido por el precio unitario establecido en la Cláusula 5 de este Contrato, sin incluir el IVA.
4. PRECIO DEL BLENDING CORRIENTE, BLENDING SUPER Y F.O.4 Las PARTES convienen que el Precio del Blending corriente, Blending súper y F.0.4 vendido y comprado se calculará en el Punto de Entrega Final de conformidad con la siguiente fórmula para cada barril neto entregado (para efectos de este Contrato, neto significará Volumen Estándar Neto o NSV).
Fórmula de precio en el Punto de Entrega Final en la Terminal Petrolera del Atlántico (“PETROMAG”) ubicada en Barranquilla: P= (A -B) — X El precio debe calcularse con base en el mes de entrega Punto de Entrega en la Terminal Petrolera del Atlántico ("PETROMAG") ubicada en Barranquilla. Se tomarán las cotizaciones del mes correspondiente para los indicadores seleccionados y su respectivo promedio.
Donde: P = Precio, expresado en Dólares de los Estados Unidos de América, que EL COMPRADOR pagará al EL VENDEDOR por cada barril neto de Blending corriente, Blending súper y F.0,4 descargado en el Punto de Entrega Final. A = Valor de Referencia: El precio para BRENT FIRST MONTH, según publicación / cotización de Platts, correspondiente al promedio mes.
B = VASCONIA DIFFERENTIAL TO FUTURES BRENT STRIP: se calculará como el promedio del diferencial Vasconia según publicación / cotización de Platts Latin American Wire, correspondiente al promedio mes. X - Es el diferencial ofrecido por EL COMPRADOR, expresado en Dólares de los Estados Unidos de América por BafFil neto y equivalente a: Para Crudos entre 14 — 28 API: Blending corriente, Blending super y F.O.4: Para 25 API, X= - 6.30 usd/bbl (menos 6.30 usd/bbl).
En el caso que el API sea diferente de 25, se escalará (hacia arriba y/o hacia abajo con un mínimo de 14 API y un máximo de 28 API) con un valor de 0.05 usd/bbl por cada décima (0.1) de grado API diferente de 25 API. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 38 Cada elemento del precio y el precio final serán calculados a tres (3) decimales; las siguientes reglas aritméticas serán aplicadas: Si la cuarta cifra decimal es cinco (5) o mayor que cinco (5), entonces el tercer Iugar decimal se redondeará al siguiente dígito;
Si la cuarta cifra decimal es cuatro (4) o menor que cuatro (4), entonces el tercer lugar decimal place no cambiará.” “13. FACTURACIÓN Y TÉRMINOS DE PAGO El COMPRADOR pagará la cantidad de Blending corriente, Blending súper y F.0.4 recibida, de acuerdo con el Contrato, de forma semanal, de la siguiente forma: El VENDEDOR emitirá una factura semanal, y la radicará en las oficinas del COMPRADOR.
El valor a ser facturado será el resultado de multiplicar el 100% de la cantidad de barriles netos entregados en una semana por el 100% del precio de cada barril cargado, usando como referencia el precio promedio provisional de la Mezcla Vasconia media según publicación / cotización de Platts Latin Amefican Wire durante la semana en la cual los carro tanques fueron descargado.
Cada pago provisional deberá ser hecho contra el recibo del COMPRADOR en sus oficinas en Colombia de los siguientes documentos originales: • F-actura Comercial de conformidad con los términos y condiciones aquí establecidas. • Copias de la gula o manifiesto de transporte de Blending corriente, Blending súper y F.0.4 en carro tanque debidamente firmado por el conductor del carro tanque y sellado por el VENDEDOR. • Certificado de Origen por los volúmenes semanales.
Las cantidades que quedan pendientes de pago serán tomadas en cuenta al momento de reconciliar los pagos en la última factura de cada mes. Se hará la reconciliación de los pagos tan pronto como todos los barriles de Blending corriente, Blending súper y F.O.4 descargados durante cada mes que tengan que ser reconciliados hayan sido totalmente descargados en el Punto de Entrega Final.
Los pagos se harán contra el recibo del COMPRADOR en sus oficinas en Colombia de los siguientes documentos originales: • Factura Comercial por el valor resultante de los barriles mensuales de Blending corriente, Blendin9 * úper y F.O.4 entregados multiplicador por el precio del Blending corriente, Blending súper y F.O.4 calculado de acuerdo con la cláusula 4 de este Contrato menos las facturas emitidas por el VENDEDOR para el período. • El Precio de la factura comercial será como fue mencionado en la cláusula 4 para la totalidad de los barriles mensuales vendidos. • Fotocopias completas de las gufas o manifiestos de transporte de Blending corriente, Blending súper y F.O.4.
La reconciliación será hecha para todos los Volúmenes descargados y el precio cobrado durante el mes. NO SE HARÁN PAGOS HASTA CUANDO EL BLENDING CORRIENTE, BLENDING SUPER Y F.O.4 HAYA SIDO DESCARGADO EN EL PUNTO DE ENTREGA. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 39 Si el COMPRADOR tiene deudas con el VENDEDOR por volúmenes de Blending corriente, Blending súper y F.0.4 entregados en cualquier mes, el monto total objeto de la reconciliación (última factura del mes) será pagada a más tardar, el día 10 del siguiente mes.
Los pagos realizados como resultado de la compra y venta del Blendi 9 COM riente, Blending súper y F.0.4 serán realizados por el COMPRADOR en pesos por el equivalente en dólares americanos, liquidados a la tasa representativa del mercado cambiario TRM correspondiente a la fecha de la factura. EL COMPRADOR realizará los pagos de las facturas semanales al VENDEDOR a más tardar a los cinco (5) días calendario luego de que las facturas se encuentren debidamente radicadas en las oficinas del COMPRADOR.
La moneda a ser usada en este Contrato serán pesos colombianos COP y se liquidarán de acuerdo a la TRM de Dólares de los Estados Unidos de América correspondiente a la fecha de la factura y los pagos se harán mediante transferencia electrónica a la cuenta que aparece más abajo o a cualquier otra determinada por el VENDEDOR en la correspondiente factura.
Banco: BANCO DE BOGOTÁ Beneficiario: INGENIERÍA Y SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. NIT: 809.006.959 Cuenta de Ahorros Número: 342043890.” En la liquidación enviada por NIMAN del ajuste del mes de marzo de 2020 se relacionan doce viajes descargados ese mes y por ellos se pretende en la demanda ajustar la suma de $235.553.085,98.
Las partes coinciden en que al producto entregado se le calculaba el precio de acuerdo con los promedios del Brent y del diferencial Vasconia de la semana, ese valor lo enviaba NIMAN a INGEGRAL quien procedía a facturar después de descargado. En este punto se debe destacar por cuanto contractualmente el momento que se tomó para poder facturar fue el descargue y no la entrega del producto.
La anterior afirmación se encuentra en las cláusulas 7 y 8 del contrato y frente al punto se encuentra probado. Las pruebas documentales adjuntadas con la demanda como anexos 288, 289, 290, 291 y 292 contienen las guías de entrega en el punto de entrega que fueron entre el 28 y 29 de febrero de 2020. En las liquidaciones aportadas por ambas partes se advierte que el descargue se hizo entre el 1 y 2 de marzo de 2020, lo anterior es corroborado por los correos cruzados entre las partes (anexos 284, 286, 293 de la demanda).
Finalmente debemos resaltar que en ninguna de las oportunidades procesales la parte Convocada negó o desconoció de alguna manera que el descargue se hubiera hecho en esas fechas, por lo cual el Tribunal tiene las tiene por probadas y es esa la fecha que contractualmente se tiene en cuenta para realizar la liquidación, puesto que así se TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 40 estableció en la estipulación 8ª del negocio jurídico al señalar las partes que el producto se consideraría transferido al comprador una vez entregado y “descargado”, momento en el cual el vendedor podría proceder a emitir la factura correspondiente.
De la prueba documental se extrae: Existieron cinco viajes que se entregaron en febrero 28 y febrero 29 de 2020, según las guías que la demandante incluyó en las documentales de la demanda como Anexos: 288, 289, 290, 291 y 292, y que se descargaron en marzo, por lo que este Tribunal considera que debe haber ajuste en el mes de marzo de 2020.
Siete viajes efectivamente entregados y descargados en la primera semana de marzo de 2020, mes en el que INGEGRAL notificó a NIMAN, de acuerdo a la cláusula 12 del contrato, como consta en las documentales, no poder suministrar más producto a NIMAN con el argumento de que las plantas que proveían a INGEGRAL no procesaron el producto y cerraron en la misma fecha, lo que se prueba en las documentales aportadas con la contestación de la demanda; argumento que como ya explicó el Tribunal no demuestra el acaecimiento de un hecho constitutivo de fuerza mayor que relevara al demandado de cumplir con lo pactado.
Ya quedó explicado que este Tribunal considera que la Convocada incumplió el contrato al dejar de vender crudo a partir del 9 de marzo de 2020, adicionalmente se evidencia que ante el último cumplimiento no acudió a las normas contractuales para la liquidación periódica que debía hacerse, punto que se retoma más adelante en esta Providencia. Sin embargo, desde ya se pone de presente que la convocada, de manera indebida, pretende utilizar en la liquidación que aporta para el producto entregado y descargado en el mes de marzo, la tasa representativa del mercado de su último cumplimiento y no la pactada contractualmente.
De lo anterior se desprende que la Convocada incumplió las obligaciones relativas a la liquidación del precio de los barriles en la medida en que a partir de las entregas y descargas antes reseñadas y al no seguir entregando producto no acudió a la liquidación de éste. En cuanto a la obligación contenida en la cláusula “11. VOLÚMENES DE ENTREGA El VENDEDOR podrá vender al COMPRADOR un monto total estimado de 500 barriles diarios de Blending corriente, Blending súper y F.O.4 + 10%, durante el plazo del Contrato en el Punto de Entrega.
El COMPRADOR comprará y recibirá la Cantidad Nominada semanal que fue nominada de acuerdo con la cláusula 1 salvo cuando ocurran Eventos de Exoneración de conformidad con la cláusula 22”. Ya ha quedado claro que este Tribunal entiende que esta cláusula no contiene una obligación de volúmenes mínimos, pero también se ha aclarado que si bien no existía dicha obligación mínima si existía la obligación de continuar con las nominaciones tal y como se había hecho durante los dos años anteriores y si le era imposible hacerlo por una circunstancia de fuerza mayor ha debido reportarlo tempestivamente y activar los remedios contractuales; no obstante, se reitera, en el caso concreto no se acreditó la ocurrencia del hecho imprevisible e irresistible, por tanto, cualquier comunicación en ese sentido carecía de eficacia. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 41 Por lo tanto, esta pretensión prospera parcialmente ya que se declarará el incumplimiento de las obligaciones 1, 4, 5 y 13; en cuanto a la obligación contenida en la cláusula 11, se declarará incumplida en el sentido ya explicado. 4.2.2.5.
Pretensión séptima principal. Posición de las partes. “Séptima principal: Declarar resuelto el Contrato, como consecuencia del incumplimiento de INGEGRAL de sus obligaciones contenidas en las cláusulas 1, 4, 5, 11 y 13 del contrato, de acuerdo con lo previsto en el literal (d) de la cláusula 23 del Contrato, y en los artículos 1564 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.” A lo cual la Convocada sostuvo: “A la Séptima principal.
Nos oponemos a su declaración, el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, no tiene sentido declararlo resuelto, cuando dejo de producir efectos hace más dos años. A la Octava Principal. Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto, no es posible afirmar que se generaron perjuicios por hechos ocurridos varios años después de que dejara de producir efectos, además no es cierto bajo ningún escenario posible que INGEGRAL haya incumplido obligación alguna para con el demandante.” Consideraciones del Tribunal.
Al prosperar las pretensiones de incumplimiento y ante la declaratoria de vigencia del contrato, se hace necesario decretar su resolución, por lo tanto, esta pretensión prospera. 4.2.2.6. Pretensiones principales octava, novena, décima y décima primera. Posición de las partes Octava principal: Declarar que INGEGRAL le causó un perjuicio a NIMAN, como consecuencia del incumplimiento de INGEGRAL de sus obligaciones contenidas en las cláusulas 1, 4, 5, 11 y 13 del contrato.
Novena principal: Declarar la responsabilidad contractual de INGEGRAL, derivada del incumplimiento de las cláusulas 1, 4, 5, 11, 13 y 22 del contrato de compraventa celebrado con NIMAN. Décima principal: Declarar que como consecuencia del incumplimiento de INGEGRAL, este debe indemnizar los daños causados a NIMAN. La parte Convocante solicita en virtud de las declaraciones de incumplimiento se condene a la Convocada a pagar perjuicios de la siguiente manera: Décima primera principal: Como consecuencia de las declaratorias anteriores, se le condene a INGEGRAL al pago de los siguientes perjuicios causados a NIMAN: TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 42 11.1.
Daño emergente: Ordenar a INGEGRAL el pago de la suma de doscientos treinta y cinco millones quinientos cincuenta y tres mil ochenta y cinco pesos colombianos (COP$235’553.085,00) a NIMAN, por concepto de las sumas pagadas en exceso por NIMAN en virtud de los pagos provisionales del producto entregado en marzo de 2020, y que no fueron devueltas por INGEGRAL a NIMAN cuando se estableció el precio definitivo del Blending para el mes de marzo de 2020. 11.2.
Lucro cesante: Ordenar a INGEGRAL el pago de la suma de USD$26.786,73 a NIMAN, por concepto de los ingresos que no percibió NIMAN en la relación contractual celebrada con GUNVOR COLOMBIA C I S.A.S., en virtud del incumplimiento de INGEGRAL en la entrega y venta del crudo (Blending). Los cuales, deberán ser calculados a la Tasa Representativa del Mercado – TRM de la fecha en la que se haga efectivamente el pago a NIMAN.
Para efectos de establecer la cuantía de la presente demanda, dicha suma calculada a la Tasa Representativa del Mercado del día 8 de julio de 2020 que fue de COP$3.631,54, equivale a un total de COP$97’277.081,46. A su vez la Convocada al contestar la demanda manifestó: “Décimo primera Principal. Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017 expiró en su plazo el 9 de marzo del año 2018, por lo tanto no es procedente indemnización alguna fundamentada en hechos ocurridos con posterioridad; no es cierto que bajo ningún escenario posible Niman haya pagado a mi cliente sumas en exceso, ni dentro del plazo del contrato, ni después. Así mismo el contrato suscrito entre las partes y que expiró en su plazo el 9 de marzo de 2018 NO estipulaba ninguna obligación a cargo de INGEGRAL en cuanto a cantidades de producto a entregar.” Consideraciones del Tribunal.
Una vez se ha determinado el incumplimiento del contrato como ha quedado explicado, es necesario entrar a determinar si se han causado daños al demandante y si dichos daños están probados en el proceso. Al respecto la Doctrina manifiesta: “De la esencia de la responsabilidad civil es la existencia de daños o perjuicios. Sin daño, y aun cuando exista un incumplimiento imputable al deudor, no hay indemnización que sea procedente, salvo el caso excepcional de la cláusula penal, donde el acreedor no necesita probar perjuicios para reclamar la pena (y procediendo incluso si el incumplimiento ha reportado beneficio al acreedor).
De esta manera, si tiene lugar la infracción de un contrato pero ésta no genera perjuicios al acreedor, no hay lugar a la indemnización de perjuicios.”31 31 ALCALDE R, Enrique. La responsabilidad contractual. Ediciones UC, 2018. Pag. 490 TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 43 Adicionalmente, para que el daño sea indemnizable debe ser cierto y no meramente eventual; no es indemnizable la simple posibilidad, al respecto ha dicho recientemente la jurisprudencia: “(…) El daño, como el elemento nuclear de la responsabilidad, consiste en el menoscabo que la conducta dañosa del victimario irroga al patrimonio, sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional de la víctima.
Se trata de «una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio» (CSJ, SC10297, 5 ag. 2014, rad. n.° 2003-00660-01; reiterada SC2758, 16 jul. 2018, rad. n.° 1999-00227-01).
En otras palabras, «es ‘todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad’» (SC16690, 17 nov. 2016, rad. n.° 2000-00196-01). 2.1.2. Para que el daño sea susceptible de ser reparado se requiere que sea «‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’ (Sentencias de 26 de enero de 1967 (CXIX, 11-16) y 10 de mayo de 1997, entre otras)» (SC, 27 mar. 2003, exp. n.° C-6879); asimismo, debe afectar un interés protegido por el orden jurídico (SC13925, 30 sep. 2016, rad. n.° 2005-00174-01).”32 Por lo tanto, pasará al Tribunal a determinar si el daño que alega el demandante es cierto y está probado en el proceso.
El caso concreto. El demandante alega dos clases de daños, en primer lugar, solicita el daño emergente y por otro lado el lucro cesante. En cuanto al daño emergente, que el demandante hace consistir en el perjuicio que le causó el incumplimiento de las cláusulas 5 y 13, en el sentido que de acuerdo con el contrato NIMAN pagó los barriles facturados, pago que debía ser conciliado a final de cada mes de conformidad con la liquidación de la divisa con la TRM de esa fecha, se tiene: De acuerdo con los documentos que se relacionan a continuación, se demuestra que la Convocante le pagó a la Convocada, durante el mes de marzo de 2020, la suma de USD $113.976,79, con la expectativa contractual de conciliar dicha suma de conformidad con la cláusula 5 y 13. 32 Corte Suprema de Justicia M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, 15 de febrero de 2021 Radicación n.° 08001-31-03-003-2008-00234-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 44 De acuerdo a la documentación aportada, obra una relación de facturación en Excel que contiene lo siguiente: SIN IVA Guia Fecha de descargue Barriles Netos API BSW Valor UDS/BL Ajuste API Ajuste BSW Valor Barril USD/BL Valor a pagar USD 39600001562-9 1/03/2020 222,41 26,00 1,01 26,156 $ (5,800) $ (0,200) $ 20,156 $ 4.482,81 $ 39600001560-5 1/03/2020 231,69 26,10 0,66 26,156 $ (5,750) $ (0,100) $ 20,306 $ 4.704,76 $ 22500001664-8 1/03/2020 220,02 23,60 0,55 26,156 $ (7,000) $ (0,100) $ 19,056 $ 4.192,74 $ 22500001680-5 1/03/2020 230,28 33,20 0,40 26,156 $ (2,200) $ - $ 23,956 $ 5.516,65 $ 37500002188-6 2/03/2020 232,93 14,00 0,36 26,156 $ (11,800) $ - $ 14,356 $ 3.343,95 $ 37500002189-8 3/03/2020 216,70 17,70 0,44 26,156 $ (9,950) $ - $ 16,206 $ 3.511,78 $ 37500002190-9 5/03/2020 226,75 17,60 0,47 26,156 $ (10,000) $ - $ 16,156 $ 3.663,34 $ 22500001686-6 5/03/2020 242,63 31,10 0,46 26,156 $ (3,250) $ - $ 22,906 $ 5.557,72 $ 22500001676-9 5/03/2020 223,29 30,40 0,49 26,156 $ (3,600) $ - $ 22,556 $ 5.036,51 $ 22500001685-4 5/03/2020 228,16 31,30 0,48 26,156 $ (3,150) $ - $ 23,006 $ 5.249,07 $ 22500001684-2 5/03/2020 226,32 32,20 0,47 26,156 $ (2,700) $ - $ 23,456 $ 5.308,63 $ 22500001687-8 7/03/2020 233,25 32,10 0,46 26,156 $ (2,750) $ - $ 23,406 $ 5.459,48 $ Total Barriles 2.734,43 Total Valor 56.027,45 $ FACTURAS N° Factura Barriles Valor USD Periodo 262 1.137,33 47.698,84 $ MAR 1-3 2.734,43 $ 113.976,79 263 1.597,10 66.277,95 $ MAR 3-8 0,00 -57.949,35 $ TOTAL 2.734,43 56.027,45 $ Información factura sin IVA Barriles 0,00 Valor (57.949,35) $ Precio unitario (14.439.356,31) $ TRM 31 MARZO 4.064,81 $ TOTAL (235.553.085,98) $ Ajuste Marzo 1 - 2 46.027.857,20 $ TOTAL COP (189.525.228,79) $ Facturación Marzo 1-31 + Ajuste Blending - Ingegral SAS VOLUMEN FACTURADO Del Documento aportado por NIMAN se evidencia que como producto de dos facturas (262 y 263), aplicada la T.R.M. a 31 de marzo, el valor a su favor después de efectuados los ajustes respectivos resultaba ser de $189.525.228,79.
Esta liquidación tiene respuesta mediante el siguiente correo electrónico enviado por INGEGRAL: TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 45 Donde se lee: “Estimado Hernando buenas tardes: Respecto al ajuste enviado por usted y donde claramente no tuvo en cuenta el comunicado oficial enviado por Ingegral, anexamos la liquidación del ajuste teniendo en cuenta los promedios HASTA el 8 de marzo de 2.020, fecha a partir de la cual se suspendió temporalmente el contrato por los motivos claramente documentados.
Por favor revisarla y quedamos en espera de su confirmación para emitir la correspondiente nota crédito por valor de $6'183.171,oo” Y adjunta la siguiente liquidación: SIN IVA Guia Fecha de descargue Barriles Netos API BSW Valor UDS/BL Ajuste API Ajuste BSW Valor Barril USD/BL Valor a pagar USD 39600001562-9 1/03/2020 222,41 26,00 1,01 46,500 $ (5,800) $ (0,200) $ 40,500 $ 9.007,43 $ 32.287.852,10 39600001560-5 1/03/2020 231,69 26,10 0,66 46,500 $ (5,750) $ (0,100) $ 40,650 $ 9.418,31 $ 33.760.703,09 22500001664-8 1/03/2020 220,02 23,60 0,55 46,500 $ (7,000) $ (0,100) $ 39,400 $ 8.668,86 $ 31.074.232,99 22500001680-5 1/03/2020 230,28 33,20 0,40 46,500 $ (2,200) $ - $ 44,300 $ 10.201,53 $ 36.568.192,77 37500002188-6 2/03/2020 232,93 14,00 0,36 46,500 $ (11,800) $ - $ 34,700 $ 8.082,70 $ 28.973.077,94 37500002189-8 3/03/2020 216,70 17,70 0,44 46,500 $ (9,950) $ - $ 36,550 $ 7.920,26 $ 28.390.800,44 37500002190-9 5/03/2020 226,75 17,60 0,47 46,500 $ (10,000) $ - $ 36,500 $ 8.276,30 $ 29.667.076,17 22500001686-6 5/03/2020 242,63 31,10 0,46 46,500 $ (3,250) $ - $ 43,250 $ 10.493,81 $ 37.615.898,18 22500001676-9 5/03/2020 223,29 30,40 0,49 46,500 $ (3,600) $ - $ 42,900 $ 9.579,10 $ 34.337.056,61 22500001685-4 5/03/2020 228,16 31,30 0,48 46,500 $ (3,150) $ - $ 43,350 $ 9.890,77 $ 35.454.268,32 22500001684-2 5/03/2020 226,32 32,20 0,47 46,500 $ (2,700) $ - $ 43,800 $ 9.912,95 $ 35.533.763,39 22500001687-8 7/03/2020 233,25 32,10 0,46 46,500 $ (2,750) $ - $ 43,750 $ 10.204,75 $ 36.579.752,98 400.242.674,96 $ Total Barriles 2.734,43 Total Valor 111.656,78 $ FACTURAS N° Factura Barriles Valor USD Periodo 262 1.137,33 47.698,84 $ MAR 1-3 168.847.230 $ 2.734,43 $ 113.976,79 263 1.597,10 66.277,95 $ MAR 3-8 237.578.616 $ 406.425.846,00 0,00 -2.320,01 $ TOTAL 2.734,43 111.656,78 $ Información factura sin IVA Barriles 0,00 Valor (2.320,01) $ Precio unitario (578.081,73) $ TRM 9 MARZO 3.584,58 $ TOTAL (8.316.263,42) $ Ajuste Marzo 1 - 2 46.027.857,20 $ TOTAL COP 37.711.593,77 $ 6.183.171 -$ Facturación Marzo 1-31 + Ajuste Blending - Ingegral SAS VOLUMEN FACTURADO Del contenido del correo electrónico, se evidencia que INGEGRAL hace la liquidación basado en los promedios hasta el 8 de marzo de 2020, fecha en la cual el Convocado suspendió unilateralmente el contrato, como ha quedado demostrado, configurándose el incumplimiento.
Por ajustarse a los términos contractuales el Tribunal tomará como cuantía del perjuicio la liquidación adjuntada por la parte Convocante, teniendo en cuenta el ajuste que ella misma liquida es decir un valor de $189.525.228,79. Como sustento probatorio en el expediente obran los siguientes documentos33: Factura ISG-0262 de fecha 4 de marzo de 2020 por valor de $168.847.230, en formato Excel.
Factura correspondiente al Blending entregado por INGEGRAL a NIMAN durante el 1 al 2 de marzo de 2020 (Anexo 287). 33 Expedeinte Digital No No 123169. Cuaderno de pruebas 01. 123169 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA 08072020 TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 46 Liquidación del Blending entregado del 3 al 8 de marzo de 2020, elaborada por NIMAN, en formato Excel (Anexo 295). Copia de correo electrónico del 11 de marzo de 2020 enviado por INGEGRAL a NIMAN con la factura ISG-0263 de fecha 9 de marzo de 2020 por valor de $237.578.616, junto con las guías de transporte No. 375 00002189-8, 375 00002190-9, 225 00001686-6, 225 00001676-9, 225 00001685-4, 225 00001684-2 y 225 00001687-8 (Anexo 296). Factura ISG-0263 de fecha 9 de marzo de 2020 por valor de $237.578.616, en formato Excel.
Factura correspondiente al Blending entregado por INGEGRAL a NIMAN durante el 3 al 8 de marzo de 2020 (Anexo 297). Copia del comprobante de la transferencia realizada el 12 de marzo de 2020 por NIMAN a INGEGRAL para realizar el pago de la factura ISG- 262 (Anexo 305). Comprobante de egreso 1080 del 16 de marzo de 2020, en el que consta el pago de la factura ISG-262 de fecha 4 de marzo de 2020, y de la factura ISG-263 de fecha 9 de marzo de 2020(Anexo 306). Copia de la factura de compra 865 emitida por NIMAN como soporte del pago del Blending entregado del 1 al 2 de marzo de 2020 por INGEGRAL (Anexo 307). Copia de la factura de compra 866 emitida por NIMAN como soporte del pago del Blending entregado del 3 al 8 de marzo de 2020 por INGEGRAL (Anexo 308). Copia de correo electrónico del 1 de abril de 2020 enviado por NIMAN a INGEGRAL con la Liquidación del Blending entregado durante el mes de marzo de 2020 (Anexo 309). Liquidación del Blending entregado durante el mes de marzo de 2020, en formato Excel elaborada por NIMAN (Anexo 310). Copia de correo electrónico del 3 de abril de 2020 enviado por INGEGRAL a NIMAN con una nueva liquidación del Blending entregado durante el mes de marzo de 2020 (Anexo 311).
Está demostrado entonces, el incumplimiento por un lado y, por el otro la certeza del daño. Frente a la cuantía el Tribunal estima prudente poner de presente que si bien, existe un juramento estimatorio no objetado, el cual obra como medio de prueba de aquella, también lo es que el juzgador tiene el deber de hacer un análisis en conjunto conforme se lo ordena el 176 CGP al establecer que “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 47 actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Entonces, por un lado, tenemos que la cuantía no objetada del daño emergente es de COP$235’553.085, sin embargo, esta circunstancia no exime al Tribunal de valorar y ponderar los otros medios de prueba obrantes en el proceso. Es así, como, por otra parte, tenemos la prueba documental aportada por el mismo demandante donde da cuenta de que el monto es de $189.525.228,79.
En la medida que la liquidación proviene de la misma parte que alega el perjuicio este Tribunal acogerá dicha prueba en cumplimiento del deber de apreciación conjunta de las pruebas. En cuanto al lucro cesante: Alega el demandante que el lucro cesante se configuró en “los ingresos que dejó de percibir NIMAN debido a que no pudo revender los barriles de Blending que INGEGRAL no le entregó.” Y a continuación hace una serie de proyecciones, basado en los promedios de barriles negociados entres el 1º de septiembre de 2019 y el 8 de marzo de 2020 entre INGEGRAL y NIMAN.
Según lo manifestado por la Convocante y basado en las reglas de la experiencia “era previsible que INGEGRAL le vendiera a NIMAN un estimado de 17.857,82 barriles de Blending y que NIMAN revenderlo a GUNVOR COLOMBIA C. I. S.A.S. obtuviera unos ingresos de USD$26.786,73.” A pesar de la afirmación anterior, no hay prueba alguna en el expediente de la certeza del daño alegado, ya que la petición se basa en meras expectativas que tenía la Convocante de realizar las compras y posterior reventa, bajo circunstancias ideales.
Si bien puede afirmarse que la cuantía del lucro cesante está probada con el juramento estimatorio no objetado, también es cierto que el reproche que hace el Tribunal es la falta de prueba de le existencia de un daño cierto, que puede ser futuro, pero no eventual. La misma jurisprudencia citada reitera al respecto: “(…) En materia de responsabilidad civil contractual o extracontractual, las reglas de la carga de prueba imponen al demandante, salvo excepciones legales o convencionales, o de una eventual flexibilización, demostrar los elementos constitutivos de la misma -hecho, factor de atribución, daño y nexo causal-, laborío que no puede ser sustituido por el fallador a través de pruebas oficiosas, pues se convertiría en un juez-parte.
Y es que, «la atribución para decretar pruebas de oficio no es ilimitada o absoluta, ni puede servir de pábulo para suplir la falta de diligencia de las partes, pues ‘de otra forma, se desdibujaría el equilibrio judicial que gobierna a los litigios y que impone respetar las cargas probatorias procesales que la TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 48 normatividad vigente ha reservado para cada uno de los sujetos que intervienen en esa relación procesal (Sent.
Cas. Civ. 23 de agosto de 2012, Exp. 2006 00712 01)’» (SC10291, 18 jul. 2017, rad. n.° 2008-00374-01; reitera SC, 3 oct. 2013, rad. n.° 2000-00896-01). (…) Ciertamente el artículo 307 del CPC estableció que, «cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin» (negrilla fuera de texto), lo que se traduce en que, para «la condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, por cantidad y valor determinados», existe «el deber legal de decretar ex officio las probanzas respectivas» (SC, 28 may. 2009, rad. n.° 2001-00177-01).
Tal directriz, como reluce de su consagración legal, está acotada a la fijación del quantum indemnizatorio, sin que pueda aplicarse extensiva o analógicamente a la demostración del demérito patrimonial en sí mismo considerado, por ser del convocante su acreditación, como ya se dilucidó. En otras palabras, la facultad-deber de decretar pruebas de oficio a la luz del canon 307 sólo tiene cabida cuando el juzgador, a pesar de estar demostrado el daño, no emprendió actividad alguna para fijar su intensidad a pesar de que la parte lo intentara diligentemente; diferente a los casos en que falta la prueba del daño, pues esta carga procesal se encuentra prima facie en cabeza del petente.
Así lo doctrinó la Sala: [U]na es la prueba del daño, o sea la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente tutelado, y otra, la prueba de su intensidad, del quantum del perjuicio. De ahí que la doctrina haga alusión al contenido patrimonial del daño para referirse a su intensidad, es decir, a su valor en moneda legal (dinero), (…).
Desde luego que demostrada la lesión como tal, la falta de la prueba de la intensidad para efectos de la cuantificación reparatoria, debe ser suplida por el juzgador de primera o segunda instancia, cumpliendo con el deber de decretar pruebas de oficio, de acuerdo con lo preceptuado para tal efecto por los incisos 1º y 2º del art. 307 del C. de P. Civil, so pena de incurrir en ‘falta sancionable conforme al régimen disciplinario’, pues dicho texto legal vedó como principio general, las condenas en abstracto o in genere (CSJ, SC del 9 de agosto de 1999, Rad. n.° 4897)… (SC16690, 17 nov. 2016, rad. n.° 2000-00196-01).
Dentro de este marco, si bien hay conexión entre el daño y su intensidad, no por ello se confunden, pues el primero, como ya se dijo, se refiere a la afectación que se causó en el patrimonio o activos inmateriales de la víctima, mientras que la segunda a su representación patrimonial; no en vano, la versión original del CPC, así como se consagra en otros ordenamientos adjetivos, existían trámites diferenciados para cada uno de estos componentes.” 34 Además del daño cierto este debe ser directo: 34 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 49 2.1.4.
El artículo 1616, desde otra óptica, estableció «dos clases de daños: unos naturales y ordinarios, de tal suerte que pudieron haber sido previstos por el deudor; otros son excepcionales, de tal suerte que el deudor no los ha podido prever», de los cuales el deudor doloso tendrá que solventarlos en su conjunto, mientras que el culposo únicamente los primeros.
Esta norma no dispuso, como una lectura ligera podría darlo a entender, que el infractor torticero tenga que cubrir con su patrimonio todos los daños que le sean reclamados, aunque su conexión causal con el incumplimiento sea indirecta o mediata; por el contrario, la norma es enfática en establecer que sólo deben resarcirse los agravios que sean efecto directo de la conducta antijurídica.
Huelga explicarlo, «no debe comprender entre los perjuicios de que responda el deudor por su dolo, los que son una consecuencia lejana del no cumplimiento del contrato, o que no son consecuencia precisa del no cumplimiento, y que pueden originarse en otras causas». Alega el demandante que el lucro cesante corresponde a lo dejado de vender a GUNVOR, y para ello trae en la demanda una serie de estimación y promedios de lo que en el pasado había venido, sin embargo, no aporta prueba de los daños, son solo estimaciones que no cuentan con sustento probatorio.
Pero, además, no hay acreditada una relación de causalidad entre el incumplimiento de la convocada y el daño alegado, es decir el daño no es directo, por cuanto el mismo demandante demostró en el proceso que si bien INGEGRAL le incumplió, sus otros vendedores le siguieron cumpliendo por lo cual, está demostrado que hubiera podido conseguir el crudo de otro de sus proveedores.
Así que el daño por lucro cesante es meramente hipotético y por demás no fue probado, motivo suficiente para negarlo. 4.2.2.7. Pretensión décima segunda principal. Posición de las partes. La demandante solicita: “Décima segunda principal: Que se condene a INGEGRAL a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, a partir del 1º de abril de 2020 y hasta el momento del pago efectivo, sobre la suma de COP$235’553.085,00, que para el 8 de julio de 2020, ascienden a la suma de COP$15’830.581.” La Convocada argumenta “A la Décimo Segunda principal: Nos oponemos a su declaración, reiteramos que el contrato suscrito el 9 de marzo de 2017expiróen su plazo el 9 de marzo del año 2018; al no existir obligación principal, tampoco es posible condenar a pago de intereses por obligaciones inexistentes.” Si bien, ha sido declarada la condena por la obligación principal de acuerdo con lo mencionado en los puntos anteriores, entrará el Tribunal a determinar desde cuando se considera en mora el deudor para proceder a la fijación de los intereses moratorios.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 50 En primer lugar, el artículo 1608 del Código Civil enumera los eventos en los que el deudor está en mora: “ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” (Resaltado fuera de texto) Por otra parte, el artículo 65 la Ley 45 de 1990 es diáfano al indicar cuándo se causarán intereses de mora en obligaciones dinerarias.
Éste señala lo siguiente: “ARTICULO 65. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” De igual manera, el artículo 884 del Código de Comercio establece la tasa de los intereses y su eventual sanción si se sobrepasa dicho: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”. Respecto a este último inciso, el artículo 180 del Código General del Proceso de manera tajante consagra que “todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” Además, como es sabido, el último inciso del artículo 167 ibidem indica que los hechos notorios no requieren prueba.
Aunado a todo lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-901 de 2002 se ha pronunciado sobre este tema y ha dejado en claro lo siguiente: “La mora, como título jurídico para hacer efectivo el cobro de perjuicios en obligaciones dinerarias, se constituye desde el momento en que la persona que tiene a su cargo tal tipo de obligación, incumple con el pago de la misma de acuerdo con el plazo estipulado.
Se trata de un retardo sin reconvención. El perjuicio que se cobra es aquél que el legislador ha presumido; se trata de un perjuicio que al no poder ser dividido claramente entre lucro cesante y daño TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 51 emergente se ha tasado acorde con la propiedad del dinero, la cual es producir más dinero.
En esa medida, el sólo retardo en ese cumplimiento, es indicio claro de perjuicio, que por producirse en una obligación dineraria, genera intereses de mora. Téngase en cuenta que frente a las obligaciones dinerarias, el momento de constitución en mora es claramente precisable si se tiene en cuenta que la mora se da cuando se incumple con la obligación de acuerdo con el plazo establecido.
Lo anterior es fácilmente aplicable a obligaciones dinerarias derivadas de la responsabilidad civil contractual puesto que las partes pueden fijar una fecha cierta en la cual deba ser cumplida la obligación dineraria.” En cuanto a la reconvención judicial para constituir la mora ha establecido el artículo 94 del Código General del Proceso “Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora.
(…) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación.” Después de la trascripción de las normas pertinentes es dable concluir que en la relación contractual entre las partes son aplicables las normas del Código de Comercio, por la calidad de sociedad comercial de ambas sociedades y la naturaleza de los actos desarrollados, luego, siendo así las cosas, al condenar al pago de la obligación principal como consecuencia se genera el pago de los intereses moratorios desde la constitución en mora, esto es desde el momento de la notificación de la demanda al demandado.
Da cuenta el expediente que el 16 de septiembre de 2020, por secretaría, se notificó el auto admisorio de la demanda a través de correo electrónico certificado, en la forma establecida por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y los artículos 6 y 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020. El comprobante del acuse de recibo y apertura expedido por la empresa Certimail obra en el expediente.
(Expediente Digital No 123169. Cuaderno Principal. Actuaciones virtuales Fase Jurisdiccional. Documento: 3. Notificación personal demandado) De conformidad con el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 en concordancia con la Sentencia C-420 del 2020 de la Corte Constitucional, la notificación se entiende surtida dos días hábiles después de la recepción del correo electrónico.
Es decir, la sociedad demandada se entiende notificada el 21 de septiembre de 2020, fecha en la cual se constituyó en mora y punto de partida de los intereses moratorios y no desde el a partir del 1º de abril de 2020, como lo solicita el demandante. Por lo anterior se declarará prospera la pretensión y se condenará a pagar a la parte Convocada intereses de mora a la tasa máxima legal, es decir, el 1.5 veces el Interés Bancario Corriente desde el 21 de septiembre de 2020.
El Tribunal hace la siguiente liquidación de los interese moratorios, aplicando las normas ya mencionadas: TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 52 Periodo Tasa máxima Días en mora Intereses periodo Septiembre 30-sep-2020 25,53% 9 $ 1.193.000 Octubre 31-oct-2020 25,14% 31 $ 4.047.000 Noviembre 30-nov-2020 24,78% 30 $ 3.860.000 Diciembre 31-dic-2020 24,19% 31 $ 3.894.000 Enero 31-ene-2021 23,98% 31 $ 3.860.000 Febrero 28-feb-2021 24,31% 28 $ 3.534.000 Marzo 31-mar-2021 24,12% 31 $ 3.883.000 Abril 30-abr-2021 23,97% 30 $ 3.734.000 Mayo 31-may-2021 23,83% 24 $ 2.970.000 TOTAL CAPITAL $ 189.525.229 TOTAL INTERESES DE MORA $ 30.975.000 TOTAL A PAGAR $ 220.500.229 4.2.2.8.
Pretensión décima tercera principal. Décima tercera principal: Condenar a INGEGRAL al pago de las costas y gastos que se generen en el presente proceso, así como las agencias en derecho que correspondan. Esta pretensión se estudia en extenso en el punto 6 de este Laudo. 4.2.3. Pretensiones subsidiarias. “Pretensiones subsidiarias Primera subsidiaria: Que en caso que no se acceda a la pretensión principal quinta y sexta, se declare que INGEGRAL incumplió con su obligación de notificar oportunamente a NIMAN de un evento de exoneración de responsabilidad y que en consecuencia se declare que el precio del Blending tenía que determinarse con el promedio de las variables calculadas hasta el 25 de marzo de 2020, fecha en la que INGEGRAL notificó a NIMAN la suspensión del contrato por la ocurrencia de un evento de exoneración. Segunda subsidiaria: Declarar resuelto el Contrato, como consecuencia del incumplimiento de INGEGRAL de sus obligaciones contenidas en las cláusulas 4, 5, 12, 13 y 22 del Contrato, de acuerdo con lo previsto en el literal (d) de la cláusula 23 del Contrato, y en los artículos 1564 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.
Tercera subsidiaria: Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se le condene a INGEGRAL al pago de los siguientes perjuicios causados a NIMAN por daño emergente, y por lo tanto, ordenar a INGEGRAL el pago de la suma de doscientos cinco millones ochocientos setenta y seis mil ciento cincuenta pesos con noventa y siete centavos pesos colombianos (COP$205’876.150,97) a NIMAN, por concepto de las sumas pagadas en exceso por NIMAN en virtud de los pagos provisionales del producto entregado en marzo de 2020, y que no fueron devueltas por INGEGRAL a NIMAN, cuando se definió el precio definitivo del Blending.
Cuarta subsidiaria: Que se condene a INGEGRAL a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida a partir del 26 de marzo de 2020 y hasta el momento del TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 53 pago efectivo, sobre la suma de COP$205’876.150,97, que al 8 de julio de 2020, ascienden a la suma de COP$13’836.113.” En virtud de que las pretensiones principales prosperan no se accederá a las pretensiones subsidiarias. 4.3.
Análisis legal probatorio de la contestación de la demanda. 4.3.1. Excepción de Falta de Competencia. Como ya se reseñó en este Laudo, la defensa de la Convocada estriba casi exclusivamente en señalar que este Tribunal carece de competencia por cuanto el contrato contentivo de la cláusula arbitral perdió vigencia el 9 de marzo de 2018, y, en consecuencia, la misma suerte siguió la citada estipulación contractual.
Sobre el particular, este Tribunal no solo se remite al análisis que hizo en torno a la vigencia y prórroga del contrato, sino también a la naturaleza del petitum y la causa petendi, toda vez que lo que se sometió a su consideración fue una acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento de un negocio jurídico en particular que, como atrás se indicó, al momento de la desatención de las prestaciones allí pactadas se encontraba vigente.
Salta a la vista que el debate que se le planteó al Tribunal no surge en torno al cumplimiento o incumplimiento de un contrato expirado, sino por el contrario, al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones pactadas en un contrato que para la época de los hechos se encontraba vigente, tal como este Laudo determina. Ahora bien, no obstante ser suficientes los anteriores razonamientos para descartar la prosperidad de la excepción planteada, cabe resaltar que la cláusula compromisoria a que refiere la estipulación 18 del contrato señala que “La PARTES convienen que en el evento de un conflicto o disputa en relación con cualquier aspecto del presente Contrato (….) el asunto será referido a Arbitramento”, pudiendo entenderse, en todo caso, que la disputa en torno a la vigencia del negocio jurídico se haya comprendida dentro de los alcances del pacto arbitral.
Por lo anteriormente expuesto, la excepción no prospera.
5. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES Frente a la conducta procesal de las partes, como es sabido, el primer inciso del artículo 280 del C.G.P., referente al contenido de las sentencias, dispone que … “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Para los fines de esta disposición, el Tribunal advierte que a lo largo del presente trámite las partes y sus respectivos apoderados obraron con apego a la buena conducta procesal, motivo por el cual no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 54 Lo anterior, ya que, las partes han participado desde la constitución del Tribunal hasta la audiencia de alegatos de cada una de las actuaciones, tal como consta en las actas contenidas en el expediente virtual.
A pesar de lo anterior, el Tribunal quiere poner de presente el actuar de la parte Convocante frente a las órdenes emitidas por el Tribunal en torno a la medida cautelar, ya que en principio se mostró reticente al cumplimiento, sin embargo, finalmente entiende este juzgador que la parte manifestó no poder cumplir las órdenes por cuanto carecía de bienes sujetos registro, explicaciones que fueron recibidas y se ordenó seguir con el trámite, sin que tal actuación lo haya alterado o retrasado de modo alguno. Por último, a través de sus apoderados las partes en ejercicio de su derecho de defensa presentaron sus alegatos.
6. COSTAS DEL PROCESO En lo que tiene que ver con las costas del proceso el artículo 365 del Código General del Proceso prevé: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el presente caso la demanda prospera parcialmente, por lo cual no se condenará en costas a la parte Convocada en aplicación del numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso.
7. REEMBOLSO DE HONORARIOS El Artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 en su parte pertinente consagra “en firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda. (…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.
Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 55 La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” (Resaltado fuera de texto) Mediante Auto No. 5 del 30 de noviembre de 2020, se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal por valor total de TREINTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE ($36.151.036).
De acuerdo con el informe secretarial obrante en el Acta No 6 de fecha 22 de e noviembre de 2020, la Parte Convocante consignó la totalidad de las sumas ordenadas como honorarios y gastos del Tribunal y no está acreditado que la Convocada haya realizada el reembolso del 50% que debía asumir. Por lo anterior, y de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, en la parte resolutiva de este Laudo se ordenará a favor de la parte Convocante el reembolso de la mitad a cargo de la parte Convocada, descontando el rubro correspondiente a otros gastos, el cual fue fijado en TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($300.000), los cuales serán devueltos a la parte Convocante.
Por lo anterior, la parte Demandada deberá pagar al Demandante la suma de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($17.925.518) más los intereses moratorios que determina la norma en mención.
8. PARTE RESOLUTIVA En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre NIMAN COMMERCE S.A.S., de una parte, e INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. de la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que no prospera la tacha del testigo Señor HARVEY NIÑO HERNÁNDEZ.
SEGUNDO: DECLARAR que no prospera la excepción denominada “Falta de competencia”.
TERCERO: DECLARAR que prospera la pretensión PRIMERA de competencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 56 CUARTO: DECLARAR que prosperan las pretensiones principales PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA y DÉCIMA SEGUNDA de la Demanda, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo.
QUINTO: DECLARAR que prosperan parcialmente las pretensiones principales QUINTA, SEXTA y DÉCIMO PRIMERA de la Demanda, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo.
SEXTO: DECLARAR que no prospera la pretensión principal DÉCIMO TERCERA de la Demanda, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo.
SÉPTIMO: DECLARAR que no prosperan las pretensiones subsidiarias PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA de la Demanda, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo.
OCTAVO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones CONDENAR a la sociedad INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. pagar a favor de la sociedad NIMAN COMMERCE S.A.S., por concepto de la obligación principal la suma de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($189.525.229), dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
NOVENO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones CONDENAR a la sociedad INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. pagar a favor de la sociedad NIMAN COMMERCE S.A.S., por concepto intereses la suma de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($30.975.000), dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, los cuales se causarán hasta el momento del pago total de la obligación.
DÉCIMO: CONDENAR a la sociedad INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. al reembolso del 50 % del total de los honorarios y gastos del Tribunal por valor de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($17.925.518), a favor de NIMAN COMMERCE S.A.S., dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, sobre esta suma se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el 16 de diciembre de 2020 y hasta el momento del pago.
DÉCIMO PRIMERO: DEVOLVER en su totalidad las sumas por concepto de otros gastos fijados por el Tribunal, por valor de TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($300.000), a NIMAN COMMERCE S.A.S. en calidad de parte demandante.
DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR causado el saldo restante de los honorarios establecidos a favor de los árbitros y de la secretaria del Tribunal y el IVA correspondiente, por lo que se ordena realizar el pago a estos del saldo en poder del Presidente del Tribunal.
DÉCIMO TERCERO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y de la secretaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 57 DÉCIMO CUARTO: ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia quedó notificada en audiencia. LILIANA OTERO ÁLVAREZ Árbitro Presidente HÉCTOR DARÍO AREVALO REYES Árbitro DAVID RICARDO SOTOMONTE MUJICA Árbitro VERÓNICA ROMERO CHACÍN Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 58 SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DOCTOR HECTOR DARIO AREVALO REYES El suscrito árbitro considera que en la liquidación enviada por NIMAN del ajuste del mes de marzo 2020 de los once viajes entregados en febrero y marzo de 2020 se pretende en la demanda ajustar la suma de $235.553.085,98.
Las partes coinciden que al producto entregado se le calculaba el precio de acuerdo con los promedios del Brent y del diferencial Vasconia de la semana, ese valor lo enviaba NIMAN a INGEGRAL quien procedía a facturar después de descargado. Este arbitro observa que en las pruebas de ambas partes quedó claro que la fecha que se toma para la liquidación de los viajes es la que el operador de NIMAN, PETROMAC, colocaba en la Guía Única de Trasporte.
La precisión anterior se hace con el fin de decidir si se deben o no hacer ajustes, que corresponden a la cantidad pretendida por NIMAN, lo que resulta de doce viajes, discriminados de la siguiente manera: Cinco viajes que se entregaron en febrero 28 y febrero 29 de 2020, según las guías que la demandante incluyó en las documentales de la demanda como Anexos: 288, 289, 290,291 y 292, por lo que este arbitro considera que no debe haber ajuste en el mes de marzo de 2020.
También se evidencia que NIMAN envía la liquidación de estos cinco viajes con datos de promedio del mes de febrero de 2020 a INGEGRAL, que se reflejan en la factura 262 (Anexo 287 aportado por la Demandante), lo que quiere decir que NIMAN ajustó y liquidó con datos de febrero de 2020, por lo cual no es de recibo que NIMAN pretenda cobrar ajuste con promedios a marzo de 2020.
Siete viajes de $137.335.853,87 efectivamente entregados en la primera semana de marzo de 2020, mes en el que INGEGRAL notificó a NIMAN, de acuerdo a la cláusula 12 del contrato, como consta en las documentales, no poder suministrar más producto a NIMAN con el argumento de que las plantas que proveían a INGEGRAL no procesaron el producto y cerraron en la misma fecha, que es lo que se manifiesta en la contestación de la demanda.
Estos viajes fueron facturados por INGEGRAL A NIMAN con la Factura 263, Anexo 297, de acuerdo con liquidación enviada por NIMAN según Anexo 285 de las pruebas entregadas por la Demandante. HECTOR DARIO AREVALO REYES Árbitro TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 59 TABLA DE CONTENIDO 1.
ANTECEDENTES 1.1. El trámite. 1.1.1. Partes procesales. 1.1.2. El contrato. 1.1.3. La cláusula compromisoria. 1.1.4. La convocatoria del Tribunal. 1.1.5. La integración del Tribunal. 1.1.6. Instalación. 1.1.7. Admisión de la demanda. 1.1.8. Contestación de la demanda, objeción al juramento estimatorio, excepciones y traslado de las mismas. 1.1.9.
Audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos del proceso. 4 1.1.10. Primera audiencia de trámite. 1.1.11. Audiencias. 1.1.12. El expediente.
2. SÍNTESIS DEL PROCESO 2.1. La demanda. 2.1.1. Las pretensiones de la demanda. 2.2. Hechos planteados en la demanda 2.3. Juramento estimatorio. 2.4. Medidas cautelares. 2.5. Contestación de la demanda. 2.5.1. En cuanto a las pretensiones. 2.5.2. En cuanto a las excepciones. 2.5.3. En cuanto al juramento estimatorio. 2.6. Pruebas decretadas y practicadas. 2.6.1.
Pruebas documentales. 2.6.2. Interrogatorio y declaración de parte. 2.6.3. Testimonios. 2.6.4. Cierre de la etapa probatoria. 2.7. Alegatos de conclusión. 3. PRESUPUESTOS PROCESALES. 3.1. Demanda en forma. 3.2. Capacidad. 3.3. Competencia 3.4. Término para fallar.
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. Análisis legal y probatorio. 4.1.1. Tacha testigo HARVEY NIÑO HERNÁNDEZ. 4.2. Análisis legal probatorio de la demanda. 4.2.1. Pretensiones relacionadas con la competencia del Tribunal. 4.2.1.1. Pretensión primera de competencia. 4.2.2. Pretensiones declarativas y de condena. 4.2.2.1. Pretensión primera principal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE NIMAN COMMERCE S.A.S. VS INGENIERÍA DE SERVICIOS GENERALES INGEGRAL S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 60 4.2.2.2. Pretensiones segunda, tercera y cuarta principal. 4.2.2.3. Pretensión quinta principal 4.2.2.4. Pretensión sexta principal. 4.2.2.5. Pretensión séptima principal. 4.2.2.6.
Pretensiones octavas principal, novena principal, décima principal y décima primera. 4.2.2.7. Pretensión décima segunda principal. 4.2.2.8. Pretensión décima tercera principal. 4.2.3. Pretensiones subsidiarias. 4.3. Análisis legal probatorio de la contestación de la demanda. 4.3.1. Excepción de Falta de Competencia.
5. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES
6. COSTAS DEL PROCESO
7. REEMBOLSO DE HONORARIOS
8. PARTE RESOLUTIVA 9.SALVAMENTO DE VOTO…………………………………………………………..58