560 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) TRIBUNAL ARBITRAL EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (119.978) LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020) Habiéndose dado cumplimiento al trámite legal correspondiente, y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, el TriQunal procede a proferir el laudo arbitral por medio del cual se resuelven las controversias surgidas entre el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, como parte convocante, y la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., como parte convocada, con ocasión del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07 de mayo de 2007.
El presente laudo se dicta en derecho. l.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES Las partes de este t rámite arbit ral son personas jurídicas plenamente capaces, se encuentran debidamente representadas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. Parte Convocante La parte convocante es EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONAL, persona jurídica de derecho privado, constituida con arreglo a las leyes de la República de 1 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 561 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Colombia, con domicilio en Bogotá O.C., la cual se encuentra representada por ANISAL LÓPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S., quien actúa en calidad de administradora y representante legal de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONAL, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Alcaldía Local de Chapinero1.
La parte convocante se encuentra debidamente representada por su apoderado judicial de acuerdo con el poder visible a folio 126 del Cuaderno Principal No.1. 1.2. Parte Convocada La parte convocada en el presente trámite arbitral, es la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. - en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES-, es una persona jurídica de derecho privado, constituida con arreglo a las leyes de la República de Colombia, como una sociedad comercial, del tipo de las anónimas, empresa prestadora de servicios públicos, con domicilio en Bogotá o.e., la cual se encuentra representada por la doctora NOHORA BEATRIZ TORRES TRIANA, según consta en el certificado de existencia y representación legal que se anexó con la contestación de demanda.
La parte convocada se encuentra debidamente representada por su apoderada judicial de acuerdo con el poder visible a folio 167 del Cuaderno Principal No.l.
2. EL CONTRATO OBJETO DE CONTROVERSIA Las diferencias que fueron sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral derivan del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07 de mayo de 2007 - en adelante el Contrato de Arrendamiento-, el cual tiene por objeto entregar en arriendo al arrendatario, unas zonas comunes del EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Calle 97 A No. 9 - 34 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá O.C., para que la arrendataria pudiera instalar una estación base de telefonía móvil celular dentro de las áreas comunes determinadas por las partes en el mencionado edificio. 1 Folio 42 del Cuaderno Principal No. l. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 562 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978}
3. EL PACTO ARBITRAL Las partes suscribieron el pacto arbitral, bajo la modalidad de cláusula compromisoria, que es del siguiente tenor: 11VIGESIMA TERCERA. CLAUSULA COMPROMISORIA. - Toda diferencia que surja entre las partes en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente o conciliar/as entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas.
El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, estará integrado por tres (3) árbitros abogados en ejercicio en Colombia, que se designarán de común acuerdo entre las partes siguiendo las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Los gastos que ocasione el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida"2. Durante el trámite arbitral, ninguna de las partes impugnó la existencia, validez y/o eficacia del pacto arbitral.
4. EL TRÁMITE ARBITRAL 4.1. La demanda arbitral El día cinco (05) de diciembre de 2019, el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda arbitral en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES3• 4.2. La designación de los Árbitros En reunión que tuvo lugar el 13 de enero de 2020, las partes designaron de común acuerdo como Árbitros principales a los doctores ANDREA ATUESTA ORTIZ, MARÍA XIMENA LOMBANA VILLALBA y JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ.
Como Árbitros suplentes fueron designados los doctores FLORENCIA LOZANO REVIEIZ, JUAN PABLO BONILLA SABOGAL y LAURA BARRIOS MORALES4. Comunicada la designación a los señores Árbitros principales 2 Folios 112 a 118 del Cuaderno de Pruebas No. 1 (Pruebas de la demanda). 3 Folio No. 03 y ss del Cuaderno Principal No. l. 4 Folio No. 149 del Cuaderno Principal No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3 563 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) éstos aceptaron sus enca rgos y dieron oportuno cumplimiento al deber de revelación consagrado en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012, sin observaciones de las partes5. 4.3.
La audiencia de instalación, la admisión de la demanda y su notificación a la convocada Luego de haberse surtido el trámite de designación y revelaciones de los Árbitros, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a los Árbitros y a las partes a audiencia de instalación6, la cual se llevó a cabo el 19 de febrero de 2020.
En esta audiencia se designó como Presidente del Tribunal al doctor JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ y como Secretario al doctor MARIO ALEJANDRO CARRILLO PINEDA, integrante de la Lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, aceptó su designación y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal7.
Adicionalmente, mediante Auto No. 2, el Tribunal estableció la Sede de funcionamiento y Secretaría del Tribunal, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes, admitió la demanda arbitral interpuesta, y corrió t raslado de esta a la convocada por el término de ley8• Ese mismo se día, el secretario ad hoc notificó personalmente la demanda a la apoderada de la parte convocada, haciendo entrega tanto de la demanda como de sus anexos, de lo cual se dejó constancia en la respectiva acta de notificación 9• 4.4.
La contestación de la demanda y el traslado de las excepciones El 18 de marzo de 2020, la convocada contestó oportunamente la demanda arbitral, se opuso a las pretensiones, formuló excepciones de mérito, solicit ó pruebas y objetó el juramento estimatorio10. 5 Folio No. 16 l del Cuaderno Principal No. l. 6 Folio No. 165 del Cuaderno Principal No. 1. 7 Folio 202 del Cuaderno Principal No. l. 8 Folio 188 del Cuaderno Principal No. 1 9 Folio 1921 del Cuaderno Principal No. l. 'º Folios 206 a 236 del Cuaderno Principal No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4 564 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. {Caso No. 119.978) Mediante auto No. 3 del 3 de abril de 2020, notificado a las partes vía correo electrónico, se corrió a la convocante el traslado de que trata el artículo 21 de la Ley 1563 de 201211, oportunidad en la cual se opuso tanto a las excepciones formuladas por la convocada como a la objeción al juramento estimatorio12, y aportó pruebas13. 4.5.
Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios Mediante auto No. 3 del 03 de abril de 2020, el Tribunal Arbitral fijó el día 22 de abril de 2020 para llevar a cabo la audiencia de conciliación y fijación de honorarios de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. Teniendo en cuenta la solicitud conjunta de las partes, el Tribunal, mediante auto No. 4 notificado el 22 de abril de 2020, reprogramó para el 6 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. la audiencia de conciliación y fijación de honorarios.
Conforme a lo señalado anteriormente, el 6 de mayo de 2020 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria. En consecuencia, el Tribunal Arbitral procedió a fijar los honorarios y gastos a cargo de las partes y estableció el 5 de junio de 2020 a las 10:00 am, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, en el caso que las partes sufragaran los gastos y honorarios.
Dicha decisión quedó ejecutoriada al no haberse interpuesto recurso alguno por las partes14. En oportunidad las partes, rea lizaron el pago de lo que les correspondía. En estos términos se dio cumplimiento al trámite inicial previsto en la ley. 4.6. Primera audiencia de trámite 11 Folios 251 a 255 del Cuaderno Principal No. l. 12 Folios 256 a 277 del Cuaderno Principal No. l. 13 Folio No. 181 del Cuaderno de Pruebas No. l (Pruebas de la demanda). 14 Folio No. 288 a 297 del Cuaderno Principal No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5 565 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) El 5 de junio de 2020 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir de fondo y en derecho las controversias surgidas entre las partes, sin perjuicio de lo que luego hubiera de decidir en el laudo arbitral.
Contra la decisión referida a la competencia del Tribuna l no se interpuso recurso alguno. Acto seguido el Tribunal mediante auto No. 8 decretó las pruebas que habrían de practicarse en el trámite arbitral, decisión que fue recurrida por la convocante en lo relacionado con la decisión del Tribunal de no decretar la inspección judicial en el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Calle 97 A No. - 34 de la ciudad de Bogotá D.C., por considerarla innecesaria, y en su lugar, en los términos del artículo 236 del Código General del Proceso, otorgar un término a la parte solicitante de la prueba para aportar un dictamen pericial donde se pudieran verificar los mismos hechos que se pretendían probar a través de la referida inspección. Interpuesto el recurso por la parte convocante, se corrió traslado a la convocada y finalmente el panel arbitral resolvió "revocar parcialmente el numeral 3 del literal A) del auto que decretó pruebas en este trámite en el sentido que se mantiene la decisión de negar la inspección judicial, y se revoca el peritaje ordenado, para en su lugar ordenar a la parte convocante que en los términos del artículo 236 del Código General del Proceso aporte la videograbación y/o fotografías pertinentes, para lo que se le concede hasta el día veintitrés {23} de junio de 2020 para allegar los documentos correspondientes".
De todo lo anterior, quedó constancia en la respectiva act a de audiencia15. En consecuencia, la primera Audiencia de Trámite finalizó el 5 de junio de 2020. 4.7. Pruebas practicadas durante el trámite arbitral Las pruebas decretadas fueron practicadas de la siguiente manera: Documentales: 15 Folio 304 y ss del Cuaderno Principal No. 1. 6 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 566 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: (i) las aportadas con la demanda arbitral visibles a folios 1 a 180 del Cuaderno de Pruebas No. 1;
(ii) las documentales aportadas por la parte convocada junto con la contestación de la demanda obrantes a folio 1 a 139 del Cuaderno de Pruebas No. 2; (iii) el documento aportado por la convocante con el escrito de traslado de excepciones que reposa a folio 181 del Cuaderno de Pruebas No. 1; (iv) los documentos allegados por los testigos Luis Orlando Varela Huérfano y Leonardo Montoya Zuluaga visibles a folio 140 a 183 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y (v) las fotografías allegadas por la parte convocante a Folio 185 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Dictamen Pericial Dictamen pericial técnico financiero rendido por Marcela López Camargo La parte convocante aportó con la demanda un dictamen financiero rendido por la señora Marcela López Camargo, el cual fue tenido como prueba mediante auto No. 8 del 5 de junio de 2020, previo cumplimiento por parte de la perita del requerimiento efectuado por el Tribunal.
El dictamen pericial con sus anexos obra a folios 152 a 179 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Por su parte, el documento a través del cua l se dio cumplimiento al requerimiento efectuado por el Tribunal reposa a folio 182 y siguientes de ese mismo Cuaderno de Pruebas. La parte convocada no solicitó la declaración de la perita, ni aportó dictamen de contradicción. Testimoniales El Tribunal recibió los testimonios decretados, así: El 5 de junio de 2020 se recibieron los testimonios de los señores Henry Suárez Castañeda 16, Luis Orlando Varela Huérfano17 y Leonardo Montoya Zuluaga 18, todo lo cual quedó 16 Folio I al 24 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 17 Folio 24 al 43 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 18 Folio 44 al 58 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 7 567 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) debidamente registrado, y cuyas grabaciones y transcripciones se incorporaron en el Cuaderno No. 3 de Pruebas. La parte convocada desistió de los testimonios de los señores José William Leiton y Paula Andrea Rincón Cortázar, desistimiento que fue aceptado en auto No. 10 del 5 de junio de 202019.
Declaración e Interrogatorio de Parte El 5 de junio de 2020 se practicó el interrogatorio y la declaración de la parte convocante. El interrogatorio y declaración de parte fue rendido por el señor Juan Manuel López Ángel, en calidad de representante legal de ANIBAL LÓPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S., quien representa a la parte convocante, todo lo cual quedó debidamente registrado, y cuyas grabaciones y transcripciones se incorporaron en el Cuaderno No. 3 de Pruebas20. 4.8.
Alegatos de conclusión Mediante auto No. 13 del 15 de julio de 2020, previo control de legalidad efectuado por el Tribunal, se dispuso el cierre de la etapa probatoria del presente trámite y se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de alegaciones de que trata el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, el 12 de agosto de 2020 a las 09:30 a.m. En la fecha antes señalada, se llevó a cabo la correspondiente audiencia de alegaciones donde las partes oralmente formularon sus planteamientos finales y allegaron un memorial contentivo de la versión escrito de los mismos, los cuales fueron incorporados al expediente a folios 364 a 515 del Cuaderno Principal No. 1.
Escuchadas las alegaciones de las partes, mediante auto No. 14 del 12 de agosto de 2020, el Tribunal fijó la fecha del 23 de septiembre de 2020 a las 10:30 am, para llevar a cabo la audiencia de laudo.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 19 Folio 304 y ss del Cuaderno Principal No. 1. 2° Folio 59 a 71 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 8 568 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) De conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el término de duración del presente trámite arbitral es de ocho (8) meses, ya que en el pacto arbitral transcrito en el capítu lo 3 de la Sección 1, no estipularon un término diferente.
El cómputo de dicho término, inicio a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite llevada a cabo el día 5 de junio de 2020. Las partes no solicitaron suspensión del término, ni tampoco operó suspensión alguna por causa legal, razón por la cual, el término para proferir el laudo arbitral se extiende hasta el día cinco (S) de febrero de 2021.
Con base en lo anterior, es claro que el presente laudo se expide dentro de la oportunidad y término consagrado para ello.
11. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL La parte convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral: "PRIMERA: QUE SE DECLARE que la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P, incumplió el contrato de arrendamiento EDIFICIO- CELDA CHICO RESERVADO CN 0355-07, iniciado el lde mayo de 2007, suscrito entre ella y ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S en calidad de representante y administrador de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, por no haber solventado la carga obligacional que se desprendía del mismo, en particular la contenida en la Cláusula Sexta del contrato de arrendamiento.
SEGUNDA: QUE SE DECLARE que la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P., es civil y contractualmente responsable de los perjuicios materiales e inmateriales que le ocasionó a la demandante, como consecuencia del incumplimiento contractual referido en la pretensión inmediatamente anterior. TERCERA: QUE SE DECLARE la terminación del contrato de arrendamiento EDIFICIO - CELDA CHICO RESERVADO CN 0355-07, iniciado el 1 de mayo de 2007, suscrito entre las partes en este proceso. 9 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 569 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) En consecuencia, CUARTA: QUE SE CONDENE a la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S. P., a pagar a favor de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S, la suma de $181.200.000.oo, por concepto de indemnización de perjuicios materiales consistentes en el pago de la compensación por energía a razón de $1.200.000 mensuales por 151 meses de acuerdo a lo pactado por las partes, suma que deberá ser actualizada a la fecha del Laudo Arbitral.
QUINTA: QUE SE CONDENE a la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P, a pagar a favor de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S, la suma de $770.575.689.oo, por concepto del interés pactado en la Cláusula Decima Quinta del contrato de arrendamiento, o lo que resulte probado, calculada desde su inicio hasta la fecha de presentación de la presente demanda, suma que deberá ser actualizada a la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral.
SEXTA: QUE SE CONDENE a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P al pago a favor de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S de la sanción prevista en la Cláusula Octava del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes. SEPTIMA: QUE SE CONDENE a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P al pago de gastos del proceso arbitral de acuerdo con la cláusula compromisoria y costas del proceso incluidas las agencias en derecho.
OCTAVA: QUE SE CONDENE a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P a reconocer a EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, intereses moratorias a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, en términos de ley. NOVENA: QUE SE ORDENE a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P a dar cumplimiento inmediato al Laudo Arbitral que se profiera".
Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los siguientes: 10 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 570 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. {Caso No. 119.978) "1. El día lde mayo de 2007 se dio inicio al contrato de arrendamiento EDIFICIO- CELDA CHICO RESERVADO CN 0355-07 suscrito entre la sociedad ANIBAL LOPEZ TRUJ/LLO Y CIA S. en C. {HOY ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S}, en adelante la ARRENDADORA, en calidad de administradora y representante legal del EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Calle 97 A Nº 9g_34 de la ciudad de Bogotá O.C., inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 50-1412101 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Centro y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (Hoy COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP), en adelante la ARRENDATARIA, de unas zonas comunes que hacen parte de la mencionada copropiedad sometida al régimen de propiedad horizontal. l. Mediante Escritura Pública Nº 1751 del 29 de j unio de 2012 de la Notaria 69 de Bogotá O. C. registrada en la Cámara de Comercio el 6 de julio de 2012, se perfecciono la fusión entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP (como sociedad absorbente) y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (sociedad absorbida}, por lo anterior, a partir de la fecha mencionada todos los derechos y obligaciones de la compañía absorbida- TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.- y las transacciones comerciales, facturas, contratos y demás actos, están en cabeza de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. 3.
Mediante Escritura Pública No. 1023 del 4 de junio de 2019 de la Notaría 8 de Bogotá o.e., inscrita el 25 de junio de 2019 en la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S. en C. se transformó a Sociedad por Acciones Simplificada bajo el nombre ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S, por lo que todos los derechos y obligaciones, las transacciones comerciales, facturas, contratos y demás actos en cabeza de la sociedad en comandita simple están en cabeza de la sociedad ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S. ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S. actúa corno administrador y representante legal del EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL- (según acta del 10 de abril de 2019), entidad legalmente constituida por Escritura Pública.número 1.336 del 20 de junio de 2000 de la Notaría Treinta y dos (32} de Bogotá, la cual se encuentra registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos en el folio de matrícula 50C-1412101, NIT 901335106- 9, con personería jurídica inscrita en la Alcaldía Local de Chapinero, según consta en la certificación que se anexa a esta demanda y cuyo reglamento reformado se encuentra contenido en la Escritura Pública número 1. 771 de j ulio 8 de 2003 de la Notaría 32 del círculo de Bogotá o.e., de conformidad con lo dispuesto en la Ley 675 de 2001. 11 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 571 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) 4.
El contrato de arrendamiento EDIFICIO- CELDA CHICO RESERVADO CN 0355-07 fue redactado por la entonces TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., hoy COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.ESP. 5. De conformidad con la cláusula primera del Contrato de Arrendamiento: "el inmueble objeto del presente contrato de arrendamiento consiste en unas áreas comunes que hacen parte del EDIFICIO SANTA CLARA PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la calle 97 A No. 9g -34, de la nomenclatura urbana de Bogotá D.C., estas áreas están destinadas así: a) área de cubierta del Edificio, donde se ubicaran los gabinetes de GSM - cuarto de equipo -, los cuales estarán soportados sobre la estructura metálica, que sea requerida según la evaluación estructural, b) espacio sobre la cubierta del edificio para la instalación de la escalerilla del tendido del cableado de energía, y guías de onda de las antenas, c) espacio en el cuarto de medidores de energía, para la instalación de un contador para la facturación mensual de este servicio, independiente e) áreas pata la instalación del Sistema a Tierras, f) las antenas celulares y de microondas se ubicarán sobre el punto fijo del Edificio, y sobre la cubierta al lado de los equipos GSM de la ARRENDATARIA, las cuales estarán instaladas sobre mástiles, La descripción y linderos, especiales están estipulados en el PLANO ANEXO No. 1, y los linderos generales del inmueble objeto del presente contrato se encuentran establecidos en la Escritura Pública Número 1338 de fecha 20 de junio de 2000, otorgada en la Notaría 32 de Bogotá, y le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50 C-1412101 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Centro de Bogotá." 6.
La cláusula segunda del Contrato establece que el término de duración del mismo es de 7 años prorrogable por un período igual a la inicial. l. El contrato se ha venido prorrogando y está actualmente vigente. 8. El canon mensual que actualmente se paga es de cuatro millones doscientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y ocho pesos($ 4.239.548.oo}, más un /VA de ochocientos cinco mil quinientos catorce pesos ($805.514), para un total de cinco millones cuarenta y cinco mil sesenta y dos pesos ($5.045.062.oo.). 9.
De conformidad con la cláusula sexta del Contrato, la obligación del pago de los servicios públicos correría por cuenta de la ARRENDATARIA en su totalidad. 12 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 572 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) 10.
De acuerdo con el parágrafo primero de la misma cláusula sexta, la ARRENDATARIA instalaría un contador independiente de energía, para efectos de la facturación mensual directa por parte de Codensa, por el consumo mensual que generan los equipos de telecomunicaciones instalados. 11. Pese a lo anterior, la instalación del contador de energía independiente del contador del edificio no se realizó. 12.
La ARRENDATARIA nunca dio cumplimiento a esta obligación. 13. El consumo de energía de los equipos de la ARRENDATARIA desde el inicio del contrato a la fecha de presentación de esta demanda, ha sido cubierto en su totalidad por el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LOPEZ TRUJJLLO Y CIA S.A.S. 14.
La ARRENDATARIA no ha pagado valor alguno por el servicio de energía utilizado. 15. La ARRENDADORA requirió a la ARRENDATARIA para obtener a su favor el reconocimiento del reembolso de consumo de energía, por un valor de UN Millón DOSCIENTOS M IL {1.200.000} PESOS M /CTE por mensualidad, valor que fue debidamente aprobado por las PARTES en las diferentes negociaciones adelantadas para definir el valor total a pagar por el consumo del servicio público del asunto. 16.
El día 9 de mayo de 2019, a las 12:31, los doctores Juan Manuel López y Mauricio López en calidad de representantes legales de ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S. enviaron un correo electrónico a Miguel Joaquín O/arte Montoya, funcionario de Telefónica, en el que se refieren al pago de los servidos públicos que adeuda dicha entidad, de la siguiente manera: "Buenas tardes Miguel.
Ante todo, agradecerle por su amabilidad para con nosotros en las dos reuniones que hemos tenido en Telefónica. Para el monto mensual del reembolso por energía consumida por sus equipos, de acuerdo con lo conversado hoy, nosotros aspirábamos a que fuera de $1.440.000; cifra que nos paga desde el 2016 "TIGO" como reembolso de energía, en el mismo edificio de la 97A con 9A, en Bogotá. Negociando nuestra aspiración, hoy ofrecimos bajar hasta $1.350.000/mes, y Ustedes ofrecen $1.200.000/mes.
Para el futuro desde Junio del 2019 estamos de acuerdo pagarían por consumo, lo que les facture Codensa. Falta que convengamos 13 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 573 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) la cifra mensual de consumo "de aquí para atrás".
Mientras ustedes arreglan con Codensa, nos pagarían $1.300.000/mes por lo corrido de este año. Le enviamos un cordial saludo,' ' 17. El mismo 9 de mayo de 2019, el doctor Miguel Joaquín O/arte Montoya responde a las 14:58 la comunicación a que se hizo referencia en el numeral anterior, así: "Doctor López, buenas tardes. Siempre a sus órdenes, en esta que es su casa, por otra parte y de acuerdo a lo enunciado en correo que precede, comentamos • Nuestra propuesta consiste en pagar por concepto de consumo de energía desde el momento de inicio del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018, un valor de $160.000.000. • Del primero (1 º) de enero de 2019 hasta la fecha en que se independice la cuenta de energía o tomemos la lectura de consumo mensual del actual contador interno instalado, pagaremos un valor mensual de $1.300.000.
Por lo anterior, quedamos atentos a sus comentarios. Cordialmente," 18. El 10 de mayo de 2019, los doctores López envían al doctor O/arte, respuesta a la comunicación anterior en los siguientes términos: "Gracias Miguel por su pronta respuesta. Le entendimos en la reunión de ayer que la oferta de Ustedes por el tiempo pasado del contrato con Telefónica era de $1 '200.000/mes.
En su correo nos ofrecen $160.000.000 equivalentes a $1.142.857/mes, para un periodo de 140 meses hasta finales de Diciembre de 2018. Estaríamos en $1.350.000/mes pedido por nosotros (por el tiempo pasado del contrato hasta 31 de Mayo de 2019 equivalente a 145 meses), versus $1.200.000/mes que entendimos nos ofrecían hasta Diciembre de 2018 (equivalente a 140 meses).
Estamos de acuerdo en que en el tiempo futuro del contrato Ustedes nos pagarían un valor fijo mensual de $1.300.000, hasta cuando instalen un medidor y puedan hacer los pagos por consumo directamente a la Empresa de Energía." 19. El 15 de mayo de 2019, a las 11:20, el doctor O/arte precisa mediante correo electrónico la suma acordada como valor mensual del costo de la energía, así: "Doctor López, buenos días.
Corregimos el valor propuesto. el valor a pagar por Nosotros es del primero de mayo de 2007 a diciembre de 2018. son 140 meses, los cuales multiplicamos por el $1.200.000 mensual. non (sic) da un valor de 14 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 574 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) $168.000.000, este es la propuesta nuestra y a partir de enero de 2019 el $1.300.000 mensuales.
Cordial saludo," (Se resalta y subraya). 20. El 5 de agosto de 2019, a las 3.28 p.m., la doctora Paula Alejandra Rincón Cortázar envía un mail al doctor Luis Orlando Vare/a Huérfano, con referencia "reembolso de energía el/ 97g - Celda Chico Reservado" que es renviado por el doctor Vare/a a los doctores López representantes de la ARRENDADORA. en los siguientes términos: "Buen día Luis, Frente a la transacción agradezco me indiques las siguientes aclaraciones: • El valor a transar.
Total • Definir el valor que pagará CT a partir del 1 de julio hasta la instalación del contador que genere consumo independiente, pues en el cuadro de información se dispone $1.200.000 y en el acuerdo $1.300.000. Por favor definir. Frente a lo anterior, debemos advertir de los plazos de prescripción que operan para el caso. Pues frente a las fechas tanto la acción ejecutiva como la acción ordinaria prescribieron para el Arrendador por lo que no estará facultado para reclamar los valores del 2007-2009, sin embargo, existen conversaciones y negociaciones con la Arrendadora que comprometen a CT para efectuar dichos pagos. • Calcular el 2% total de los intereses correspondientes a las sumas adeudadas desde 1 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2019 • Aportar personería jurídica actualizada para la P.H a efectos de comprobar la capacidad legal de su representación. Quedo atenta para proseguir.
Cordialmente," 21. El día 20 de agosto de 2019, a las 5:54 p.m., la doctora Paula Andrea Rincón Cortázar, escribe un correo electrónico al doctor Juan Manuel López, remitiéndole un contrato de transacción en el que se reconoce el consumo de energía desde el Inicio del contrato, así: "Buen día Señor Manuel 15 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 575 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Adjunto para firma contrato de transacción para el reconocimiento de consumo de energía, derivado del contrato de arrendamiento C-355-07.
Se hace la salvedad que no se aporta personería jurídica actualizada para validación de representante legal y/o administradora de la P.H., por lo que de llegarse a verificar con posterioridad el cambio de administrador el documento deberá modificarse. Por f avor remitir dos ejemplares debidamente firmados con certificado emitido por la alcaldía local de chapinero con nuevo nombramiento de administrador a favor de la sociedad Aníbal López Trujillo y Cía. S. en C Quedo atenta a sus comentar/os.
Cordialmente," 22. El 21 de agosto de 2019, a las 9:43 a.m., el doctor Juan Manuel López, escribe a la doctora Rincón, en repuesta del correo electrónico citado en el acápite anterior, así: "Asunto: Re: TRANSACCIÓN POR RECONOCIMIENTO DE ENERGÍA CELDA CHICÓ RESERVADO Apreciada Doctora Paula: Damos respuesta a su correo de ayer. En general el escrito que aquí nos envía como Texto del Contrato de Transacción refleja todo lo que hemos acordado en las varias reuniones presenciales entre Telefónica y Aníba/ López Trujillo y Cía. Salvo que en dicho texto no aparecen mencionados los intereses acordados del 2%EM por dineros no cancelados a nosotros en el pasado.
Y que la cifra por consumo de energía que hemos acordado es de $1.200.000 mensuales por todos los meses en los que Ustedes han dejado de reembolsarnos por consumo de energía, en lugar de "por anualidad aproximadamente ". Con un saludo cordial Juan Manuel y Mauricio López Ángel 16 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 576 Tribu nal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Aníbal López Trujil/o y Cía. Sen C Representantes Legales". 23.
El 21 de agosto de 2019, a las 11:09 am., el doctor Luis Orlando Vare/a Huérfano, escribe al doctor Juan Manuel López "Buenos días, Estimado Juan Manuel respecto a los dos puntos envío nuestros comentarios: Salvo que en dicho texto no aparecen mencionados los intereses acordados del 2%EM por dineros no cancelados a nosotros en el pasado.
Este valor no se tuvo en cuenta dentro del acuerdo suscrito entre las partes, por esta razón no se incluye dentro del contrato de transacción. Y que la cifra por consumo de energía que hemos acordado es de $1.200.000 mensuales por todos los meses en los que Ustedes han dejado de reembolsarnos por consumo de energía, en lugar de "por anualidad aproximadamente 11 • El acuerdo de transacción cubre vigencias pasadas, por esta razón no se incluye el valor presente y futuro dentro de la misma, este deberá ser Incluido en acuerdo modificatorio en el contrato.
Cordial saludo, 11 24. El 22 de agosto de 2019, a las 11.43, el doctor Juan Manuel López respondió al anterior mail: "Apreciado Doctor Luis Orlando. Muy amable por su respuesta a nuestra solicitud. Al respecto queremos manifestar que en varias reuniones con Ustedes hablamos de Valor Presente de la Deuda por no reembolso de consumo de energía de las antenas que Telefónica tiene instaladas en nuestro edificio; de acuerdo con el Contrato de Arrendamiento que se encuentra vigente actualmente, y que suscribimos en el 2.007.
Por otro lado, solicitamos el pago de los arrendamientos de espacio de acuerdo con ese mismo contrato de arrendamiento, cánones que están pendientes de pago por parte de Ustedes. 17 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 577 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Cont ra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Sin otro particular, nos es grato saludarlos muy atentamente, Juan M anuel y Mauricio López Ángel Aníbal López Trujil/o y Cía. Sen C" 25.
El 25 de agosto de 2019, los doctores Juan Manuel y Mauricio López, envían mail al doctor Luis Orlando Vare/a, a las 10:36, en los siguientes términos: "Asunto: Re: TRANSACCIÓN POR RECONOCIMIENTO DE ENERGÍA CELDA CHICÓ RESERVADO Apreciado Doctor Luis Orlando: Les enviamos aquí algunos comentarios sobre las comunicaciones que nos hemos cruzado durante la semana que termina. - El 20/08/19 la Doctora Paula Alejandra Rincón nos manda "Adjunto para firma contrato de transacción para el reconocimiento de consumo de energía".
Allí reconocen Ustedes han consumido energía desde el inicio del contrato, consumo de energía que no han cancelado. Allí está la cifra de $1.200.000/mes que, al multiplicarla por TODOS los meses transcurridos da el monto total en dinero, que también aparece en ese borrador de contrato enviado por Ustedes. - Ese mismo día respondemos, anunciando no aparecen los intereses pactados en el contrato de arrendamiento vigente entre Telefónica y nosotros.
En lo demás, en general, estamos de acuerdo con el texto enviado por la Doctoro Paula Alejandra Rincón. - El 21 de Agosto/19 Usted Doctor Luis Orlando escribe afirmando que el valor de los intereses "no se tuvo en cuenta dentro del acuerdo suscrito entre las partes, por esta razón no se incluye dentro del contrato de transacción". No hemos suscrito con Telefónica nada distinto al contrato de arrendamiento vigente.
Pero en las conversaciones con Ustedes si hemos hablado siempre de Valor Presente Neto. 18 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 578 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978} Allí dice Usted que "el acuerdo de transacción cubre vigencias pasadas ".
Con lo cual estamos convenidos, y claros. - Solicitamos a Ustedes en correo del 19 de junio /19 incluir, en el acuerdo de transacción que nos enviaban entonces, los intereses pactados en el contrato de arrendamiento vigente. Con un saludo cordial, Juan Manuel y Mauricio López Ángel Representantes Legales Aníbal López Trujillo y Cía." 26.
La ARRENDATARIA reconoció la deuda que tenía con la ARRENDADORA por concepto del pago del servicio de energía desde el inicio del contrato, es decir, desde el 1 de mayo de 2007. 27. La Cláusula DECIMOQUINTA del contrato de arrendamiento estableció: "la ARRENDATARIA pagará a la ARRENDADORA intereses del dos por ciento (2%} mensual sobre las sumas de dinero que le quede adeudando por cualquier concepto, liquidados desde la fecha en que oportunamente han debido pagarse, hasta aquella en que efectivamente se realice el pago, sin perjuicio de las demás acciones de la ARRENDADORA.
" 28. No obstante lo anterior y estando las partes de acuerdo en que la suma que se debía pagar era de $1.200.000.oo por gasto de energía, cuando se le recordó la aplicación de los intereses a la deuda, sin justificación alguna, la ARRENDATARIA, el 18 de septiembre se negó a su reconocimiento y remitió por intermedio del doctor Luis Orlando Vare/a, el siguiente mail a la ARRENDADORA: "Buenos días, A continuación, les comparto revisión por parte de nuestra área de Soporte Legal, por lo tanto, estaríamos dispuestos a asumir los intereses desde el año 2017. 19 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 579 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Revisado el contrato, en la cláusula décima quinta, efectivamente se establecen unos intereses de mora por cualquier concepto, no habla solo de cánones de arrendamiento.
Sin embargo, para el cobro de estos intereses por parte del arrendador, debió iniciar una acción ejecutiva dentro de los 5 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, lo cual, no se hizo, es decir la acción legal caduco y el derecho al cobro de los mismos prescribió, por lo tanto, esta acción deja de ser ejecutiva y se convierte en ordinaria, contando con 5 años también para el cobro por vía ordinaria, los cuales también ya transcurrieron teniendo en cuenta que el contrato se firmó en el año 2007; dicho así por lo tanto solo debería reconocer intereses desde 2017, lo cual debe ser objeto de negociación con el arrendador.
Agradezco su revisión y quedamos atentos a su confirmación para proceder con el acuerdo de transacción. Cordial saludo," 29. Ante tal situación, el doctor Juan Manuel López, representante legal de ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S, en calidad de administrador del EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA -PROPIEDAD HORIZONTAL, citó a una reunión de arreglo directo, según lo prevé en contrato, que se celebró el día 7 de octubre de 2019 a las 3 p.m. en sus oficinas. 30.
Como resultado de dicha reunión, ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S debía remitir la liquidación total de la deuda, incluyendo intereses, como en efecto se hizo, sin que se hubiera respondido por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. 31. El día 19 de noviembre de 2019, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A E.S.P. informa la ARRENDADORA sobre un abono o pago parcial de $176.400.000.oo. 32.
El día 20 de noviembre de 2019, la ARRENDADORA responde la comunicación anterior en el sentido que el abono o pago parcial se imputa a intereses. 33. El día 26 de noviembre de 2019, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P informa la ARRENDADORA sobre un abono o pago parcial de$ 5.200.000.oo. 20 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 580 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) 34.
El día 27 de noviembre de 2019, la ARRENDADORA responde la comunicación anterior en el sentido que el abono o pago parcial se imputa a intereses".
2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL La part e convocada dio oportuna contestación a la demanda arbitral, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó algunos hechos y negó otros, y formuló las siguientes excepciones: • Cumplimiento del Contrato por Colombia Telecomunicaciones: Esta excepción la desarrolló con fundamento en lo siguiente: (i) Novación de la Obligación de hacer contenida en la cláusula del contrato de arrendamiento. • Inexistencia de perjuicios materiales e inmateriales por supuesto incumplimiento del contrato por parte de TELEFÓNICA: Esta excepción la desarrolló con fundamento en lo siguiente: (i) Inexistencia de perjuicios mat eriales.
Excepción de pago del reembolso por concepto de servicio de energía a razón de $1.200.000 mensuales desde mayo de 2007 hasta julio de 2019; (ii) Improcedencia del cobro de los intereses moratorias; (iii) inexistencia de perjuicios inmateriales reciamados en la pretensión segunda de la demanda. • Improcedencia del pago de la sanción prevista en la cláusula Octava del Contrato. • lnaplicabilidad de mecanismos de corrección monetaria e intereses de mora. • Enriquecimiento sin causa. • Mora creditoris. • Prescripción. • Genérica. 21 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 581 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) 111.
PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO Del relato de los antecedentes y de la síntesis de la controversia, se sigue que la relación jurídico- procesal se constituyó regularmente y que se reú nen los presupuestos procesales para proferir el laudo arbitral. Por demás, en desarrollo de la relación jurídico procesal así trabada, no se configura vicio o defecto alguno que pueda invalidar en todo o en parte la actuación surtida, advirtiendo que las partes tampoco acusaron irregularidad alguna que debiera ser saneada, y que para tos los efectos a que hubiera lugar, el Tribunal Arbitral ha efectuado el saneamiento del proceso al cierre de cada una de las etapas procesales.
Por tales razones, el Tribunal decidirá de fondo la controversia que ha sido sometida a arbitraje, con fundamento en las siguient es, CONSIDERACIONES 1. Los problemas jurídicos por resolver Corresponde al Tribunal: • Determinar si la convocada incumplió o no el Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chicó Reservado CN 0355-07 de mayo de 2007, en particular en lo que respecta a la cláusula sexta del mencionado Contrato. • En consecuencia, el Tribunal deberá determinar si la convocada es responsable o no del pago de los perjuicios reclamados por la convocante, especialmente lo relacionado con la denominada "compensación por energía", y los correspondientes intereses de mora. • De igual manera, el Tribunal tendrá que determinar si es procedente aplicar o no la sanción prevista en la cláusula octava del Contrato. • Por último, el Tribunal deberá determinar si procede o no la declaratoria de terminación del Contrato. 22 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 582 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) 2.
Análisis de las pretensiones y de los aspectos materia de la controversia El asunto deferido a la decisión de Árbitros tiene como eje central el presunto incumplimiento de la cláusula sexta del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado No. CNº 0355-07 por parte de la arrendataria, y aquí convocada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, así como la determinación de los perjuicios que la parte convocante alega haber sufrido a raíz del mentado incumplimiento, además de la pretendida terminación del Contrato.
Conforme a lo anterior, el Tribunal abordará cada uno de los aspectos antes señalados. 2.1. Pretensión Primera: incumplimiento de la cláusula sexta del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado No. CNº 0355-07 2.1.1. El contrato de arrendamiento en el ordenamiento jurídico colombiano El contrato de arrendamiento es un negocio jurídico que se encuentra regulado en el Título XXVI del Libro Tercero del Código Civil colombiano y que a voces del artículo 1973 se def ine como "un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado"21.
Esta definición legal permite distinguir entre tres clases distintas de arrendamiento, a saber: (i) el arrendamiento de cosas; (ii) el arrendamiento de servicios y de (iii) ejecución de una obra. Esa definición legal, se explica si se tiene en cuenta que lo orígenes del contrato de arrendamiento se remontan a las instituciones propias del derecho romano clásico22, específicamente a la denominada locatio conductio, definida como "un contrato simplemente consensual, sinalagmático perfecto, oneroso y de buena fe, por medio del cual una persona se obligaba a conceder a otra el disfrute temporal de una cosa, o a prestarle 21 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1973. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. 22 ESPITIA GARZÓN, Fabio. Historia del derecho Romano. Universidad Externado de Colombia.
Tercera Edición. Página 23 1. 23 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 583 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) un servicio determinado, o a ejecutarle una obra material, mediante una remuneración convenida en dinero y denominada merces"23.
Sin embargo, conforme lo explica el profesor César Gómez Estrada, esta concepción histórica del contrato de arrendamiento se ha visto alterada en virtud del avance de las sociedades modernas, por lo que en la actualidad es dable distinguir el arrendamiento de cosas propiamente dicho, respecto del arrendamiento de servicios (prestación de servicios) y otras modalidades antaño consideradas como "arrendamiento".
En palabras del mencionado doctrinante: "La reunión bajo un mismo concepto de figuras hoy tan distantes entre sí, tenía su razón de ser y su explicación en que en épocas ya superadas de la cultura no se distinguía entre la utilización del trabajo humano y la utilización de los bienes materiales, y por ello se entendía que tono era arrendamiento obtener a cambio de un precio el goce temporal de una cosa ajena, como obtener a cambio de un salario el resultado de la actividad del trabajo del otro.
La humanización de los usos y costumbres, y con ello el realce de la dignidad humana, repercutieron obviamente en las estructuras jurídicas, y es así como en la actualidad el concepto de arrendamiento está contraído por lo menos doctrinariamente, y en algunos países aun legalmente, al arrendamiento de cosas"24. Así pues, el arrendamiento que interesa a efectos de este laudo es únicamente el arrendamiento de cosas, ent endido como aquel contrato en virtud del cual una de las partes se obliga para con la otra a proporcionarle el uso y goce de una cosa durante cierto tiempo, y ésta se obliga a pagar como contraprestación un precio determinado o determinable25• El que entrega la cosa para su uso y goce se llamada arrendador y el que paga el precio o renta se llama arrendatario26.
Luego, de lo dicho hasta acá, se colige sin mayor dificultad que los elementos esenciales del contrato de arrendamiento son la cosa que se entrega a título de tenencia en 23 MEDELLÍN, Carlos. Lecciones de Derecho Romano. Editorial Legis. Decimoséptima Edición. 20 14. Página 31 1. 24 GÓMEZ ESTRADA, César. De los Principales Contratos Civiles.
Editorial Temis. Cuarta Edición. 2008. Página 195. 25 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales. Ediciones del Profesional Ltda. Décima Octava Edición. Página 413. 26 CÓDIGO CIVIL ARTÍCULO 1977. En el arrendamiento de cosas, la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario. 24 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 584 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) arrendamiento y el precio o renta que se paga a cambio.
Cabe señalar que, en los términos del artículo 1974 del Código Civil 27, la cosa puede ser corporal o incorporal, lo que abarca toda clase de bienes muebles e inmuebles. El precio por su parte puede consistir en dinero o en frutos de la misma cosa arrendada, y en caso de ser periódico se le denomina renta 28. En lo que atañe a sus características, se tiene que el arrendamiento es un contrato principal en tanto no requiere de otro contrato o negocio jurídico para su existencia; es consensual, pues para su perfeccionamiento basta el simple acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio, sin que se exijan requisitos o formalidades adicionales; es bilateral pues ambas partes se obligan recíprocamente; es oneroso en la medida que las partes se gravan cada una en beneficio de la otra; y es un contrato típico y nominado ya que encuentra definición y disciplina legal.
Como se dijo, el contrato de arrendamiento es bilateral en tanto que surgen para ambas partes obligaciones respecto de la otra. Así, para el arrendador surgen principalmente las obligaciones de: (i) entregar al arrendatario la cosa arrendada; (ii) mantenerla en estado de servir para el fin que ha sido arrendada y (iii) librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce la cosa arrendada.29 Por su parte, para el arrendatario surgen las obligaciones de: (i) pagar el precio o renta30;
(ii) usar la cosa según los términos o espíritu del contrato31; (iii) conservar la cosa32 y (iv) 27 CÓDIGO CIVlL.
ARTÍCULO 1974. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso. Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. 28 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1975. El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos narurales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámase renta cuando se paga periódicamente. 29 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1982. El arrendador es obligado: l.) A entregar al arrendatario la cosa arrendada. 2.) A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada. 3.) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. 3° CÓDIGO CIVIL.
ARTICULO 2000: El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria. 31 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1996. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato; y no podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. 32 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1997. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. 25 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 585 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) efectuar las reparaciones locativas y demás que se hicieren necesarias por hecho o culpa suya o de sus dependientes33.
Ahora bien, en tratándose de un contrato de arrendamiento de un local comercial, o celebrado entre comerciantes en desarrollo de un acto de comercio, se impone revisar también la legislación mercantil. Empero, de entrada, se advierte que no se encuentra una regulación completa y exhaustiva del arrendamiento de cosas, ya que, a diferencia de lo que sucede con otros contratos, el Código de Comercio únicamente trata del arrendamiento de cosas en el Título I del Libro Tercero, sobre 11bienes mercantiles", dentro del capítulo dedicado al establecimiento del comercio.
En concreto, el Estatuto mercantil establece que el contrato de arrendamiento forma parte del establecimiento de comercio y en los artículos 518 a 524 regula algunos aspectos relacionados con la renovación del contrato, el desahucio por parte del arrendador al arrendatario, el derecho de preferencia, el subarriendo, cesión y poco más34.
Por lo tanto, en todo lo no regulado en el Código de Comercio para el arrendamiento de cosas, habrá de estarse a las disposiciones del Código Civil, por así establecerlo de forma expresa el artículo 2 del Código de Comercio35, en armonía con el artículo 82236 del mismo cuerpo normativo. Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. 33 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1998. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc. 34 "Mientras el Código de Comercio desarrolla otros contratos de manera prolija y amplía, el arrendamiento lo somete a una restricción literal, absurda e inadmisible.
Inclusive, no le destina una reglamentación separada, sino que dentro del título 'Del establecimiento de Comercio' trata sobre el arriendo. Y lo más particular es que solamente regula el arrendamiento de inmuebles ocupados para establecimientos de comercio. Es decir, se refiere al arrendamiento como un bien mercantil. Deja, pues, grandes vacíos normativos que deberán ser llenados con las normas generales del Código Civil, en atención a lo dispuesto en el artículo 2° del Código de Comercio que dice: 'En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior (del artículo I O sobre el tratamiento analógico de normas), se aplicarán las disposiciones de la legislación civil', y que el artículo 822 ejusdem reitera".
A. BONNENTO. Los principales contratos civiles. Y su paralelo con los comerciales, Capítulo IV. Contrato de arrendamiento, 200. Antecedentes y generalidades, Editorial: Librería ediciones del profesional, Decimoctava edición actualizada, Publicada en 20 I 2, p. 546. 35 CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 2°: En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil. 36 CÓDIGO DE COMERCIO.
ARTÍCULO 822: Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. 26 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogot á 586 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Con base en las breves consideraciones sentadas en precedencia, pasamos a continuación a efectuar el análisis particular y concreto del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07 de mayo de 2007 suscrito entre las partes. 2.1.2.
Del análisis de las condiciones generales del Contrato y del análisis particular de la cláusula sexta 2.1.2.1. Del análisis de las condiciones generales del Contrato: El Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07, es un negocio jurídico de carácter mercantil por cuanto: (i) sus partes son personas jurídicas de derecho privado, inscritas en el registro mercantil 37, y (ii) no cabe duda de que, a través de la celebración del referido Contrato, las partes se encuentran ejecutando un acto de comercio en los términos del numeral 2 del artículo 20 del Decreto 410 de 197138.
En efecto, se encuentra probado39, que la parte arrendadora es el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica propia, que se encuentra constituida conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 675 de 200140, todo lo cual se hace const ar en el certificado de existencia y representación legal de esta última visible a folio 42 del Cuaderno Principal No. l. De igual manera, se encuentra probado que la parte arrendataria es la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, persona jurídica de derecho privado, constituida con arreglo a las leyes de la República de Colombia, como sociedad del tipo de las anónimas, identificada con NIT No. 830.122.566-1, la cual mediante Escritura Pública No. 1751 del 29 de junio de 2012 otorgada en la Notaría 69 del Círculo de Bogotá D.C., inscrita el 6 de julio de 2012, se fusionó con la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la cual fue absorbida sin liquidarse, 37 CÓDIGO DE COMERCIO.
ARTÍCULO 13. Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: l) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 38 CÓDIGO DE COMERCIO.
ARTÍCULO 20: Son mercantiles para todos los efectos legales: ( ) 2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; 39 Contrato de arrendamiento visible a folio I l 2 y siguientes. -1o LEY 675 DE 201 l.
ARTÍCULO 4. Un edificio o conjunto se somete al régimen de propiedad horizontal mediante escrirura pública registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Realizada esta inscripción, surge la persona jurídica a que se refiere esta ley. 27 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogot á 587 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978} por lo que todos los derechos y obligaciones derivados del Contrato pasaron a estar en cabeza patrimonial mente de aquella, según consta en el referido Contrato que reposa en el plenario, así como en el certificado de existencia y representación legal de la convocada visible a folio 107 del Cuaderno Principal.
Así las cosas, probada la calidad de las partes, y la naturaleza del acto por ellas celebrado, no cabe duda de que nos encontramos frente a un Contrato de Arrendamiento que se debe regir por las disposiciones del Código de Comercio, y en lo no establecido en él, por la legislación civil. Determinada pues la naturaleza del Contrato objeto del presente litigio, procede entonces analizar el alcance de las prestaciones a que se astringieron las partes, en particular de la estipulación contenida en la cláusula sexta por ser éste un elemento central de la discusión jurídica propuesta en la demanda arbitral y su contestación. En este orden de ideas, sea lo primero señalar que el objeto del Contrato consiste en entregar en arriendo al arrendatario, unas zonas comunes del EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Calle 97 A No. 9 - 34 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá D.C., para que la arrendataria pudiera instalar una estación base de telefonía móvil celular dentro de las áreas comunes determinadas por las partes en el mencionado edificio.
Al tenor literal de la cláusula primera del Contrato, se observa que: "PRIMERA. INMUEBLE. - El inmueble objeto del presente contrato de arrendamiento consiste en unas áreas comunes que hacen parte del EDIFICIO SANTA CLARA PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en la Calle 97 A No. 9g - 34, de la nomenclatura urbana de Bogotá D.C. estás {sic) áreas están determinadas así: a) área en cubierta del Edificio, donde se ubicarán los gabinetes de GSM - cuarto de equipo, los cuales estarán soportadas soportados sobre la estructura metálica, que sea requerida según la evaluación estructural, b) espacio sobre la cubierta del edificio para instalación de la escalerilla, del tendido del cableado de energía y guías de onda de las antenas, e) respaldo en planta de emergencia del edificio, en caso de corte de luz d} espacio en el cuarto de medidores de energía, para la instalación de un contador para la facturación mensual de este servicio, independiente e) área para la instalación del Sistema a Tierras, f) las antenas celulares y de microondas se ubicarán sobre el punto fijo del Edificio, y sobre la cubierta al lado delos equipos GSM de la ARRENDATARIA, las cuales estarán instaladas sobre mástiles.
La descripción y linderos, especiales están 28 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 588 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) estipulados en el PLANO ANEXO N9 1, y los linderos generales del inmueble objeto del presente contrato se encuentran establecidos en la Escritura Pública Número 1338 de fecha 20 de Junio de 2000, otorgada en la Notaría 32 de Bogotá, y le corresponde el folio de matrícula inmobiliaria número 50 C-1412101 la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Centro de Bogotá".
En concordancia con lo anterior, la cláusula cuarta del Contrato señala que las áreas arrendadas deberán destinarse a la instalación de una estación base de telefonía móvil celular. En lo que respecta al término del Contrato, la cláusula segunda establece que su duración será de siete (7) años contados desde el primero de mayo de 2007, el cual, ante el silencio de las partes, podrá ser prorrogado por periodos iguales al inicialmente pactado.
El Tribunal encuentra probado a partir de lo señalado por las partes en sus respectivas demanda y contestación, que el Contrato ha sido prorrogado para el periodo 2014 - 2021 y se encuentra actualmente vigente. En cuanto al precio, el Contrato señala que el canon de arrendamiento corresponde a la suma de dos millones seiscientos mil pesos ($2.600.000), pagaderos en la cuenta señalada por la arrendadora dentro de los diez (10) días siguientes al primero de cada mes, previa presentación de factura si fuera del caso.
El Tribunal encuentra probado que la suma o precio del canon para el año 2019 ascendía a la suma de cinco millones cuarenta y cinco mil sesenta y dos pesos {$5.045.062) menos los descuentos de ley, pues este hecho no fue objeto de cont roversia por las partes. De igual forma, se pactaron condiciones especiales en materia de mejoras, utilización de áreas comunes y acceso, servicios públicos, sanciones contractuales, preaviso para la entrega final del inmueble arrendado, terminación anticipada, reajuste, visitas, intereses, subarriendo, cesión, entre otras.
De todas estas cláusulas conviene ahora relievar la varias veces mencionada cláusula sexta cuyo análisis particular emprenderá el Tribunal enseguida. 2.1.2.2. Del análisis particular de la cláusula sexta del Contrato: Luego de haber hecho el análisis de las condiciones generales del Contrato, el Tribunal procede a efectuar el análisis particular y concreto de la cláusula sexta, en la cual las partes acordaron expresamente que los servicios públicos serían "por cuenta exclusiva de la 29 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 589 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) arrendataria".
Para mayor precisión y claridad, el Tribunal se permite citar textualmente la cláusula sexta: 11SEXTA. SERVICIOS. - Los servicios públicos serán por cuenta exclusiva de la ARRENDATARIA. Asimismo1 ésta se obliga a la conservación y reparación de las instalaciones en los servicios públicos y a respetar los reglamentos de las empresas respectivas, sin que la ARRENDADORA asuma responsabilidad por las deficiencias en la prestación de tales servicios.
PARÁGRAFO PRIMERO. - La ARRENDATARIA instalará un contador independiente de energía, para la facturación mensual directa por parte de Codensa.
PARÁGRAFO SEGUNDO. - Una vez terminado el presente contrato la ARRENDATARIA deberá retirar el contador y cuenta instalado para el funcionamiento de los Equipos¡,. En este punto, el Tribunal estima pertinente señalar que es necesario acometer el estudio de fondo de la citada cláusula, bajo el entendido de que la pretensión primera de la demanda arbitral está encaminada a solicitar la declaratoria de incumplimiento de dicha cláusula por parte de la convocada.
Como fundamento de su pretensión primera, la convocante señala lo siguiente: 11EI objeto de la presente reclamación se centra precisamente en el incumplimiento de la obligación consagrada en la citada cláusula. Se trata de una obligación de hacer1 en este caso1 poner un contador de energía independiente1 cuyo incumplimiento reiterado por parte de la ARRENDATARIA es ostensible.
Es importante resaltar1 que la arrendataria al inicio del contrato instaló un medidor de luz, haciendo parecer que con ello cumplía con su obligación. Sin embargo, dicho medidor nunca independizó la corriente eléctrica utilizada por el ARRENDATARIO de las zonas comunes del inmueble del ARRENDADOR de manera que durante todo el tiempo del contrato que este tuvo que asumir su costo.
La ARRENDATARIA nunca procedió a solicitar a la Empresa de Energía la instalación de un contador independiente para medir y facturar el consumo de sus antenas. El artículo 1610 del Código Civil establece: Si la obligación es de hacer1 y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 30 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 590 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) la.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3a.} Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
(...) En el caso concreto, es evidente, que la ARRENDATARIA nunca procedió a instalar el contador de luz, de manera que a la ARRENDADORA le ha tocado desde el inicio del contrato sufragar los costos de la energía ocasionados por la estación base de telefonía móvil de propiedad la compañía de telefonía móvil celular. Tanto es así, que las partes acordaron una compensación desde el inicio del contrato correspondiente a un millón doscientos mil pesos mensuales ($1.200.000.oo}, como da fe la prueba documental allegada a la demanda y como se demostrará en el curso del proceso.
Por lo demás, también como se demostrará esta cifra resulta ser una cifra comercial, acorde con los precios del mercado. Lo cierto es que, repetimos, las partes acordaron una compensación por el pago de energía y unos intereses que inexplicablemente vienen a ser desconocidos ahora por la demandada, cuyo comportamiento da origen a la presente demanda"41.
Por su parte, la convocada en su escrito de contestación de demanda sostuvo que: 11Como mencionamos en la contestación a los hechos y pretensiones de la demanda, la obligación mencionada en la citada cláusula Sexta del contrato de arrendamiento, no es una obligación de la esencia del contrato sino de su naturaleza, respecto de lo cual, y ante la imposibilidad material de cumplir con esa obligación 11de hacer" por parte de mi representada dada las complejidades técnicas y los altos costos de independización de redes para la instalación de un medidor de energía para la estación de telecomunicaciones instalada en el Edificio de Oficinas Santa Clara P.H., mi representada y el arrendador, acordaron en el año 2019, el reembolso de los valores equivalentes al consumo de energía generado desde la suscripción del contrato en mayo de 2007 hasta julio de 2019, así como 41 Folio 22 y 23 del Cuaderno Principal No. l. 31 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 591 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) el pago equivalente al mencionado servicio desde agosto de ese año y en lo sucesivo, hasta que TELEFONICA logre solucionar lo relativo a la instalación del contador independiente ante la empresa COOENSA"42.
Conforme a la posición esgrimida por las partes, se puede ver que éstas, en principio, parecieran estar de acuerdo en que la cláusula sexta del Contrato contiene una obligación "de hacer"; sin embargo, difieren en cuanto a la existencia o no de incumplimiento de la referida cláusula, y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
Así, mientras la convocante sostiene que la cláusula sexta fue supuestamente incumplida y que las partes acordaron un valor por compensación de energía sobre el cual tiene derecho al reconocimiento y pago de intereses de mora conforme a la cláusula décima quinta del Contrato, la parte convocada sostiene, por el contrario, que la cláusula sexta no fue incumplida, toda vez, que dicha obligación fue novada y agrega que la demandante no tiene derecho al pago de interés de mora alguno. Por lo tanto, para el Tribunal resulta palmario que existe una controversia surgida en relación con el cumplimiento o incumplimiento de la cláusu la sexta y por esa misma razón, de forma previa al estudio de este tópico, el Tribunal habrá de adentrarse en el estudio de la mentada cláusula, a fin de establecer la naturaleza jurídica de las prestaciones que de ella emanan.
Conforme a lo anterior, lo primero que se debe precisar es que la estipulación contenida en la cláusula sexta en comento no corresponde a un elemento de la esencia o de la naturaleza del contrato de arrendamiento, sino que en los términos del artículo 1501 del Código Civil43, obedece a un elemento puramente accidental del Contrato, pues la estipulación sobre el pago de los servicios públicos no se entiende pertenecerle por esencia o por naturaleza al contrato de arrendamiento.
Es decir, la estipulación relacionada con el pago de los servicios públicos corresponde a un pacto sujeto a la libertad negocia! de las partes, que se inserta al texto contractual mediante cláusula especial al efecto. 42 Folio 227 del Cuaderno Principal No. 1. 43 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. 32 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogot á 592 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Sin per1uIcI0 de lo anterior, la cláusula sexta que tiene carácter "accidental", contiene distintas obligaciones a cargo de la parte convocada, y cada una de estas obligaciones tiene a su vez un objeto o prestación determinada, la cual según su contenido puede ser de (i) dar;
(ii) de hacer o (iii) de no hacer. En este sentido, el Código Civil colombiano dispone que el "contrato" es un acto por el cual una de las partes se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa44. Sobre la prestación como objeto de la obligación, Hinestrosa sostiene que: "Objeto de la obligación es, ciertamente y siempre, un comportamiento humano comisivo u omisivo, cooperación o colaboración ajena: es el deber de una persona determinada de actuar en determinada forma, correspondiente al poder de la contraria de esperar, y llegado el caso, exigir dicho desempeño. Esa conducta, es la prestación: dar o entregar un cuerpo cierto o uno o varios bienes de género, realizar una actividad personalísima o fungible, o ejecutar una obra u omitir determinados actos, alcanzar un resultado, o garantizarlo a plenitud, o proveer ciertos medios propicios a su obtención, o infundir seguridad tranquilidad delante de ciertos riesgos.
Así, el objeto, que primariamente consiste en una conducta, positiva o negativa, se desdobla no sólo en este sentido inicial y obvio, sino en uno más sutil: dar o entregar un objeto, y realizar o abstenerse de ejecutar un acto"45. A su turno, Ospina Fernández, al estudiar las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, señala que: "En términos corrientes, las obligaciones positivas son siempre obligaciones de hacer, pues su objeto es la ejecución de actos positivos, dentro de los cuales queda comprendido el que consiste en dar una cosa.
Sin embargo, la expresión dar (dore) tiene un significado especial en el léxico jurídico: equivale a transferir la propiedad plena o desmembrada o la propiedad fiduciaria y, también, a la desmembración misma de la propiedad o a la constitución de fideicomiso o de gravamen en cosa singular o en cosa de género. Las obligaciones de hacer 44 CÓDIGO CIVIL.
ARTICULO 1495. Contrato o convención es un acto por el cual una pane se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada pane puede ser de una o de muchas personas. 45 HINESTROSA FORERO, Femando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. Tercera Edición. Páginas 109 y l 10. 33 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 593 Tribunal Arbitra l EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) se reducen, pues, a las que tienen por objeto un acto positivo del deudor, como la prestación de un servicio y a las que tienen por objeto la entrega de una cosa, siempre y cuando tal entrega no implique mutación de la propiedad, como la que debe hacer el arrendador al arrendatario o el depositario al depositante.
Como ya quedó expuesto, las obligaciones de no hacer son las negativas o que tienen por objeto una abstención del deudor"46. En concordancia con la legislación y la doctrina antes citada, para el Tribunal es claro que la cláusula sexta, cuyo supuesto incumplimiento alega la convocante, contiene dos obligaciones - prestaciones distintas a cargo del arrendatario, una de dar y otra de hacer; ambas enderezadas por una unidad de propósito, esto es, que la arrendataria asuma y pague directamente al prestador del servicio, los consumos de energía causados por el funcionamiento de la estación base de telefonía móvil celular.
En este sentido, conforme al parágrafo de la cláusula sexta, se observa que es obligación de la arrendataria instalar un contador independiente de energía para la facturación de dicho servicio por parte de la empresa prestadora del servicio público de energía eléctrica. Claramente se trata de una obligación que tiene por objeto una prestación "de hacer", es decir, un deber de conducta a cargo de la arrendataria consistente en disponer lo necesario para independizar el consumo de energía. A su turno, el inciso primero de la referida cláusu la señala sin ambages que 11los servicios públicos serán por cuenta exclusiva de la ARRENDATARIA", por manera que la obligación allí convenida tiene por objeto el pago de una suma de dinero, es decir, se trata de una obligación "de dar".
La suma de dinero que por concepto de consumo de energía debe pagar la arrendataria, aquí convocada, únicamente tiene solución cuando se paga al prestador del servicio el correspondiente consumo de energía. En este sentido la arrendataria asumió, además de la obligación de hacer, una obligación dineraria. Como se venía diciendo, las dos obligaciones contenidas en la cláusula sexta tienen una clara e inescindible "unidad de propósito", por lo que la obligación de hacer (instalar el contador), tiene carácter puramente instrumental, ya que dicha obligación no podría entenderse si no fuera porque la arrendataria tiene también a su cargo la obligación de pagar el servicio público de energía eléctrica (obligación de dar).
Naturalmente, la 46 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. Octava Edición. Página 25. 34 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 594 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978} obligación de hacer (instalar el contador) se encuentra dirigida a permitir o facilitar al arrendatario el cumplimiento de la obligación de pagar el servicio de energía eléctrica.
En síntesis, el Tribunal entiende que la cláusula sexta contiene dos obligaciones diferentes con la naturaleza y alcance ya explicados, pero en todo caso, relacionadas o vinculadas en cuanto a su propósito; de ahí que su análisis debe hacerse de forma conjunta sin perder de vista la unidad de propósito y correlación entre una y otra. Habiendo dilucidado lo anterior, corresponde ahora al Tribunal pasar al estudio concreto del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones establecidas en la cláusula sexta del Contrato; sin embargo, se anticipa desde ahora que el análisis de las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento serán objeto de estudio en acápite posterior y separado. 2.1.3.
Del análisis del cumplimiento por parte de la demandada de la obligación contenida en la cláusula sexta del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07 Como ya se ha señalado con anterioridad, en la pretensión primera de la demanda, la parte convocante solicita que se declare el incumplimiento del Contrato por parte de la convocada, por "no haber solventado la carga obligacional que se desprendía del mismo, en particular la contenida en la Cláusula Sexta del contrato de arrendamiento".
La cláusula sexta, ya transcrita, y cuya naturaleza y alcance fue objeto de análisis líneas arriba, establece que: "los servicios públicos serán por cuenta de la arrendataria". Para lo anterior, la arrendataria tenía la obligación de instalar un contador independiente de energía, para la facturación mensual directamente por parte de la empresa prestadora del servicio público de energía eléctrica.
Precisamente, el análisis del cumplimiento o incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la demandada es lo que detendrá la atención del Tribunal en este apartado. Para determinar si a la luz de las pruebas recaudadas, la convocada cumplió o no las prestaciones establecidas en la cláusula sexta del Contrato, es menester analizar las disposiciones normativas vigentes y aplicables en materia de incumplimiento de contratos, así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 35 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 595 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) El panel inicia entonces su análisis a partir de las fuentes legales aplicables: Conforme al artículo 1602 del Código Civil47, se entiende que todo Contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y, por lo tanto, no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por las causas legales.
Es decir, el artículo 1602 ibídem traduce la positividad en el ordenamiento jurídico colombiano del principio 11/ex contractus, pacta sunt servando". De allí que sea acertado afirmar, que los contratos, como es apenas natural, se celebran para ser cumplidos, para extinguirse en virtud del pago o solución. La solución o pago efectivo es, en términos del artículo 1625 del mismo cuerpo normativo, un modo de extinción de las obligaciones, tal vez el medio más común. Por lo tanto, cabe decir que el pago es la ejecución de la prestación debida.
Pero no cualquier tipo de ejecución de la prestación debida tiene efectos liberatorios o extintivos de la obligación, pues únicamente puede liberar la ejecución que se aviene a los precisos términos acordados por las partes. Sobre el particular, Hinestrosa señala que: "e/ pago (cumplimiento) es un modo de extinción de las obligaciones con caracteres propios, distintos de los demás: es el modo natural, normal de extinción de ellas, y de ahí también la extensión de su disciplina.
El pago significa conformidad entre lo ocurrido y Jo previsto, entre la conducta exigible del deudor y su comportamiento frente al acreedor, y por lo mismo, sus requisitos son ante todo los puntualizados en el título o fuente de la obligación, sin perjuicio de la reglamentación general que del fenómeno hace la ley en toda oportunidad o apenas cuando no se ha dispuesto cosa diferente según las circunstancias del ordenamiento"48.
En todo caso, puede suceder que el deudor no ajuste su conducta a lo establecido en el Contrato y que el interés de su cocontratante se vea frustrado por causas imputables al obligado, esto es, que una de las partes incumpla sus obligaciones. En materia de incumplimiento contractual, el profesor Emilio Betti señala que dicho incumplimiento o 47 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 48 HINESTROSA FORERO, Femando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. Tercera Edición. Página 572. 36 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 596 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) "ilícito contractual" tiene dos elementos esenciales, a saber: uno objetivo y otro subjetivo.
Veamos: "En el supuesto del ilícito contractual resulta bastante fácil identificar el aspecto objetivo, mientras no resulta tan fácil identificar el subjetivo. El elemento objetivo está determinado por el incumplimiento de la prestación; el incumplimiento, o, lo que es lo mismo, el inexacto cumplimiento de la obligación implica la frustración de la expectativa del acreedor, y por tanto, la lesión del interés del acreedor en la prestación; y supone también -siendo éste el aspecto propiamente jurídico- violación de la obligación de cumplir exacta y puntualmente la prestación que incumbe al deudor en virtud de la relación obligatoria.
Por tanto, en este aspecto objetivo del ilícito contractual volvemos a encontrar tanto el elemento de lesión de intereses, es decir, el elemento daño, como el elemento de la iniuria, del ilícito contrario a derecho. Lo que es violado con el incumplimiento (o con el cumplimiento inexacto o retrasado} es el derecho a la prestación; derecho en que se sustancia aquel interés del acreedor, que, como ya hemos dicho constituye la razón de la relación obligatoria, en cuanto que este interés en la cooperación ajena, está tutelado por el Oerecho"49.
En igual sentido, en la doctrina nacional, Hinestrosa se refiere al incumplimiento como la insatisfacción del acreedor por la no ejecución de los deberes o prestaciones a cargo del deudor, imputable a la conducta culposa o dolosa de éste: 11¿Qué se entiende por incumplimiento? La respuesta es: insatisfacción del acreedor por 11violación de los deberes" que específicamente pesan sobre el deudor en fuerza del contenido singular de la relación obligatoria.
Y, recordando que al deudor le incumbe obrar con diligencia, en esa dirección lo primero en que cabe pensar ante la frustración es que esta se dio por su culpa, que, valga advertirlo, no es igual que decir que por su hecho. El deudor normalmente ha de responder por dolo y negligencia. En el derecho de obligaciones el principio de culpabilidad constituye la regla"5º. 49 BETTI, Emilio.
Teoría General de las Obligaciones. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. 1969. Páginas 122 y 123. 50 HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes. Universidad Externado de Colombia. Tercera Edición. Página 242. 37 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 597 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Lo señalado por los doctrinantes citados se encuentra en perfecta concordancia con lo dispuesto en el artículo 1613 del Código Civil51 que establece que el deudor se encuentra en la obligación de indemnizar los perjuicios cuando quiera que (i) no cumpla la obligación, (ii) la cumpla imperfectamente o (iii) haya retardado su cumplimiento.
Con base en lo dicho hasta ahora, es posible concluir que la no ejecución de la prestación en la forma prevista en el Contrato o su ejecución defectuosa o tardía puede dar lugar a la configuración del fenómeno de incumplimiento contractual, siempre que dicha situación sea imputable al actuar negligente o doloso de la parte incumplida. Reiteramos que, sobre las consecuencias del incumplimiento no interesa pronunciarnos en este momento, pues lo que se pretende aquí es determinar si en el caso sub examine se configuró o no el fenómeno jurídico sustancial objeto de estudio (incumplimiento).
Bástenos por ahora con señalar que la parte que no ha visto materializada su legítima expectativa por el incumplimiento de su cocontratante cuenta con la acción para reclamar la indemnización de perjuicios. Pues así lo establece el artículo 1546 del Código Civil52, que señala que la parte defraudada puede solicitar, a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos, con la correspondiente indemnización de perjuicios.
En este punto, y para mayor claridad sobre el tema objeto de análisis, el Tribunal considera pertinente hacer referencia a recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se trató a espacio el tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento, que ahora nos convoca. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: "Estas directrices han sido recogidas expresamente en el ordenamiento interno al imponer el legislador el imperativo de cumplimiento; es así como el artículo 1602 del C.C., dispone que «todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser 51 CÓDIGO CIVIL.
ARTICULO 1613. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. 52 CÓDIGO CIVIL.
ARTICULO 1546: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. 38 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 598 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) invalidado sino por su consentimiento o causas legales», lo que trae aparejado que el contrato celebrado en esas condiciones está llamado a ser cumplido y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, las partes están compelidas a atender a cabalidad todas y cada una de las obligaciones que de él emanan, so pena que su incumplimiento, falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, sea sancionada a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, siendo posible exonerarse, en principio, únicamente por causas que justifiquen la conducta, no imputables al contratante fallido, como son la fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el asunto y los términos del contrato, teniendo presente en todo caso que «siempre que resulte posible prever un hecho capaz de oponerse a la ejecución del contrato y que se pueda evitar con diligencia y cuidado, no habrá fuerza mayor ni caso fortuito» (CSJ SC11822-2015 de 3 de sept. de 2015 exp. 2009-00429} (...) 7.2.
La segunda, que aun cuando en la acción de incumplimiento contractual es dable reclamar el reconocimiento de los perjuicios, en su doble connotación de daño emergente y lucro cesante, no lo es menos que para ello resulta ineludible que el perjuicio reclamado tenga como causa eficiente aquel incumplimiento, y que los mismos sean ciertos y concretos y no meramente hipotéticos o eventuales, teniendo el reclamante la carga de su demostración, como ha tenido oportunidad de indicarlo, de manera reiterada, esta Corporación, señalando que «dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.
De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria» (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 1968, G.J. CXX/V, Pág. 62, reiterada en Sent.
Cas. Civ. de 17 de julio de 2006, Exp. No. 02097-01}" (Sent. Cas. Civ. de 9 de noviembre de 2006, Exp. 2003-00015-01}"53. Con mayor claridad, en sentencia de casación de 18 de junio de 2019, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a propósito de los requisitos para la prosperidad de la pretensión de incumplimiento contractual, est ableció que: 53 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
Sentencia del l5 de febrero de 2018. Radicado No.: l l 00 l 31030392007002990 l (SC l 70-20 l 8). M.P.: Margarita Cabello Blanco. 39 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 599 Tribuna l Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) "2.1.2.
Ahora, para que el contratante cumplido pueda desplegar las facultades antedichas, incluida la de la indemnización de perjuicios, debe acreditar: (i) existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; (iii) un daño o perjuicio; y (iv) vínculo de causalidad entre aquel y este último requisito.
Sobre ese particular esta Sala, en fallo SC7220-2015, rad. n. º 2003-00515-01, en lo pertinente memoró: «[... ] constituyen requisitos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de origen contractual, la demostración de la existencia de un contrato bilateral válido celebrado entre quienes concurren al proceso en calidad de parte; actuación de la actora conforme a lo estipulado o haberse allanado a satisfacer las prestaciones a su cargo; incumplimiento del deudor demandado de las obligaciones derivadas de ese vínculo, o su tardía o defectuosa ejecución; daño irrogado al derecho del acreedor, y que el mismo sea consecuencia directa de alguna de aquellas conductas del obligado».
"54 Con base en el breve recuento legislativo, doctrinario y jurisprudencia! efectuado, el Tribunal colige que para establecer si la parte arrendataria, aquí convocada, incurrió o no en incumplimiento de sus obligaciones, es menester determinar, en primer lugar, si su conducta se ajustó o no a los precisos y exactos términos contemplados en la referida cláusula contractual.
En segundo lugar, en caso de determinarse que en efecto no fue así, entonces, establecer si el no cumplimiento de la prestación obedeció a un evento eximente de responsabilidad como es (i) el caso fortuito o fuerza mayor; (ii) hecho de un tercero y/o (iii) culpa exclusiva y determinante de la víctima, y por tratarse de responsabilidad por culpa o responsabilidad subjetiva, si (iv) medió o no negligencia en su actuar.
Dicho de otra forma, corresponde determinar el elemento objetivo y subjetivo del "ilícito contractual" como ya se señaló con anterioridad. Luego, entonces, conforme a la jurisprudencia y la ley, para que el acreedor pueda válidamente perseguir judicialmente el incumplimiento por parte de su deudor no basta la sola afirmación de haberse incumplido la obligación por parte del demandado, sino que es necesario además que se acredite delanteramente por parte aquél la existencia de la 54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 18 de junio de 2019. Radicado No.: 0536031030022014004720 1 (SC2142-2019). M.P.: Luis Alonso Rico Puerta. 40 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 600 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) obligación misma.
Así mismo, deberá demostrar que el incumplimiento obedeció a la no ejecución, ejecución tardía o defectuosa de la prestación y que dicho incumplimiento le es imputable al deudor. En este sentido, valga anotar que el artículo 1757 del Código Civil55 establece con meridiana claridad que a todo aquel alegue una obligación, le incumbe probarla.
De igual forma, el artículo 167 del Código General del Proceso56 que entroniza la antigua máxima romana onus probandi incumbit actori, establece que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Con base en las consideraciones de orden jurídico expuestas hasta aquí, el Tribunal procede a determinar si en el caso concreto se reúnen o no los requisitos para la prosperidad de la pretensión de incumplimiento de la cláusula sexta del Contrato deprecada por la parte convocante.
Para tal propósito, entonces, el Tribunal verificará los dos primeros requisitos aludidos en la sentencia de casación del 18 de junio de 2019, esto es, (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado y (ii) el incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa, pues como ya se dijo, el daño, el nexo causal entre el incumplimiento y este último, y sus consecuencias, serán analizados en acápites posteriores. 2.1.3.1.
Existencia de un Contrato válidamente celebrado: El Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNQ0355-07 de mayo de 2007 suscrito entre las partes es un contrato válido, se encuentra actualmente vigente y produce efectos jurídicos. No se observa por parte del Tribunal causal alguna que en los términos del Código Civil y/o de Comercio pueda generar la nulidad o anulabilidad del Contrato.
En todo caso, la validez y/o eficacia del mismo tampoco fue objeto de discusión por las partes a lo largo del trámite 55 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta. 56 CÓDIGO GENRAL DEL PROCESO.
ARTÍCULO 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 41 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 601 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) arbitral.
Así, al no existir causa alguna que afecte su existencia, validez y eficacia, el Tribunal encuentra que se satisface el requisito aquí analizado. 2.1.3.2. Incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa: En este punto vale recordar que el incumplimiento contractual impone verificar si el deudor ajustó o no su conducta a la prestación debida, y en caso tal de que no lo haya hecho, si dicha inobservancia de sus deberes contractuales obedeció o no a su actuar negligente o doloso.
Para determinar entonces si la parte convocada incumplió una o más de sus obligaciones contractuales, el Tribunal analizará las dos obligaciones emanadas de la cláusula sexta, recordando en todo caso, que ambas tienen una unidad de propósito evidente, consistente que la arrendataria pague el servicio público de energía eléctrica. Así, como ya se ha dicho, cabe recordar, que el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato establece que corresponde a la arrendataria instalar un contador independiente de energía para facturación mensual directa por parte de Codensa (o la empresa prestadora del servicio).
En lo que atañe a la instalación del contador independiente de energía, el Tribunal encuentra probado que la convocada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES incumplió la obligación a su cargo, pues si bien es cierto que la demandada instaló un "contador testigo", nunca independizó el consumo de la energía como se establecía en el Contrato. De lo anterior da cuenta la propia demandada, pues aceptó y tuvo como cierto el hecho 11 de la demanda arbitral, en el cua l precisamente la demandante se duele de que la arrendataria nunca efectuó la instalación del contador en los términos señalados en el Contrato.
Sobre este mismo hecho, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en el escrito de alegaciones finales, reiteró que no existía ninguna clase de discusión. Recuérdese que la confesión es un medio de prueba y que la ley autoriza que ésta pueda hacerse incluso a través de apoderado judicial. En efecto, el artículo 193 del Código General 42 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 602 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) del Proceso57 contempla expresamente que la confesión por apoderado judicial será válida siempre que para hacerla se haya recibido autorización por el poderdante, entendiéndose otorgada dicha facultad, entre otros, para la demanda y su contestación. De manera que, por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 191 y 193 del Código General del Proceso, el Tribunal tendrá por confesado el hecho de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, no instaló el contador independiente para facturación mensual por parte de Codensa.
Adicionalmente, el Tribunal encuentra suficientemente probado el incumplimiento que aq uí se comenta a partir de las declaraciones rendidas por parte de los señores Henry Suárez Castañeda y Leonardo Montoya Zuluaga. Al efecto, el señor Suárez Castañeda en su testimonio sostuvo que: "SR. SUÁREZ: (...) En una de esas a lo último, yo le expresé allá iban los técnicos de Telefónica, pero firmas subcontratistas no funcionarios directos de Telefónica como pasó con el señor O/arte que sí era funcionario y yo hablando con uno de esos contratistas, porque allá iba el que colocaba los armarios el que le hacía las instalaciones en fin, iban como 3, 4, llamémoslo así cuando llegó con uno de ellos estuve hablando y le dije bueno la cuestión de la energía que requiere esta antena cuánto consume y eso porque cómo va a ser porque aquí se va a incrementar el consumo, me dijeron no se preocupe que Telefónica tienen un convenio con Codensa, en ese momento era Codensa para que Telefónica tiene muchas antes pues aquí en Bogotá y eso sería engorroso estar tomando la lectura y eso ellos tienen un convenio.
De todas formas, nosotros montamos un medidor eso es Jo que ya están las salidas ahí de los cables y listo es ya es con Telefónica, eso informé a las gerencias y dijeron a bueno dejémoslo así, porque pues ese es el modus operandi pues no hay ningún inconveniente, ellos llegaron montaron su medidor, por Jo general yo asistí normalmente casi todos los días en esa época asistía a todas las operaciones que ellos hicieron, quedó funcionando el medidor.
(...) 57 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO 193. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. 43 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 603 Tribunal Arbitra l EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Entonces ya nos dimos cuenta que era pues que había un consumo ahí entonces llamamos a un electricista y se da uno, pues lo único que veo que puede ser son las antenas, entonces ya se miró y se vio que el medidor que había instalado Telefónica pasa ahí en el mismo cuarto se forma una L y son unos 5 metros y está conectado en la parte de abajo a los tacos llamémoslo así que llamamos de zonas comunes"58.
Por su parte, el señor Montoya Zuluaga en su declaración señaló que: "SR. MONTOYA: (...) Cuando se me solicitó indagar por qué el edificio y por qué la cuenta de nosotros tenía un medidor que no estaba conectado o cuenta con Codensa, hicimos la indagación, el documento que recibía (sic) el día de ayer por parte de Codensa, donde las condiciones técnicas que tiene el edificio para instalar nuevos medidores para que sea registrado el consumo y facturado por Codensa son condiciones técnicas y económicas bastante complicadas y difícilmente cumplir"59.
A su vez, interrogado por la señora apoderada de la parte convocada el señor Montoya Zuluaga manifestó que: "DRA. CAMPO: En este contrato, como usted habrá tenido conocimiento el año pasado, se pactó que Colombia telecomunicaciones, antes telefónica móviles, debía adelantar gestiones para instalar un contador de energía independiente del edificio, ¿sabe usted si se adelantaron esas gestiones y cuáles fueron las razones por las cuales no se ha instalado dicho contador? SR. MONTO YA: En lo que pudimos constatar en campo es que el contador como tal se instaló, está instalado, registra el consumo real de la radiobase o de los equipos que tenemos instalados, lo mismo creo que el contador que tiene allí Tigo, lo que no fue posible y fue lo que verificamos mediante lo que nos entregó Codensa como resultado de una factibilidad es que lo que no se logra es las condiciones técnicas (...) Sí. Entonces cómo les comentaba, nosotros lo que hicimos fue revisar, como le digo no conozco el antecedente completo el caso, lo que hicimos fue revisar técnicamente lo que 58 Folios No. 4 y 6, Cuaderno No. 3 de Pruebas. 59 Folio No. 46, Cuaderno No. 3 de Pruebas.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 44 604 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Cont ra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) había allá vimos que había un medidor de telefónica instalado hay una serie de medidores del edificio que registran consumos por piso de aires acondicionados y había medidor de Tigo.
Cuando hicimos la verificación ninguno de estos medidores registra un consumo que se ha (sic) facturado por Codensa porque el edificio sólo tiene un medidor, como les comente anteriormente que registra el consumo y esa medida la hace por media tensión, entonces eso nos llevó a pensar dentro del contexto que nos comunicaron del problema que allá existe, de que el edificio y que Condensa en su momento, las condiciones particulares para lograr instalar un medidor que lograra medir Codensa y facturarnos a nosotros era condiciones muy complicadas, razón por la cual desde el año pasado, creo que alrededor de mayo de 2019 le solicitamos un trámite a Codensa que se llama el trámite de factibilidad, es donde Codensa nos dice les puedo poner un medidor, pero ustedes tienen que cumplir con las condiciones vigentes"60.
De forma más específica ante una nueva pregunta de la señora apoderada de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., el testigo contestó: "DRA. CAMPO: De acuerdo a su experticia técnica por favor le explica al Tribunal ¿cuál es la función de ese contador que instaló Telefónica para la medición del consumo si no había sido recibido o hacía parte de la red de Codensa? SR. MONTOYA: Precisamente la finalidad era registrar el consumo de nuestros equipos registrar el consumo y funge, como se dice en el tema de ese tipo de medidores que no tienen la radicación para que sea leído ante Codensa, y que tiene la misma situación de todos los medidores que están allí en ese cuarto eléctrico que esa es una de las siguientes fotos, es lo que llamamos un medidor testigo, es un medidor que registra un consumo de determinada zona en particular entonces no sé si se pueda comparar la siguiente foto"61.
Para el Tribunal la confesión efectuada por la convocada, así como lo depuesto por los testigos Henry Suárez Castañeda y Leonardo M ontoya Zuluaga, permite corroborar de forma fehaciente el incumplimiento de la obligación a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, de instalar el contador que independizara el consumo de energía. Dicho de otra forma, se encuentra probado el incumplimiento del parágrafo de la cláusula 6° Folio No. 46, Cuaderno No. 3 de Pruebas. 61 61 Folio No. 48, Cuaderno No. 3 de Pruebas. 45 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 605 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) sexta del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07 de mayo de 2007.
Con todo, el Tribunal no desconoce las circunstancias advertidas por la parte convocada en relación con las dificultades técnicas que comporta la instalación del contador por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y que se encuentran informadas en el documento denominado "condiciones para prestar el servicio" visible a folios 86 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2, así como en el documento allegado por el testigo Montoya Zuluaga visible a folios 141 y siguientes del mismo Cuaderno. Sin embargo, dichas dificultades técnicas no corresponden a una causa extraña eximente de responsabilidad.
En efecto, dichas circunstancias técnicas no implican en el caso concreto, imposibilidad material o física, ni legal, de instalar el referido contador. En suma, en criterio del Tribunal, las dificultades aludidas no constituyen evento de fuerza mayor, caso fortuito, hecho de la víctima o de un tercero que impida o imposibilite a la aquí demandada el cumplimiento de lo que le corresponde.
Por lo tanto, el incumplimiento de dicha obligación no puede ser atribuido sino a la misma COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, que es la encargada de su ejecución. Ahora bien, habiendo determinado que la convocada en efecto incurrió en incumplimiento de la obligación de instalar el contador independiente para la facturación mensual directa por parte de Codensa, imputable únicamente a ella, resta determinar si también incurrió en incumplimiento o no de la obligación de asumir el servicio de energía conforme a lo establecido en el inciso primero de la cláusula sexta del Contrato.
En este sentido, el Tribunal considera que en efecto la convocada incurrió en incumplimiento de la obligación de asumir el pago de los servicios públicos, por cuanto desde el inicio de ejecución del Contrato y hasta cuando fue requerida por la convocante, no había pagado suma alguna por concepto del consumo de servicio de energía eléctrica, el cual fue asumido directamente por la convocante.
Como evidencia el material probatorio que obra en el expediente, al cual ya se refirió el Tribunal, la convocada instaló el contador, pero no lo independizó, con lo cua l, el costo de 46 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 606 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) la energía consumida por la demandada no fue facturado a esta última directamente por Codensa, sino que fue asumido por el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA.
Sobre este particular señaló el testigo Henry Suárez Castañeda, vincu lado a ANIBAL LÓPEZ TRUJILLO & CIA S.A.S.: "De todas formas, nosotros montamos un medidor eso es lo que ya están las salidas ahí de los cables y listo eso ya es con Telefónica, eso informé a las gerencias y dijeron a bueno dejémoslo así porque pues ese es el modus operandi pues no hay ningún inconveniente, ellos llegaron montaron su medidor, por lo general yo asistí normalmente casi todos los días en esa época asistía a todas las operaciones que ellos hicieron, quedó funcionando el medidor.
"62 Como expuso el testigo Henry Suárez Castañeda, el edificio contaba con un medidor conectado a Codensa a partir del cual se facturaban la energía consumida por el edificio, entre la que se encontraba la energía consumida por la demandada: "Un solo medidor para todo el edificio y unos medidores parciales que no los visita Codensa cuando toma la lectura, sino esos son para asignarle el valor del consumo de energía de cada piso, cada piso tiene su medidor, pero no es de Codensa, Codensa solamente tiene uno, ellos toman la lectura mensualmente y nos pasan el recibo, nosotros lo que hacemos es dividirlo de acuerdo al consumo, que hay en cada medidor, que estaba asignado a cada piso y listo.
Para zonas comunes no había o no hubo nunca un medidor entonces la diferencia entre lo que en kilovatios, entre lo que cobraba Codensa por decir algo de mil kilovatios y cada piso y la suma de los 6 pisos, entonces la diferencia se asignaba a zonas comunes, pero eso ya lo asume la administración por cuentas de cobro que obviamente son convenios que ya tiene establecido Aníbal López Trujillo con la convocada o arrendatario."63 En el mismo sentido se pronunció el testigo Leonardo Montoya Zuluaga: "El edificio tiene una particularidad y es que técnicamente tiene una sola cuenta de energía, la cual es la cuenta con la cual Condensa registra y hace el consumo, y esa cuenta o ese medidor está, inusualmente no, sino inusualmente está conectado por el lado de media tensión, o sea, es una sola cuenta que registra el edificio. 62 Folio 4 Cuaderno de Pruebas No. 3. 63 Folio 5 Cuaderno de Pruebas No. 3.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 47 607 Tribuna l Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Cuando se me solicitó indagar por qué el edificio y por qué la cuenta de nosotros tenía un medido que no estaba conectado o cuenta con Codensa, hicimos la indagación, el documento que recibía el día de ayer por parte de Codensa, donde las condiciones técnicas que tiene el edificio para instalar nuevos medidores para que sea registrado el consumo y facturado por Codensa son condiciones técnicas y económicas bastante complicadas y difícilmente cumplir. 1154 Así las cosas, conforme a lo acordado en la cláusula sexta, la convocada ha debido asumir el pago del consumo mensual del servicio de energía, y, sin embargo, no solo omitió instalar el contador independiente para la facturación directa por parte de Codensa, sino que tampoco asumió el costo de este servicio, el cua l fue pagado directamente por la convocante, como lo reconoce incluso la convocada en las diferentes comunicaciones que se cruzan las partes en el año 2019.
Solamente en noviembre de 2019, después de surtido un proceso de negociación entre las partes, al cual se referirá el Tribunal más adelante, la convocada hizo unos pagos por valor de ciento setenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($176.400.000) el día 15 de noviembre de 2019, y de cinco millones doscientos mil pesos ($5.200.000} el 26 de noviembre de 2019, tal como consta en el folio 148 del Cuaderno de Pruebas No. l. Antes de noviembre de 2019, la convocada no hizo pago alguno por concepto del consumo de energía, incumpliendo así con sus obligaciones contractuales.
En este mismo orden de ideas, habiendo hecho claridad en cuanto al incumplimiento de las obligaciones a cargo de la demandada y de la inexistencia de una causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima o hecho de un tercero) que pueda enervar la atribución de responsabilidad en cabeza de ésta, es menester determinar lo relacionado con el elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es, si COLOMBIA TELECOMUNICACIONES actuó de forma dolosa o culposa.
En tal sentido, cabe recordar que el artículo 63 del Código Civil65 distingue tres (3) clases de culpa o descuido, a saber: (i) Culpa o negligencia grave; (ii) Culpa leve, descuido leve o descuido ligero; (iii) Culpa o descuido levísimo. 64 Folio 45 y 46 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 65 CÓDIGO CIVIL.
ARTÍCULO 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. 48 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 608 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) En la primera categoría la cu lpa o negligencia grave equivale a aquella cond ucta que consiste en no manejar los negocios ajenos con el cuidado que las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios.
La segunda clase de culpa es aquella que obedece es la falta de cuidado o diligencia que las personas emplean regularmente en sus propios negocios. La tercera clase de culpa, la leve o levísima, es aquella clase de descuido o diligencia que se exige de "un hombre juicioso" en la administración de sus negocios importantes". A su turno el Código Civil, en est e mismo artículo que venimos de comentar, establece que el dolo es la intención positiva de inferir injuria o daño en la persona o propiedad de otro, siendo la culpa grave equivalente al dolo en materia civil.
Con base en lo anterior, el Tribunal encuentra que la conducta de la demandada en relación con la forma en que se ejecutó la cláusula sexta, merece un claro reproche por cuanto la conducta diligente y esperada de su parte era que hubiese informado desde el principio al arrendador de que si bien se había instalado un medidor o contador, en todo caso, no se había independizado el consumo de energía, para que así, de esa manera se hubiesen adoptado en su momento las medidas pertinentes por las partes.
Luego, al no encontra rse por parte del Tribunal prueba alguna de que la demandada tenía la intención manifiest a de causar un daño o perjuicio al patrimonio de la demandante, se colige, sin embargo, que su conducta resulta claramente negligente o culposa, pues es claro que el descuido o falta de cu idado por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no corresponde al actuar que se esperaba de ella y que la ley le imponía. Visto lo anterior, a manera de conclusión, el Tribunal considera que la cláusula sexta del contrato se incumplió por parte de la convocada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en los términos que se han expuesto en esta parte del laudo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. 49 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 609 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Ahora bien, comoquiera que la convocada sostiene no haber incumplido el Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07, en tanto en su concepto se novó la obligación contenida en la cláusula sexta, el Tribunal analizará la excepción así propuesta, la cual, de entrada, se advierte, será desestimada por carecer de fundamento fáctico y jurídico. 2.2.
Análisis de la excepción de novación y sobre el acuerdo al que llegan las partes. Calificación de la naturaleza de ese acto jurídico ¿se trató de una novación o de una modificación del contrato? Uno de los problemas jurídicos que debe entrar a resolver el Tribunal es, si el acuerdo al que llegaron las partes, ante el incumplimiento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de su obligación de instalar un contador independiente de energía y la consecuente falta de pago de ese servicio público, consistió en una modificación o una novación de la cláusula sexta del Contrato de Arrendamiento Edificio Celda - Chicó Reservado CN-355-07, de cara a las negociaciones iniciadas el 9 de mayo de 2019, vía correo electrónico.
Lo anterior, dado que la parte demandada planteó, en la contestación de la demanda, la excepción denominada "Novación de la obligación de hacer contenida en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento". Dicha excepción, invocaba como fundamento, que la cláusula sexta del contrato de arrendamiento suponía una obligación de hacer que no pudo cumplirse dadas las complejidades técnicas y los altos costos de independización de redes para la instalación del medidor de energía. Desde esa perspectiva, señala la demandada en su escrito, "se configuró una novación de la obligación de hacer, por una nueva obligación de reembolso de los consumos generados", haciéndose, en consecuencia, improcedente pretender la declaratoria de incumplimiento.
Al descorrer el traslado de las excepciones de fondo, la parte demandante se opuso a la teoría de la novación argumentando que el acuerdo al que llegaron las partes no cumplía con los requisitos que para la configuración de esa figura estipula el artículo 1689 del Código Civil. Sobre est e punto, ambas partes mantuvieron su postura dentro de sus respectivos escritos de los alegatos de conclusión. so Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 610 Tribunal Arbit ral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Sea lo primero determinar cuá les son los requisitos de la novación como forma de extinción de las obligaciones según el ordenamiento jurídico colombiano, de modo que el Tribunal pueda concluir si en el caso concreto se verificó su ocurrencia. Señalan los artículos 1687 a 1689 del Código Civil:
ARTÍCULO 1687. La Novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
ARTÍCULO 1688. El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
ARTÍCULO 1689. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente.
ARTÍCULO 1690. La novación puede efectuarse de tres modos: lo.} Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. 2o.} Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor. 3o.} Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero. Una de las sentencias hito que analizó la figura jurídica de la novación en Colombia, fue la dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 10 de abril de 1970, con ponencia del Magistrado César Gómez Estrada.
En dicha sentencia, se señaló: "La novación es un modo de extinción de las obligaciones, y consiste en la sustitución de una obligación nueva a otra anterior (arts. 1625 y 1687 del C.C.). Su realización puede asumir 51 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 611 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) dos grandes formas contempladas en el artículo 1690: la subjetiva (numerales 2!! y 3!!), y la objetiva (numeral 1!!).
Por lo que respecta a la novación objetiva, que es la que aquí interesa considerar, ella se surte mediante acuerdo de voluntades entre los mismos sujetos acreedor y deudor de la obligación primitiva (el llamado artículo 1689 C.C.}, acuerdo de voluntades en virtud del cual éstos dan por extinguida dicha obligación primitiva, pero reemplazándola por otra nueva que difiere de aquélla por el aspecto real de su estructura, dejando de esa manera el deudor de serlo respecto de la primera obligación, para pasar a serlo únicamente de la segunda.
Siendo entendido que estos efectos simultáneos: extintivo, de un lado, y constitutivo de otro, deben aparecer claramente queridos por las partes (animus novandi}, ya porque así lo declaren expresamente, ya porque del acto se deduzca indudablemente que su intensción ha sido esa. El animus novandi, pues, no se presume (artículo 1693 C.C.).
Conviene especialmente aquí hacer énfasis sobre el factor nuevo que, para que pueda hablarse de novación, debe importar la segunda obligación en relación con la primitiva, con el fin de descartar al respecto que ese factor nuevo debe presentarse como consecuencia del cambio de alguno de los elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior: cambio de uno de sus sujetos, tratándose de novación subjetiva, y cambio del objeto o de la causa, si la novación es objetiva.
Resulta de lo que acaba de decirse, entonces, que si la obligación anterior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos, sino con elementos accidentales o accesorios suyos, no se produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se somete a una condición, o viceversa; ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde deba hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo (arts. 1692, 1707, 1708 y 1709 del C.C.).
A estos casos no configurativos de novación, expresamente previstos por la Ley, cabe agregar otros, como el otorgamiento de garantías personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc, pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en sí misma, no sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación." De acuerdo con lo anterior, la novación puede calificarse como el efecto de un acto jurídico que ocurre entre acreedor y deudor, mediante el que se sustituye una obligación por otra, 52 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 612 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) extinguiéndose, en consecuencia, la obligación originaria.
Su configuración requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. La existencia de una obligación anterior, así como la de una obligación nueva, ambas igualmente válidas. 2. La modificación de un elemento estructural del vínculo (sujetos, objeto, causa), de modo que la diferencia entre la obligación nueva y la primitiva sea tan sustancial, que esta situación las haga incompatibles.
En consecuencia, una mutación en uno de los elementos no esenciales de la obligación, no se considera novación. 3. Capacidad de ambas partes para celebrar los actos jurídicos. 4. Animus novandi: la intención incontestable de las partes de extinguir una obligación por otra. Para resolver el problema jurídico en el caso concreto, el Tribunal procede a analizar el alcance de las comunicaciones cruzadas más relevantes que siguieron a las negociaciones, con el fin de definir sus efectos jurídicos y determinar si a través de las mismas, se verificaron los requisitos de la novación, tal y como lo alega la parte convocada. • Correo electrónico del 9 de mayo de 2019, de Juan Manuel y Mauricio López de Oficinas Santa Clara PH para Miguel Olarte Montoya, de Telefónica: "Buenas tardes Miguel, Ante todo agradecerle por su amabilidad para con nosotros en las dos reuniones que hemos tenido en Telefónica.
Para el monto mensual del reembolso por energía consumida por sus equipos, de acuerdo con lo conversado hoy, nosotros aspirábamos a que fuera de $1.440.000; cifra que nos paga desde el 2016 "TIGO" como reembolso de energía, en el mismo edificio 97A con 9A en Bogotá. Negociando nuestra aspiración, hoy ofrecimos bajar hasta $1.350.000/mes, y Ustedes ofrecen $1.200.000/mes.
Para el futuro desde junio del 2019 estamos de acuerdo pagarían por consumo, lo que les facture Codensa. 53 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 613 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Falta que convengamos la cifra mensual de consumo "de aquí para atrás".
Mientras ustedes arreglan con Codensa, nos pagarían $1.300.000/mes por lo corrido de este año. Le enviamos un cordial saludo. "66 • Respuesta de Miguel Olarte, de Telefónica, enviada el 9 de mayo de 2019: "Doctor López buenas tardes. Siempre a sus ordenes, en esta su casa, por otra parte y de acuerdo a lo enunciado en correo que precede, comentamos: • Nuestra propuesta consiste en pagar por concepto de consumo de energía desde el momento del inicio del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018, un valor de $160.000.000 • Del primero (lo) de enero de 2019 hasta la fecha en que se independice la cuenta de energía o tomemos la lectura de consumo mensual del actual contador interno instalado, pagaremos un valor mensual de $1.300.000"67 • Respuesta de los representantes legales del Edificio de Oficinas Santa Clara PH a Telefónica, enviada el 10 de mayo de 2019: "Gracias Miguel por su pronta respuesta.
Le entendimos en la reunión de ayer que la oferta de Ustedes por el tiempo pasado del contrato con Telefónica era de $1'200.000/mes. En su correo nos ofrecen $160.000.000 equivalentes a $1.142.857/mes para un periodo de 140 meses hasta finales de Diciembre de 2018. Estaríamos en $135.000.000/mes pedido por nosotros (por el tiempo pasado del contrato hasta el 31 de mayo de 2019 equivalente a 145 meses) versus 1.200.000/ mes que entendíamos que nos ofrecían hasta Diciembre de 2018 (equivalente a 140 meses). 66 Folio 7 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 67 Folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 54 614 Tribuna l Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Estamos de acuerdo en que en el tiempo futuro del contrato Ustedes nos pagarían un valor fijo mensual de $1.300.000, hasta cuando instalen un medidor y puedan hacer los pagos directamente a la Empresa de Energía" 58. • Respuesta de Miguel Olarte, de Telefónica a los representantes legales del Edificio de Oficinas Santa Clara PH a Telefónica, enviada el 10 de mayo de 2019: "Doctor López, buenos días.
Corregimos el valor propuesto, el valor a pagar por nosotros es del primero de mayo de 2007 a diciembre de 2018, son 140 meses los cuales multiplicamos por el 1.200.000 mensual, nos da un valor de $168.000.000 este es la propuesta nuestra y a partir de enero de 2019 el $1.3000.000 mensuales"59. • En correo electrónico del 15 de mayo de 2019 a las 11:20 a.m., Miguel Olarte, funcionario de la demandada, señaló: "Corregimos el valor propuesto, el valor a pagar por Nosotros es del primero de mayo de 2007 a diciembre de 2018, son 140 meses, los cuales multiplicamos por el $1.200.000 mensual, non (sic) da un valor de $168.000.000, este es la propuesta nuestra y a partir de enero de 2019 el $1.300.000 mensuales.
"7º • Y en mensaje del 15 de mayo de 2019 a las 12:38 a.m., los representantes de la parte convocada respondieron: "Buscando poder cerrar la negociación con Telefónica, nosotros estaríamos dispuestos a convenir la suma de $1.300.000 mensuales tanto para el pasado como para el futuro, desde el 1 de Mayo de 2007 hasta el 31 de Mayo de 2019 (145 meses) equivalente a $188.500.000.
A partir del mes de Junio de 2019 hasta cuando tengamos el contador instalado, la misma mensualidad de $1.300.000." 71 68 Folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 69 Folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 7° Folios 4 y 5 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 71 Folio 4 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 55 615 Tribunal Arbit ral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) • En correo electrónico del 21 de mayo de 2019, M iguel Olarte precisó: "Nuestra intención y seguro que también la de ustedes, es generar un acuerdo en que las partes nos sintamos que cumplimos y acordamos una buena negociación, como comenté en la última reunión que sostuvimos, donde mostramos el valor promedio que consumía una estación similar a la que tenemos en su propiedad, mostré que no superaba el valor de los $150 millones de pesos, como siempre Doctor López, mis cargas (sic) sobre la mesa, indicando que mi consumo promedio so superaba más de un millón de pesos, así y todo de mi propuesta inicial de $100 millones de pesos, llegamos a un valor final de $1.200.000 mensual por los meses de mayo de 2007 a diciembre de 2018 y que a partir del mes de enero del presente año y hasta independizar cuentas, el valor a pagar sería de $1.300.000 mensuales.
Por lo anterior, de la manera mas cordial y respetuosa, queremos poner nuevamente en consideración de ustedes, el valor mensual que podemos pagar de $1.200.000, creo Doctor Lopez que es una gran negociación para las partes, creo Doctor Lopez que me dan la oportunidad de mostrar ante esta compañía la buena negociación pactada, creo Doctor Lopez que para ustedes como empresa logran totalmente cumplir con las expectativas de valor solicitado"72. • Unos días después, el 4 de junio de 2019 a las 11:32 a.m., Miguel Olarte remitió otro correo electrónico a la demandante en el que afirmó: "Como comentamos en correo que enviamos anteriormente, nos interesa poder tener un buen acuerdo, reiteramos y somos consientes que ninguna de las partes tuvo la intensión de generar por cualquier motivo el no cobro y el no pago de este consumo de energía, es claro que para Nosotros lo más importante es mantener las excelentes relaciones que en más de 12 años hemos mantenido, por tal razón, y con el fin de poder mostrar la realidad de nuestro consumo, se tomo lectura real de un mes, la cual arrojo el resultado de 1641,6 kW, dándonos esto a valor de referencia E4 de Kw de $1.003.017.
El sitio tiene un consumo de: (... ) Total 1641, 6 72 Folios 3 y 4 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 56 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 616 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. {Caso No. 119.978) Valor Kwh $611 Valor tomado como valor máximo KWA de acuerdo al estrato, siendo el real de aproximadamente $550 Valor mes $1.003.017 (... ) Por lo anterior, dejamos constancia, que el valor propuesto por Nuestra parte - $1.200.000 - es superior al consumo real actual, valor que justificamos ante la Compañía con los valores de consumo de años anteriores que pudieron de alguna manera estar en el orden del $1.200.000, pero si vemos la historia de los equipos en ese sitio, podemos identificar que siempre han sido equipos de un bajo consumo." • En respuesta al correo anterior, el 4 de junio de 2019, los representantes legales de la demandante afirmaron: "Aquí abajo proponíamos que partiéramos diferencias, y que conviniéramos a $1.250. 000/mes por el tiempo pasado y $1.300.000/mes por el tiempo futuro hasta cuando quedara instalado el contador por parte de Ustedes.
Es necesario aclarar que ''el no cobro" de las energías mensuales pasadas, obedeció a que Ustedes nos indicaron que las cuentas mensuales de energía llegarían directamente a Telefónica. Para culminar la negociación que estamos procurando, aceptamos el canon propuesto por Ustedes de $1.200.000/mes desde Mayo 31/19 para atrás, y de $1.300.000/mes a partir de Junio 1 de 2019 {hasta cuando quede instalado dicho contador). '173 • El 25 de julio de 2019, los representantes legales de la demandante enviaron un correo electrónico en el que señalaron: "(...) le reenvío el Borrador de Acuerdo enviado por Ustedes, con unas adiciones hechas por nosotros "en color rojo". 73 Folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 57 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 617 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Dicho borrador se los habíamos enviado en Junio/19 y a principios de Julio/19 por correo electrónico.
(...) El único cambio propuesto el día de hoy es que el monto del reembolso sea de $1.200. 000/mes hasta Agosto/19, inclusive. Y que a partir de Septiembre/19 el monto sea de $1.300.000/mes."74 • Comunicación de los representantes legales del Edificio de Oficinas Santa Clara PH a Telefónica, del 21 de agosto de 2019: "Apreciada doctora Paula: Damos respuesta a su correo de ayer.
En general el escrito que aquí nos envía como Texto del Contrato de Transacción refleja todo lo que hemos acordado en las varias reuniones presenciales entre Telefónica y Anibal López Trujil/o y Cia. Salvo que en dicho texto no aparecen mencionados los intereses acordados del 2% EM por dineros no cancelados a nosotros en el pasado. Y que la cifra por consumo de energía que hemos acordado es de $1.200.000 mensuales por todos los meses en los que ustedes han dejado de reembolsarnos por consumo de energía, en lugar de 'por anualidad aproximadamente'".
(Subrayado y resaltado fuera del texto)"75. • El 21 de agosto de 2019, Luis Orlando Varela Huérfano, funcionario de la sociedad convocada, respondió el anterior correo en los siguientes términos: "Salvo que en dicho texto no aparecen mencionados los intereses acordados del 2% EM por dineros no cancelados a nosotros en el pasado. Este valor no se tuvo en cuenta dentro del acuerdo suscrito entre las partes, por esta razón no se incluye dentro del contrato de transacción. 74 Folio 10 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 75 Folio 60 y 61 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 58 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 618 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Y que la cifra por consumos de energía que hemos acordado es de $1.200.000 mensuales por todos los meses en los que Ustedes han dejado de reembolsarnos por consumo de energía, en lugar de "por anualidad aproximadamente".
El acuerdo de transacción cubre vigencias pasadas, por esta razón no se incluye el valor presente y futuro dentro de la misma, este deberá ser incluido en acuerdo modificatorio en el contrato. "76 • Respuesta de Telefónica emitida el 18 de septiembre de 2019: "Revisado el contrato, en la cláusula décima quinta, efectivamente se establecen unos intereses de mora por cualquier concepto, no habla solo de cánones de arrendamiento.
Sin embargo, para el cobro de estos intereses por parte del arrendador, debió iniciar una acción ejecutiva dentro de los 5 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, lo cual, no se hizo, es decir la acción legal caducó y el derecho al cobro de los mismos prescribió, por lo tanto, esto acción dejo de ser ejecutiva y se convierte en ordinario, contando con 5 años también para el cobro por vía ordinario, los cuales también yo transcurrieron teniendo en cuento que el contrato se firmó en el año 2007; dicho así, por lo tanto solo debería reconocer intereses desde 2017, lo cual debe ser objeto de negociación del orrendador"77.
El Tribunal encuent ra que la negociación iniciada por las partes modificó la Cláusula Sexta del Contrato, sin que ninguna de sus obligaciones fuera reemplazada en su totalidad, como ocurre en la figura jurídica de la novación. El citado artículo 1687 del Código Civil señala, en efecto, que la novación supone la sustitución de una nueva obligación por otra anterior que queda, por sustracción de materia, extinguida.
Las comunicaciones revisadas, sin embargo, permiten concluir que, tras el requerimiento, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, hizo un reconocimiento expreso tanto del incumplimiento como de la deuda generada, acordando una forma de pago distinta a la originalmente pactada por las partes, y manteniendo la obligación de pagar los servicios públicos intacta.
En efecto, se deduce de las comunicaciones citadas que, ante el descubrimiento de la falta de pago de servicios 76 Folio 60 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 77 Folio 47 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 59 619 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) públicos, las partes acordaron un pago directo entre ellas, en vez de un pago al tercero generador del servicio (Codensa), mientras se instala el contador con conexión directa a Codensa; y acordaron saldar la deuda mediante una suma de dinero que compensaría aquéllas sumas periódicamente omitidas.
Esto quiere decir que la obligación de fondo se mantuvo, pero su forma de cumplimiento se adaptó a las nuevas circunstancias del Contrato, pues la obligación de instalar un contador independiente para la facturación directa por parte de Codensa no se realizó a tiempo y luego se tornó onerosa para las partes y difícil de cumplir, como lo demostraron los siguientes testimonios recaudados durante la práctica de pruebas: • Testimonio de Henry Suárez Castañeda "SR. SUÁREZ: Entonces ahí empezamos a mirar que el medidor de Codensa seguía funcionando o seguía marcando, teniendo todo apagado sin funcionar ascensores ni nada, absolutamente nada, todo y sin embargo, fuimos a mirar los medidores de los medidores de cada piso y pues esos enceres pues no indicaban ninguna lectura, pero sin embargo, estaba marcando quería decirle que había algo más digamos había un elemento prendido conectado que estaba funcionando y no eran los ascensores no eran las bombas, que no se descargaba agua hicimos esas pruebas, todas esas pruebas.
Entonces ya nos dimos cuenta que era pues que había un consumo ahí entonces llamamos un electricista y se da uno, pues lo único que veo que puede ser son las antenas, entonces ya se miró y se vio que el medidor que había instalado telefónica pasa ahí en el mismo cuarto se forma una L y son unos 5 metros y está conectado en la parte de abajo a los tacos llamémoslo así que llamamos de zonas comunes.
Pues esto es sorpresivo porque obviamente hay la versión que dieron hace no sé cuántos años los señores de Telefónica, era que ellos tenían un convenio con Codensa que Codensa les facturaba a ellos, no solamente lo de ese edificio, sino de muchos edificios en Bogotá donde tenían antenas, entonces estábamos en vacaciones de diciembre pues yo estaba trabajando, pero entonces hablé con Codensa, pues como el edificio es un consumidor que está catalogado de alto consumo digamos entonces hable con la funcionaria que nos tenían asignado y le solicité el favor que revisara si Codensa tenía un convenio con Telefónica sobre el consumo de energía de la antena.
(...) 60 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 620 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) DR. DURÁN: Usted nos manifestó que el contrato se había firmado en el 2007 en que solo hasta el 2018 se dieron cuenta que el contador que había instalado la arrendataria de las antenas no estaba de manera independiente conectado a Codensa, sino estaba conectado dentro del sistema por así decirlo eléctrico del edificio como un todo, eso es cierto? SR. SUÁREZ: Sí claro.
DR. DURÁN: Dentro de ese espacio de 2017 al 2018 pagó algún concepto por consumo de energía del edificio? SR. SUÁREZ: No, ellos dijeron que eso estaba conectado que Codensa tenía un arreglo Telefónica tenía un arreglo con Codensa para que pues ahí arreglaban el valor y todas esas cosas, porque una de las reparaciones que hubo en una de las visitas que hubo y que estuvieron mirando yo les pregunté les dije oiga, nosotros no teníamos ninguna inquietud, ustedes montaron un medidor que ese medidor cuando viene el señor de Codensa toma la lectura del medidor general del edificio mas no del de ustedes, entonces cómo hace Codensa para cobrarles.
(...) Además nosotros no íbamos a meterle mano a un medidor que era meterle mano en la subestación al medidor de Codensa nosotros simplemente miramos que haya que darle vueltas y listo, ya es cuestión de los que toman la lectura, pero eso sí yo se lo hice en una ocasión y esa fue la respuesta que recibí y seguimos confiados en que eso estaba ya facturándolo y eso lo consumía, pero en realidad como el edificio no había quedado vacío"78. • Testimonio de Leonardo Montoya Zuluaga: "El edificio tiene una particularidad y es que técnicamente tiene una sola cuenta de energía, la cual es la cuenta con la cual Condensa registra y hace el consumo, y esa cuenta o ese medidor está, inusualmente no, sino inusualmente está conectado por el lado de media tensión, o sea, es una sola cuenta que registra el edificio.
Cuando se me solicitó indagar por qué el edificio y por qué la cuenta de nosotros tenía un medidor que no estaba conectado o cuenta con Codensa, hicimos la indagación, el documento que recibía el día de ayer por parte de Codensa, donde las condiciones técnicas 78 Folio 5, 6, 7 y 8 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 61 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 621 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) que tiene el edificio para instalar nuevos medidores para que sea registrado el consumo y facturado por Codensa son condiciones técnicas y económicas bastante complicadas y difícilmente cumplir.
Esto pasa, por ejemplo, la cotización estaba alrededor de $187 millones de pesos, una suma bastante onerosa, igualmente pensamos que esto mismo le sucedió al otro operador, a Tigo, adicionalmente la factibilidad que nos da Codensa para instalar nuestro propio equipo de medición para registrar un consumo, indica que hay que tramitar una serie de permisos particulares de espacio público, porque en las condiciones que nos muestra hay que hacer una serie de duetos por el costado del edificio, afectación de fachadas, instalación, una serie de equipos eléctricos como transformadores y equipos de medida e implican algunos cambios de la configuración eléctrica del equipo y adicionalmente en uso de unas áreas de comunes para instalar estos equipos, lo que eso implicaría en términos generales también hacer algunas modificadores al reglamento de propiedad horizontal del conjunto.
Esta averiguación la hicimos porque, como les comentaba ahora, registramos lo inusual del edificio de tener una sola medida, cuando básicamente fue solicitarle a Codensa la factibilidad del servicio y que nos entregara las condiciones técnicas, que es lo que acabo de describir, y básicamente es Jo que observamos y Jo que Codensa nos suministró con respecto a las condiciones de servicio que hay allí"79. 2.2.1.
Valoración probatoria sobre la supuesta novación de la cláusula sexta del Contrato Señala la cláusula sexta del Contrat o Edificio Celda-Chicó Reservado CN-355-07, que la obligación de pagar los servicios públicos recae en la arrendataria, mientras que el parágrafo de esa misma cláusula le impone la obligación de instalar un contador de energía independiente: "SEXTA.
SERVICIOS- Los servicios públicos serán por cuenta exclusiva de la ARRENDATARIA. Así mismo, ésta se obliga a la conservación y reparación de las instalaciones en los servicios públicos y a respetar los reglamentos de las empresas respectivas, sin que la ARRENDADORA asuma responsabilidad por las deficiencias en la prestación de tales servicios. 79 Folio 44 y 45 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 62 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 622 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978)
PARÁGRAFO PRIMERO. - La ARRENDATARIA instalará un contador independiente de energía para la facturación mensual por parte de Codensa". Ateniéndose al tenor de esta cláusula, así como al recaudo probatorio que obra en el expediente, el Tribunal concluye que la obligación principal de la Cláusula Sexta es el pago de los servicios públicos consumidos por parte de la arrendataria.
Esta obligación no solo no ha sido sustituida por las partes, sino que además continúa vigente. De ello es prueba el acuerdo que, mediante una estimación, determinó que la suma de $168.000.000 -a razón de $1.200.000 mensuales- compensaría los servicios de energía dejados de pagar desde el inicio del Contrato y hasta la fecha del acuerdo.
Del mismo modo, la negociación concluyó que, a partir de agosto de 2019, se reconocería un pago de $1.300.000 mensuales a la arrendadora por ese mismo concepto. Cosa distinta es que la obligación contenida en el Parágrafo, esto es, la de instalar un contador independiente, se hubiera incumplido en primera instancia, para luego comprobarse que su cumplimiento resultaba excesivamente oneroso para ambas partes, y de difícil cumplimiento.
El Tribunal encuentra que, en un ejercicio de solidaridad contractual, lo que ocurrió es que el Contrato se ajustó a esta situación, determinando nuevos métodos que permitieran la tasación objetiva de un valor estimado del monto consumido, pero manteniéndose intacta la obligación de pagar e instalar en un futuro el contador independiente para la facturación directa por parte de Codensa. 2.2.2.
La convocada no demostró el cumplimiento de los requisitos para que se configure la novación Para argumentar su posición, respecto a la configuración de la figura jurídica de la novación, la convocada señaló en su escrito de contestación de la demanda, lo siguiente: "Como mencionamos en la contestación a los hechos y pretensiones de la demanda, la obligación mencionada en la citada cláusula Sexta del contrato de arrendamiento, no es una ligación de la esencia del contrato sino de su naturaleza, respecto de lo cual, y ante la imposibilidad material de cumplir con esa obligación de "hacer" por parte de mi representada, dadas las complejidades técnicas y los altos costos de independización de redes para la instalación de un medidor de energía para la estación de telecomunicaciones instalada en el Edificio de Oficinas Santa Clara P.H., mi representada y el arrendador, acordaron en el año 2019, el reembolso de los valores equivalentes al consumo de energía 63 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 623 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978} generado desde la suscripción del contrato en mayo de 2007 hasta julio de 2019, así como el pago equivalente al mencionado servicio desde agosto de este año y en lo sucesivo, hasta que TELEFONICA logre solucionar lo relativo a la instalación del contador independiente ante la empresa CODENSA.
Desde esa perspectiva, se configuró una novación de la obligación de hacer, por una nueva obligación de reembolso de los consumos generados desde el inicio del contrato en mayo de 20017 asta julio de 2019 y, un reembolso mensual desde agosto de 2019 y en lo sucesivo del servicio de energía eléctrica a cargo de TELEFÓNICA, en los términos del artículo 1687 del e Civil y, en consecuencia, no es procedente pretender la declaración de incumplimiento del contrato por parte de mi representada.
Es más, el ARRENDADOR consintió dicha solución alternativa hasta que TELEFÓNICA logre solucionar con CODENSA la instalación de un contador independiente, sin término para ello." 80 El Tribunal encuentra que la convocada falló en demostrar cuáles requisitos exigidos para que se configure la novación fueron los que efectivamente se verificaron con la modificación introducida a la cláusula, pues se limita a hacer una exposición incompleta de cómo el simple acto de la negociación supuso, por sí mismo, una mutación completa de la obligación originaria.
Sin embargo, si bien es cierto que la negociación que condujeron las partes derivó en un cambio en la forma en que originalmente fue pactado el cumplimiento de la obligación, el Tribunal concluye también que dicha modificación, tal y como lo señala la Sentencia del profesor Gómez Estrada, se verificó sobre uno de los elementos accidentales o accesorios de la obligación, y no sobre uno de sus elementos estructurales o esenciales.
Los testimonios que arriba se citan dan cuenta de que la obligación de pagar se mantuvo intacta, aunque ya no se realizara a favor del tercero generador del cobro (Codensa), sino directamente al arrendador. Dice también dicho fallo, con claridad meridiana que "tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde debe hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo"; y lo que aquí ocurrió fue prácticamente una mutación accidental, comparable a los ejemplos que se citan como pueden ser el cambio del lugar del pago o la ampliación del plazo. 8° Folio 227 del Cuaderno Principal No. l. 64 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 624 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) En cuanto a la obligación de instalar el contador independiente, encuent ra el Tribunal que la dificu ltad de hacerlo, o el hallazgo de la excesiva onerosidad en la ejecución de este requisito, devinieron en que operara una remisión parcial de la deuda.
En efecto, ante esta circunstancia, la demandante prácticamente condonó, de forma parcial y temporal, la exigibilidad de est e requisito. Este es tam bién uno de los casos que si de verificarse, según el t ratadista Gómez Estrada, supone una alteración no esencial de la obligación, que des legitima la configuración de una novación. "A estos casos NO configurativos de novación, expresamente previstos por la Ley, cabe agregar otros, como el otorgamiento de garantías personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc, pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en sí misma, no sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación." (Subrayado fuera del texto).
Para el tratadista francés Josserand81, así como para buena parte de la doctrina internacional, las alteraciones circunstanciales que afectan las formas de cumplirse el pago de una obligación no constituyen cambios significativos ni estructurales que puedan contarse como novación. Señala Josserand al respecto: "Se ha juzgado que la voluntad de novar no resulta de la sola circunstancia de que el deudor haya suscrito y el acreedor haya aceptado, por saldo de la deuda, efectos de comercio (letras de cambio o pagarés a la orden), pagaderos a fechas más o menos lejanas; a pesar de ese arreglo, la obligación sigue siendo, en principio y en tesis general, idéntica así misma." En sentencia más reciente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 18 de diciembre de 2019, sostuvo que, entre las partes y producto de la novación, lo que surge es una obligación tan novedosa y tan suficientemente diferente respecto a la primit iva, que la extingue por sustracción de materia.
Esto se da porque el cambio se verifica sobre un elemento estructural y no sobre uno accesorio, como sí ocurre en el caso que aquí se estudia. Señala, en efecto dicha sentencia: "6.8.2. Ausencia de novación. Al tenor del art. 1687 del e.e., la novación es un acto jurídico por medio del cual hay "(... ) sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida".
Como manifestación de la voluntad exige capacidad jurídica 81 Citado por la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil el 10 de abril de 1970, con ponencia del Magistrado César Gómez Estrada. Josserad T II, V, I, 190). 65 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 625 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) y de obrar para expresar el consentimiento; del mismo modo, reviste un animus novandi, como intención de llevarla a cabo; de manera que el acto reclama la validez de la obligación primitiva, así como la "(...) del contrato de novación" (art. 1689 ejúsdem).
Si la novación es sustitución obligacional (art. 1687), no se puede equiparar, como erróneamente se expone en la censura, con el simple traspaso de un crédito, mutatio creditoris o de la deuda como mutatio debitoris; al contrario, la novación siempre apareía, como doble efecto, la extinción de una obligación (extintivo) y el nacimiento de otra diferente (constitutivo), "aliguid novi", en cuanto, la segunda obligación es novedosa respecto de la obligación primitiva.
(Subrayado fuera del texto). Como se ve, la ley, la doctrina y la jurisprudencia exigen que, para que opere la figura jurídica de la novación, una obligación posterior debe sustituir otra obligación denominada originaria, que queda extinta. Dicho fenómeno no ha ocurrido en este caso porque la obligación de pagar se insiste, sigue vigente, e incluso la de instalar el contador para la facturación directa por parte de Codensa.
En el escrito en el que la convocante descorrió traslado de las excepciones de fondo, en lo referente a las condiciones que deben cum plirse para que se configure una novación, se señaló: 11 (...) Es necesaria una diferencia entre las dos obligaciones para que se realice la novación; si la primera novación reproduce en todos sus puntos a la anterior nada ha cambiado, ni existe nada nuevo; pues 11novatio a novo nomen accepit".
El acto nuevo sólo tiene fuerza como reconocimiento de la deuda. (...) No existiría, ante el hipotético coso de la novación, una diferencia entre las dos obligaciones, pues la carga de los servicios públicos es una obligación no creada sino ya consignada en el contrato. La obligación de la carga de los servicios y de instalar el contador independiente, existe y subsiste y las deudas causadas deben cancelarse con sus respectivos intereses"82 El Tribunal concluye entonces que las partes lo que acordaron fue una modificación no esencial ni estructura l de la cláusula, y que dicha modificación fue el mecanismo que encontraron para garantizar la viabilidad y continuidad del Contrat o. 82 Folio 256 y ss del Cuaderno Principal No. l. 66 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 626 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Así las cosas, por los motivos aquí expuestos, se concluye que la excepción planteada por la parte convocada en el escrito de Contestación de la demanda, "Cumplimiento del Contrato por Colombia Telecomunicaciones" "Novación de la obligación de hacer contenida en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento", es improcedente, y, por lo tanto, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión primera de la demanda arbitral y declarará no probada la excepción que viene de analizarse.
Habiendo resuelto lo anterior, el Tribunal procede, en el acápite siguiente, a emprender el estudio de las consecuencias jurídicas que comporta el incumplimiento de la cláusula sexta del Contrato por parte de la convocada. 2.3. Pretensiones sobre declaratoria de responsabilidad contractual e indemnización de perjuicios (las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda arbitral) En la pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda, la convocante pretende: "SEGUNDA: QUE SE DECLARE que la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., es civil y contractualmente responsable de los perjuicios materiales e inmateriales que le ocasionó a la demandante, como consecuencia del incumplimiento contractual referido en la pretensión inmediatamente anterior. 11 "CUARTA: QUE SE CONDENE a la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a favor de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LÓPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S., la suma de $181.200.000.oo, por concepto de indemnización de perjuicios materiales consistentes en el pago de la compensación por energía a razón de $1.200.000 mensuales por 151 meses de acuerdo a lo pactado por las partes, suma que deberá ser actualizada a la fecha del Laudo Arbitral. 11 "QUINTA: QUE SE CONDENE a la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a favor de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL representada por ANIBAL LÓPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S., la suma de $770.575.689.oo, por concepto del interés pactado en la Cláusula Décima Quinta del contrato de arrendamiento, o lo que resulte probado, calculada desde su inicio hasta la fecha de presentación de la presente demanda, suma que deberá ser actualizada a la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral." 67 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 627 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) En relación con las pretensiones citadas, la convocada propuso las siguientes excepciones: 1.
"Inexistencia de perjuicios materiales e inmateriales por supuesto incumplimiento del contrato por parte de TELEFÓNICA" 1.1. "Inexistencia de perjuicios materiales. Excepción de pago del reembolso por concepto de servicio de energía a razón de $1.200.000 mensuales desde mayo de 2007 hasta julio de 2019 11 1.2. "Improcedencia del cobro de intereses moratorias" 1.3. 1'lnexistencia de perjuicios materiales reclamados en la pretensión segunda de la demanda" 2. 11lnaplicabilidad de mecanismos de corrección monetaria e intereses de mora". 3.
"Enriquecimiento sin causa". 4. "Mora creditoris 11 • 5. "Prescripción" 2.3.1. Consideraciones sobre las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda Examinadas las pretensiones y excepciones planteadas, corresponde al Tribunal est ablecer si la convocada es responsable o no del pago de los perjuicios reclamados por la convocante, especialmente lo relacionado con la denominada "compensación por energía", y el interés pactado en la cláusula décima quinta del Contrato de Arrendamiento, conforme se solicita en la pretensión quinta.
En los términos ya expuestos, la demandada asumió en virtud de lo pactado por las partes en el parágrafo de la cláusula sexta del Contrato de Arrendamiento una obligación de hacer y una consecuente obligación dineraria, la cual fue incumplida por la parte aquí demandada al no haber conectado a Codensa el contador para su facturación directa ni asumido directamente el costo de la energía consumida.
Adicionalmente no existió novación de 68 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 628 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) dicha obligación de hacer en virtud de los acuerdos a los que llegaron las partes en los meses de mayo y junio de 2019, sino una modificación en la forma en que se ejecutaba la obligación a cargo de la convocada.
Atendiendo lo pactado por las partes en el Contrato de Arrendamiento suscrito, y los hechos probados conforme a lo anteriormente expuesto, procede el Tribunal a establecer si con ocasión del incumplimiento de la parte convocada de la obligación de hacer que tenía a su cargo en virtud de lo acordado en el parágrafo de la cláusula sexta, y el consecuente incumplimiento de la obligación dineraria adquirida por la demandada: (i) ¿se causaron perjuicios a la convocante que deban ser indemnizados (pretensión segunda)? (ii) ¿corresponde a la convocada pagar a la demandante la suma de $181.200.000 actualizada a la fecha del laudo, por compensación por energía a razón de $1.200.000 mensuales por 151 meses de acuerdo a lo pactado por las partes (pretensión cuarta)? y (iii) ¿hay lugar al reconocimiento de los intereses cuyo pago solicita la demandante en la pretensión sexta? 2.3.1.1.
Apreciaciones generales sobre la indemnización de perjuicios Para que proceda la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, la doctrina con fundamento en la normativa aplicable del Código Civil ha precisado que se requiere: Nlº} que el incumplimiento sea imputable al deudor; 2º) que el acreedor haya sufrido perjuicio a consecuencia de tal incumplimiento; y 3º} que si la obligación es positiva, el deudor esté constituido en mora.
(...}"83 En estos términos, los artículos 1613, 1614 y 1615 del Código Civil establecen: "ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. 83 OSPfNA FERNÁNDEZ, Guillermo.
"Régimen General de las Obligaciones". Sexta Edición. Editorial Temis. Página. 91. 69 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 629 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978} Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente." "ARTICULO 1614. <DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>.
Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento." "ARTICULO 1615. <CAUSACION DE PERJUICIOS>.
Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención". En cuanto a la mora en las obligaciones de hacer el artículo 1610 del Código Civil dispone: "ARTICULO 1610. <MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER>. Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: la.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato." En relación con la mora en las obligaciones dinerarias el artículo 1617 del Código Civil señala: 11ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>.
Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: la.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual. 70 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 630 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) 2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés. 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas." Respecto de la prueba del daño, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha determinado que le corresponde al demandante probar la existencia y cuantía del daño. Sobre este punto acoge el Tribunal las conclusiones del profesor Jorge Suescún Mela, quien en su obra "Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo", Tomo 1, precisa: "De esta manera, según el esquema básico y general de la responsabilidad contractual, al demandante le corresponde aportar la prueba de la existencia y la cuantía del daño.84 (...) El ordenamiento no ha autorizado al juez para establecer presunciones sobre daños, pues en esta materia no le deja campo a su discrecionalidad, toda vez que la misma ley determina en cada caso hasta donde puede llegar la actividad del juez, al ser escasísimos los supuestos en que puede hacer prevalecer su sentido de equidad.
(... )"85 Y más adelante, en cuanto a las obligaciones dinerarias aclara: "De ahí que el numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil presuma la generación de réditos al establecer "el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo". La misma presunción está prevista en el artículo 883 (sustituido por el art. 65 de la L. 45/90} y 884 del Código de Comercio.
"Pero este tratamiento especial en materia probatoria sólo se predica del incumplimiento de obligaciones cuyo objeto es la entrega de dinero. No puede extenderse, a los demás bienes patrimoniales, por el simple hecho de que todos tienen un valor en dinero, pues esto violaría el querer del legislador que restringió la presunción de generación de daños causados por la mora, a las obligaciones pecuniarias" 86. 84 Casación Civil del 3 de noviembre de 1977.
En igual sentido HINESTROSA F., Femando. La Responsabilidad Civil. Artículo publicado en la obra Escritos Varios. Pp. 695 y ss. 85 Segunda Edición. Ed. Legis. P. 267. 86 Ibíd. Página 270. 71 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 631 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Así las cosas, cuando se trata de una obligación dineraria y se pret ende el cobro de intereses, no es necesario probar los perjuicios sufridos por el acreedor, basta el hecho del retardo.
Sin embargo, sí es necesario acreditar la existencia de una obligación líquida. La jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido de establecer que para que se configure la mora es necesario que se haya acreditado la existencia de una obligación líquida; es decir, que la prestación dineraria se encuentre determinada en su cuantía, y sólo cuando se tenga certeza del monto de la prestación incumplida es que puede concluirse que el acreedor está en mora.
Lo anterior con fundamento en el principio "in illiquidis mora non fit". En estos términos, la liquidez de la obligación es un presupuesto necesario para que se configure la mora en el pago de la prestación. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 10 de noviembre de 1995 (Exp. 4540), concluyó: "La mora del deudor no puede en ningún caso confundirse con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, como quiera que aquella, como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, consiste en "el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél" (Casación 19 de julio de 1936, G.J. T. XLIV, pág. 65}, en tanto que el incumplimiento es la inejecución de la obligación debida, ya sea ésta positiva (dare, facere) o negativa (non facere). 1.2.- Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes.
La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.
De tal suerte que, sólo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento éste a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil. 72 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 632 (...) Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) 1.3.2.- En ese orden de ideas, resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que "la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida" (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXV/11, pág. 128).
(... ) 2.2.- No asiste en este punto la razón al impugnador, pues parte de la base de que para exigir el cumplimiento de la obligación contractual se hace necesario requerir al otro contratante, requerimiento que, como ya se observó solo es indispensable conforme a la ley para reclamar la indemnización de perjuicios, conforme a lo establecido por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, dado que son diferentes, de un lado la fuente de la obligación contractual y su exigibilidad y, de otro, la indemnización de perjuicios y la mora.
Por ello, resulta un imperativo lógico jurídico concluir que si del contrato nacen obligaciones y, si del incumplimiento de éstas surge para uno de los contratantes el derecho a reclamar la prestación que se le debe, ello no se encuentra supeditado a la constitución en mora del deudor por uno cualquiera de los eventos previstos para el efecto por el artículo 1617 del Código Civil, dado que la fuente de la obligación principal es el contrato válidamente celebrado y no la mora del deudor la que, en cambio, sí resulta indispensable cuando se reclama la indemnización de perjuicios.
(...) 1. En materia de responsabilidad civil contractual, la indemnización de perjuicios supone, necesariamente, el incumplimiento de las obligaciones, o el cumplimiento imperfecto de ellas o su ejecución tardía, de lo cual se derive un perjuicio para el acreedor. Ello significa que tratándose de obligaciones positivas, tal indemnización se deberá "desde que el deudor se ha constituido en mora", en tanto que si la obligación es negativa, ella se debe "desde el momento de la contravención" (Art. 1615 del Código Civil). 1.1.- Dado que en la celebración de los contratos se persigue por cada uno de los contratantes la obtención de una prestación que le reporte alguna utilidad, cuando se infringe el contrato por la otra parte, es decir, cuando la conducta del otro contratante es contraria al vínculo obligacional nacido de ese acto jurídico, es evidente que se causan perjuicios al acreedor, los cuales dan origen a una indemnización compensatoria o moratoria, según el caso. 73 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 633 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) 1.1.1.- Si se trata de obligaciones de pagar sumas de dinero, a las cuales no se haya dado cumplimiento por el deudor o hayan sido ejecutadas tardíamente, la propia naturaleza de ellas impone que se excluya la indemnización compensatoria, como quiera que ésta esencialmente consiste en sustituir el objeto inicial de la obligación por una suma de dinero, lo que implica que si desde un comienzo la obligación es dineraria no puede ser sustituida luego por dinero, o sea que en este caso solo es posible la indemnización de perjuicios moratoria. 1.1.2.- De la misma manera, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 1617 del Código Civil, establece que en las obligaciones de dinero, una vez constituido en mora el deudor, el acreedor se encuentra exonerado de probar la existencia de perjuicios (numeral 2o.}, y en cuanto a su monto, la propia ley (numeral lo.}, lo determina al disponer que, en tal caso, se deben intereses convencionales si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a causarse los intereses legales en caso contrario. 1.2.-Ahora bien, la mora, como se sabe, es el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ella supone la intimación por el acreedor al deudor para el cumplimiento, de tal suerte que a partir de esa reconvención, mediante la cual se hace saber a este último que la infracción a la obligación ocasiona un periuicio, se encuentra constituido en mora y, por ello, desde entonces se debe la indemnización de periuicios (Art. 1615, C.C.).
(...) Esto significa, sin duda alguna, que para el 2 de noviembre de 1988 no existía claramente determinada para las partes la existencia de una obligación pecuniaria a cargo de la sociedad demandada y a favor de la sociedad demandante en una cantidad líquida, lo que, por falta de certeza excluye la posibilidad legal de que la deudora se encontrara en mora de pagar la obligación, requisito éste que desde antaño exige la iurisprudencia de esta Corporación, como puede verse en sentencia de casación de 27 de agosto de 1930, en la cual en forma categórica se expresó que "la mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en [irme una suma líquida", a cargo del deudor (G. J. T. XXXVIII, pág. 128}.
(...) 2.3.3.- Luego, ha de seguirse que cuando el sentenciador al apreciar el acervo probatorio, especialmente el documento No.0007924 citado, saca como conclusión que "la actora había comenzado a incurrir en mora" desde la fecha de esa reliquidación, incurrió en yerro judicial evidente por suposición de prueba de la mora cuando no la había, lo que, a su vez, lo condujo 74 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 634 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) a violar indirectamente la ley al imponer a la demandada pago de perjuicios por incurrir en mora que equivocadamente encontró probada cuando no lo estaba.
Porque como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, que ahora se reitera "tratándose de intereses de dinero, los cuales constituven perjuicios, ellos no se deben sino desde la mora (C. C. Art. 1615) cuando no se ha fijado plazo para cumplir la obligación o cuando ésta no ha podido cumplirse sino desde cierto tiempo, es necesario requerir judicialmente.
Todo lo dicho conduce a concluir que la sentencia que se dicte en estas circunstancias no debe condenar a intereses. Estos se deberán por ministerio de la ley, cuando llegue el caso del art. 1617 del C.C." (Sent. S.N.G., 2 de diciembre de 1936, G.J. T. XLIV. pág. 753)." (negrillas y subrayas del Tribunal) En el mismo sentido se han pronunciado los Tribunales Arbitrales.
En efecto, el Tribu nal Arbitral que dirimió las diferencias surgidas entre la Unión Temporal Aeropuerto El Dorado -integrada por Saglas Obras y Servicios S.A. y Const ructora LHS S.A.S.- y la Compañía Aeropuerto el Dorado S.A. CODAD, int egrado por los doctores Juan Manuel Garrido Díaz, William Namén Vargas y Alejandro Venegas Franco, en laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2015, concluyó: "(...) A este respecto el Tribunal considera pertinente precisar que para que exista mora y, por consiguiente, el deber de pagar intereses de mora, es necesario que exista una obligación cuyo monto esté determinado o sea determinable.
Así las cosas, cuando quiera que previamente a la sentencia iudicial existe incertidumbre sobre la existencia misma de la obligación o su cuantía, no es posible concluir el derecho al pago de intereses moratorios, tanto cuanto más porque el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la mora {in illiquidis mora non [it), razón por la cual, en su ausencia, no proceden.
( )"87 (negrillas y subrayas del Tribunal) Igualmente, el laudo arbitral proferido el 25 de julio de 2017 por el Tribunal que dirimió las diferencias entre La Nación - M inisterio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Contra Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, integrado por los Árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía, María Teresa Palacio Jaramillo y Jorge Pinzón Sánchez, determinó: 87 Pág. 214 75 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 635 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) "Ahora bien, en todo caso debe precisarse que para se causen intereses es menester que la obligación sea liquida, pues sólo en tal caso puede reprocharse al deudor que no haya pagado oportunamente la obligación. (...) Así mismo ha dicho88 la Corte Suprema que "En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria".
(...)"89 En el caso que ocupa al Tribunal, como ya se constató, se presentó un incumplimiento imputable al deudor de una obligación de hacer y de una consecuente obligación dineraria, respecto del cual, la demandante pretende la indemnización de los perjuicios resu ltantes de la infracción. En consecuencia, atendiendo los parámetros establecidos en la normativa aplicable, así como los desarrollos jurisprudenciales y doctrinales citados, corresponde determinar si con ocasión del incumplimiento de la aquí demandada se reúnen los presupuestos legales para que proceda una indemnización de perjuicios por este concepto, en los términos en que fue solicitada por la demandante. 2.3.2.
Sobre la indemnización de perjuicios pretendida por la demandante Sobre los perjuicios causados, la demandante en los hechos de la demanda afirma: 1113. El consumo de energía de los equipos de la ARRENDATARIA desde el inicio del contrato a la fecha de presentación de esta demanda, ha sido cubierto en su totalidad por la EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDDA HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.5. 14.
La ARRENDATARIA no ha pagado valor alguno por el servicio de energía utilizado." Respecto de estos hechos la demandada contestó: 88 Sentencia del 27 de agosto de 2008 ( expediente No. 11001-3103-022-1997-1417 I-0 I ). En el mismo sentido sentencia del 9 de noviembre de 2004 (Referencia: Expediente No. 12789). 89 Pág. 256. 76 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 636 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Al hecho 13: 11No es cierto como está planteado.
Como explicamos al contestar la Pretensión Cuarta de la demanda, mi representada pagó al Arrendador la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS (176.400.000} M/cte., por concepto del reembolso actualizado del servicio de energía consumida, desde mayo de 2007 hasta julio de 2019, a razón de $1.200.000 mensuales. Así mismo, viene pagando al arrendador, por el mismo concepto, a razón de $1.300.000 mensuales desde agosto de 2019, según lo acordado entre las partes, según consta en el correo electrónico del cuatro (4) de junio de 2019 enviado por Juan Manuel López Ángel a las 4:07 a Miguel Joaquín O/arte Montoya, Asunto Reembolso energía C/1 97 A - CELDA CHICO RESERVADO-. '190 Al hecho 14: 11No es cierto, mí representada pagó al Arrendador la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($176.400.000) M/cte., el día quince (15) de noviembre de 2019, por concepto del reembolso actualizado del servicio de energía consumida, desde el mes de mayo de 2007 hasta el mes de julio de 2019, a razón de 1.200.000 mensuales.
Así mismo, viene pagando al arrendador, por el mismo concepto, a razón de UN MILLON TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000) mensuales desde agosto de 2019, hasta la fecha de la presente contestación, según lo acordado entre las partes, y según consta en el correo electrónico del cuatro (4) de junio de 2019 enviado por Juan Manuel López Ángel a las 4:07 a Miguel Joaquín O/arte Montoya, Asunto Reembolso energía C/1 97 A - CELDA CHICO RESERVADO-. '191 Y en los fundamentos de derecho de la demanda precisa la convocante: 11EI incumplimiento de la demanda es palmario y el daño ocasionado a la demandante lo es aún más. Es un daño sobre el cual existe certidumbre absoluta, por el simple hecho de haber tenido que pagar la ARRENDADORA las cuentas de la energía que estaban a cargo de la ARRENDATARIA.
Es un daño directo y cierto, no es eventual no es hipotético, por consiguiente debe ser reparado de conformidad con las previsiones acordadas por las mismas partes. 11La 90 Folio 215 del Cuaderno Principal No. 1. 91 Folio 2 I 5 del Cuaderno Principal No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 77 637 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) indemnización por violación de un contrato, según el art.1610, ord. 3, del e.e., se debe por el hecho mismo del incumplimiento.
Si este se comprueba, existe daño y es procedente la acción indemnizatoria, ha concluido tajantemente la jurisprudencia. '192 Examinados igualmente los alegatos de conclusión presentados por las partes, tiene el Tribunal que para la demandante los perjuicios que afirma le fueron causados por la falta de pago del consumo de energía en el periodo comprendido entre el año 2007 y el año 2019, no le han sido indemnizados, en tanto el valor pagado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en concepto de la demandante debe imputarse primero a los intereses debidos en los términos estipulados en la cláusula décima quinta, con lo cual el capital no ha sido pagado y subsiste adicionalmente una deuda por intereses.
En concepto de la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pagó en noviembre de 2019 el valor acordado entre las partes por el consumo de energía correspondiente al periodo comprendido entre mayo de 2007 y noviembre 2019, y por las razones planteadas en las excepciones propuestas solicita se rechacen las pretensiones de la demanda. En este punto, examinado el material probatorio recaudado en el proceso, el Tribunal concluye que se ha probado lo siguiente: Las partes acordaron en el contrato objeto de esta controversia que la parte convocada instalaría un contador independiente de energía, para la facturación mensual directa por parte de Codensa, y que asumiría el costo de los servicios públicos correspondientes (cláusula 6).
Como lo acepta expresamente la demandada al contestar el hecho 11 y quedó evidenciado en los diferentes testimonios93 y pruebas documentales allegadas (folio 26 del Cuaderno de Pruebas No. 2), la convocada instaló el contador, pero no lo independizó, con lo cual, el costo de la energía consumida por la demandada no fue facturado a esta última directamente por Codensa, sino que fue asumido por el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA.
Como se afirma en el hecho primero de la demanda, el cua l fue aceptado por la demandada, el 1 de mayo de 2007 inició el contrato de arrendamiento objeto de este trámite arbitral. 92 Folio 24 del Cuaderno Principal No. l. 93 Testimonios de los señores Henry Suárez Castañeda y Leonardo Montoya Zuluaga. 78 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 638 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) La prueba docu mental y testimonial recaudada adiciona lmente evidencia que entre el 1 de mayo de 2007 y principios del año 2019, la demandante no formuló requerimiento alguno a la convocada relacionado con el pago del servicio de energía ni con el cumplimiento de la obligación consignada en el parágrafo de la cláusula sexta del Contrato de Arrendamiento.
En el interrogatorio de la parte convocante, su representante legal afirmó: "DRA. CAMPO: Pregunta No. 4. Con posterioridad a al otorgamiento de esa autorización para gestionar un contador independiente ante Codensa, ¿ustedes hicieron algún requerimiento a la arrendataria respecto a la independización de la acometida eléctrica o sobre los valores de facturación de los consumos generados por esa gestión de Telefónica? SR. LÓPEZ: No señora, pero quisiera ampliar mi respuesta.
DR. DURÁN: Bien pueda. SR. LÓPEZ: Gracias, Presidente. No lo hicimos porque en su momento nos informaron que las cuentas de energía llegarían directo a Telefónica y Telefónica las pagaría directamente dentro de un paquete o un convenio que tenía entre las dos empresas. (... )"94 "DRA. CAMPO: Pregunta No. 9. Explique al Tribunal, ¿a partir de cuándo se logró concretar entre su representada y Colombia Telecomunicaciones el valor a pagar por concepto de reembolso de energía? Teniendo en cuenta que el costo de la misma no hacía parte de ningún valor pactado en el contrato y que del edificio no presentó a Colombia Telecomunicaciones ningún soporte documental de los pagos que efectuó por ese concepto a Codensa.
SR. LÓPEZ: Quisiera remontarme al 2007 cuando firmamos el contrato, en una respuesta anterior yo dije que nos habían dicho que las cuentas llegaban directo de Codensa a Telefónica, Telefónica la pagaría, nosotros quedamos convencidos de eso si no hubiera sido así Codensa les hubiera cortado el servicio, entonces la suposición de nosotros era que mes a mes les facturaban a ustedes y ustedes pagaban.
Entonces, usted me dice que desde cuándo nosotros le solicitamos a usted nos reembolsaran los dineros de energía, eso ocurrió en el año, finales de 2018 o a principios del 2019, yo diría que, a principio, en enero, en febrero del 2019, por qué no lo hicimos antes, por lo que, 94 Folio 60 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 79 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 639 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) contestado dos veces, es que creíamos que ustedes, digo Telefónica o Colombia Telecomunicaciones estaba pagando la energía directamente a Codensa.,,gs Adicionalmente, no obra prueba alguna en el expediente que permita determinar el volumen de energía consumido por la parte demandada ent re mayo de 2007 y abril de 2019, ni el valor que pagó el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA por concepto de la energía consumida por la demandada en virtud del contrato de arrendamiento suscrito.
En el expediente sólo hay unas referencias de los funcionarios de la demandada en unos correos y en la prueba testimonial a unos posibles volúmenes aproximados de consumo; se trata de manifestaciones aisladas de funcionarios de la convocada que no cuentan con los documentos técnicos que acredite el consumo real de energía de las antenas celulares y de microondas que instaló COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA.
Como dan cuenta los.correos electrónicos que fueron citados al analizar la excepción de novación propuestas por la convocada, en los meses de mayo, junio y julio de 2019, las partes se reúnen e intercambian comunicaciones, dirigidas a acordar el monto que la convocada reconocería o reembolsaría a la convocante por concepto del servicio mensual de energía consumido por la convocada en periodos anteriores y por la energía que consumiera hacia el futuro, mientras se lleva a cabo la instalación del contador independiente con conexión directa a Codensa.
El 25 de julio de 2019, los representantes legales de la demandante enviaron un correo electrónico en el que señalaron: "(...) le reenvío el Borrador de Acuerdo enviado por Ustedes, con unas adiciones hechas por nosotros "en color rojo". Dicho borrador se los habíamos enviado en Junio/19 y a principios de Julio/19 por correo electrónico.
(...) 95 Folio 61 y 62 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 80 640 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) El único cambio propuesto el día de hoy es que el monto del reembolso sea de $1.200.000/mes hasta Agosto/19, inclusive.
Y que a partir de Septiembre/19 el monto sea de $1.300. 000/mes. 1196 Mediante correo electrónico del 20 de agosto de 2019, Paula Alejandra Rincón, funcionaria de la sociedad demandada remitió un borrador de acuerdo de transacción 97 en el que se dijo: "E. Por lo anterior, la ARRENDADORA requirió a la ARRENDATARIA para obtener a su favor el reconocimiento del reembolso de consumo de energía, que según estudio de cargas arrojó un valor de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL {1.200.000} PESOS M/CTE por anualidad aproximadamente, los cuales fueron debidamente aprobados por las PARTES en las diferentes negociaciones adelantadas para definir el valor total a pagar por el consumo del servicio público del asunto.
1.1. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP pagará, a favor del EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA P.H. (... ) la única suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS M/CTE {$176.400.000}, con ocasión de la suma transada que el servicio de energía eléctrica que consumen los equipos de telecomunicaciones instalados en las áreas que hacen parte del inmueble (...) por el periodo comprendido entre el primero (1) de mayo de 2007 hasta el treinta y uno (31} de julio de 2019.
(...) 1.1. Las PARTES declaran mediante este documento, que el consumo y pago del servicio de energía de los equipos de telecomunicaciones instalados(...) continuarán efectuándose a favor de la ARRENDADORA a través de un cargo fijo mensual equivalente a la suma de un MILLÓN TRESICENTOS MIL PESOS MCTE ($1.300.000} (adicional al canon mensual de arrendamiento), hasta que la ARRENDATARIA instale para el funcionamiento de sus equipos, un contador de energía que independice el consumo del servicio público, y sea facturado directamente a nombre de la ARRENDATARIA por la Empresa de energía destinada para tal fin"98. 96 Folio 10 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 97 Folio 130 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 98 Folio 132 y 133 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 81 641 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Respecto del anterior borrador de Acuerdo de Transacción, los representantes legales de la convocante remitieron el 21 de agosto de 2020 un correo electrónico en el que manifestaron: "En general el escrito que aquí nos envía como Texto del Contrato de Transacción refleja todo lo que hemos acordado en las varias reuniones presencia/es entre Telefónica y Aniba/ López Trujillo y Cia. Salvo que en dicho texto no aparecen mencionados los intereses acordados del 2% EM por dineros no cancelados a nosotros en el pasado.
Y que la cifra por consumos de energía que hemos acordado es de $1.200.000 mensuales por todos los meses en los que Ustedes han dejado de reembolsarnos por consumo de energía, en lugar de "por anualidad aproximadamente"99. El 21 de agosto de 2019, Luis Orlando Varela Huérfano, funcionario de la sociedad convocada, respondió el anterior correo en los siguientes términos: "Salvo que en dicho texto no aparecen mencionados los intereses acordados del 2% EM por dineros no cancelados a nosotros en el pasado.
Este valor no se tuvo en cuenta dentro del acuerdo suscrito entre las partes, por esta razón no se incluye dentro del contrato de transacción. Y que la cifra por consumos de energía que hemos acordado es de $1.200.000 mensuales por todos los meses en los que Ustedes han dejado de reembolsarnos por consumo de energía, en lugar de "por anualidad aproximadamente".
El acuerdo de transacción cubre vigencias pasadas, por esta razón no se incluye el valor presente y futuro dentro de la misma, este deberá ser incluido en acuerdo modificatorio en el contrato. "100 Revisadas estas comunicaciones se concluye lo siguiente: 99 Folio l 36 del Cuaderno de Pruebas No. l. 10° Folio l37 del Cuaderno de Pruebas No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 82 642 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) La parte convocada acepta que debe reconocer a la convocante una suma de dinero por concepto de la energía consumida desde el inicio del contrato, cuyo monto es determinado y acordado por las partes a principios del mes de junio de 2019, en la suma de $1.200.000 mensuales.
Advierte el Tribunal que, aunque se presentó un cruce de correos entre las partes en torno al valor mensual objeto de reembolso por el consumo de energía, en el correo del 4 de junio de 2019 la demandante manifiesta "aceptamos el canon propuesto por Ustedes de $1.200.000/mes desde Mayo 31/19 para atrás, y de $1.300.000/mes a partir de Junio 1 de 2019"101, con lo cual acepta el valor propuesto por la demandada de $1.200.000 mensuales como compensación por los consumos de energía pasados.
Adicionalmente, las partes acuerdan posteriormente que desde agosto de 2019 hasta la instalación del contador independiente con conexión directa a Codensa, la arrendataria pagará a la arrendadora la suma de $1.300.000 mensuales por concepto del consumo futuro de energía, como expresamente lo aceptan los representantes de la demandante en los correos del 25 de julio de 2019 y del 21 de agosto de 2019, y fue planteado por los funcionarios de la convocada desde el inicio de las conversaciones para los consumos futuros.
Aunque en el correo del 25 de julio de 2019, los representantes de la convocante señalan que se pagaría 1.300.000 a partir del mes de septiembre de 2019, en agosto de 2019, las partes se cruzan unos correos y borradores de acuerdo de transacción, a partir de los cuales el Tribunal concluye que la voluntad de las partes era que este valor se pagara desde el mes de agosto de 2019, lo cual lo ratifica la conducta de la convocada, quien al hacer unos pagos en el mes de noviembre plantea como valor a pagar por la energía del mes de agosto la suma de $1.300.000.
Igualmente observa el Tribunal que solo hasta principios del mes de junio de 2019 -cuando las partes manifiestan su acuerdo sobre el valor a reembolsar por el consumo de energía pasado-, se concreta el monto de la prestación adeudada por la arrendataria por el consumo de energía. Con anterioridad, no obra en el expediente evidencia alguna que acredite la existencia de una obligación líquida a cargo de la arrendataria por el consumo de energía, como expresamente lo reconoció el representante legal de la convocada en la diligencia de interrogatorio de parte, en la que afirmó: 1º1 Folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 83 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 643 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) "DRA. CAMPO: Doctor, quisiera que me precisara y eso hace parte de la pregunta No. 9 que formulé, yo le pregunté, ¿cuándo lograron concretar ese valor a reembolsar por parte de Colombia Telecomunicaciones? Teniendo en cuenta que ustedes no acreditaron ninguna factura ni ningún tipo de medición que hubiesen pagado por cuenta de Colombia Telecomunicaciones a Codensa.
SR. LÓPEZ: Sí señora, después de algunas reuniones con ustedes alrededor de mayo o junio del año 2019 concretamos las cifras de $1.200.000 pesos mensuales, era una cifra promedio por todo el tiempo que hubiera pasado desde el inicio del contrato hasta cuando llegamos a ese convenio de $1.200.000. Quiero aclarar qué pasó de ahí para adelante, no enviaron un borrador de acuerdo, en donde efectivamente estaba $1.200.000 convenido, pero no estaban los intereses que nosotros aspiramos a que se reconozcan desde el año 2007.
"1º2 (negrillas y subrayas del Tribunal) Tanto la prueba documental como la prueba testimonial recaudada dan cuenta que antes del año 2019 la demandante no requirió a la demandada el pago de suma alguna por concepto del reembolso del servicio de energía. Igualmente, antes del año 2019 no existe evidencia alguna del monto pagado por la demandante por concepto de la energía consumida por la demandada.
En el mes de agosto de 2019, se presenta una controversia entre las partes en torno a si sobre la suma adeudada por los consumos pasados de energía se causan los intereses pactados en la cláusula decimoquinta del Contrato, diferencia que finalmente conlleva a la no suscripción del acuerdo de transacción. Observa el Tribunal entonces que antes de principios del mes de junio de 2019, no hay en el expediente evidencia alguna de la existencia de una prestación líquida a cargo de la convocada por concepto del pago o reembolso del consumo de la energía; conforme a la cláusula sexta del contrato de arrendamiento le correspondía a la arrendataria pagar el consumo de energía, sin embargo, el monto de esta prestación sólo fue determinado por las partes a principios del mes de junio de 2019.
El Tribunal concluye entonces, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, que solo hasta los primeros días del mes junio de 2019 se determinó el monto líquido de la 102 Folio 62 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 84 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 644 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) prestación a cargo de la aquí demandada, presupuesto este estructural para que pueda entenderse que la demandada ha incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, como lo ha establecido la jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Como ya se expuso, a partir del principio "in liquidis mora non fit", la determinación del monto de la prestación es un presupuesto necesario para la configuración de la mora. En estos términos, para el análisis de las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, tratándose de una obligación dineraria, el Tribunal tendrá en cuenta que sólo a partir del mes de junio de 2019, cuando la demandante acepta el valor propuesto por la demandada por concepto de reembolso de los consumos de energía pasados, fue constituida en mora la arrendataria, y, en consecuencia, solo a partir de este momento hay lugar a la causación de intereses sobre las prestaciones adeudadas.
La demandante ha planteado en este trámite que hay lugar a la causación de intereses en los términos de la cláusula décima quinta del Contrato de Arrendamiento suscrito, la cual establece que "La ARRENDATARIA pagará a la ARRENDADORA intereses del dos por ciento {2%} mensual sobre las sumas de dinero que le quede adeudando por cualquier concepto, liquidados desde la fecha en que oportunamente han debido pagarse, hasta aquella en que efectivamente se realice el pago, sin perjuicios de las demás acciones de la ARRENDADORA"103 (negrillas y subrayas del tribunal).
Examinada la cláusula decimoquinta del Contrato, advierte el Tribunal que los intereses allí pactados se liquidan sobre "las sumas de dinero que le quede adeudando por cualquier concepto", lo cual, no excluye las sumas que haya podido quedar adeudando la aquí convocada por concepto del consumo de energía. Al señalar la cláusula en mención "por cualquier concepto", no otra cosa puede entenderse que se trata de cualquier obligación dineraria que quede adeudando la arrendataria a la arrendadora, las cuales pueden ser los cánones de arrendamiento pactados o bien los consumos de servicios públicos.
En cuanto a la naturaleza de los intereses pactados, se observa que al decirse que se pagan los intereses "sobre las sumas de dinero que le quede adeudando por cualquier concepto", se trata de intereses que se causan por el incumplimiento de las obligaciones dinerarias 103 Folio 116 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 85 Centro de Arbitraje y Conci liación de la Cámara de Comercio de Bogotá 645 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) asumidas por la arrendataria.
Este tipo de intereses no son otros que los intereses moratorias que se causan por el incumplimiento de la prestación dineraria, a diferencia de los intereses remuneratorios o de plazo que remuneran al acreedor durante el plazo que se ha otorgado al deudor para el pago. Como se precisa en el "Tratado de las Obligaciones" del Profesor Fernando Hinestrosa: "En fuerza de la función que prestan, los intereses se clasifican en varias categorías: a. REMUNERATORIOS O CORRELATIVOS Con carácter puramente retributivo, que son aquellos que se devengan durante el tiempo que media entre el surgimiento de la obligación y el día en que ha de cancelarse, y corresponden al beneficio o la ventaja que implica para el deudor tener a su disposición el dinero a él prestado o no tener que satisfacer aún el precio del bien o del servicio de que ya entró a disfrutar.
(...) b. Moratorias ("Dommages - lnterets Moratoires")1º4 Que cumplen la función de resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida105, presunción iuris et de iure de la producción de un quebranto por la sola mora del deudor, lo que no obsta para que el acreedor pueda optar por la pretensión de resarcimiento ordinario, caso en el cual tendrá que probar el monto del perjuicio sufrido106.
Se considera que el dinero 104 Estar obligado a la prestación de intereses quiere decir estarlo al resarcimiento del perjuicio que se ha producido en la situación patrimonial de una persona [ ] Los intereses son una compensación a favor del acreedor por su privación transitoria del goce de aquello que él puede exigir": WTNDSCHEID. Lehbruch des Pandektenrwecht, cit., II, § § 257,259.
Cfr. Cas. De 24 de septiembre de 1937, XLV, 755 y ss.; cas. De 9 de mayo de 1938, XLVI, 425. Cita original del texto citado. 105 Bien puede sostenerse que es este un caso sobresaliente, por no decir el único, de presunción, y de derecho, de la ocurrencia de un perjuicio. En los eventos "normales" de responsabilidad por incumplimiento de obligación, sobre el acreedor víctima pesa la carga de probar, tanto el perjuicio en sí, como su magnitud.
Acá por lo mismo que se estima que "el dinero fructifica de suyo", el acreedor que va por los intereses moratorios está dispensado de demostrar que efectivamente sufrió un quebranto y el monto de él. Otra cosa es si opta por la indemnización ordinaria, caso en el cual, al dejar de lado la ventaja que le otorga el ordenamiento (arts. 1617 e.e. y 884 c. co.), habrá de probar lo uno y lo otro, y no obtendrá sino aquello que resulte demostrado en el proceso.
Todo análogamente a lo que ocurre con la cláusula penal (arts. 1599 y 1600 e.e.). Cfr. El temperamento del art. 1224 (2] codice civile: "Al acreedor que demuestra haber sufrido un daño mayor le espera el resarcimiento ulterior (Pero] Este no se debe si se convino la medida de los intereses moratorios". Cita original del texto citado. 106 Los intereses moratorios miran a la fase del resarcimiento del daño y, por tanto, representan el objeto de una obligación accesoria, sino consecuencia!.
La excepción a la regla general se tiene en la presunción iuris et de iure de la existencia de daños y de su medida (la de los intereses legales) y en la consiguiente exoneración al acreedor de toda prueba. Lo que no 86 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 646 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978} es un bien productivo, sus frutos son los intereses.
Y por esa razón, cuando el acreedor no entra en posesión del dinero a él debido, se reconoce el perjuicio que injustamente está recibiendo con la mora del deudor; perjuicio que no será menor del interés lega/1°7, dispensado de prueba108, pero que puede ser superior, caso en el cual han de probarse su realidad y su cuantía1º9. ' 111º El interés pactado en la cláusula decimoquinta del Contrato de Arrendamiento no es una mera compensación para mantener el poder adquisitivo del dinero en el tiempo, ni tampoco un interés de naturaleza retributiva que "se devengan durante el tiempo que media entre el surgimiento de la obligación y el día en que ha de cancelarse".
Se trata de un interés de contenido sancionatorio, un interés moratoria, cuya tasa fue acordada por las partes en el 2% mensual, que indemniza los perjuicios sufridos por el acreedor con ocasión de la mora en el pago de la prestación dineraria que surge del Contrato de Arrendamiento suscrito. impide, sin embargo, que este, cuando considere que sufrió daños mayores, pueda suministrar la prueba del caso y obtener la indemnización mayor correspondiente": BIGLIAZZI-CERJ et ál. Obbligazioni e contratti, cit.
P. 38. Cita original del texto citado. 107 El 6% anual, art. 1617 [ 1 ª] e.e. En Chile, la Ley 18.01 O de 1981 señaló el interés corriente orno interés legal mora torio en las operaciones de crédito (art. 16), aplicable "en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieren al interés legal" (ar. 19): Cita original del texto citado. 108 El "lucro cesante mínimo que el acreedor ha sufrido": cas.
De 4 de mayo de 1953, LXXV, 10. SUESCÚN-MELO. Régimen de obligaciones de dinero y en particular sobre tasas de interés, cit., p. 5, habla insistentemente de una "presunción de derecho que se funda en la apritud reconocida letalmente al dinero de producir créditos, que son precisamente sus frutos civiles": Cita original del texto citado. 109 "Los intereses moratorias valen como resarcimiento del daño por el retardo: se deben siempre, independientemente de la prueba de parte del acreedor, de haber sufrido un daño, por ser considerado el dinero un bien que por su naturaleza produce intereses, de modo que la falta de entrega del capital produce al creedor, consecuencialmente, un daño automático.
Sin embargo, el acreedor puede probar haber sufrido un daño mayor que el resarcible con la tasa de interés legal. Es, en especial, el caso del daño por inflación: al acreddor que recibe con retardo el pago, los jueces le reconocen, como resarcimiento del mayor daño, intereses superiores al legal, calculados a la tasa de desvalorización monetaria": GAL GANO. Diritto Privato, cit., p. 205.
Para el reconocimiento de la indemnización sumplementaria, "[e]s menester que el acreedor haya sufrido "un perjuicio independiente del retardo", es decir, un perjuicio que no se confunda con la privación de los rendimientos de la suma debida: p.ej., ha habido una variación del cambio; los bienes del acreedor han sido embargados por sus acreedores, el acreedor hubo de fallar en un negocio interesante; sufrió dificultades de tesorería; hubo de hacer gastos y diligencias; aumentó el costo de las reparaciones que iba a hacer con la suma debida": MALAURJE ey A YNES.
Obligations, cit., nº 845 y nota 5, p. 497. El inciso tercero del art. 1080 c. co. (art. 83 Ley 45 de 1990) prevé (que en caso de mora del asegurador en el pago de la indemnización) "[E]l asegurador o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior [ es el inciso primero, que dispone el pago de "la tasa máxima de interés moratoria vigente en el momento en que se efectúe el pago"], la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador".
Cfr. Cas. De 8 de junio de 2001. Exp. 5719, sin publicar.: Cita original del texto citado. 11º HINESTROSA FORERO, Femando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes. Tomo r. Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. Páginas 168 y 169. 87 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 647 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Advierte igualmente el Tribunal que la convocante planteó tanto en la demanda111 como en el escrito mediante el cua l descorrió el traslado de la contestación de la demanda112, la reclamación de los intereses referidos en la cláusula decimoquinta del Cont rato a título de indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación dineraria.
En efecto, al referirse a los intereses pretendidos, precisa la convocante que se trata de la indemnización de una obligación dineraria incumplida, situación que observa el Tribunal tiene su fundamento jurídico en el artículo 1617 del Código Civil relativo a la indemnización por mora en obligaciones dinerarias que en el numeral segundo dispone 'B acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo", y en el artículo 1615 del Código Civil que dice "Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención".
Así las cosas, el Tribunal acoge lo señalado por el Profesor Fernando Hinestrosa en el sentido que "sean los perjuicios (art.1615 e.e.}, sean los intereses (art. 1617 e.e.}, por inejecución de la prestación de dinero solamente se causan en cuanto el deudor entre en mora de pagar un 111 En los fundamentos de derecho dice la convocan te: "la jurisprudencia ha sido clara en determinar que cuando las compensaciones por los perjuicios han sido pactadas, basta con demostrar el incumplimiento.
No es necesario demostrar el perjuicio, solo que la otra parte incumplió, Esto, toda vez que los intereses representan la indemnización de perjuicios en materia de obligaciones dinerarias, previamente tasadas por las partes. " Al hacer el j uramento estimatorio dijo la demandante "las pretensiones de esta demanda que tienen carácter indemnizatorio, correspondientes a las pretensiones cuarta, quinta y sexta " 112 En este sentido manifestó la convocante al descorrer el traslado de la contestación de la demanda: Dada la regulación convencional, al acreedor, en este caso AL T, le basta probar la existencia e incumplimiento de la obligación de asumir el pago por consumo de energía, para que proceda la estimación anticipada de los perjuicios, quedando liberado de la carga de probar el monto de tales perjuicios, entre otras razones porque la obligación incumplida es dineraria y los perjuicios derivados de las obligaciones dinerarias son precisamente los intereses.
Bajo esta perspectiva, estando las partes de acuerdo con la suma a pagar de $1.200.000 mensuales, a ella deberemos atenemos para el cálculo de la compensación y así mismo, aplicar el interés convencional de la cláusula decima quinta del contrato de arrendamiento. La obligación de pago por concepto de energía es una obligación dineraria, cuyo incumplimiento, como se dijo, materializa unos perjuicios que son los intereses pactados por las partes.
En otras palabras, estos perjuicios se causan ante el incumplimiento de obligaciones dinerarias por lo que unicamente es necesario demostrar tal incumplimiento, que por lo demás reconocen los propios demandados. Estos perjuicios fueron calculados contractualmente por las partes como el monto para tener en cuenta ante un eventual incumplimiento de obligaciones dinerarias. 88 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 648 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) capital determinado, de donde se sigue la imposibilidad de declaración de la obligación con condena a pago de intereses moratorias con efecto retroactivo113" 114.
Por lo anterior, en tanto los intereses pretendidos corresponden a la indemnización de los perjuicios de la prestación dineraria incumplida, para que proceda la condena por intereses, es necesario que exista previamente una prestación líquida, requisito sin el cual no hay mora. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede ahora el Tribunal a liquidar las obligaciones dinerarias adquiridas por la arrendataria por concepto de reembolso de los consumos de energía atendiendo los acuerdos a los que llegaron las partes en los primeros días del mes de junio de 2019.
Al multiplicar la suma acordada de $1.200.000 por 145 meses, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2007 y el 31 de mayo de 2019, encuentra el Tribunal que para principios del mes de junio de 2019 la arrendataria adeudaba a la arrendadora una suma líquida de $174.000.000. Sobre este va lor, por las consideraciones ya expuesta, no hay lugar a calcular intereses retroactivos, conforme lo solicita la demandant e, pues se reitera, "la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida", y en el caso de autos sólo a partir de principios del mes de junio de 2019 se concreta una prestación líquida en cabeza de la arrendataria.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en este caso se trata de una prestación a cargo de la arrendataria que no había sido cumplida durante la vigencia del contrato, y que en el 113 "(L)a indeterminación del principal constituye un tropiezo invencible en casos de estos, porque un deudor, listo para el pago y deseoso de hacerlo, mal puede proceder a él mientras que la liquidación necesaria al efecto no haya hecho cesar la indeterminación": Sala civil de única instancia, 6 de julio de l 936, XLIV, 192.
"Para poder condenar a intereses es preciso que (la demandada) deudora estuviera en mora, y ello no era posible determinarlo estando la indemnización sin liquidar": SNG de 2 de diciembre de 1936, XLIV, 753. Y en igual sentido, cas. De 18 de mayo de 1938, XL VI, 521: "(E)! pago de tales intereses sí viene a ser procedente desde el día en que deba tener efectivo cumplimiento la sentencia (...) porque desde esa fecha es indudable que el demandado queda obligado a pagar la cantidad determinada de dinero en que se hayan evaluado los perjuicios decretados en esta providencia y desde ese día queda constituido en mora para satisfacerlos", y SNG de 30 de mayo de 1942, LIV, 251.
"Y tal yerro lo condujo a reconocer la existencia jurídica de una mora cuando legalmente era imposible, porque la obligación solo surgió con la sentencia; o porque de haber existido previamente esta obligación, ella, al ser incierta, no autorizaría al demandante reclamar al demandado indemnización de perjuicios moratorias y corrección monetaria con relación a una obligación que carecería certeza jurídica": cas. 27 de marzo de 1996, CCL, 474 ss.
": Cita original del texto citado. 114HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes. Tomo I. Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. Página 181 89 Centro de Arbit raje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 649 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) proceso no se acreditó que el monto mensual acordado por el consumo de energía de vigencias anteriores estuviese actualizado, por el contrario, en correo del 21 de agosto de 2019, Luis Orlando Varela Huérfano, funcionario de la demandada quien participó en las negociaciones, señala que en tanto el acuerdo 11cubre vigencias pasadas 11 11no se incluye el valor presente 11 y agrega que 11este deberá ser incluido en el acuerdo modificatorio del contrato 11, en aplicación del principio de integridad del pago, el monto mensual acordado de $1.200.000 debe indexarse aplicando para el efecto el IPC.
Tratándose de montos que, conforme a lo acordado por las partes en el año 2019, según dan cuenta los diferentes correos cruzados, correspondían al reembolso de valores de vigencias o mensualidades pasadas, hay lugar a actualizar estos montos con la variación del índice de precios del consumidor para mantener su valor en el t iempo. Observa adicionalmente el Tribunal que, aunque el señor Luis Orlando Varela Huérfano afirmó en su declaración que el valor de $1.200.000 incluía una actualización, las comunicaciones que se cruzaron las partes entre mayo y agosto de 2019 no se refieren en ningún momento a una suma actualizada.
La demandada no planteó que se tratara de un valor que incluía una actualización, por el contrario, en el correo citado señaló que 11no se incluye el valor presente 11 • Como lo reconoce el señor Varela en su declaración, en las reuniones que sostuvieron las partes, no se mencionó que el valor acordado incluyera una actualización: 11DR. GONZÁLEZ: Gracias señor presidente.
Le decía al doctor Vare/a antes de que nos cayera la comunicación1 a mí me llamó la atención mucho de su afirmación en el sentido de que llegan a 1.200.000 como fórmula de arreglo y por otra parte que 1.200.000 tuviera involucrado el concepto del valor del dinero o sea me parece que hay una contradicción1 pero Je quiero preguntar lo siguiente, cómo hizo usted ese cálculo? SR. VARELA: Sí señor entonces cómo llegamos al valor1 cómo se calcula el valor del dinero en el tiempo clarísimo, igual básicamente recurrimos eso a una forma de análisis financiero de indexar el valor presente que vendría siendo el 1.200.000 con cada uno de los ítems publicados por el DANE mensualmente hasta mayo de 2007 y de acuerdo a eso se hace todo el cálculo en una hoja de cálculo de Excel, entonces pues así llegamos al valor de 750.000 pesos aproximadamente que sería el valor que lo mencionaba como valor inicial del comienzo del contrato por integro de energía. DR. GONZÁLEZ: Alguna vez le presentó eso al arrendador porque es que aquí estamos llenos de afirmaciones, pero muy pocas pruebas? 90 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 650 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) SR. VARELA: No señor, eso no se presentó y sí se discutió en el encuentro realizado en enero solicitado por ustedes en el cual lo que buscábamos era llegar era a un tipo de acuerdo. '1115 En estos términos, como ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: "En este sentido, puntualizó la Corte que el pago de obligaciones dinerarias con el correspondiente ajuste, <<. •• 'lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada 'corrección monetaria' (G.J, Ts.
CLXXXIV, pág. 25, y CC Pág. 20}, es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (cas. Civ. De 8 de junio de 1999; exp: 5127)», lo que quiere significar que «el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales», ya que «la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía» (se subraya; cas.
Civ. De 9 de septiembre de 1999; exp. 5005; Vid: cas. Civ. De 28 de junio de 2000; exp: 5348). Al fin y al cabo, como bien se ha corroborado por la doctrina especializada, «no estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil116 sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo. iSólo eso, y nada más que eso!» (cas.
Civ. De 19 de noviembre de 2001; exp.: 6094). "117 116. Pues bien, al analizar tanto la súplica resarcitoria inserta en el libelo pretensor, como la sentencia impugnada extraordinariamente, se colige que el Tribunal no se equivocó al decidir en la forma como lo hizo, dado que en verdad, en ésta no se concedió más de lo requerido, sino la misma cantidad, pero traída a valor presente, comportamiento judicial que lejos de desbordar el orden jurídico, lo respeta y preserva, mayor aún, si se tiene en cuenta que la actualización del monto del perjuicio, lo que comporta es desarrollo del principio de equidad y plenitud del pago implícitamente solicitado; por lo que tal reajuste no puede ser considerado simplemente restitutorio o reparador, sino como un factor compensatorio, con el que se 115 Folio 35 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 16 de mayo de 2014. Rad: 0800 1-31-03-011- 2008-00263-0 l. M.P.: Ruth Marina Díaz. 117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de mayo de 20 l O. Rad: 733 l 9-3 1-03-002- 2001-00161-0 l. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. 91 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 651 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) mantiene el poder adquisitivo de la moneda, cuando por el transcurso del tiempo, ésta se devalúa." (subrayas del Tribunal) Procede entonces el Tribunal a actualizar los valores adeudados por la arrendataria de vigencias pasadas con el índice de precios al consumidor, aplicando para el efecto los índices certificados por el DANE y la fórmula que de forma reiterada ha utilizado la Corte Suprema de Justicia para este efecto, así: Fórmula: Íf Vp= Vh Íi En donde: Vp: Valor presente que debe calcularse Vh: Valor histórico o aquel que se va a actualizar lf: índice final li: índice inicial118 Valor histórico IPC INICIAL - IPC FINAL a Factor de Valo actualizado a Mes mensual vigente para el mayo 31 de actualización mayo 31 de 2019 mes anterior 2019 may-07 1.200.000 63,85 102,44 1,604385278 1.925.262 jun-07 1.200.000 64,05 102,44 1,599375488 1.919.251 jul-07 1.200.000 64,12 102,44 1,597629445 1.917.155 ago-07 1.200.000 64,23 102,44 1,594893352 1.913.872 sept-07 1.200.000 64,14 102,44 1,597131275 1.916.558 oct-07 1.200.000 64,20 102,44 1,595638629 1.914.766 118 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 28 de junio de 2019. Rad: 1100 l-02-03- 000-2018-02245-00. M.P.: Ariel Salazar Ramírez. 92 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 652 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Cont ra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) nov-07 1.200.000 64,20 102,44 1,595638629 1.914.766 dic-07 1.200.000 64,51 102,44 1,587970857 1.905.565 ene-08 1.200.000 64,82 102,44 1,580376427 1.896.452 feb-08 1.200.000 65,51 102,44 1,563730728 1.876.477 mar-08 1.200.000 66,50 102,44 1,540451128 1.848.541 abr-08 1.200.000 67,04 102,44 1,528042959 1.833.652 may-08 1.200.000 67,51 102,44 1,517404829 1.820.886 jun-08 1.200.000 68,14 102,44 1,503375404 1.804.050 jul-08 1.200.000 68,73 102,44 1,490469955 1.788.564 ago-08 1.200.000 69,06 102,44 1,483347813 1.780.017 sept-08 1.200.000 69,19 102,44 1,480560775 1.776.673 oct-08 1.200.000 69,06 102,44 1,483347813 1.780.017 nov-08 1.200.000 69,30 102,44 1,478210678 1.773.853 dic-08 1.200.000 69,49 102,44 l,474168945 1.769.003 ene-09 1.200.000 69,80 102,44 1,467621777 l. 761.146 feb-09 1.200.000 70,21 102,44 1,459051417 1.750.862 mar-09 1.200.000 70,80 102,44 1,446892655 1.736.271 abr-09 1200.000 71,15 102,44 l,439775123 1.727.730 may-09 1.200.000 71,38 102,44 1,435135892 1.722.163 jun-09 1.200.000 71,39 102,44 1,434934865 1.721.922 jul-09 1.200.000 71,35 102,44 1,435739313 1.722.887 ago-09 1.200.000 71,32 102,44 1,436343242 l. 723.612 sept-09 1.200.000 71,35 102,44 1,435739313 1.722.887 oct-09 1.200.000 71,28 102,44 1,43714927 1.724.579 nov-09 1.200.000 71,19 102,44 1,438966147 1.726.759 dic-09 1.200.000 71,14 102,44 1,439977509 1.727.973 ene-10 1.200.000 71,20 102,44 1,438764045 1.726.517 feb-10 1.200.000 71,69 102,44 1,428930116 1.714.716 mar-10 1.200.000 72,28 102,44 1,417266187 1.700.719 abr-10 1.200.000 72,46 102,44 1,413745515 1.696.495 may-10 1.200.000 72,79 102,44 1,407336173 1.688.803 jun-10 1.200.000 72,87 102,44 1,405791135 1.686.949 jul-10 1.200.000 72,95 102,44 1,404249486 1.685.099 ago-10 1.200.000 72,92 102,44 1,404827208 1.685.793 93 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 653 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) sept-10 1.200.000 73,00 102,44 1,403287671 1.683.945 oct-10 1.200.000 72,90 102,44 1,40521262 1.686.255 nov-10 1.200.000 72,84 102,44 1,406370126 1.687.644 dic-10 1.200.000 72,98 102,44 1,403672239 1.684.407 ene-11 1.200.000 73,45 102,44 1,394690265 1.673.628 feb-11 1.200.000 74,12 102,44 1,382083108 1.658.500 mar-11 1.200.000 74,57 102,44 1,373742792 1.648.491 abr-11 1.200.000 74,77 102,44 1,370068209 1.644.082 may-11 1.200.000 74,86 102,44 1,368421053 1.642.105 jun-11 1.200.000 75,07 102,44 1,364593046 1.637.512 jul-11 1.200.000 75,31 102,44 1,360244323 1.632.293 ago-11 1.200.000 75,42 102,44 1,358260408 1.629.912 sept-11 1.200.000 75,39 102,44 1,358800902 1.630.561 oct-11 1.200.000 75,62 102,44 1,354668077 1.625.602 nov-11 1.200.000 75,77 102,44 1,351986274 1.622.384 dic-11 1.200.000 75,87 102,44 1,350204297 1.620.245 ene-12 1.200.000 76,19 102,44 1,344533403 1.613.440 feb-12 1.200.000 76,75 102,44 1,334723127 1.601.668 mar-12 1.200.000 77,22 102,44 1,326599327 1.591.919 abr-12 1.200.000 77,31 102,44 1,325054973 1.590.066 may-12 1.200.000 77,42 102,44 1,323172307 1.587.807 jun-12 1.200.000 77,66 102,44 1,319083183 1.582.900 jul-12 1.200.000 77,72 102,44 1,318064848 1.581.678 ago-12 1.200.000 77,70 102,44 1,318404118 1.582.085 sept-12 1.200.000 77,73 102,44 1,317895279 1.581.474 oct-12 1.200.000 77,96 102,44 1,314007183 1.576.809 nov-12 1.200.000 78,08 102,44 1,311987705 1.574.385 dic-12 1.200.000 77,98 102,44 1,313670172 1.576.404 ene-13 1.200.000 78,05 102,44 1,312491992 1.574.990 feb-13 1.200.000 78,28 102,44 1,308635667 1.570.363 mar-13 1.200.000 78,63 102,44 1,302810632 1.563.373 abr-13 1.200.000 78,79 102,44 1,300164996 1.560.198 may-13 1.200.000 78,99 102,44 1,296873022 1.556.248 jun-13 1.200.000 79,21 102,44 1,293271052 1.551.925 jul-13 1.200.000 79,39 102,44 1,290338834 1.548.407 ago-13 1.200.000 79,43 102,44 1,289689034 1.547.627 sept-13 1.200.000 79,50 102,44 1,288553459 1.546.264 94 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 654 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) oct-13 1.200.000 79,73 102,44 1,284836323 1.541.804 nov-13 1.200.000 79,52 102,44 1,288229376 1.545.875 dic-13 1.200.000 79,35 102,44 1,290989288 1.549.187 ene-14 1.200.000 79,56 102,44 1,287581699 1.545.098 feb-14 1.200.000 79,95 102,44 1,281300813 1.537.561 mar-14 1.200.000 80,45 102,44 1,273337477 1.528.005 abr-14 1.200.000 80,77 102,44 1,268292683 1.521.951 may-14 1.200.000 81,14 102,44 1,262509243 1.515.011 jun-14 1.200.000 81,53 102,44 1,256470011 1.507.764 jul-14 1.200.000 81,61 102,44 1,255238329 1.506.286 ago-14 1.200.000 81,73 102,44 1,253395326 1.504.074 sept-14 1.200.000 81,90 102,44 1,250793651 1.500.952 oct-14 1.200.000 82,01 102,44 1,249115961 1.498.939 nov-14 1.200.000 82,14 102,44 1,247139031 1.496.567 dic-14 1.200.000 82,25 102,44 1,245471125 1.494.565 ene-15 1.200.000 82,47 102,44 1,24214866 1.490.578 feb-15 1.200.000 83,00 102,44 1,234216867 1.481.060 mar-15 1.200.000 83,96 102,44 1,220104812 1.464.126 abr-15 1.200.000 84,45 102,44 1,213025459 1.455.631 may-15 1.200.000 84,90 102,44 1,206595995 1.447.915 jun-15 1.200.000 85,12 102,44 1,203477444 1.444.173 jul-15 1.200.000 85,21 102,44 1,202206314 1.442.648 ago-15 1.200.000 85,37 102,44 1,199953145 1.439.944 sept-15 1.200.000 85,78 102,44 1,194217766 1.433.061 oct-15 1.200.000 86,39 102,44 1,185785392 1.422.942 nov-15 1.200.000 86,98 102,44 1,17774201 1.413.290 dic-15 1.200.000 87,51 102,44 1, 170609073 1.404. 731 ene-16 1.200.000 88,05 102,44 1,163429869 1.396.116 feb-16 1.200.000 89,19 102,44 1,148559256 1.378.271 mar-16 1.200.000 90,33 102,44 1,134063988 1.360.877 abr-16 1.200.000 91,18 102,44 1,123491994 1.348.190 may-16 1.200.000 91,63 102,44 1, 1179 7 4463 1.341.569 jun-16 1.200.000 92,10 102,44 1,112269273 1.334.723 jul-16 1.200.000 92,54 102,44 1,106980765 1.328.377 ago-16 1.200.000 93,02 102,44 1,101268544 1.321.522 sept-16 1.200.000 92,73 102,44 1,104712606 1.325 655 oct-16 1.200.000 92,68 102,44 1,105308589 1.326.370 95 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 655 TOTAL Tribunal Arbitra l EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) nov-16 1.200.000 92,62 102,44 1,106024617 1.327.230 dic-16 1.200.000 92,73 102,44 1,104712606 1.325.655 ene-17 1.200.000 93,11 102,44 1,10020406 1.320.245 feb-17 1.200.000 94,07 102,44 1,088976294 1.306.772 mar-17 1.200.000 95,01 102,44 1,078202294 1.293.843 abr-17 1.200.000 95,46 102,44 1,073119631 1.287. 744 may-17 1.200.000 95,91 102,44 1,068084663 1.281.702 jun-17 1.200.000 96,12 102,44 1,065751144 1.278.901 jul-17 1.200.000 96,23 102,44 1,06453289 1.277.439 ago-17 1.200.000 96,18 102,44 1,065086297 1.278.104 sept-17 1.200.000 96,32 102,44 1,063538206 1.276.246 oct-17 1.200.000 96,36 102,44 1,063096721 1.275.716 nov-17 1.200.000 96,37 102,44 1,062986407 1.275.584 dic-17 1.200.000 96,55 102,44 1,061004661 1.273.206 ene-18 1.200.000 96,92 102,44 1,056954189 1.268.345 feb-18 1.200.000 97,53 102,44 1,050343484 1.260.412 mar-18 1.200.000 98,22 102,44 1,042964773 1.251.558 abr-18 1.200.000 98,45 102,44 1,040528187 1.248.634 may-18 1.200.000 98,91 102,44 1,03568901 1.242.827 jun-18 1.200.000 99,16 102,44 1,033077854 1.239.693 jul-18 1.200.000 99,31 102,44 1,031517471 1.237.821 ago-18 1.200.000 99,18 102,44 1,03286953 1.239.443 sept-18 1.200.000 99,30 102,44 1,031621349 1.237.946 oct-18 1.200.000 99,47 102,44 1,029858249 1.235.830 nov-18 1.200.000 99,59 102,44 1,028617331 1.234.341 dic-18 1.200.000 99,70 102,44 1,027482447 1.232.979 ene-19 1.200.000 100,00 102,44 1,024400000 1.229.280 feb-19 1.200.000 100,60 102,44 1,018290258 1.221.948 mar-19 1.200.000 101,18 102,44 1,012453054 1.214.944 abr-19 1.200.000 101,62 102,44 1,008069278 1.209.683 may-19 1.200.000 102,12 102,44 1,003133568 1.203.760 174.000.000 223.580.100 Atendiendo los desarrollos jurisprudenciales citados y la normativa enunciada, para principios de junio de 2019 existía una prestación determinada en su cuantía, esto es líquida, a cargo de la arrendataria por concepto del reembolso del consumo de energía actualizada con el IPC equivalente a $223.580.100, la cual, conforme al material probatorio 96 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 656 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) recaudado no fue pagada oportunamente por la arrendataria, esto es en el mes de junio de 2019, produciéndose así la mora de la arrendat aria en el pago de la suma adeudada.
Igualmente, para los meses de junio y julio, la convocada debía pagar a la convocante por concepto del consumo de energía un valor mensual de $1.200.000, y a partir de agost o de 2019 la suma de $1.300.000. Las pruebas recaudadas evidencian que en el año 2019 la demandada hizo los siguientes pagos a la demandante: • El 15 de noviembre de 2019, la demandada pagó a la demandante la suma $176.400.000 (folio 70 del Cuaderno de Pruebas No. 2). • El 26 de noviembre de 2019, la demandada pagó a la demandante la suma de $5.200.000 (folio 69 del Cuaderno de Pruebas No. 2) Así las cosas, se acreditó en el proceso que la demandada hizo unos pagos a la demandante en el mes de noviembre, los cuales, conforme a lo que se ha determinado, debían haberse efectuado a partir del mes junio, y por un monto mayor, atendiendo la actualización de la prestación adeudada.
Se concluye entonces que, a partir del mes de junio de 2019, la convocada se constituyó en mora en el pago de las obligaciones dinerarias que para ese momento eran líquidas y determinadas, e igualmente incurrió en mora en el pago del reembolso de la energía de los meses de junio a octubre de 2019. En consecuencia prosperará parcialmente la pretensión segunda, con las prec1s1ones efectuadas, en el sentido de que al haber incumplido la demandada la obligación de instalar el contador independiente con conexión directa a Codensa y la consecuente obligación de pagar la energía consumida, la convocada es responsable de los perjuicios materiales derivados de su incumplimiento, los cuales, en este caso, al tratarse de una obligación dineraria se concretan en que, aunque la demandada hizo unos pagos, el pago de la prestación debida no fue integral, ni incluyó los intereses de mora causados a partir del mes de junio de 2019, conforme se determinará a continuación. En cuanto a los perjuicios 97 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 657 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) inmateriales reclamados, le asiste razón a la demandada, en el sentido de que en el proceso no se acreditó la causación de perjuicios de esta naturaleza.
Por lo anterior, prospera parcialmente la excepción propuesta por la convocada denominada 11lnexistencia de perjuicios materiales. Excepción de pago del reembolso por concepto de servicio de energía a razón de $1.200.000 mensuales desde mayo de 2007 hasta julio de 2019", en el sentido y términos antes señalados, y prospera la excepción titulada 11inexistencia de perjuicios inmateriales reclamados en la pretensión segunda de la demanda".
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede entonces determinar si, en los términos de la pretensión quinta, la convocada debe pagar a la demandante la suma de $181.200.000 actualizada a la fecha del laudo, por compensación por energía a razón de $1.200.000 mensuales por 151 meses, y si hay lugar al reconocimiento de los intereses cuyo pago solicita la demandante en la pretensión sexta, para lo cual procede el Tribunal a determinar los valores adeudados por la convocada a la convocante, considerando los pagos que hizo la demandada en noviembre del 2019, y los criterios fijados para la causación de intereses moratorias.
Para noviembre de 2019, conforme a las consideraciones anteriores, la arrendataria adeudaba a la arrendadora por concepto de reembolso del consumo de energía: (i) $223.580.100 correspondiente al consumo pasado de los meses de mayo de 2007 a mayo de 2019 incluida la actualización con IPC. (ii) $2.400.000 por concepto del consumo de energía de los meses de junio y julio de 2019.
(iii) $3.900.000 por concepto del consumo de energía de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2019. Y para principios de diciembre, la arrendataria debía haber pagado adicionalmente la suma de un $1.300.000 por el consumo de noviembre que tampoco fue pagada oportunamente. En estos términos, a partir del mes de junio de 2019, existía una obligación líquida de la arrendataria de pagar: (i) el consumo pasado de energía, cuyo monto fue acorado a principios de junio de 2019 en la suma de 1.200.000 mensuales para un total actualizado de 98 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 658 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) $223.580.100; y (ii) el consumo futuro de energía por un valor de $1.200.000 para los meses de junio y julio y a partir del mes de agosto de 2019 $1.300.000 mensuales.
Esta obligación no fue cumplida oportunamente por la demandada, pues como se evidenció en el trámite, solo en noviembre de 2019 la demandada hace unos pagos por concepto del reembolso de energía. En consecuencia, la arrendataria incurrió, a partir del mes de junio de 2019, en mora en el pago de las prestaciones dinerarias a su cargo, y por tanto deben liquidarse los intereses moratorias correspondientes.
Como precisó la Corte Suprema de Justicia 11Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido 1 ' 119. Para la liquidación de los intereses de mora causados a partir de junio de 2019 sobre las sumas adeudadas por la arrendataria, se aplicará la tasa pactada en el contrato - cláusula décimo quinta-, equivalente al dos por ciento mensual (2%), teniendo en cuenta que en ningún momento supere la máxima tasa legal del interés de mora.
Ahora bien, atendiendo los planteamientos de las partes en torno a la liquidación de los intereses moratorias, corresponde definir si para este efecto, tratándose de un negocio mercantil, debe aplicarse la fórmula del interés compuesto o el simple. El artículo 886 del Código de Comercio dispone: "Art. 886. Intereses sobre intereses. Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos." Esta disposición es clara en el sentido de que los intereses pendientes no producen intereses salvo en los dos supuestos señalados, y siempre que se trate de intereses debidos con un año de anterioridad.
En relación con esta disposición estableció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de agosto de 2008 lo siguiente: 119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de agosto de 2008. Radicado No.: l 1001- 3103-022- l 997-14171-0l. M.P.: William Namén Vargas. 99 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 659 Tribunal Arbitra l EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978),.
"El anatocismo, está permitido de manera excepcional, restrictiva, limitativa y regulada por el ordenamiento jurídico en determinadas, específicas y concretas hipótesis, por fuera de las cuales es inadmisible e ilegal. j. El artículo 886 del Código de Comercio es norma especial aplicable a los negocios jurídicos mercantiles y no es susceptible de interpretación ni aplicación extensiva, salvo norma expresa de la ley que así lo disponga.
El precepto establece un título de imputación normativa de la prestación de pagar intereses sobre intereses estableciendo presupuestos concurrentes ineludibles para su procedencia excepcional y limitada. k. La recta inteligencia del artículo 886 del Código de Comercio conforme al cual, "[/]os intereses pendientes no producirán intereses", salvo en los casos expresos, taxativos, limitativos, restrictivos y excepciona/es consagrados en el precepto, se orienta a la finalidad exclusiva de retribuir al acreedor la ociosidad del dinero representativo de los intereses ya devengados, exigibles, atrasados y no pagados oportunamente, es decir, compensar el costo de oportunidad de no tenerlos a su disposición como consecuencia de la mora y durante ésta.
La exigencia de la mora para que los intereses puedan engendrar nuevos intereses, según el sentido natural, lógico, elemental y obvio de la expresión "intereses pendientes", "atrasados", exigibles", no "pagados oportunamente" y "debidos con un año de anterioridad", se predica de la prestación de pagar intereses y no de la obligación principal, siendo, jurídicamente factible que el deudor se encuentre cumplido en la obligación principal y en mora solo de la prestación de intereses remuneratorios.
Cuando el deudor incurre en mora de la prestación principal, por y a partir de ésta, se constituye la obligación de pagar intereses moratorias y el acreedor podrá exigirlos con aquélla mientras persista, siendo inadmisible reclamarlos con intereses remuneratorios, salvo claro está los causados antes de la mora. Tampoco puede pretender sobre los intereses moratorias causados nuevos intereses remuneratorios, los cuales retribuyen el capital durante el plazo y, con más veras, moratorias constitutivos de la sanción e indemnización del perjuicio causado por la mora, por ser incompatibles, tanto cuanto más que con esta práctica se desconocerían incluso los límites tarifados imperativos regulados por la ley. 100 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 660 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Si, como está dicho, la prestación principal puede generar intereses remuneratorios o de mora, siendo en línea de principio inadmisible exigirlos simultáneamente por su función diversa e incompatible y la finalidad del artículo 886 del Código de Comercio al disciplinar la producción de intereses sobre los intereses pendientes, dándose las restantes condiciones concurrentes normativas, consiste en retribuir el dinero de los "intereses pendientes", "atrasados", "exigibles", "que no han sido pagados oportunamente" (artículo 1º, Dec. 1454 de 1989} y "debidos con un año de anterioridad, por lo menos", se concluye que los intereses susceptibles de producir nuevos intereses, no son otros sino los remuneratorios, o sea, los que retribuyen el dinero de los intereses causados, devengados y respecto de cuyo pago el deudor está en mora.
Captada en estos términos la norma, los intereses moratorias no pueden generar nuevos intereses. Sólo los remuneratorios. No de otra forma puede entenderse el precepto, porque con absoluta claridad y precisión, preceptúa que los pendientes "no producirán intereses", vinculando a la producción del dinero y no a la mora, la causa primaria, genuina e indiscutible de su generación, concibiéndolos como frutos o productos del dinero y no como sanción de la mora.
"12º En los términos de la norma y jurisprudencia citada, en este caso no se configura ninguna de las excepciones previstas en el artículo 886 del Código de Comercio para que sea posible liquidar intereses sobre los intereses causados. En consecuencia, para la liquidación de los intereses de mora adeudados por la arrendataria con ocasión de la mora en el pago de los valores establecidos por concepto del consumo de energía, se aplicará la tasa acordada del dos porciento mensual-cláusula décima quinta - calculada a partir de la fórmula del interés simple, de tal manera que no se generen intereses sobre los intereses pendientes como lo exige la disposición mercantil citada.
La liquidación que hace el Tribunal de los intereses de mora al 15 de noviembre de 2019 es la siguiente aplicando la tasa del 2% mensual, y teniendo en cuenta que en ningún momento sobrepase la máxima tasa legal: 120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacón Civil. Sentencia del 27 de agosto de 2008. Radicado No.: 11001- 3103-022- 1997-1417 I-0 l. M.P.: William Namén Vargas. 101 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 661 Tribuna l Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) (1) Intereses de mora causados a partir de junio de 2019 sobre el valor adeudado de $223.580.100 correspondiente al consumo pasado de los meses de mayo de 2007 a mayo de 2019: Mes Tasa Valor adeudado a 31 de mayo de 2019 Intereses jun-19 2% $ 223.580.100 $ 4.471.602 jul-19 2% $ 223.580.100 $ 4.471.602 ago-19 2% $ 223.580.100 $ 4.471.602 sept-19 2% $ 223.580.100 $ 4.471.602 oct-19 2% $ 223.580.100 $ 4.471.602 nov-19 2% $ 223.580.100 $ 2.235.801 TOTAL $ 24.593.811 Para el mes de noviembre se ca lcula la mora sobre los primeros 15 días (medio mes), ten iendo en cuenta que el primer pago lo hizo la convocada el 15 de noviembre de 2019.
(i) Intereses de mora causados a partir de julio de 2019 sobre los consumos de energía de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2019: Mes capital Valor Tasa Periodo Deuda intereses Adeudado jun-19 $ 1.200.000 2% 4 $ 96.000 jul-19 $ 1.200.000 2% 3 $ 72.000 ago-19 $ 1.300.000 2% 2 $ 52.000 sept-19 $ 1.300.000 2% 1 $ 26.000 oct-19 $ 1.300.000 2% o$ - TOTAL $ 6.300.000 $ 246.000 Se precisa que sobre el consumo de octu bre de 2019 no se liquida intereses de mora, en tanto su pago debía hacerse en noviembre de 2019.
Conforme a la anterior liquidación, para el 15 de noviembre de 2019 la arrendataria adeudaba a la arrendadora por concepto de consumo de energía, las siguientes sumas: (i) Por concepto del consumo de energía del periodo comprendido entre mayo de 2007 y octubre de 2019 la suma de $229.880.100, equivalente 102 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 662 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) a la sumatoria del valor actualizado de los meses de mayo de 2007 a mayo de 2019 - $223.580.100- más el valor acordado por el consumo de energía de los meses de junio a octubre de 2019 -$6.300.000-.
(ii) Por concepto de intereses de mora la suma de $24.839.811. Total adeudado al 15 de noviembre de 2019: $254. 719.911. Teniendo en cuenta que para noviembre de 2019 la demandada pagó a la demandante la suma de $181.600.000, concluye el Tribunal que el valor adeudado a finales de noviembre de 2019 por concepto de los consumos de energía de mayo de 2007 a octubre de 2019 era de $73.119.911 por concepto de capital - imputando los pagos efectuados primero a intereses y después a capital conforme a lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil-.
Para principios de diciembre se causaba adicionalmente el pago del consumo de energía del mes de noviembre de 2019, con lo cual, para principios de diciembre, el valor adeudado por concepto de consumos de energía en el periodo comprendido entre mayo de 2007 a noviembre de 2019 (151 meses), atendiendo los pagos efectuados el 15 y 25 de noviembre de 2019, era de $74.419.911.
En la pretensión cuarta la convocante pide que se condene a la demandada a pagar a la demandante la suma de "181.200.000.oo, por concepto de indemnización de perjuicios materiales consistentes en el pago de la compensación por energía a razón de $1.200.000 mensuales por 151 meses". Conforme a las anteriores consideraciones, el Tribunal accederá parcialmente a esta pretensión y condenará a la demandada a pagar a la demandante la suma de setenta y cuatro millones cuatrocientos diecinueve mil novecientos once pesos {$74.419.911) por concepto de los consumos de energía de 151 meses.
En cuanto a los pagos que hizo la arrendataria a partir de enero de 2019, referidos en los alegatos de conclusión de la convocante, estos no están cobijados por la pretensión cuarta, en tanto esta se refiere expresamente a 151 meses, esto es a los consumos de energía entre mayo de 2007 y noviembre de 2019. Sobre el valor adeudado por la convocada por concepto de consumo de energía de los meses de mayo de 2007 a noviembre de 2019, equivalente a $74.419.911, el cual, se advierte no ha sido pagado por la convocada, en tanto los pagos posteriores a noviembre 103 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 663 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978} de 2019 corresponden al pago del consumo de energía de los meses de diciembre de 2019 en adelante, se liquidarán intereses moratorias con la tasa pactada aplicando la fórmula de interés simple a partir del mes de diciembre de 2019 hasta la fecha del laudo así: Mes Tasa Valor adeudado a Intereses diciembre de 2019 dic-19 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 ene-20 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 feb-20 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 ma r-20 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 abr-20 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 may-20 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 jun-20 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 jul-20 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 ago-20 2% $ 74.419.911 $ 1.488.398 23/ 09/20 2% $ 74.419.911 $ 1.141.105 TOTAL $ 14.536.689 En estos términos se accederá parcialmente a la pretensión quinta y se condenará a la demandada a pagar a la demandante la suma de catorce millones quinientos treinta y seis mil seiscientos ochenta y nueve pesos ($14.536.689) por concepto de los intereses de mora adeudados a la fecha del laudo en los términos de la cláusula décima quinta del Contrato.
Con las precisiones efectuadas, se declarará igualmente que prosperan parcialmente las excepciones propuestas por la demandada denominadas: (i) "improcedencia del cobro de intereses moratorias" y "mora creditoris", en el sentido que como se indicó, la mora de la arrendataria se configura cuando se concreta y determina el valor de la obligación adeudada, esto es a partir de junio de 2019; e (ii) "lnaplicabilidad de mecanismos de corrección monetaria e intereses de mora" en el sentido que, como se est ableció, la suma adeudada por la arrendataria no es la señalada en la pretensión, sin embargo, contrario a lo afirmado en la excepción sí es procedente aplicar intereses moratorias en los periodos ya indicados.
La arrendataria no hizo el pago completo de las obligaciones a su cargo, y quedó adeudando a la arrendadora los valores referidos por concepto del consumo de energía y los intereses 104 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 664 Tribunal Arbit ral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) de mora especificados.
En estos términos no prospera la excepción formulada por la demandada denominada "enriquecimiento sin causa". 2.4. Sobre la excepción de prescripción En la contestación de la demanda la convocada planteó la excepción de prescripción así: "Sin perjuicio de lo expuesto en las excepciones precedentes sobre la improcedencia de las pretensiones de la demanda, la pretensión de reembolso de los costos del servicio de energía eléctrica, así como los intereses moratorias de que trata la cláusula 15 del contrato, estarán limitados por la prescripción extintiva lo que deberá ser declarado por el despacho, derivando ello en la denegación de las pretensiones de la demanda.
" 121 En relación con esta excepción, la convocante alega que existió una renuncia tácita de la prescripción en los términos del artículo 2514 del Código Civil. Sobre la excepción planteada se considera: La prescripción es un modo de extinguir las acciones - art. 2512 del Código Civil-, la cual debe ser alegada por vía de acción o de excepción - art. 2513 del Código Civil -.
La prescripción es renunciable expresa o tácitamente como lo dispone el artículo 2514 del Código Civil que dice: "Artículo 2514. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por eiemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazos.
" (subrayas del Tribunal) En estos términos, la prescripción puede ser renunciada después de cumplida, de forma expresa o tácita. La renuncia es expresa cuando existe una declaración de voluntad en ese sentido, fácilmente verificable, y es tácita cuando se puede deducir de la conducta 121 Folio 23 1 del Cuaderno Principal No. 1. 105 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 665 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) inequívoca de la parte que es su intención reconocer el derecho del acreedor, como es el caso de que cumplida la prescripción el deudor paga la deuda.122 Examinadas las pruebas recaudadas, existe evidencia documental y testimonial que demuestran de forma fehaciente que en mayo de 2019 la arrendataria reconoció que le correspondía pagar los consumos de energía correspondientes al periodo comprendido entre mayo de 2007 a abril de 2019, y procedió a acordar con la arrendadora el valor mensual para este efecto.
Posteriormente en el mes de noviembre de 2019 la demandada hace unos pagos, los cuales al remitir los soportes correspondientes afirma que se trata del pago de los consumos de energía de los meses de mayo de 2007 a noviembre de 2019 (folios 67 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2). En consecuencia, se observa que existe una conducta clara de la arrendataria que evidencia su intención de reconocer el derecho del acreedor de que se le pague los consumos de energía del periodo que podía ser objeto del beneficio de la prescripción - mayo de 2007 a noviembre de 2009-.
Se configura así una renuncia a la prescripción de la demandada en lo que se refiere a las pretensiones de la demandante relativas al pago de la compensación por energía de periodos que podrían ser objeto de este beneficio. En relación con los intereses pretendidos en la pretensión quinta, en la medida en que como se determinó, con anterioridad al mes de junio de 2019 no hay lugar a liquidar los intereses reclamados por la demandante, en los términos inciso tercero del artículo 292 del Código General del Proceso, no hay lugar a pronunciarse sobre la excepción de prescripción en relación con los intereses.
Los intereses a cuyo pago se condenará a la demandada se causaron con posterioridad a mayo de 2019, reclamación esta que naturalmente no está prescrita atendiendo la fecha de presentación de la demanda. 122 "La renuncia puede ser expresa o tácita. La primera se produce cuando el deudor pone de manifiesto su voluntad de no alegarla, y la segunda se infiere de hechos inequívocos que sean indicativos de su intención de no aprovecharse del beneficio de la prescripción, como cuando una vez cumplida, el que debe dinero, paga intereses o pide plazos.
La omisión de invocarla en el momento procesal oportuno constituye también renuncia tácita, pero la renuncia nunca se presume". Marcela Castro de Cifuentes "La Prescripción Extintiva". En: "Derecho de las Obligaciones", Tomo II, Volumen 2, Ediciones Uniandes Editorial Temis, 2013, p. 340. 106 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 666 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Por las razones expuestas no prospera la excepción propuesta por la demandada denominada (/Prescripción".
En este orden de ideas, resta al Tribunal pronunciarse sobre la pretendida aplicación de la sanción establecida en la cláusula octava del Contrato (pretensión sexta) y la pretensión de terminación (tercera), a lo que procede enseguida. 2.5. Sobre la pretensión sexta de la demanda arbitral - Análisis sobre la aplicabilidad de la sanción de la cláusula octava del Contrato (cláusula penal) Mediante la pretensión sexta del escrito de la demanda, la convocante solicitó al Tribunal Arbitral que se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al pago a favor de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA -PROPIEDAD HORIZONTAL, de la sanción prevista en la cláusula octava del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes.
La referida cláusula octava es una cláusula penal que señala lo siguiente: "La mora en la entrega del inmueble, cuando la ARRENDATARIA esté obligada a entregarlo, de acuerdo con el Código de Comercio y al presente contrato, la mora en el pago del precio del arrendamiento por fuera del término previsto en la cláusula TERCERA, la destinación del inmueble para fines reñidos con la moral, las buenas costumbres, la higiene o el fin previsto en la cláusula CUARTA, o la violación de cualquiera de las obligaciones que la Ley o este contrato impone a la ARRENDATARIA, darán derecho a la ARRENDADORA para exigir la restitución del inmueble, sin necesidad de requerir a la ARRENDATARIA privada o iudicialmente.
En el evento anterior, la ARRENDATARIA pagará a la ARRENDADORA, a título de cláusula penal, una suma igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, exigible eiecutivamente sin necesidad de requerimiento a los cuales renuncia expresamente la ARRENDATARIA. Si por cualquier motivo, la ARRENDADORA incumpliere con las obligaciones a su cargo derivadas de la ejecución del presente contrato y, en especial, con la establecida en la cláusula QUINTA, ella pagará a la ARRENDATARIA, a título de cláusula penal y por cada oportunidad en que se presente el incumplimiento, una suma de igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, suma de dinero que será compensable de las que a ella adeude o llegue a adeudar la ARRENDATARIA sin necesidad de 107 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 667 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) requerimiento a los cuales renuncia expresamente la ARRENDADORA.
"123 (Subrayado fuera del texto) De la cláusula transcrita, el Tribunal concluye que la cláusula penal de este contrato resulta aplicable en los siguientes eventos: (i) cuando se configure mora en el pago del precio del canon de arrendamiento, (ii) cuando se destine el inmueble para fines contrarios a la moral, las buenas costumbres, la higiene o al objeto mismo del contrato, es decir, a la instalación de una estación base de telefonía móvil celula r, o (iii) la violación de cualquiera de las obligaciones que la ley o este Contrato impone a la arrendataria, evento que incluye, por supuesto, la violación a la referida cláusu la sexta del Contrato.
Como se comprobó durante el presente trámite arbitral, la convocada incumplió, primero, su deber de instalar un contador independiente de energía para la facturación mensual directa por parte de Codensa y, luego, omitió el pago de dicho servicio público. Esto, como ya lo estableció el Tribunal, representa un claro incumplimiento del Contrato al tenor de la cláusula penal, en el apartado que señala: "o la violación de cualquiera de las obligaciones que la Ley o este contrato impone a la ARRENDATARIA".
La negociación, en efecto, vía correo electrónico, iniciada el día 9 de mayo de 2019, se originó precisamente como remedio contractual para el incumplimiento de las obligaciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, quien aceptó tanto la falta de instalación del contador, como la fa lta de pago. Esto permitiría concluir que se encuentran cumplidos los supuestos de hecho y de derecho para aplicar las sanciones señaladas en la cláusula penal.
Sin embargo, dado que el Tribunal procedió a reconocer los intereses de mora previstos en la cláusula decimo quinta (en el alcance y las cond iciones descritas en dicho capítulo), concluye que la acumulación de las mismas hace inviable su aplicación, pues se trata de conceptos incompatibles como se explica a continuación. 2.5.1. Tipos de cláusula penal La cláusula penal es una estipulación en la que las partes realizan una tasación anticipada de perjuicios, ya sea compensatorios o moratorias, para el evento del incumplimiento de la obligación, o mora en la satisfacción de la misma.
Doctrinalmente se han distinguido tres t ipos: (i) Moratoria, que se refiere al simple retardo en el cumplimiento de la obligación 123 Folio l 15 del Cuaderno de Pruebas No. l. 108 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 668 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) principal y en la que se exigen la indemnización de los perjuicios generados precisamente por dicha tardanza, (ii) Compensatoria, que contempla una indemnización de perjuicios no por la mora, si no por el incumplimiento de la obligación principal; y (iii) Sancionatoria, o de apremio, que supone el acuerdo sobre una sanción sin perjuicios que busca, precisamente, apremiar al deudor para que cumpla.
Por regla general, dicha tasación anticipada libera al acreedor de t ener que probar tanto los perjuicios como la cu lpa del deudor, pues el mero incumplimiento gatilla su exigibilidad. Cabe decir t ambién que la cláusula penal tiene una naturaleza accesoria, pues su función es asegurar el cu mplimiento de una obligación principal, haciendo que su exigibilidad dependa del incumplimiento o la m ora de ésta.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 7 oct. 1976, G.J. t. CLII, n.º 2393, págs. 446-447, señaló entorno al ent endimiento, alcances y utilidad de la dicha estipulación contractual, lo siguiente: «[... ] La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley 'es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal' (Art. 1592 del C.C).
Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; [... ] Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor. [... ] Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C). 109 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 669 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que 'si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal'.
(Art. 1596 del CC}"124. 2.5.2. Imposibilidad de acumular la sanción prevista en la cláusula penal con el reconocimiento de los intereses moratorias Además de la solicitud hecha en la pretensión sexta de la demanda, esto es, del pago de la sanción prevista en la cláusula penal, la parte convocante solicitó otras dos condenas por concepto de intereses de mora en las pretensiones quinta y octava.
Señalan en efecto dichas solicitudes hechas al Tribunal: "QUINTA: QUE SE CONDENE a la demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a favor de EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA -PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LÓPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S. la suma de $770.575.689.oo, por concepto del interés pactado en la Cláusula Decima Quinta del Contrato de arrendamiento, o lo que resulte probado, calculada desde su inicio hasta la fecha de presentación de la presente demanda, suma que debe ser actualizada a la fecha en que se profiera el Ludo Arbitral.
"OCTAVA: QUE SE CONDENE a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P a reconocer a EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA -PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LÓPEZ TRUJILLO Y CIA SAS sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, intereses moratorias a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, en términos de Ley." Por regla general, dado que la cláusula penal y los intereses moratorias cumplen una finalidad idéntica, esto es, constituyen sanciones que buscan castigar el incumplimiento contractual, aplicarlas simultáneamente significaría consentir una doble imposición derivada de una misma infracción. No ocurre así cuando la cláusu la penal es de naturaleza 124 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 7 de octubre de 1976. G.J. CLII. No. 2393. Páginas 446 - 447. 110 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 670 Tribunal Arbitra l EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) exclusivamente compensatoria, que es aquélla donde se solicita la indemnización pura y simple del perjuicio; y que puede combinarse, en consecuencia, con las estipulaciones que persiguen el cobro de intereses moratorias por retardo en el pago.
Para los demás casos en que la cláusula penal contempla el pago de perjuicios relacionados con la demora en el cumplimiento de una obligación, el pacto conjunto de los intereses de mora resulta obviamente incompatible. Esta regla es la recogida por el artículo 1600 del Código Civil, que est ablece: "Artículo 1600. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena".
A l respecto, señala el Dr. Jaime Arrubla Paucar: 11Como norma general no es posible acumular por el acreedor1 la petición del reconocimiento de la pena y de reconocimiento de la obligación principal1 pero sí expresamente pactan las partes que por el pago de la pena1 no se entiende extinguida la obligación principal1 será procedente la acumulación, como se desprende del texto del artículo 1594 del Código Civil.
Es necesario el pacto expreso de las partes1 en el sentido de establecer un apremio al deudor, una pena por el retardo, que no impide el cumplimiento de la obligación principal. Como el efecto propio de la naturaleza de la cláusula penal, es la de conllevar la indemnización de periuicios, no es posible tampoco reclamar la indemnización de perjuicios y la pena.
Pero resulta que la cláusula penal puede tener otros efectos, como realizar un apremio al deudor para que cumpla bajo amenaza de pena o incluso también un efecto de garantía para el cumplimiento de la obligación principal, en estos eventos será posible acumular el cobro de la pena y de la indemnización de perjuicios, cuando expresa y claramente así se acordó. Si nada se dice, se entiende entonces, por implicar la cláusula penal evaluación anticipada de perjuicios, que el acreedor a su arbitrio podrá reclamar la pena o la indemnización de perjuicios, pero no ambas cosas.
Señala1 en este sentido, el artículo 1600 del Código Civil lo siguiente: "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". Por otro lado, observamos anteriormente1 cómo el contenido del interés moratoria implica la indemnización de perjuicios por el retardo1 de allí que tenemos que admitir, que en principio1 no es posible 111 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 671 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) acumular para el cobro la cláusula penal y los intereses moratorias; y decimos en principio, pues queda a la decisión contractual de las partes advertir que la cláusula penal, no tiene una función de evaluación anticipada de perjuicios ocasionados por la mora del deudor, sino señalar que su función es meramente punitiva o de apremio.
De hacerlo así, perfectamente podrá el acreedor cobrar simultáneamente dicha cláusula penal e intereses moratorias, pero tal manifestación debe ser expresa, porque no siendo así, se presumirá que la cláusula penal tiene como función la estimación anticipada de perjuicios. Si simplemente la cláusula penal, es evaluación anticipada de perjuicios, el acreedor tendrá que decidir, si reclama ésta o si cobra los intereses moratorias, en ambos casos estará liberado de probar que sufrió perjuicios y su cuantía, no puede el deudor alegar que no sufrió perjuicios al acreedor o que alcanzaron menor cuantía. Con el mismo criterio expuesto, se ha venido pronunciando la Superintendencia Bancaria desde mayo 26 de 1977, cuando señaló: "Tanto la cláusula penal como los intereses moratorias obedecen a una misma filosofía consistente en sancionar al deudor que incumple con sus obligaciones; y las diferencias entre dichas figuras obedecen más a razones de forma que de fondo; por lo tanto es incompatible la coexistencia de dichas figuras puesto que con ella se estaría dando lugar a sancionar doblemente por un mismo acto".
" Tal evento sólo sería posible (el de cobrar la cláusula penal y los intereses moratorias) en el caso en que se hubiere estipulado entre los contratantes que la cláusula penal tiene tan solo la función de apremio al deudor, pues como ya I o vimos tal intención debe pactarse expresamente ya que de no decir nada, la ley entiende que su función es la de indemnizar por la mora y por tanto el deudor tan solo estará obligado a pagar la cuantía en que ella se hubiere estipulado".
Para concluir, es procedente advertir, que la cláusula penal, cualquiera que fuere su efecto, se encuentra sometida a la facultad judicial de moderación, cuando ocurra un pacto exagerado de las mismas que rompa el equilibrio prestacional. Los artículos 867 del Código de Comercio y 1601 del Código Civil son el fundamento para las reducciones" 125.
(Subrayado y resaltado fuera del texto). Lo anterior, coincide con la post ura del profesor Jorge Andrés Contreras Calderón: 11 ••• si existe un arte o técnica que se ocupe de la elaboración clara y coherente de los contratos, entre sus reglas debe estar la separación expresa de la pena compensatoria y moratoria; y si del tenor literal se deduce solamente la tasación anticipada de perjuicios 125 ARRUBLA PAUCAR, Jaime.
Foro Colombiano de Juristas. Agosto 13 de 1982. 112 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 672 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) compensatorios, el acreedor tendrá la carga de acreditar los moratorias" 126.
(Sub rayad o y resaltado fuera del texto) Para el Tribunal, es inequívoco que la cláusula penal de que trata la cláusula oct ava del Contrato es una de las del tipo moratoria, no solamente porque así se deduce su tenor literal, sino porque en su sentido teleológico, est á enca minada a resarcir los perjuicios generados por la tardanza en cualquiera de los incumplimientos.
Esto la hace en consecuencia incompatible con la solicitud acumulada de los intereses moratorias pedida en las pretensiones quinta y octava de la demanda. Dice, en efecto la referida cláusula penal del Contrato: 11La mora en la entrega del inmueble, cuando la ARRENDATARIA esté obligada a entregarlo, de acuerdo con el Código de Comercio y al presente contrato, la mora en el pago del precio del arrendamiento por fuera del término previsto en la cláusula TERCERA, la destinación del inmueble para fines reñidos con la moral1 las buenas costumbres1 la higiene o el fin previsto en la cláusula CUARTA, o la violación de cualquiera de las obligaciones que la Ley o este contrato impone a la ARRENDATARIA, darán derecho a la ARRENDADORA para exigir la restitución del inmueble, sin necesidad de requerir a la ARRENDATARIA privada o judicialmente.
En el evento anterior, la ARRENDATARIA pagará a la ARRENDADORA, a título de cláusula penal, una suma igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, exigible ejecutivamente sin necesidad de requerimiento a los cuales renuncia expresamente la ARRENDATARIA. Si por cualquier motivo, la ARRENDADORA incumpliere con las obligaciones a su cargo derivadas de la ejecución del presente contrato y, en especial, con la establecida en la cláusula QUINTA, ella pagará a la ARRENDATARIA, a título de cláusula penal y por cada oportunidad en que se presente el incumplimiento, una suma de igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, suma de dinero que será compensable de las que a ella adeude o llegue a adeudar la ARRENDATARIA sin necesidad de requerimiento a los cuales renuncia expresamente la ARRENDADORA.
" 127 {Subrayado fuera del texto). En mérito de lo expuesto y, dado que el Tribunal procedió a reconocer las sanciones morat orias previstas en la cláusula décimo quinta (en el alcance y las condiciones descritas 126 CONTRERAS CALDERÓN, Jorge Andrés. "la Tasación de Perjuicios mediante Cláusula Penal en el Derecho Colombiano", Págs. 15 y 16.
Revista de Derecho Privado No. 48 de la Universidad de los Andes, Julio - Diciembre de 201 2. 127 Folio 115 del Cuaderno de Pruebas No. l. 113 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 673 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) en dicho capítulo), desestima la procedencia de la aplicación de la cláusula penal hecha en pretensión sexta de la demanda.
Consecuentemente prospera la excepción denominada por la convocada "Improcedencia del pago de la sanción prevista en la cláusula octava del contrato", con la aclaración que su prosperidad es por las razones aquí expuestas y no por los planteamientos que hace la convocada al sustentar esta excepción relativos al cumplimiento del Contrato, los cuales, como ya se determinó se desestimarán. 2.6.
En relación con la pretensión de condena a intereses moratorias a partir de la ejecutoria del laudo arbitral y del cumplimiento inmediato del laudo (pretensiones octava y novena) En las pretensiones octava y novena la demandante pretende: "OCTA VA: QUE SE CONDENE a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a reconocer a EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL representada legalmente por ANIBAL LOPEZ TRUJILLO Y CIA S.A.S. sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, intereses moratorias a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, en términos de ley.
NOVENA: QUE SE ORDENE a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a dar cumplimiento inmediato al Laudo Arbitral que se profiera". En los términos del artículo 305 del Código General del Proceso, se ordenará dar cumplimiento a las condenas impuestas en este laudo arbitral a partir de su ejecutoria, y consecuentemente se causarán intereses moratorias sobre las sumas objeto de la condena a partir del día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitra l y hasta la fecha efectiva del pago.
Habiendo resuelto lo anterior, el Tribunal, por último, desatará lo relacionado con la pretensión tercera sobre terminación del Contrato, como pasamos a ver. 2.7. De la terminación del contrato (pretensión tercera de la demanda) En la pretensión tercera de la demanda la convocante solicita: 114 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 674 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) "TERCERA: QUE SE DECLARE la terminación del contrato de arrendamiento EDIFICIO-CELDA CHICO RESERVADO CN 0355-07, iniciando el 1 de mayo de 2007, suscrito entre las partes en este proceso".
En los fundamentos de derecho la convocante invoca, entre otros, el art ículo 870 del Código de Comercio, el cual establece: "ARTÍCULO 870. En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorias".
Sobre esta pretensión en los alegatos de conclusión manifestó la convocante: "(...) En nuestro entender es claro que el incumplimiento de Colombia Telecomunicaciones existe y fue ocasionado por actos de mala fe y dolo de su parte. De igual manera, se ha probado en el transcurso del proceso el daño causado y se han explicado suficientemente las razones jurídicas y financieras del cálculo de las sumas a las que consideramos debe condenarse a la arrendataria.
Todas las razones expuestas conducen a que resulta muy difícil llevar una relación contractual armoniosa y de cooperación mercantil, lo cual, unido a las razones jurídicas que expusimos, justifica con sobrada razón nuestra solicitud al Tribunal de condenar a la sanción prevista en la cláusula Octava del contrato, la terminación del mismo y el pago de los gastos del proceso arbitral de acuerdo con la cláusula compromisoria y las costas del proceso incluidas las agencias en derecho.
Los anteriores argumentos resultan más que suficientes para solicitar al Tribunal se acceda en su totalidad a las pretensiones de la demanda." En estos términos, observa el Tribunal que la convocante fundamenta la pretensión de terminación del contrato de arrendamiento en el incumplimiento de la arrendataria de sus obligaciones. Por su parte, la convocada se opuso a la prosperidad de la pretensión en mención en los siguientes términos: "Me opongo a esta pretensión por cuanto, mi representada ha cumplido, hasta la fecha, las obligaciones esenciales del contrato; y en cuanto a la obligación pactada en la cláusula sexta 115 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 675 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) del contrato, llegó a un acuerdo con el Arrendador en el 2019, para el pago de los valores atrás mencionados, con lo cual se novó la obligación de hacer por la obligación de pago." En consecuencia, procederá el Tribunal a determinar si hay lugar o no a declarar la terminación del contrato de arrendamiento con ocasión del incumplimiento de la arrendataria, teniendo en cuenta las razones aducidas por la convocante para fundamentar su pretensión. 2.7.1.
Las fuentes legales y jurisprudenciales en materia de terminación del contrato El Contrato sub examine, y cuya terminación solicita la convocante, es un contrato de arrendamiento regido por la legislación mercantil, y en lo no previsto en ella por las disposiciones del Código Civil, tal como se explicó previamente en este mismo laudo arbitral.
Por lo tanto, serán éstas las fuentes principales desde las que se abordará el análisis legal de la pretensión tercera. Tanto la legislación mercantil como la civil protegen al acreedor que ha visto frustrado su interés en la ejecución del contrato a causa del incumplimiento de su contraparte, con la posibilidad de solicitar, a su arbitrio, la resolución o cumplimiento del contrato, y cualquiera que sea la acción elegida por aquel, para acumular a ésta la indemnización de perjuicios.
En ese sentido, el artículo 870 del Código de Comercio dispone: "ARTÍCULO 870. En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorias". A su turno, el Código Civil en su artículo 1546 dispone: "ARTICULO 1546. <CONOIC/ON RESOLUTORIA TACITA>.
En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios". 116 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 676 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Ambas normas otorgan al contratante cumplido la posibilidad de demandar la resolución o terminación del vínculo contractual; sin embargo, difieren en la clase de perjuicios que pueden ser reclamados por el acreedor.
Así, la codificación civil habla genéricamente de la " Indemnización de perjuicios", sin distinguir la naturaleza de éstos, en tanto que, la codificación mercantil, distingue entre perjuicios compensatorios o moratorias, según la elección hecha por el demandante entre exigir la resolución o cumplimiento, de manera que si el demandante solicita el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, entonces sólo podrá solicitar la indemnización de perjuicios moratorias, y si lo que solicita es la resolución del contrato, entonces únicamente podrá pedir la indemnización de perjuicios compensatorios.
Al respecto el profesor Jorge Suescún Mela señala que: 11Esta norma [se refiere al artículo 870 C. de Co.] coincide plenamente con lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, con la única diferencia de que en ese artículo se habla de indemnización de perjuicios en general, sin distinguir entre los compensatorios o moratorias. Sin embargo, esta no es una diferencia de fondo, pues, lógicamente se llega en ambos regímenes -el comercial y el civil- a la misma conclusión en el sentido de que si el demandante opta por pedir la resolución, tendrá derecho a demandar reparación por los perjuicios compensatorios, pues éstos reemplazan el objeto de la prestación debida"128.
Se concluye entonces que bajo la normativa aplicable puede el acreedor pretender la resolución por el incumplimiento contractual, cuando se reúnan los siguientes requisitos: (i) Se trate de un contrato bilateral. (ii) Uno de los contratantes haya incumplido sus obligaciones. (iii) La otra parte, la que alega la terminación, haya cumplido con lo suyo o se haya allanado a cumplir.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en atención al sinalagma contractual que rige los negocios jurídicos bilaterales, y al principio de la conservación del contrato, corresponde al operador jurídico analizar no solo el incumplimiento como fuente del petitorio de aniquilación contractual, sino que se 128 SUESCÚN MELO, Jorge.
Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Editorial Legis - Universidad de Los Andes. Segunda Edición. 2005. Página 48. 117 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 677 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) impone además establecer la gravedad de dicho incumplimiento para la prosperidad de la pretensión. Dicho de ot ra forma, no cualquier clase de incumplimiento tiene la potencialidad de llevar a la terminación del vínculo contractual, pues únicamente tendrá tal entidad aquel incumplimiento que revista la característica de ser grave o esencial.
Lo anterior, por cuanto únicamente una afectación grave o la desaparición del interés del acreedor en la ejecución de la prestación pueden dar lugar a la terminación del Contrato, es en est e caso cuando desaparece el sinalagma que le llevó precisamente a su celebración. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: "En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del Juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra"129.
(negrillas del Tribunal) En providencia posterior, se reiteró esta misma línea de decisión por parte de la Sala de Casación Civil: "6.1. Preliminarmente, se debe recordar que la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro.
Igualmente, se ha indicado que en la institución de que se trata resulta protagónica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinción de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jurídicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administración de justicia la aniquilación de la relación contractual, consistente en que uno de los contratantes -deudor de determinados deberes de prestación- ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales características que puede dar lugar a que se adopte una solución del mencionado temperamento o rigor.
Por lo anterior, cuando se alude al señalado requisito se lo denomina 129 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 1984. M.P.: Humberto Murcia Ballén. 118 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 678 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) como incumplimiento resolutorio, por cuanto no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para eíercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato.
(Énfasis añadido). (...) En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato -en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato"130.
(negrillas del Tribunal) En la misma sentencia que venimos de citar, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en concreto sobre el "cumplimiento tardío" como causal de terminación o resolución del contrato, señalando que para su procedencia es menester que dicho cumplimiento tardío revista, en todo caso, el carácter de grave y esencial: "6.3.
En relación con el cumplimiento tardío como supuesto habilitante para ejercer la facultad resolutoria, la doctrina especializada que se ha ocupado del tema estima que, en atención a las circunstancias particulares, el cumplimiento con retraso puede eclipsar la posibilidad de impetrar la acción resolutoria, y para el efecto razona de la siguiente manera: "{e}I vínculo contractual no debe resolverse en los supuestos de cumplimiento inexacto, siempre claro está, que no asuma caracteres de gravedad, y entre ellos hay que situar el del cumplimiento tardío o extemporáneo, cuando la demora no supere ciertos límites (... }", pues "dado el carácter radical y extraordinario que tiene el remedio resolutorio, el mismo debe reservarse para aquellos supuestos en que se haya quebrantado el programa jurídico-económico querido y plasmado en el contrato, por lo que ante la hipótesis de un sencillo retraso en el cumplimiento de la obligación, que no frustra ni torna indeseables los objetivos perseguidos por el negocio contractual, parece necesario concluir que lo que procede es el mantenimiento del vínculo y 13º CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 18 de diciembre de 2009. Radicado No.: 41001310300419960961601. M.P.: Arturo Solarte. 119 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 679 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) no su extinción. A ello coadyuvan, ciertamente, los principios de conservación del negocio (favor negotii}, el de buena fe que preside la vida de todos los contratos y el que impone odiosa sunt restringenda que debe predicarse respecto a todo recurso sancionador, como lo es el resolutorio".
(...) 6.4. Como se puede observar, la jurisprudencia vigente de la Corporación considera que el cumplimiento tardío o extemporáneo de la obligación no impide que el contratante cumplido pueda ejercer la acción resolutoria del contrato, particularmente cuando el plazo pactado -y desatendido- se pueda considerar esencial, esto es, en aquellos casos en los que la ejecución de la prestación con posterioridad a una cierta oportunidad sea ya inútil al acreedor en cuanto que su interés en el derecho de crédito ha sido definitivamente lesionado, o cuando el incumplimiento genera una frustración del fin práctico perseguido por las partes en el negocio, o, por último, cuando se pueda observar un razonable interés en la resolución del contrato.
Contrario sensu, si las circunstancias del caso concreto permiten concluir que la ejecución retardada de las obligaciones del contratante demandado no presenta características como las anteriormente mencionadas, en cuyo caso, se precisa, se puede considerar que el incumplimiento no tiene la gravedad o la entidad como para ser considerado un incumplimiento resolutorio, criterios como la equidad o la prevención del abuso del derecho, y la aplicación del principio de conservación de los contratos, hacen aconsejable que no se deba estimar la pretensión resolutoria en esas condiciones puesta a consideración de la administración de justicia"131.
En sentencia reciente del 18 de diciembre de 2019, la Corte se pronunció nuevamente sobre el carácter grave o esencial del incumplimiento, en los siguient es términos: "Deberá verificarse si la infracción incidió gravemente en la economía de la relación (considerada en abstracto, por su entidad; y en concreto, respecto al perjuicio efectivamente causado al otro contrayente}, creando un desequilibrio sensible -y apreciable- del equilibrio contractual; análogamente, habrá de establecerse si la inejecución lesiona con gravedad el interés del acreedor interesado. 131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 18 de diciembre de 2009. Radicado No.: 4100 131030041996096160 l. M.P.: Arturo Solarte. 120 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 680 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Cont ra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Tal como se ha propuesto en antecedentes de esta Sala, el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia. La infracción debe ser significativa al programa negocia/, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2} Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3} Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4} Cuando se transforma en irreversible la economía negocia/ del contratante incumplido; 5} Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias"132.
(Subrayas propias del Tribunal). En el mismo sentido, el Profesor Ernesto Rengifo García, a propósito de la facultad de terminación unilateral -aunque aplicable también para la resolución judicial-, señala al respecto que: "No cualquier clase de incumplimiento constituiría un motivo para resolver privada y unilateralmente un convenio; se requiere que sea grave o esencial es decir, que recaiga sobre prestaciones principales y no accesorias, o mejor, que termine afectando sustancialmente la economía de la relación contractual o significativamente el interés del acreedor"133.
(Énfasis añadido). Así pues, de la lectura de las normas y jurisprudencia antes transcrita, se colige que no basta simplemente con que estemos en presencia de un contrato bilateral, que una parte haya cumplido lo suyo y la otra lo haya incumplido, pues es necesario, además, que el incumplimiento del deudor revista las características de ser grave o de carácter esencial.
Con base en las premisas antes señaladas, el Tribunal procede a resolver concretamente la pretensión tercera de la demanda arbitral, teniendo en cuenta que la convocante la 132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2019. Radicado No.: ! 100!3!0301020100035801. M.P.: Armando Tolosa Villabona. 133 RENGIFO GARCÍA, Ernesto.
Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Editorial Legis. Segunda Edición. 2017. Página 130. 121 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 681 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) fundamenta en el incumplimiento de la convocada de las obligaciones derivadas de la cláusula sexta del contrato. 2.7.2.
Del análisis particular de la pretensión tercera de la demanda arbitral Como ya se expuso, conforme a las disposiciones legales y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia citada, los requisitos para la prosperidad de la pretensión resolutoria contractual son los siguientes: (i) Que se trate de un contrato bilateral. (ii) Que uno de los contratantes haya incumplido sus obligaciones.
(iii) Que la otra parte, la que alega la terminación, haya cumplido con lo suyo o se haya allanado a cumplir. (iv) Que el incumplimiento con base en el cua l se alega la terminación revista la característica de ser grave y/o esencial. En cuanto al primer requisito, esto es, estar en presencia de un contrato bilateral, no cabe duda de que se encuentra satisfecho, pues es de la naturaleza del Contrato de Arrendamiento suscrito denominado Edificio - Celda Chico Reservado CN 0355-07 su carácter bilateral y el surgimiento de obligaciones en cabeza de ambas partes.
En lo que atañe a la existencia de incumplimiento por uno de los contratantes, ya se ha dicho que la arrendataria, aquí convocada, incurrió en incumplimiento de la cláusula sexta del Contrato, razón por la que, al encontrarse probado el incumplimiento cont ractual, también se entiende satisfecho el segundo requisito. Respecto del tercer requisito, es decir, que la parte que alega la terminación haya cumplido o allanado a cumplir lo suyo, también se encuentra cumplido.
El Tribunal no encuentra que la demandante hubiese incumplido en momento alguno sus obligaciones y la demandada tampoco alegó incumplimiento del Contrato por su contraparte. Por último, en lo que hace al cuarto requisito, consistente en que el incumplimiento que sirve de base al petitorio de aniquilación contractual sea de carácter grave o esencial, el Tribunal encuentra que el mismo no se configura en el caso concreto. 122 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 682 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) En efecto, para el Tribunal no se configura ninguno de los eventos contemplados por la Corte Suprema en su sentencia del 18 de diciembre de 2019 sobre gravedad o esencialidad del incumplimiento, por las razones que se pasa a exponer: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido: En el caso concreto, el incumplimiento comprobado del arrendatario respecto de la cláusula sexta del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNQ 0355-07, no afecta ni hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o fina lidades del Contrato en general, ni del contratante cumplido en particular.
En efecto la causa subyacente del Contrato no estaba en el pronto u oportuno pago por parte de la arrendataria del servicio de energía eléctrica, la causa estaba en arrendar unos determinados espacios dentro de un Edificio para la instalación de una estación base de telefonía móvil y el pago de la contraprestación o canon. Muy por el contrario, se observa que el interés o finalidad del contratante cumplido no se vio afectado ni se hizo imposible toda vez que el pago del canon de arrendamiento (su verdadero interés o finalidad) se ha visto satisfecho a la fecha por parte de la convocada, y en todo caso, la convocante tampoco manifestó reproche alguno en este aspecto. 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas: Las obligaciones esenciales del Contrato no han sido infringidas.
Como ya se expresó en otro aparte de este laudo, el pago del servicio de energía no es un elemento esencial del Contrato de Arrendamiento, pues se trata de una cláusula accidental derivada del ejercicio de la autonomía privada. Siendo así, no se observa que la convocada haya incurrido en incumplimiento de una obligación esencial o determinante para la ejecución del Contrato. 3} Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá 123 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 683 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) interés en conservar el negocio: Conforme se ha explicado en otros acá pites de este laudo arbitral, cuando en el año 2019 la arrendadora requirió a la arrendataria el pago de las sumas de dinero adeudadas por concepto de "compensación por energía", las comunicaciones cruzadas evidencian claramente la disposición de la arrendataria de pagar el valor de los consumos pasados y futuros, el cual fue acordado a principios del mes de junio de 2019 en la suma de $1.200.000 para los consumos pasados y en la suma de 1.300.000 para los consumos a partir de agosto de 2019.
Adicionalmente, las pruebas que obran el expediente evidencian que, desde noviembre de 2019, la arrendataria viene pagando a la arrendadora, los va lores que, en concepto de la primera adeudaba a la segunda por concepto de "compensación por energía" y la suma acordada para los consumos futuros. Lo anterior se encuentra probado a partir de las constancias de transferencia electrónica efectuadas por la convocada, que se relacionan así: • Transferencia electrónica por valor de ciento setenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($176.400.000) resultantes de multiplicar la suma de $1.200.000 por el número total de meses comprendidos entre mayo de 2007 y julio de 2019.
Esta suma fue pagada el día 15 de noviembre de 2019 e informada a la convocante a través de correo electrónico del día 19 de noviembre de 2019, tal como consta en el folio 144 del Cuaderno de Pruebas No.1. • Transferencia electrónica por valor de cinco millones doscientos mil pesos ($5.200.000) resultantes de multiplicar la suma de $1.300.000 por el número total de meses comprendidos entre agosto de 2019 y noviembre de 2019.
Esta suma fue pagada y reportada el día 26 de noviembre de 2019, tal como consta en el folio 148 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Como lo reconoce la convocante en el alegato de conclusión la demandante ha efectuado adicionalmente los siguientes pagos por concepto de consumo de energía. • El 9 de enero de 2020 pagó la suma de $2.600.000 • El 12 de marzo de 2020 pagó la suma de $2.600.000 • El 30 de abril de 2020 pagó la suma de $1.300.000 124 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 684 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) • El 27 de mayo de 2020 pagó la suma de $1.300.000 • El 24 de junio de 2020 pagó la suma de $1.300.000 • El 31 de julio de 2020 pagó la suma de $1.300.000 De manera que, conforme a lo probado en el plenario, existen razones, indicios, inferencias que permiten al acreedor confiar que a futuro el deudor cumplirá con sus obligaciones. 4) Cuando se transforma en irreversible la economía negocia/ del contratante incumplido: La economía negocia! del contratante incumplido no se ha transformado en irreversible, y en este punto, t raemos a colación nuevamente lo señalado en el numero 3 anterior. 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido: En criterio del Tribunal no se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incu mplido pues en el momento en que la arrendataria fue requerida por la arrendadora para negociar el pago de los consumos de energía pasados, renunció incluso a la prescripción de periodos que ya podrían haber prescrito, y mostró una disposición y/o voluntad de pago.
Dicho lo anterior, resta señalar que el Tribunal tampoco observa ninguna otra razón por la cual se considere que el incumplimiento deprecado por la convocante deba considerarse grave o esencial. Para el Tribunal la obligación que fue incumplida por la demandada no tiene carácter esencial, su incumplimiento fue apenas transitorio, y su trascendencia o gravedad no es tal que permita sostener la extinción o desaparición del interés del arrendador en la ejecución del Contrato, circunstancia que tampoco se encuentra probada, tampoco lo está una ruptura grave de la economía del Contrato.
Luego, con base en todas las consideraciones de orden fáctico y jurídico que anteceden, el Tribunal considera que el cumplimiento tardío de sus obligaciones por parte de la convocada no tiene la potencialidad de enervar el negocio jurídico. En consecuencia, la pretensión tercera de la demanda no está llamada a prosperar. 2.8. Sobre la conducta de las partes 125 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 685 Tribunal Arbit ral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Atendiendo lo dispuesto en el art. 280 del CGP que dispone que "el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella", considera el Tribunal que las partes obraron con lealtad y buena fe en esta actuación procesal, motivo por el cual no deducirá indicio alguno en cont ra de ninguna de las part es. 2.9.
Sobre el juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso, en relación con el j uramento estimatorio señala que: "ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento {50%} a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%} de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. 126 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 686 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales.
Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento {5%} del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte." La norma citada dispone que hay lugar a imponer la sanción allí prevista a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en los siguientes eventos: (i) Cuando la suma estimada bajo juramento exceda en un cincuenta por ciento de la suma probada a la que resulte condenada la demandada; y (ii) Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, siempre que la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.
Sobre la sanción prevista en el inciso cuarta del artículo 206 del Código General del Proceso, la Corte Constitucional, en sede de control de constitucionalidad señaló que: "La Corte ratificó que el Legislador goza de una amplia libertad de configuración en materia de procedimientos; recordó los límites a los que está sujeta esta libertad; admitió que dentro de estos límites, el legislador puede imponer a la partes cargas para ejercer sus derechos y acceder a la administración de justicia; analizó, a partir de escenarios hipotéticos, las posibles causas de que se profiera una decisión que niegue las pretensiones por no haberse demostrado los perjuicios.
En el análisis precedente, encontró que existe un escenario hipotético, relativo a una interpretación posible de la norma en el cual se podría sancionar a la parte pese a 127 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 687 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) que su obrar haya sido diligente, cuando la decisión de negar las pretensiones obedece a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado, lo cual resulta desproporcionado.
Estima la Corte que, pese a esta circunstancia, la norma no resulta desproporcionada en los restantes escenarios hipotéticos, por lo cual optó por proferir una decisión de exequibilidad condicionada. Al aplicar los parámetros dados la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-22 7 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso"134.
Y, si bien, dicha sentencia es anterior a la modificación establecida por la Ley 1743 de 2014, lo cierto es que su ratio decidendi sigue rigiendo y orientando la interpretación de la norma actualmente vigente, y, por ende, aplicable al caso concreto. Aunque las sumas a las que se condenará a la demandada es inferior al 50% de la suma que por este concepto estimó bajo juramento la demandante, el menor valor reconocido se origina en consideraciones jurídicas de índole sustancial asociadas a los requisitos que conforme a la normativa aplicable y los desarrollos jurisprudenciales deben reunirse para que exista mora en el cumplimiento de la prestación, así como respecto de la norma aplicable en este caso para la liquidación de los intereses moratorias.
En consecuencia, la estimación que hizo la demandante, bajo los parámetros por ella planteados para la cuantificación de sus pret ensiones indemnizatorias que por consideraciones de orden sustancial no acogió el Tribunal, no carece de razonabilidad. 134 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C - 157 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 128 Centro de Arbitraje y Conci liación de la Cámara de Comercio de Bogotá 688 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) Por último, observa el Tribunal que las pretensiones no fueron negadas, sino que prosperaron parcialmente, sin que hubiese mediado culpa o negligencia de la parte convocante, pues su actuar, en opinión del Tribunal ha sido diligente y esmerado.
Por las razones expuestas, la sanción prevista en la norma citada no es procedente en este caso. 2.10. Sobre la condena en costas y agencias en derecho (pretensión séptima) Conforme a lo solicitado por la demandante en la pretensión séptima, procede el Tribunal a pronunciarse sobre la condena en costas y agencias en derecho. En el pacto arbitral invocado las partes pactaron que "Los gastos que ocasione el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida".
Conforme al análisis efectuado, en este proceso prosperarán las pretensiones primera, octava, y novena, y prosperarán parcialmente las pretensiones segunda, cuarta y quinta. En consecuencia, es claro que la prosperidad de la demanda es parcial, supuesto este último no cobijado por la cláusula compromisoria. Para efectos de costas, el Tribunal aplicará entonces lo dispuesto en el numeral Sº del artículo 365 del Código General del Proceso, el cual establece que "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".
Atendiendo la prosperidad parcial de la demanda, el Tribunal considera que hay lugar a proferir condena parcial en costas, correspondiéndole a la parte convocada la obligación de reembolsar costas a la convocante en el treinta por ciento (30%) de los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal asumidos por la convocante, así: Costas a favor de la convocante y a cargo de la convocada: 129 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 689 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) • Treinta por ciento (30 %) sobre el cincuenta por ciento (SO %) de los honorarios y gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje con IVA que fueron fijados por el Tribunal y que fueron pagados por la convocante: $11.655.036. • Agencias en derecho equivalentes al treinta por ciento (30%) de los honorarios fijados para un Árbitro: $4.996.800.
Total, costas a favor de la convocante: $16.651.836. Por las razones expuestas prosperará parcialmente la pretensión séptima de la demanda. IV. PARTE RESOLUTIVA Con base en las consideraciones que anteceden, el presente Tribunal Arbitral, integrado para resolver las controversias surgidas entre el EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, como parte convocante, y la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., como parte convocada, con ocasión del Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07 de mayo de 2007, con el voto unánime de todos sus miembros, administrando justicia conforme a la habilitación efectuada por las partes, en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - Declarar, por las consideraciones y con el alcance expuesto en la parte motiva de este laudo arbitral, que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., incumplió el Contrato de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07 de mayo de 2007, por no haber solventado la carga obligacional que se desprendía de la cláusula sexta del Contrato.
En consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda arbitral.
SEGUNDO. - Declarar, por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva de este laudo arbitral, que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., es responsable de los perjuicios materiales ocasionados al EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL, por el incumplimiento de la cláusu la sexta del Contrato 130 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 690 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978} de Arrendamiento Edificio - Celda Chico Reservado CNº0355-07 de mayo de 2007.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión segunda de la demanda arbitral.
TERCERO. - Condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, la suma de setenta y cuatro millones cuatrocientos diecinueve mil novecientos once pesos ($74.419.911) por concepto de la compensación adeudada de los consumos de energía del periodo de 151 meses comprendido entre mayo de 2007 y noviembre de 2019, por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva.
Por consiguiente, prospera parcialmente la pretensión cuarta de la demanda.
CUARTO. - Condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, la suma de catorce millones quinientos treinta y seis mil seiscientos ochenta y nueve pesos ($14.536.689) por concepto de los intereses de mora adeudados a la fecha del laudo en los términos de la cláusula décima quinta del Contrato, por las razones y con el alcance expuest o en la parte motiva.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quint a de la demanda arbitral.
QUINTO. - Condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, la suma de dieciséis millones seiscientos cincuenta y un mil ochocientos treinta y seis pesos ($16.651.836} por concepto de costas, de conformidad con la liquidación cont enida en la parte motiva. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión séptima de la demanda arbitral.
SEXTO. - Condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a reconocer a EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA - PROPIEDAD HORIZONTAL, intereses moratorias sobre las sumas objeto de condena a partir de la ejecutoria del laudo, en los t érminos de ley. En consecuencia, prospera la pretensión oct ava de la demanda arbitral.
SÉPTIMO. - Ordenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. cumplir con las condenas impuestas a partir de la ejecutoria del laudo. En consecuencia, prospera la pretensión novena de la dema nda arbitra l. 131 Centro de Arbit raje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 691 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978)
OCTAVO. - Denegar, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral, las pretensiones tercera y sexta de la demanda.
NOVENO. - Reconocer prosperidad parcial, con el alcance expuesto en la parte motiva a los argumentos que, en concepto de excepciones frente a la demanda, hizo valer COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en su defensa denominados: "improcedencia del cobro de intereses moratorias", "mora creditoris", " inaplicabilidad de mecanismos de corrección monetaria e intereses de mora" e " inexistencia de perjuicios materiales.
Excepción de pago del reembolso por concepto de servicio de energía a razón de $1.200.000 mensuales desde mayo de 2007 hasta julio de 2019".
DÉCIMO. - Reconocer prosperidad, con el alcance expuesto en la parte motiva a los argumentos que, en concepto de excepciones frente a la demanda, hizo valer COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., denominados: "improcedencia del pago de la sanción prevista en la cláusula octava del Contrato" e "Inexistencia de perjuicios inmateriales".
UNDÉCIMO. - Desestimar, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral, los argumentos que, en concepto de excepciones frente a la demanda, hizo valer COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., denominados: "enriquecimiento sin causa", "prescripción" y "cumplimiento del contrato por novación de la obligación de hacer".
DUODÉCIMO. - Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos de los Árbitros y el Secretario, y el IVA cuando corresponda, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días a los Árbitros y al Secretario los certificados de retenciones efectuadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.
DÉCIMO TERCERO. - Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y el Secretario, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
DÉCIMO CUARTO. - Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Árbitro Presidente a efectuar la liquidación final de gastos, 132 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 692 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Caso No. 119.978) junto con la correspondiente cuenta razonada, y de ser el caso devolver el saldo a las partes en proporciones iguales.
DÉCIMO QUINTO. - Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia quedó notificada en audiencia Árbitro Presidente MARÚm& BAN Árbitro A~A~TIZ Árbitro 133 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 693 Tribunal Arbitral EDIFICIO DE OFICINAS SANTA CLARA- PROPIEDAD HORIZONTAL Contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. {Caso No. 119.978) --- _..,.,,,.:--- - e; ✓,/ - RI ÁLEJAND O PINEDA Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 134