Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Vs. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de 2011 CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES I. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Mediante escrito presentado el once (11) de octubre de 2006, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Departamento de Cundinamarca (en adelante, el Departamento), a través de apoderado, formuló demanda arbitral contra la sociedad Concesionaria Panamericana S.A. (en adelante, la Concesionaria).1 II.
EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral del presente trámite está contenido en la cláusula cuadragésima tercera del “Contrato de Concesión OJ -121-97” celebrado entre el Departamento y la Concesionaria, el dieciséis (16) de diciembre de 1997.2 En efecto, en la mencionada cláusula se estableció: “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Las diferencias que se susciten entre las partes con motivo u ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del presente contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a un tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros, todos colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Tratándose de asuntos de menor o mínima cuantía el árbitro será uno y lo designará la Cámara de Comercio.
Fallarán de derecho en el término de seis (6) meses, prorrogables por un lapso igual, su domicilio será, Santafé de Bogotá D. C. y funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 1 Cuaderno Principal 1, folio 1 y siguientes. 2 Cuaderno de Pruebas 4, folios 3 y siguientes. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 III.
TRÁMITE INICIAL Tras la presentación de la demanda arbitral por parte del apoderado del Departamento, el Centro de Arbitraje y Conciliación procedió a invitar a las partes, mediante comunicaciones de fecha doce (12) de octubre de 2006, a una audiencia para la designación de los árbitros que habrían de fallar la controversia. A. Nombramiento del Tribunal En audiencia del catorce (14) de diciembre de 2006 los apoderados de las partes, de común acuerdo, modificaron la fórmula de designación de los árbitros incorporada en el pacto arbitral, y en su lugar, decidieron nombrar los tres (3) árbitros de común acuerdo.
Así pues, fueron designados los doctores Jorge Suescun Melo,3 Susana Montes de Echeverri y Saúl Sotomonte Sotomonte, quienes aceptaron su designación dentro del término legal. B. Instalación del Tribunal, admisión y traslado de la demanda A continuación, el Centro de Arbitraje y Conciliación citó a la audiencia de Instalación del Tribunal, la cual se llevó a cabo el veinte (20) de marzo de 2007.4 En dicha audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como presidente al doctor Jorge Suescún Melo, como secretaria a la doctora Anne Marie Mürrle Rojas,y se reconoció personería a los apoderados de las partes.
Así mismo, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado por el término legal. C. Contestación de la demanda, excepciones y traslado de las mismas En la contestación de la demanda, presentada el tres (3) de abril de 2007, el apoderado de Concesionaria Panamericana S.A. se pronunció frente a las pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho de la demanda, propuso excepciones, aportó y solicitó pruebas.5 Las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda son las siguientes: (i) Inexistencia de los perjuicios cuya reparación se demanda;
(ii) contrato cumplido; (iii) inepta demanda; (iv) inexistencia de la mora en el cumplimiento las obligaciones contractuales del concesionario; (v) inexistencia del desequilibrio en los hechos de la demanda; (vi) exceptio non adimpleti contractus; (vi) vicio del consentimiento; (vii) inexistencia de las obligaciones. El diez (10) de julio de 2007 se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones formuladas, término dentro del cual se pronunció sobre el contenido del escrito de excepciones.6 D. Admisión a la demanda de reconvención y traslado En la misma fecha en que se presentó la contestación a la demanda inicial, el apoderado de la parte convocada presentó demanda de reconvención7, en 3 Cuaderno Principal 1, folio 255 a 256. 4 Cuaderno Principal 1, folios 337 a 342. 5 Cuaderno Principal 2, folio 2 y siguiente. 6 Cuaderno Principal 2, folio 322 y siguientes. 7 Cuaderno Principal 2, folio 128 y siguientes.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 relación con la cual, el Tribunal ordenó al apoderado presentar una estimación razonada de la cuantía,8 previo a decidir sobre la admisión. El ocho (8) de mayo de 2007, la parte convocante en reconvención presentó recurso de reposición contra la providencia antes mencionada, por considerar que “indicar la cuantía en la demanda en nada afecta la competencia del Tribunal; tampoco el trámite, que es el arbitral previsto en el Decreto 1818 de 1998 y sus normas aplicables.”9 Así mismo, la parte convocada en reconvención, presentó escrito en el cual solicitó se aclarara el auto mencionado, en el sentido de indicar si;
“[la corrección ordenada] debe entenderse como consecuencia de una inadmisión de la demanda, de tal manera que si no se presenta su corrección dentro de un término de cinco días contados a partir de la notificación del auto, la demanda de reconvención será rechazada.”10 En audiencia del quince (15) de mayo de 2007, el Tribunal denegó la reposición interpuesta por el apoderado de la Concesionaria, por considerar que los requisitos de la demanda de reconvención son iguales a los de la demanda inicial, y que es esencial estimar la cuantía, pues de conformidad con la ley se requiere para fijar los gastos y honorarios del Tribunal.11 El Tribunal accedió a la petición de aclaración formulada por el apoderado del Departamento, para efectos de lo cual indicó que en la providencia del veinticuatro (24) de abril de 2007 se inadmitió la demanda de reconvención, a fin de que, en el término de cinco (5) días la misma fuere subsanada.
El día veinticuatro (24) de mayo de 2007, el apoderado de la Concesionaria presentó escrito en el cual estimó razonablemente la cuantía de acuerdo con lo ordenado por el Tribunal. Finalmente, mediante auto del catorce (14) de junio de 2007, el Tribunal admitió la demanda de reconvención y corrió traslado al Departamento, en los términos del artículo 400 y 428 del Código de Procedimiento Civil.12 E. Contestación a la demanda de reconvención, excepciones y traslado de las mismas Dentro del término legal, el apoderado del Departamento contestó la demanda de reconvención, se pronunció sobre las pretensiones y los hechos, solicitó y aportó pruebas.
Así mismo, el apoderado del Departamento formuló las siguientes excepciones de mérito frente a la demanda de reconvención: (i) indebida acumulación de pretensiones (pretensiones primera y segunda); (ii) falta de competencia del H. Tribunal de Arbitramento para conocer sobre la pretensión de enriquecimiento sin justa causa por la ejecución de rubros no incluidos en la ingeniería financiera (pretensión quinta);
(iii) falta de competencia del H. Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones que implican una modificación de las estipulaciones de las partes (pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima); (iv) 8 Cuaderno Principal 2, folio 177. 9 Cuaderno Principal 2, folio 184 y 186. 10 Cuaderno Principal 2, folio 186 y 187. 11 Cuaderno Principal 2, folio 188 y siguientes. 12 Cuaderno Principal 2, folio 201.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 inexistencia de la obligación de pago de intereses moratorios a cargo del Departamento de Cundinamarca (pretensión décima); (v) inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca en el contrato de concesión OJ-121-97 (pretensión primera); y (vi) inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión OJ-121-97 en perjuicio de la sociedad Concesionaria Panamericana S.A. (pretensión segunda).13 El diez (10) de julio de 2007, se corrió traslado a Concesionaria Panamericana de las excepciones formuladas frente a la demanda de reconvención, término que transcurrió en silencio.14 F. Audiencia de Conciliación El día once (11) de julio de 2007 se llevó a cabo una audiencia de conciliación en la cual el apoderado del Departamento manifestó que le asistía ánimo conciliatorio, pero explicó, que debido a la etapa procesal en que el Tribunal se encontraba no podría presentar fórmulas de arreglo.
Así mismo, el apoderado de la Concesionaria manifestó que le asistía ánimo conciliatorio. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal estimó que en dicha oportunidad no era posible llegar a un acuerdo conciliatorio entre las partes.15 G. Honorarios y gastos del Tribunal Fracasado el intento conciliatorio, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios de conformidad con las tarifas fijadas por el Decreto 1000 del 30 de marzo de 2007, pues la cláusula compromisoria suscrita por las partes hace referencia a un arbitraje legal.
Durante la audiencia, el apoderado del Departamento interpuso recurso de reposición contra el auto que fijó los gastos y honorarios del Tribunal, solicitando no incluir los intereses de mora y las actualizaciones de las pretensiones con base en las cuales se fijaron los gastos y honorarios, y reconsiderar el valor de los gastos de protocolización. Al decidir el recurso, el Tribunal consideró que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 y siguientes del Decreto 1000, el Tribunal debía fijar la cuantía de acuerdo con todas las pretensiones de la demanda, y por tanto confirmó la providencia recurrida.16 Los gastos y honorarios fijados por el Tribunal fueron cancelados en su totalidad por el Departamento de Cundinamarca.17 Posteriormente, Concesionaria Panamericana S.A. le reembolsó la parte que le correspondía por este concepto.
IV. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El día dieciséis (16) de agosto de 2007 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se pronunció sobre su competencia.18 13 Cuaderno Principal 2, folio 256 y siguientes. 14 Cuaderno Principal 2, folio 321. 15 Cuaderno Principal 2, folio 352. 16 Cuaderno Principal 2, folio 352 y siguientes. 17 Cuaderno Principal 2, folio 397.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 En esa oportunidad el Tribunal tuvo en cuenta la cláusula compromisoria suscreita por las partes, según quedó antes transcrita, y además, los siguientes aspectos entre otros: A. Las partes y su representación Convocante: Es el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, representado legalmente por el Señor Gobernador, quien para la época en que se instauró la demanda era Pablo Ardila Sierra y actualmente es el doctor Andrés González.
La parte convocante ha comparecido a través de apoderado a quien el Tribunal reconoció personería. Convocada: Es la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A., con domicilio principal en Bogotá, constituida por escritura pública número 9351 de Notaría Veintinueve de Bogotá, otorgada el 16 de septiembre de 1997. La representación legal de esta sociedad, para la época de la iniciación de este trámite arbitral estaba en cabeza de su gerente, doctor Carlos Eduardo Gómez Vásquez, según consta en el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente.
La parte convocada ha comparecido al proceso a través de apoderado a quien el Tribunal ha reconocido personería. B. La demanda En la demanda presentada, se formularon pretensiones declarativas y de condena, se enunciaron los fundamentos de hecho, y los fundamentos de derecho, se solicitó el decreto de algunas pruebas y se aportaron otras. 1.
Los hechos en que se sustenta la demanda En la demanda se plantearon los hechos en los que se basan las pretensiones, a los cuales se ha hecho referencia con detalle en el acápite de las consideraciones del Tribunal, que aparece más adelante. 2. Las pretensiones A continuación se transcriben las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda: A. “PRETENSIONES DECLARATIVAS: “PRIMERA: Que se declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente las siguientes: “a. Instalación de básculas dinámicas en la(s) estación(es) de pesaje. 18 Cuaderno principal 2, folio 374 a 396.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 “b. Disposición en la concesión de tres (3) carros – grúa y de tres (3) ambulancias. “c. Construcción de tres (3) áreas de descanso. “d. Entrada en operación de la Policía de Carreteras de Cundinamarca en la vía objeto de concesión. “e. Señalización horizontal y vertical, y demarcación en los tramos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao.
“f. Reparación y mantenimiento para el adecuado funcionamiento de cuarenta (40) postes SOS. “g. Elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el Municipio de Guayabal de Síquica. “h. Revegetalización de la vía concesionada. “i. Construcción de la intersección en el Municipio de San Juan de Rioseco. “j. Mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí. “k. Construcción y pavimentación de la variante del Municipio de Vianí. “l. Mantenimiento vial preventivo y rutinario.
“m. Instalación de los espesores de asfalto pactados. “SEGUNDA: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. se presentó, en perjuicio del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el mismo, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda.
“TERCERA: Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, identificados por la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. en sus estudios técnicos y aprobados por la Interventoría, dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. “CUARTA.
Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, que surjan como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a cargo de la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. B. “PRETENSIONES DE CONDENA: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 “PRIMERA.
Que, como consecuencia de la declaración contenida en la primera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a que cumpla con las obligaciones que se encuentran en mora, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1610 del Código Civil. “SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la primera pretensión declarativa, se autorice alternativamente al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA para ejecutar las obligaciones que se encuentran en mora o para hacerlas ejecutar por un tercero seleccionado por el DEPARTAMENTO, siempre a expensas de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 1610 del Código Civil.
“SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la primera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a que pague al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, todos los perjuicios moratorios que se prueben dentro del presente proceso. “TERCERA. Que, en caso de que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. no ejecute las obligaciones de hacer a las que se refiere la primera pretensión declarativa dentro de un término de 30 días calendario, se ordene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. el pago al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA de intereses moratorios liquidados a la tasa más alta permitida o, a la que fije el H. Tribunal, sobre el equivalente pecuniario de las citadas obligaciones de hacer.
“CUARTA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el DEPARTAMENTO como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, sus modificatorios y adiciones.
“QUINTA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la tercera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A..
“SEXTA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la cuarta pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A..
“SÉPTIMA. Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 “OCTAVA. Que, igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el H. Tribunal.
“NOVENA. Que se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso. “DÉCIMA. Que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.
“DÉCIMA PRIMERA. Que se ordene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. reconocer al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo.” C. Contestación a la demanda y excepciones Tal como se refirió antes, el apoderado de la parte convocada dio respuesta a la demanda dentro del término legal, y propuso las excepciones mencionadas en el numeral 3.3 de estos antecedentes.
D. La demanda de reconvención En la demanda de reconvención, el apoderado formuló pretensiones, enunció los hechos, los fundamentos de derecho, solicitó el decreto de pruebas, y aportó otras. 1. Los hechos en que se sustenta la demanda de reconvención En la demanda de reconvención se plantearon los hechos en los cuales se fundan las pretensiones de la misma.
A tales hechos se hará referencia en forma detallada en el acápite de “Consideraciones del Tribunal”, que aparece más adelante. 2. Las pretensiones A continuación se transcriben las pretensiones presentadas en el escrito de la demanda de reconvención: “PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, en su condición de concedente, incumplió, por su culpa, el contrato de concesión OJ-121/97, celebrado entre éste y la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. “PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se declare que, en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 celebrado entre CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, se presentaron situaciones no imputables al concesionario que le hicieron más gravoso el cumplimiento del contrato y le generaron una situación de desequilibrio en la ecuación financiera del mismo.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 “PRETENSIÓN TERCERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA está obligado a pagar el costo futuro que se genere por el recaudo del mayor valor sobre las tarifas contractuales que ordene cobrar el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
“PRETENSIÓN CUARTA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe cubrir los costos que en el futuro se generen por los honorarios de la supervisión delegada por el mencionado departamento en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97. “PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe cubrir los costos que en el futuro se generen por concepto de los demás rubros mencionados en el contrato de concesión OJ-121/97 y no incluidos en la ingeniería financiera contractual y en particular Gerencia del Proyecto, control de calidad y Desarrollo del proyecto.
“PRETENSIÓN SEXTA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe compensar al concesionario los costos que se generen en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 con ocasión de los impuestos creados o cuya tarifa aumentó a partir de la presentación de la oferta que arrojó como resultado la adjudicación del mencionado contrato y hasta que éste termine.
“PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que se declare que en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 el concesionario no se encuentra obligado a pagar el importe de la tarifa de peaje de los vehículos de operación en las estaciones JALISCO y GUAYABAL mientras tales vehículos se encuentren prestando los servicios propios de la operación y mantenimiento del proyecto.
“PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe dar aplicación a la cláusula 19 del contrato de concesión, en relación con los sitios inestables relacionados a su cargo en el acta de 22 de julio de 2002 suscrita con CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. “PRETENSIÓN NOVENA.- Que, como consecuencia de las declaraciones primera y segunda, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar los perjuicios y sobrecostos en que ha incurrido la sociedad concesionaria en desarrollo del contrato de concesión. “PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por todo el tiempo de la mora, sobre las sumas objeto de la condena, desde que sucedieron los hechos generadores de los perjuicios o sobrecostos y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral, a la tasa de 1,5 veces el interés corriente bancario para créditos a doce meses.
“PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que, en subsidio de la pretensión décima anterior, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por todo el tiempo de la mora, desde que sucedieron los hechos generadores de los perjuicios o sobrecostos y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral, al pago de la corrección monetaria utilizando el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR certificado por el DANE más los intereses establecidos en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993.
“SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que, en subsidio de la pretensión décima anterior, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por todo el tiempo de la mora, desde que sucedieron los hechos Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 generadores de los perjuicios o sobrecostos y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral, al pago de intereses moratorios a la tasa que el Tribunal considere aplicable.
“PRETENSIÓN DECIMOPRIMERA.- Que se condene en costas al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. “PRETENSIÓN DECIMOSEGUNDA.- Que se ordene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar, sobre las sumas que liquide el Tribunal, los intereses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.” E. Contestación a la demanda de reconvención y excepciones El apoderado del Departamento dio respuesta a la demanda de reconvención dentro del término legal, y propuso las excepciones mencionadas en el acápite 3.5 del capítulo de Antecedentes de este laudo.
F. Pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal Al decidir sobre su competencia, el Tribunal advirtió que aunque las excepciones formuladas durante el proceso se decidirían en el laudo, era pertinente referirse a algunas de las planteadas por el apoderado del Departamento durante el traslado de la demanda de reconvención, habida cuenta que las mismas tienen incidencia sobre la competencia del Tribunal.
En primer lugar el Tribunal se pronunció sobre la excepción denominada “Falta de competencia del H. Tribunal de Arbitramento para conocer sobre la pretensión de enriquecimiento sin causa por la ejecución de rubros no incluidos en la ingeniería financiera (pretensión quinta).”, sobre la cual consideró que debido al momento procesal en que se encontraba el trámite procesal, el Tribunal no tenía los elementos para realizar un análisis de fondo sobre los argumentos del apoderado del Departamento, y que, en todo caso, de acuerdo con el contenido del pacto arbitral el Tribunal tenía competencia para conocer de la pretensión Quinta, la cual sería decidida en el laudo.
En segundo lugar el Tribunal se refirió a la excepción denominada “Falta de competencia del H Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones que implican una modificación de las estipulaciones de las partes (pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima”, en punto de la cual, en esa oportunidad, consideró que “prima facie” le asistía competencia para pronunciarse sobre las pretensiones.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal resolvió declararse competente para decidir en derecho, las diferencias sometidas a su consideración, tanto en la demanda, la contestación, la demanda de reconvención y su contestación. V. Las pruebas del proceso Durante la primera audiencia de trámite, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: Documentales allegadas por las partes Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 El Tribunal ordenó tener como pruebas los documentos anexados a la demanda,19 a la contestación de la demanda20, a la demanda de reconvención21 y a su contestación22.
Testimonios Los testimonios decretados por el Tribunal, se practicaron de la siguiente forma: Los testimonios de los señores Francisco Samuel Quiñones Ávila, Luis Mario Varón, y José María Salazar Villamizar tuvieron lugar en audiencia del once (11) de septiembre de 2007. Durante el testimonio del señor Francisco Samuel Quiñones, el apoderado de la parte convocante formuló tacha de sospecha.23 De las transcripciones correspondientes se corrió traslado en auto del dieciocho (18) de septiembre de 2007. 24 Los testimonios de los señores Orlando Barreto Cajigas y David González Herrrera tuvieron lugar en audiencia del trece (13) de septiembre de 2007.
De las transcripciones de los testimonios se corrió traslado en auto del dieciocho (18) de septiembre de 2007, y en auto del primero (1º) de octubre del mismo año, respectivamente.25 El testimonio del señor Luis Alfredo Parra Perilla se practicó en audiencia del dieciocho (18) de septiembre de 2007. De la transcripción se corrió traslado en audiencia del primero (1º) de octubre de 2007.26 El testimonio del señor Juan Carlos Afanador Caicedo, se llevó a cabo en audiencia del primero (1º) de octubre de 2007, durante la cual el apoderado de la parte convocante formuló tacha de sospecha presuntos vínculos contractuales del testigo con Concesionaria Panamericana.
De la transcripción del testimonio se corrió traslado en audiencia del veinticinco (25) de octubre de 2007.27 Los testimonios de los señores Guillermo Rodríguez Ramírez, Julio Roberto Vaca Mayor y Edgar Eduardo Hernández Quintero, se llevaron a cabo en audiencia del dos (2) de octubre de 2007, durante la cual el apoderado de la parte convocante formuló tacha por sospecha al testigo Guillermo Rodríguez.
De las transcripciones de los testimonios se corrió traslado en audiencia del veinticinco (25) de octubre de 2007.28 El testimonio del señor Oscar Mauricio Riveros se llevó a cabo en audiencias del veinticinco (25), veintinueve (29), y treinta (30) de octubre de 2007, y veinte (20) de noviembre del mismo año. El testigo aportó 19 Documentos relacionados en el Cuaderno Principal 1, folio 182 a 201. 20 Documentos relacionados en el Cuaderno Principal 1, folios 88 a 127. 21 Documentos relacionados en el Cuaderno Principal 2, folio 173 a 175. 22 Documentos relacionados en el Cuaderno Principal 2, folio 313 a 314. 23 Acta No. 11, Cuaderno Principal 3, folio 2. 24 Las transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas 19 a folios 83 a 97, 99 a 107, y 108 a 116, respectivamente. 25 Las transcripciones obran en Cuaderno de Pruebas 19 a folio 117 a 130 y 195 a 209, respectivamente. 26 La transcripción obra en Cuaderno de Pruebas 19, folio 177 a 194. 27 La transcripción obra en Cuaderno de Pruebas 19, folio 249 a 264. 28 Las transcripciones obran en Cuaderno de Pruebas número 19, folio 265 a 280, 241 a 248 y 228 a 240, respectivamente.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 documentos de los cuales se corrió traslado a las partes, y fueron anexados al expediente.29 De las transcripciones de la declaración se corrió traslado a las partes en audiencias del siete (7) de noviembre de 2007 y diez (10) de marzo de 2008.30 Durante el término de traslado de las pruebas aportadas por el testigo, el apoderado de la parte convocada presentó un escrito en el cual aportó nuevas pruebas31, las cuales fueron incorporadas al expediente en audiencia del siete (7) de noviembre de 2007.32 Sobre los documentos aportados por el apoderado de la parte convocada, el apoderado de la convocante presentó escrito en el cual manifestó que no era admisible incorporar al expediente dichos documentos.
Sin embargo, en audiencia del veintitrés (23) de noviembre de 2007, el Tribunal encontró que las pruebas conducían a probar hechos relacionados con el contrato objeto de controversia, y de oficio ordenó incorporarlos al expediente. Así mismo, durante la audiencia del veintitrés (23) de noviembre,33 el Tribunal ordenó de oficio incorporar al expediente los documentos allegados por el testigo Oscar Mauricio Riveros, de los cuales no había quedado constancia en las audiencias anteriores.34 El testimonio del señor Mesías Zúñiga Bolaño, se llevó a cabo en audiencia del diecinueve (19) de mayo de 2008.
Durante la audiencia el Tribunal ordenó al testigo aportar algunas pruebas a las que hizo mención en su declaración, las cuales fueron anexadas posteriormente al expediente35. De las transcripción del testimonio se corrió traslado en audiencia del trece (13) de junio de 2008.36 Las partes desistieron de varios de los testimonios decretados por el Tribunal, en los siguientes términos: El apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de Enrique Dávila, durante audiencia del veinticinco (25) de octubre de 2007. El apoderado de la parte convocada desistió del testimonio de Alfonso Saíz Ayerbe en audiencia del siete (7) de noviembre de 2007. El apoderado de la parte convocada desistió del testimonio de Víctor Londoño durante la audiencia del veintinueve (29) de abril de 2008. El testimonio de la doctora Adriana Montes Toro fue desistido en audiencia del nueve (9) de junio de 2008, previa solicitud de la parte convocada.
Durante el término de traslado de las transcripciones de los testigos el apoderado del Departamento de Cundinamarca solicitó algunas correcciones, las cuales se mencionaron en las audiencias que se relacionan a continuación: 29 Cuaderno de Pruebas 20, folio 1 a 84. 30 Las transcripciones obran en Cuaderno de Pruebas 20, folio 221 a 390. 31 Cuaderno Principal 3, folio 293 y siguientes. 32 Cuaderno Principal 3, folio 296 y siguientes. 33 Acta No. 22.
Cuaderno Principal 3, folio 323 y siguientes. 34 Cuaderno de Pruebas 20, folio 85 a 220. 35 Cuaderno Principal 4, folio 193 y siguientes. 36 Las transcripciones obran en Cuaderno de Pruebas 20, folio 391 a 441. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 En audiencia del primero (1º) de octubre de 2007, las correcciones a las transcripciones a los testimonios de Francisco Samuel Quiñones Ávila, Orlando Barreto, José María Villamizar, y Luis Mario Varón, En audiencia del veinticinco (25) de octubre de 2007, las correcciones a las transcripciones de los testigos Luis Alfredo Parra Perilla y David González Herrera. En audiencia del veintinueve (29) de octubre de 2007, las correcciones a las transcripciones de Juan Carlos Afanador, Guillermo Rodríguez Ramírez, Julio Roberto Vaca Mayor y Edgar Eduardo Hernández. En audiencia del diecinueve (19) de mayo de 2008, las transcripciones del testimonio de Oscar Mauricio Riveros Riveros. En audiencia del diez (10) de septiembre de 2008, la transcripción del testimonio de Mesías Zúñiga Bolaños.
En relación con las correcciones anotadas, el apoderado de Concesionaria Panamericana S.A. no hizo manifestación alguna. Dictámenes Periciales Peritaje Financiero: El peritaje fue solicitado por el apoderado del Departamento de Cundinamarca y decretado en los términos establecidos en el literal a del numeral tercero del Acta de la Primera Audiencia de Trámite,37 y de acuerdo con el cuestionario formulado posteriormente por el solicitante.38 De común acuerdo entre las partes, se nombró como perito a la contadora Nancy Mantilla Valdivieso, quien se posesionó de su cargo durante la audiencia del dieciocho (18) de septiembre de 2007.
La perito presentó el dictamen dentro del término legal, y del mismo se corrió traslado en audiencia del trece (13) de junio de 2008.39 Durante el traslado, los apoderados de las partes solicitaron aclaración y complementación al dictamen,40 las cuales fueron decretadas por el Tribunal en audiencia del veintinueve (29) de julio de 2008.
Las aclaraciones y complementaciones fueron presentadas por la perito dentro del término legal, y se corrió traslado de las mismas mediante auto del seis (6) de noviembre de 2008.41 Durante el traslado, el apoderado de Concesionaria Panamericana formuló observaciones y comentarios al dictamen,42 y a su turno, el apoderado de Concesionaria Panamericana objetó el dictamen por error grave.43 De los escritos presentados por los apoderados se corrió traslado mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de 2008, término durante el cual el apoderado del Departamento de Cundinamarca solicitó al Tribunal la objeción y abstenerse de 37 Cuaderno Principal 2, folio 388. 38 Cuaderno Principal 3, folio 103 y siguientes. 39 Cuaderno de Pruebas 34. 40 Cuaderno Principal 4, folio 347 a 367, y folio 315 a 331, respectivamente. 41 Cuaderno de Pruebas 35. 42 Cuaderno Principal 5, folio 62 a 64. 43 Cuaderno Principal 5, folio 65 a 81.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 decretar una nueva prueba pericial en los términos solicitados por el apoderado de Concesionaria Panamericana.44 En audiencia del veinticuatro (24) de noviembre de 2008, el Tribunal decretó un nuevo dictamen pericial, solicitado por Concesionaria Panamericana S.A. como prueba de la objeción, y nombró como perito al doctor Carlos Pineda Durán. El dictamen debía versar sobre el cuestionario formulado en el escrito de objeción.45 Posteriormente, el Tribunal mediante auto del primero (1º) de diciembre de 2008 ordenó al perito Pineda dar respuesta al cuestionario presentado por el apoderado de Concesionaria Panamericana durante la audiencia,46 en los términos establecidos por el Tribunal,47 y en el entendido de que este último sustituía íntegramente el cuestionario presentado en el escrito de objeción. El doce (12) de marzo de 2009, el perito Carlos Pineda presentó su dictamen,48 del cual se corrió traslado en los términos establecidos en el auto del catorce (14) de abril de 2009.
Durante el traslado, los apoderados de la partes presentaron escritos en los cuales solicitaron la aclaración y complementación al dictamen.49 A continuación, en audiencia del ocho (8) de mayo de 2008 el Tribunal decretó la aclaración y complementación al dictamen solicitada por los apoderados.50 La respuesta a la solicitud de aclaraciones fue presentada por el perito el veintiséis (26) de mayo de 2009.51 Perito Geólogo: El peritaje fue solicitado por los apoderados de la partes, y decretado en los términos que aparecen en el literal a. del numeral tercero de las pruebas decretadas a petición de la parte convocante, y punto 1 del numeral noveno de las pruebas decretadas a petición de la parte convocada, contenidos en el Acta de la Primera Audiencia de Trámite.52 y de acuerdo con los cuestionarios formulados posteriormente por las partes.53 De común acuerdo entre las partes se nombró al perito al geólogo Juan Montero Olarte, quien tomó posesión de su cargo durante la audiencia del dieciocho (18) de septiembre de 2007.
El nueve (9) de mayo de 2008 el perito Montero presentó el dictamen, del cual se corrió traslado a las partes en audiencia del diecinueve (19) de mayo de 2008.54 Durante el traslado, los apoderados de la partes presentaron sendos escritos en los que solicitaron la aclaración y complementación al dictamen,55 decretadas por el Tribunal en audiencia del trece (13) de junio de 2008. 44 Cuaderno Principal 5, folio 306 a 310. 45 Acta No. 34, Cuaderno Principal 5, folio 86 a 88. 46 Cuaderno Principal 5, folio 331 y siguientes. 47 Cuaderno Principal 5, folio 315 a 320. 48 Cuaderno de Pruebas 36, folio 1 a 121. 49 Cuaderno Principal 5, folio 417 a 419 y 414 a 416, respectivamente. 50 Cuaderno Principal 5, folio 421 y 422. 51 Cuaderno de Pruebas 36, folio 122 y siguientes. 52 Cuaderno Principal 2, folio 388 y 393. 53 Cuaderno Principal 2, folio 93 y siguientes. 54 Cuadernos de Pruebas 22, 23 y 24. 55 Cuaderno Principal 2, folio 298 a 303 y folio 304 a 310, respectivamente.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 El escrito en el que se dio respuesta a las aclaraciones y complementaciones solicitadas fue presentado el día veintidós (22) de julio de 2008, y del mismo se corrió traslado por auto del veintinueve (29) de julio de 2008.56 Dentro de dicho traslado, el apoderado del Departamento de Cundinamarca presentó un escrito en el que formuló observaciones y comentarios al dictamen, pero expresó que no constituía objeción al dictamen.57 Perito Técnico: El peritaje fue solicitado por los apoderados de la partes, y decretado en los términos que aparecen en el literal b del numeral tercero de las pruebas decretadas a petición de la parte convocante, y en el punto 2 del numeral noveno de las pruebas decretadas a solicitud de la parte convocada, del Acta de la Primera Audiencia de Trámite,58 y de acuerdo con los cuestionarios formulados posteriormente por las partes.59 Por solicitud formulada por las partes de común acuerdo,60 se nombró al perito José Fernando Botero Calderón, quien se posesionó de su cargo durante la audiencia del veintitrés (23) de noviembre de 2007.
Presentado el dictamen por el perito, se corrió traslado del mismo en audiencia del trece (13) de junio de 2008.61 Durante el traslado los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación al dictamen, las cuales fueron decretadas por el Tribunal en audiencia del veintinueve (29) de julio de 2008.62 El escrito de respuesta a las aclaraciones y complementaciones solicitadas fue presentado el día ocho (8) de septiembre de 2008, del cual se corrió traslado por auto del seis (6) de noviembre del mismo año63.
Dentro del traslado, el apoderado del Departamento de Cundinamarca formuló observaciones y comentarios al dictamen, sin que se tratara de una objeción al mismo.64 Del escrito presentado por el apoderado de la parte convocante se corrió traslado mediante auto del dieciocho (18) de noviembre de 2008, término que trascurrió en silencio.
Peritaje en topografía, señalización y tránsito: El peritaje fue solicitado por el apoderado de Concesionaria Panamericacna S.A. y decretado en los términos establecidos punto 1 y 3 del numeral noveno de las pruebas decretadas a solicitud de esta parte, dentro del Acta de la Primera Audiencia de Trámite65, y de acuerdo con los cuestionarios formulados posteriormente por las partes66. 56 Cuaderno de Pruebas 25. 57 Cuaderno Principal 4, folio 389 a 390. 58 Cuaderno Principal 2, folio 388 y 393. 59 Cuaderno Principal 2, folio 156 a 158 y 179 a 183. 60 Acta No. 20.
Cuaderno Principal 3, folio 314 y siguientes. 61 Cuadernos de Pruebas 28 y 29. 62 Cuaderno Principal 4, folio 332 a 337, y folio 338 a 346, respectivamente. 63 Cuadernos de Pruebas 30, 31, 32 y 33. 64 Cuaderno Principal 5, folio 62 a 64. 65 Cuaderno Principal 2, folio 388 y 393. 66 Cuaderno Principal 2, folio 159 a 160 y 183 a 186.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 A solicitud formulada de común acuerdo por las partes, el Tribunal nombró como perito al señor Camilo Andrés Reyes Rodríguez, quien se posesionó de su cargo durante la audiencia del primero (1º) de octubre de 2007.
El treinta (30) de abril de 2008, estando dentro del término legal, el perito presentó el dictamen,67 del cual se corrió traslado a las partes en audiencia del diecinueve (19) de mayo de 2008. Dentro del término de traslado, los apoderados de la partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación al dictamen, las cuales fueron decretadas por el Tribunal en audiencia del trece (13) de junio de 2008.68 Las aclaraciones y complementaciones solicitadas fueron presentadas el día veintidós (22) de julio de 2008,69 y de las mismas se corrió traslado por auto del veintinueve (29) de julio de 2008.
También en esta oportunidad, el apoderado del Departamento de Cundinamarca, dentro del término legal formuló observaciones y comentarios al dictamen.70 Oficios El Tribunal decretó los siguientes oficios: Solicitados por la parte convocante Oficio No. 001 dirigido a EDL Ltda. (Hoy DIS S.A.):71 Se recibió respuesta el primero (1º) de octubre de 2007, en la cual se manifestó que las copias solicitadas tenían un valor de $15.000.000, por lo tanto en audiencia del (2) de octubre del mismo año, el Tribunal decretó de oficio una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de DIS S.A.72 La diligencia de inspección con exhibición de documentos se llevó a cabo el siete (7) de noviembre de 2007, dentro de la cual, el Tribunal acordó fotocopiar todos los documentos exhibidos, y ponerlos a disposición de los apoderados por conducto de la secretaria del Tribunal, para que de común acuerdo entre las partes seleccionaran aquellos que se incorporarían al expediente.73 Finalmente, en audiencia del nueve (9) de junio de 2008, el Tribunal ordenó agregar al expediente los documentos relacionados por los apoderados de común acuerdo, y dejó constancia del cierre de la diligencia.74 Los documentos seleccionados por los apoderados de las partes se relacionan en memoriales que obran en Cuaderno Principal 4, folio 288 a 290 y Cuaderno Principal 5, folio 5 a 11, 75 y en cuanto a los excluidos, el Tribunal en auto del doce (12) de marzo de 2009 ordenó restituirlos a la parte que sufragó los gastos de las copias76. 67 Cuaderno de Pruebas 26. 68 Cuaderno Principal 4, folio 295 a 297 y folio 294, respectivamente. 69 Cuaderno de Pruebas 27. 70 Cuaderno Principal 4, folio 387 a 388. 71 Oficio consta en Cuaderno Principal 2, folio 462. 72 Cuaderno Principal 2, folio 187. 73 Cuaderno Principal 3, folio 314 y siguientes. 74 Cuaderno Principal 4, folio 291 a 293. 75 Los documentos fueron incorporados al expediente en Cuadernos de Pruebas I-1 Pruebas a I- 132 Pruebas y se relacionan en memorial anexado en Cuaderno Principal 4, folio 88 y siguientes. 76 Cuaderno Principal 5, folio 400 a 402.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 Oficio No. 002 dirigido al Ministerio de Transporte:77 Se recibió respuesta el once (11) de octubre de 2007, la cual fue incorporada al expediente por auto del veinticinco (25) de octubre de 2007.78 Solicitados por la parte convocada Oficio No. 003 dirigido al Gobernador del Departamento de Cundinamarca:79 El oficio fue elaborado por el Tribunal el día veintinueve (29) de agosto de 200780, y el once (11) de agosto de 2008 se envió un segundo requerimiento.81 El veintisiete (27) de agosto de 2008, el Departamento dio respuesta al oficio afirmando que los documentos solicitados habían sido enviados al Tribunal mediante oficio 996-SOP-V-267-07-121, y manifestó que quedaba pendiente la información relacionada con la firma SESAC Ltda.82 De acuerdo con lo manifestado por el Departamento, los documentos requeridos en el oficio corresponden a los mismos documentos aportados por la sociedad DIS S.A., los cuales se encuentran relacionados en el oficio recibido por el Tribunal el siete (7) de marzo de 2008.83 Oficio No. 004 dirigido a Protección Industrial S.A:84 Se recibió respuesta durante el testimonio del señor Luis Mario Varón Ramírez en audiencia del día once (11) de septiembre de 2007.
Los documentos fueron incorporados al expediente85, y se ordenó correr traslado. Oficio No. 005 dirigido a Socinter S.A.:86 Se recibió respuesta durante el testimonio del señor José María Salazar Villamizar en audiencia del día once (11) de septiembre de 2007. Los documentos fueron incorporados al expediente87, y se ordenó correr traslado.
Oficio No. 006 dirigido al Departamento de Cundinamarca:88 Se recibió respuesta el nueve (9) de octubre de 2007 en la cual se incluyó el contrato adicional 23 del Contrato de Concesión OJ-121-97.89 Dicha respuesta fue incorporada al expediente en audiencia del veinticinco (25) de octubre de 2007. Oficio No. 007 dirigido a Fiduagraria:90 Se recibió respuesta el día dieciséis (16) de octubre de 2007, la cual se incorporó al expediente en audiencia del veinticinco (25) de octubre de 200791. 77 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 427. 78 Cuaderno de Pruebas 19, folio 289 a 294. 79 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 428. 80 Cuaderno Principal 2, folio 462. 81 Cuaderno Principal 4, folio 393. 82 Cuaderno Principal 5, folio 14. 83 Ver Oficios solicitados por la parte convocante, Oficio 001. 84 Oficio consta en Cuaderno Principal 2, folio 429. 85 Cuaderno de Pruebas 19, folio 1 a 61. 86 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 430. 87 Cuaderno de Pruebas 19, folio 62 a 79 y 218 a 225.. 88 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 431. 89 Cuaderno de Pruebas 19, folio 210 a 217. 90 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 432 a 434. 91 Cuaderno de Pruebas19, folio 231 a 288.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 Oficio No. 008 dirigido a Ecopetrol:92 Se recibió respuesta el día diecisiete (17) de septiembre de 2008 y mediante auto del dieciocho (18) de septiembre se incorporó al expediente.93 Oficio No. 009 dirigido al Departamento Nacional de Estadística (DANE):94 Se recibió respuesta el veintiocho (28) de septiembre de 2007.95 Oficio No. 10 dirigido a Terratest Ltda.:96 El once (11) de agosto de 2008 se envió un nuevo requerimiento ante la falta de respuesta al primer oficio remitido.97 Oficio No. 011 dirigido a Geotécnica y Cimentaciones Ltda.:98 Se recibió respuesta el día doce (12) de septiembre de 2007, y mediante auto del trece (13) de septiembre de 2007 se incorporó la respuesta al expediente.99 Oficio No. 12 dirigido a EDL Ltda.100 Los documentos solicitados a través de este oficio se recaudaron en la inspección judicial practicada en las oficinas de la interventoría. Inspección Judicial La inspección judicial solicitada por la parte convocante a la totalidad del corredor vial de Centro – Occidente de Cundinamarca se llevó a cabo el trece (13) de junio de 2008.
Durante la inspección se recorrió la concesión desde su inicio y se hizo parada en todos los sitios críticos de la vía. A la inspección asistieron, los peritos José Fernando Botero, Juan Montero y Camilo Reyes, quienes absolvieron preguntas formuladas por los árbitros y apoderados.101 Durante la inspección el Tribunal ordenó correr traslado de la transcripción de las mencionadas intervenciones102, y anexar al expediente las fotografías103 tomadas a los lugares inspeccionados.
En cumplimiento de lo anterior, se corrió traslado de la transcripción de las intervenciones por auto del ocho (8) de junio de 2009, término durante el cual el apoderado del Departamento de Cundinamarca presentó un escrito solicitando la corrección de las transcripciones104. VI. Término del proceso De acuerdo con la cláusula compromisoria inicialmente pactada por las partes, el Tribunal debía proferir laudo en un en el término de seis (6) meses, prorrogables por un lapso igual. 92 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 435. 93 Cuaderno de Pruebas 19, folio 81 a 82. 94 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 436. 95 Cuaderno de Pruebas 19, folio 209B a 209E. 96 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 437. 97 Cuaderno Principal 4, folio 395. 98 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 438. 99 Cuadernos de Pruebas 19, folio 80. 100 Oficio consta en Cuaderno Principal2, folio 439. 101 Cuaderno Principal 4, folios 311. 102 Cuaderno de Pruebas 20, folio 442 a 454 103 Cuaderno Principal 5, folio 428 y siguientes. 104 Cuaderno Principal 5, folio 448 a 449.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 Sin embargo, en audiencia del nueve (9) de junio de 2008 el pacto arbitral fue modificado de común acuerdo por los representantes legales de las partes, en el sentido de prorrogar el término de duración del proceso arbitral por seis (6) meses más, contados a partir del diecisiete (17) de julio de 2008, sin perjuicio de que en adelante se solicitaren de común acuerdo suspensiones al término adicional.105 En audiencia que tuvo lugar el 1º de junio de 2010, la Secretaría informó que el proceso había sido suspendido en los términos del cuadro que aparece a continuación. Del Al Acta No. Fecha Acta Cd.
Principa l No. Folio No. Días Con ejecutoria 106 30 de agosto de 2007 5 de septiembr e de 2007 9 28 de agosto de 2007 2 402 5 Notif. 29 de agosto 07 2 días 3 de octubre de 2007 22 de octubre de 2007 13 18 de septiembre de 2001 3 126 13 Estrado s 8 de noviembr e de 2007 19 de noviembr e de 2007 20 7 de noviembre de 2007 3 314 7 Estrado s 24 de noviembr e de 2007 31 de enero de 2008 21 20 de noviembre de 2007 3 322 46 Estrado s 7 de febrero de 2008 9 de marzo de 2008 23 6 de febrero de 2008 4 001 22 Notif. 6. 19 días 11 de marzo de 2008 28 de abril de 2008 24 10 de marzo de 2008 4 053 32 Notif. 10 29 días 30 de abril de 2008 18 de mayo de 2008 25 29 de abril de 2008 4 144 11 Estrado s 20 de mayo de 2008 4 de junio de 2008 26 19 de mayo de 2008 4 172 10 Estrado s 291 Total 146 Total 137 Vencía el 9 de sept de 2008.
PRORROGA POR 6 MESES DESDE EL 17 DE JULIO/08 27 9 de junio de 2008 4 14 de 6 de julio 28 13 de junio 4 311 14 Estados 105 Acta No. 27, Cuaderno Principal 4, folio 291 a 293. 106 El artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso final dispone: “La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir del hecho que la genere o de la ejecutoria del auto que la decrete …” Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 junio de 2008 de 2008 de 2008 Esta suspensión no se cuenta, pues se empiezan a contar las suspensio- nes nuevamente a partir del 17 de julio. 14 de agosto de 2008 17 de septiembr e de 2008 30 13 de agosto de 2008 4 397 24 Notif. 13 Se levanta suspensió n por el día 10 de septiembr e de 2008 31 10 de septiembre de 2008 5 050 -1 Notif. 12 de sept -5 días se levantarí a durante el 10, 12, 15,16, 17. 21 días de suspensión, pero al descontar los días posteriores a la fecha en que se levantó la suspensión quedan 15 dias 18 de septiembr e de 2008 5 de noviembr e de 2008 31 10 de septiembre de 2008 5 050 33 33 9 de diciembre de 2008 11 de marzo de 2009 36 5 de diciembre de 2008 5 388 64 Renuncian a término en notif del 5 de dic. 13 de marzo de 2009 12 de abril de 2009 37 12 de marzo de 2009 5 400 18 Notif 12 15 días 14 de abril de 2009 27 de abril de 2009 38 13 de abril de 2009 5 407 10 Renuncian al término en notif del 14 de abril 9 días 12 de mayo de 2009 26 de mayo de 2009 39 8 de mayo de 2009 5 421 10 Renunci a a térm de notif el 11 mayo 7 días 12 de junio de 2009 30 de julio de 2009 40 8 de junio de 2009 5 440 31 Renuncian a término el día 9 junio 1 de agosto de 6 de septiembr 41 31 de julio de 2009 5 451 23 Renuncia a término el mismo 31 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 2009 e de 2009 Procuradora se notifica el 5 de ag 20 días 10 de septiembr e de 2009 13 de octubre de 2009 42 9 de septiembre de 2009 5 457 23 Renuncian a térm el 9 sept La procuradora envía notificación el 21 de sep 15 dias 15 de octubre de 2009 17 de noviembr e de 2009 43 14 de octubre de 2009 5 462 22 Renuncian a térm el 14 oct 24 de noviembr e de 2009 15 de diciembre de 2009 44 23 de noviembre de 2009 5 466 15 Renuncian a térm el 23 de nov 17 de diciembre de 2009 22 de febrero de 2010 45 16 de diciembre de 2009 5 470 45 Renuncia a térm el 16 de dic (la notif de Gómez tiene un sello de recibido del 17) 44 días 4 de marzo de 2010 18 de abril de 2010 46 3 de marzo de 2010 5 476 29 Renuncia a térm el 3 de marzo 20 de abril de 2010 31 de mayo de 2010 47 19 de abril de 2010 5 482 29 Renuncian a térm el 19 de abril.
En los términos del cuadro anterior, se informó, en la misma audiencia del 1º de junio de 2010, que el término del proceso vencería el 22 de junio de 2010, de manera que en esa oportunidad, los representantes legales de las partes de común acuerdo modificaron el término del proceso contenido en la cláusula arbitral, prorrogándolo por cuatro (4) meses más, contados a partir del veintidós (22) de junio de 2010, de manera que el término del proceso vencería el veintidós (22) de octubre de 2010, sin perjuicio de las suspensiones que el Tribunal decretare por solicitud de las partes de común acuerdo.107 Desde el día veintidós de junio de 2010, fecha en la que vencía la última prorroga, y de conformidad con las solicitudes presentadas por los apoderados de las partes de común acuerdo, se decretó la suspensión del término del proceso durante las siguientes fechas: Del Al Acta No. Fecha Acta Cd.
Principa l No. Folio No. Días Con ejecutori a108 2- Jun- 10 6- Jul- 10 48 1-Jun-10 5 492 23 Estrado 107 Acta No. 48, Cuaderno Principal 5, folio 487 a 492. 108 El artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso final dispone: “La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir del hecho que la genere o de la ejecutoria del auto que la decrete …” Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 s El Tribunal se prorrogó por 4 meses a partir del 22 de junio.
Por tanto, desde el 23 de junio hasta el 6 de julio son 9 días. 13- Jul- 10 1-Ago- 10 50 12- Jul- 10 5 513 13 Estrado s 3-Ago-10 30- Sep- 10 50 12- Jul- 10 5 513 42 (Se modifica en el siguien- te auto) Estrado s 3-Ago-10 7-Sep-10 5-Sep-10 31-Oct-10 51 2-Ago-10 5 526 23 38 Persona l, renuncia a término de ejecutori a De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, se adicionan setenta y cuatro (74) días hábiles durante los cuales fue suspendido, contados a partir de la ejecutoria de los autos respectivos, y a partir del vencimiento de la prórroga de cuatro (4) meses, de tal forma que el proceso arbitral vencería el día nueve (9) de febrero de 2011.
De acuerdo con lo anterior, el presente laudo es proferido dentro del término legal. VII. Alegaciones de las partes. En audiencia que tuvo lugar el día doce (12) de julio de 2010, los apoderados de las partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión, de los cuales entregaron un resumen escrito que fue incorporado al expediente.109 VIII.
Concepto del Ministerio Público. 109 Acta No. 50, Cuaderno Principal 5, folio 513 a 515. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 Por su parte, el Representante del Ministerio Público presentó su concepto dentro del traslado especial que le fue conferido para el efecto, el día seis (6) de septiembre de 2010.
A los argumentos contenidos en los alegatos de las partes y en el concepto del Representante del Ministerio Público, se hará referencia en el capítulo siguiente sobre consideraciones del Tribunal. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 CAPÍTULO SEGUNDO. CONSIDERACIONES Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL I. DECISIONES PROCESALES PREVIAS A.- Los Presupuestos Procesales.
La totalidad de los “presupuestos procesales” concurren en este proceso, tal como se analiza a continuación: 1. Demanda en forma. Como quiera que las partes han propuesto, recíprocamente, en la contestación de la demanda principal y la contestación de la demanda de reconvención, la excepción de Inepta Demanda, debe el Tribunal ocuparse, en primer término, de analizar si este presupuesto procesal se ha satisfecho o no. Afirma la convocada que la ineptitud de la demanda puede provenir bien de vicios propios de su formación y que deberían ser materia de excepciones previas, la cual es una ineptitud formal, aspecto por el cual considera que la presentada por el Departamento es inepta al no utilizarse o invocarse las acciones pertinentes o adecuadas jurídicamente, o bien de vicios sustantivos y hace referencia a su propia capacidad, a su vocación para propiciar un fallo de fondo en el que declaratorias y condenas sean el producto impoluto de una relación silogística provocada por la demanda.
Afirma, entonces, que en la demanda presentada por el Departamento no existe relación entre las pretensiones demandadas y los hechos que se invocan como su soporte. No se ven los factores que supuestamente generaron el desequilibrio del contrato, ni se observan las pruebas de los perjuicios, tampoco los factores que se invocan en soporte del desconocimiento del contrato adicional 14.
Y agrega: Hemos leído y releído esta demanda a la luz de cansadas lámparas y extrañamos el anuncio de la acción que se ejerce, que no es la contractual del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo porque esa es de otra estirpe; nos referimos a las acciones que son propias de los enunciados de las pretensiones y de las tentativas de los hechos.
Con la venia del Tribunal esperaremos hasta el alegato final, por cuya extensión nos excusamos desde ahora, para mostrar, paso a paso, que la falta de técnica de la demanda, su falta de vocación, están llevándola al fracaso; con esa venia mostraremos la inconsistencia entre unas pretensiones y otras, cuando no entre los hechos y aquéllas.
La demanda es inepta porque nos mantiene en vilo sobre el desenlace que debe producir la relación de hechos y pretensiones, porque nos mantiene a la espera de una técnica que nunca llega, porque, in fine, la demanda es absolutamente inconsistente al no lograr siquiera anunciar las pruebas con las que demostrará que la conducta del convocado fue incompetente para cumplir sus obligaciones, o que la propia del convocante fue suficiente para alcanzar el nivel de diligencia y cuidado que le competen.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 A esta excepción se refirió el apoderado de la convocante en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones, de fecha julio 10 de 2007. En su alegato final, sobre esta excepción, manifestó: 1.3.
Improcedencia de la acción impetrada y defectos en las pretensiones formuladas en la demanda principal. La demanda presentada por el Departamento contiene un error garrafal y evidente, que tiene que ver, principalmente, con la acción impetrada y las pretensiones formuladas. Pues bien, la demandante plantea dos tipos de controversias diferentes que se deben formular a través de dos tipos de pretensiones que no son acumulables y ejerciendo diferentes clases de acciones.
Por un lado, se busca que el H. Tribunal declare que Panamericana se encuentra en una supuesta ―mora‖ en el cumplimiento de unas obligaciones contractuales (sin solicitar el incumplimiento de ésta) y como consecuencia, se condene a la demandada a la ejecución innatura de las mismas, o se ordene la ejecución por parte de un tercero, a cargo de la demandada, y la consecuente condena al pago de la indemnización moratoria.
Por otro lado, se solicita que se declare el desquiciamiento de la ecuación económica y financiera del contrato por cuanto la Concesionaria, supuestamente, como no ha ejecutado algunas obligaciones del contrato, ha dejado de realizar las inversiones programadas beneficiándose con esto, perjudicando los intereses del Departamento, y como consecuencia, se condene a mi representada al pago de los perjuicios que conlleven el restablecimiento de dicha ecuación. En ese orden de ideas, el Departamento erradamente ha acumulado estas pretensiones bajo una misma demanda y ejerciendo una misma acción, como se explica a continuación: Si lo que pretendía el Departamento era el cumplimiento forzado de la obligación innatura al que alude el artículo 1608 del Código Civil, debió instaurar una acción ejecutiva siguiendo a estos efectos el procedimiento dispuesto en los artículos 500 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, naturalmente esto debió hacerlo ante la Jurisdicción Civil.
En este sentido, el artículo 1608 del Código Civil dispone: “ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Por su parte, el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil establece: “Artículo 500.
Obligación de hacer. Si la obligación es de hacer, se procederá así: 1. El juez ordenará al deudor que se ejecute el hecho dentro del plazo prudencial que le señale y librará ejecución por los perjuicios moratorios cuando se hubieren pedido en la demanda ”. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Departamento considera que el fundamento de la pretensión de desequilibrio económico del contrato radica en los mismos hechos en los que ha fundamentado la pretensión de la supuesta ―mora‖, pues resulta evidente que no es posible intentar una acción ordinaria contractual sobre estos mismos fundamentos fácticos.
A nuestro juicio, el Departamento debió hacer uso de las acciones contractuales pertinentes o propicias conforme a la naturaleza de los hechos, tales como las previstas en los artículos 2056 y 1546 de Código Civil, los cuales disponen: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 “ARTICULO 2056.
INDEMNIZACIÓN POR IMCUPLIMIENTO. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra.” “ARTICULO 1546.
CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Además de lo anterior, incluir en la demanda pretensiones de ejecución forzada y de desequilibrio económico, las dos fundadas sobre los mismos hechos y ambas propuestas como principales, y no como subsidiarias la una de la otra, constituye una clara indebida acumulación de pretensiones que no puede ser pasada por alto. Por su parte el apoderado del Departamento o parte convocante de este Tribunal y demandado en reconvención, al descorrer el traslado correspondiente a la demanda de reconvención, afirmó: PRIMERA EXCEPCIÓN: Indebida acumulación de pretensiones (pretensiones primera y segunda) 1.
Uno de los requisitos fundamentales que debe cumplir cualquier demanda, se refiere a la expresión clara y precisa de lo que se quiere por parte del respectivo juez. En este sentido, el artículo 75-5 del Código de Procedimiento Civil dispone que “La demanda con que se promueva todo proceso deberá contener… Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”. 2.
En este sentido, la redacción de las pretensiones no puede ser realizada, de acuerdo con el capricho del demandante, sino que la ley ha fijado unos parámetros determinados de los cuales no puede escapar el libelista de acuerdo con su propia voluntad. En particular, nos referimos a los casos en que el demandante pretenda incoar más de una pretensión, es decir, pretenda realizar una acumulación de pretensiones, caso en el cual deberá ceñirse a las reglas legales, las cuales buscan, de una parte, permitir al demandado ejercer de forma adecuada su derecho de defensa y, de otra, permitir al juez resolver adecuadamente las peticiones de las partes del proceso. 3.
Es así como el artículo 82 del CPC dispone lo siguiente: Artículo. 82. Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. 2.
Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquélla y la sentencia de cada una de las instancias.
También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1. del artículo 157.
Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero sí con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa (negrilla fuera del texto). 4. La acumulación de pretensiones es, entonces, una institución jurídico-procesal que, con fundamento en el principio de la economía procesal, permite formular en una misma demanda diversas pretensiones para que sean resueltas en la misma sentencia. Sin embargo, esta acumulación no puede ser hecha a capricho del demandante, sino que requiere del cumplimiento de determinados requisitos que la misma ley procesal establece de forma rigurosa en el artículo 82 transcrito. 5.
De una lectura rigurosa de la anterior norma surge diversos requisitos que debe cumplir el demandante en la redacción de las pretensiones, so pena de que se declare una indebida acumulación entre ellas. De la misma norma, también surge que existen diversas posibilidades de acumulación de pretensiones: objetiva y subjetiva. Para efectos del presente proceso, simplemente nos interesa destacar que de la norma transcrita se puede inferir que la acumulación objetiva de pretensiones, es decir, aquella que se refiere a los casos donde “existe, pues, unidad de parte, pero diversidad de objetos”110 requiere del cumplimiento concomitante de los tres requisitos apuntados en la norma. 6.
Interesa estudiar para efectos del presente proceso arbitral, el segundo de los requisitos mencionados por la norma, esto es, “Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias”. Este requisito en particular ha sido explicado por la doctrina en cuanto a que “al acumularse pretensiones, éstas deben formularse con una lógica tal que determinada petición no sea la negación de la otra […] Es posible acumular peticiones contradictorias cuando se proponen en forma principal y subsidiaria, porque el juez, debe primero pronunciarse sobre la principal y, en caso de que ésta no prospere, considerarla subsidiaria, ya que frente a tal modo de formulación la incongruencia desaparece”111. 7.
En este sentido, la doctrina en cabeza de JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, afirma lo siguiente: ―Es posible la acumulación de pretensiones en el proceso contencioso – administrativo: para estos efectos se podrá, en una misma demanda, incorporar varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas siempre y cuando no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
Esta disposición, sin embargo, para su debida aplicación en tratándose de procesos contenciosos administrativos debe ser analizada de manera concreta respecto del contenido pretensional de cada una de las acciones que se han diseñado por el legislador para el control de la actividad de la administración pública [ ] En el caso de las acciones contractuales que involucran por su naturaleza actuaciones y decisiones diversas, la acumulación no resulta discutible si se tiene como punto de partida el litigio derivado de un mismo contrato”112. 8.
Por su parte, el Consejo de Estado ha delineado, a partir del concepto genérico de acumulación de pretensiones, las modalidades jurisprudenciales de ésta, en los siguientes términos: Se entiende por pretensión la solicitud que el demandante formula al juez en relación con el demandado. En una misma demanda el actor puede presentar varias pretensiones, siempre y cuando su acumulación se ajuste a los requisitos previstos en el artículo 82 CPC, a saber: a. Que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones; b. Que éstas no se excluyan entre sí; si esto ocurre, deben presentarse como principales y subsidiarias, y c. Que todas puedan tramitarse bajo el mismo procedimiento.
Cuando la acumulación es procedente, pueden adoptar varias modalidades, las cuales 110 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de julio de 1952, en Gaceta Judicial, t. LXXII, p. 373. En igual sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2 de abril de 2001, expediente 5.469, Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ. 111 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO.
Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, 7ª ed., Bogotá, Ediciones Dupré, 1997, p. 430. 112 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo, t. III, Contencioso administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 465. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 han sido decantada por la doctrina así: Acumulación simple: opera cuando se plantean varias pretensiones que son independientes y autónomas entre sí. Acumulación alternativa: se plantean varias pretensiones independientes, consideradas como equivalentes por el demandante, para que el juez „obligue al demandado a satisfacer alguna de ellas`.
Acumulación eventual o subsidiaria: procede cuando el actor plantea pretensiones que se excluyen entre sí, caso en el cual propone una como principal y otra como subsidiaria, de acuerdo a la importancia que él les asigne. Acumulación sucesiva: ´ se presenta cuando se propone una pretensión bajo la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida`.
Acumulación condicional: opera cuando la estimación de una pretensión depende de la estimación de otra. [ ] [L]a acumulación de pretensiones que se plantea en las demandas de reparación directa, así como de controversias contractuales, bien pueden ubicarse dentro de la modalidad de la Acumulación Condicional, puesto que la prosperidad de la condena al pago de perjuicios, depende de que prospere la pretensión que persigue la declaratoria de responsabilidad o de incumplimiento contractual, según el caso.
Y existiendo varias pretensiones de condena, unas pueden tener el carácter de subordinadas o accesorias respecto de otras que se consideran principales. Por consiguiente, cuando en el numeral 1º del artículo 20 del C. de P.C señala que no pueden tenerse en cuenta los perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda, debe entenderse que se está refiriendo a aquellos valores que aún no se han causado, y que el actor pretende le sean reconocidos como consecuencia necesaria y directa del no pago oportuno de las sumas reclamadas como principales, tal es el caso, por ejemplo, de la corrección monetaria; lo que se justifica en virtud del principio de la reparación integral del daño113. 9.
Dentro del anterior contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal deben analizarse las pretensiones incoadas por PANAMERICANA en su demanda de reconvención. Al respecto, debe destacarse que en el petitum de la misma se señala: PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, en su condición de concedente, incumplió, por su culpa, el contrato de concesión OJ-121/97, celebrado entre éste y la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se declare que, en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 celebrado entre CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, se presentaron situaciones no imputables al concesionario que le hicieron más gravoso el cumplimiento del contrato y le generaron una situación de desequilibrio en la ecuación financiera del mismo. 10.
La lectura atenta de las dos pretensiones transcritas, revela que PANAMERICANA pretende que el H. Tribunal declare el incumplimiento del contrato de concesión y, al mismo tiempo, la ruptura del equilibrio económico del mismo contrato. Frente al contenido de estas pretensiones, en primer lugar debe reiterarse que la técnica de redacción de las mismas puede ser calificada respetuosamente como un auténtico ―malabarismo procesal‖ que impide al DEPARTAMENTO ejercer correctamente su derecho de defensa e impide que el H. Tribunal conozca con precisión y claridad qué quiere PANAMERICANA que se declare en el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso, razón suficiente para que el H. Tribunal se abstenga de resolver las solicitudes de PANAMERICANA. 11.
No obstante, podría alegarse que tal vicio puede ser subsanado, pues de la lectura de los fundamentos fácticos y jurídicos pareciera poderse inferir con claridad, cuáles son las obligaciones incumplidas y los fundamentos de la ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión, pero una revisión rigurosa de los hechos de la demanda y los fundamentos de derecho de la misma revela que, de manera antijurídica y contra las estrictas normas procesales, PANAMERICANA pretende que se declare que por unos mismos hechos se presentó, al mismo tiempo, incumplimiento del contrato y ruptura del equilibrio económico del mismo. 12.
En efecto, en la demanda de reconvención puede leerse lo siguiente: …Mantener el equilibrio del contrato le compete, entonces, como Estado y como cocontratante, par de su colaborador en la instancia contractual, y esta aplicación debe darse tanto cuando el 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 2 de febrero de 2001, expediente 18.983, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 desequilibrio proviene de hechos externos no previsibles por las partes, como cuando el perjuicio deviene del incumplimiento de sus obligaciones. En el contrato de concesión que nos ocupa el Estado adoptó la medida de recaudar dineros adicionales vía aumento de tarifas, dineros que no pertenecen al contratista y que el Estado utiliza para honrar la garantía de tráfico; ordenó, seguramente por razones comerciales, remunerar al Supervisor Delegado con una suma mayor a la que el contrato de concesión prevé, y para ello dispone el pago sin siquiera consultarlo con el contratista en cuantía superior a las previsiones contractuales.
Estas dos actividades, que citamos a título de ejemplo y que son dos de los incumplimientos contractuales que hemos relatado… De manera sencilla, en el acto en el que se ordena el cobro de tarifas superiores, aplicando lo dispuesto por el numeral 8 citado, el concedente hubiera podido disponer que el costo del recaudo de estos dineros fuera reconocido al concesionario; o si las tarifas comerciales de los interventores se encuentran muy por encima de lo previsto en el texto del contrato, y carece de recursos de presupuesto, hubiera podido hacer uso incluso de los mayores valores recaudados, para lo cual bastaba consensuar con su cocontratante.
En estos casos puntuales el concedente incumple de manera frontal el contrato de concesión, pues no actúa de buena fe, pero tampoco cumple con la obligación correlativa al derecho que el numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 da al contratante. Pero más categórico es el incumplimiento del departamento concedente cuando se compromete a hacer unos aportes, como es el caso de los $9.100 millones contenidos en el contrato adicional 07, y sin explicación alguna hace los pagos de manera parcial… Igual debe decirse acerca de lo que ha ocurrido con los pagos parciales que el concesionario ha recibido por concepto de compensación del tráfico mínimo garantizado… […] La familiaridad con temas mayores como los de concesión, no dejan ver que pequeños detalles, como el cobro de la tarifa de peaje a los vehículos de operación, hacen que el contrato sufra una situación de desbalance. […] Lo que resulta cierto para el concesionario es que le asiste el derecho de que se le compense por esta anómala situación no provocada por él, pero en todo caso consentida o provocada por la entidad contratante, quien se encuentra obligada a “adoptar las medidas necesarias para mantener el equilibrio del contrato”, o en todo caso a cumplir con el contrato mismo. 13.
De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que PANAMERICANA pretende que se declare el incumplimiento del DEPARTAMENTO por (i) el supuesto aumento de las tarifas de los peajes, (ii) el supuesto aumento de la remuneración al supervisor delegado; (iii) el supuesto pago incompleto de los aportes a cargo del DEPARTAMENTO; (iv) el supuesto pago parcial de los tráficos mínimos garantizados;
(v) el cobro del peaje a los vehículos de operación. A la vez, PANAMERICANA pretende que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato por las mismas razones y hechos. 14. Como se puede observar, la indebida acumulación de pretensiones se encuentra dada, por una parte por la exclusión de los conceptos de incumplimiento y ruptura del equilibrio económico del contrato, los cuales resultan ser incompatibles, de tal manera que a utilizarse los mismos hechos para sustentar las dos declaraciones y consiguientes condenas de forma principal, ello implicaría una eventual condena doble por las mismas circunstancias de hecho.
Igualmente, en este sentido, debe hacerse notar que un mismo hecho no puede dar lugar, al mismo tiempo, a un incumplimiento y a una ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, como lo sustentaremos más adelante, en la medida de que se trata de conceptos diferentes, que aparejan requisitos y consecuencias jurídicas diversas. 15.
Además, la indebida acumulación se presenta por el contenido confuso de las pretensiones en los términos arriba expuestos, en la medida en que, al regirse dos pretensiones completamente diferentes por los mismos hechos, con ello se impide al fallador proferir una declaración de fondo e individual pues no está en su campo de decisión optar por una u otra declaración, sino que, partiendo de que se trata de una justicia rogada, solamente podrá pronunciarse sobre aquello que le pida el demandante, en tanto se trate de pretensiones claras y debidamente individualizadas y acumuladas que no conlleven a una sentencia contradictoria susceptible de revisión e incluso de revocación o anulación. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 16.
En esta medida, al no poder presentarse un pronunciamiento respecto de las pretensiones declarativas, el H. Tribunal de Arbitramento se verá impedido para referirse a las solicitudes de condena. Toda vez que aquéllas son el fundamento de éstas, al punto que puede haber una declaración judicial y que la misma no implique una condena, pero nunca podrá condenarse sin una declaración previa de responsabilidad. 17.
Para sustentar la incompatibilidad entre incumplimiento y desequilibrio, debe señalarse que ha sido un criterio tradicional de la doctrina y jurisprudencia colombianas considerar el fenómeno de incumplimiento del contrato estatal como un factor determinante de rompimiento del equilibrio económico del mismo –artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993–, aunque se trate de supuestos completamente diferentes.
En virtud del incumplimiento se altera de forma sustancial la ecuación objetiva de las prestaciones entre las partes, lo que produce un perjuicio económico al contratista, el cual por reglas de buena fe, equidad y protección del patrimonio de los administrados, debe ser subsanado por la Administración, en caso de ser ésta la responsable del daño causado114. 18.
Para poder llegar a esta grave conclusión para la economía estatal, es necesario analizar a fondo el contenido del contrato, tanto del pliego de condiciones como del acuerdo definitivo entre las partes, de tal forma que no quede duda alguna respecto de la violación de la lex contractus por parte de la entidad contratante. 19. Por su parte, el principio del equivalente económico surge en los contratos administrativos, como una exigencia de garantía para el contratista frente a los poderes exorbitantes de la Administración115.
La teoría del equilibrio económico ha sido recogida en la normativa colombiana con una consagración expresa en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, al decir que en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad entre los derechos y las obligaciones pactados por las partes al momento de celebrarse el contrato, teniendo en cuenta los lineamientos de la licitación o contratación directa y, por otra parte, es un principio que cuenta con amplio desarrollo en la doctrina y jurisprudencia colombianas, al reconocerse para el contratista el derecho de mantener intangible su remuneración cuando por causas no imputables a él se alteren las condiciones financieras del contrato originalmente celebrado. 20.
En este punto anota LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA: El presupuesto necesario para la existencia o no de la ruptura de la ecuación contractual debe partir necesariamente de las condiciones e hipótesis tenidas en cuenta para la ejecución, así como de las existentes alrededor de ellas, pues constituyen el extremo de comparación con las reinantes al momento de sucederse la situación que se plantea como generadora de la ruptura.
De tal comparación debe resultar la alteración o no de la ecuación… La consagración del principio de la ecuación financiera constituye principalísima respuesta a la innegable desigualdad que afecta al contrato estatal y que se puede plantear desde diferentes planos.116 21. De igual forma, RODRIGO ESCOBAR GIL explica la naturaleza del equilibrio económico así: La equivalencia económica del contrato es la garantía que el Derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público.
De esta suerte, la equivalencia es la contrapartida a favor del contratista de las prerrogativas de la Administración y de la mutabilidad del contrato administrativo, lo que le ofrece a los particulares la suficiente seguridad jurídica para intervenir en la gestión contractual pública, puesto que sin esta garantía no tendría ninguna vigencia 114 Así lo afirma DÁVILA VINUEZA, al decir: “Es entendible que de esa manera lo haya dispuesto porque lo incumplimientos de obligaciones implican cambios de las condiciones tenidas en cuenta para la ejecución del contrato, fundamento teórico de la ecuación contractual, e incluye mayores costos para el contratista…Esa circunstancia no se opone a que el incumplimiento de una obligación propicie el nacimiento de la teoría de la responsabilidad contractual”.
(LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA. Régimen jurídico de la contratación estatal, 2ª ed., Bogotá, Legis Editores, 2003, pp. 499 y ss). 115 ANDRÉ DE LAUBADÉRÉ.Traité theorique et pratique des contrats administratif, t. II. París, LGDJ, 1956, p. 33. 116 LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA. Régimen jurídico de la contratación estatal, cit., p. 499 y ss Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 práctica esta institución, en razón a que nadie estaría dispuesto a participar en esta clase de relaciones jurídicas si la Administración Pública pudiera modificar unilateralmente el contrato sin respetar la remuneración pactada117. 22.
Lo anterior tiene pleno sustento en nuestra jurisprudencia, la cual en repetidas ocasiones ha afirmado que “la figura de equilibrio financiero del contrato no ha sido extraña ni a nuestra jurisdicción, ni a nuestra jurisprudencia. Sin duda alguna las partes al contratar son conocedoras del beneficio resultante del contrato: conseguir los fines esenciales del Estado, para la entidad pública contratante; la obtención de un provecho económico para el contratista.
Dentro de este marco habrá pues, de moverse la regulación financiera del contrato y con miras a mantener su equilibrio económico, se ha de procurar la protección de las partes, y especialmente para el caso del contratista como colaborador que es del Estado, se deben tomar las medidas necesarias para lograr dicho mantenimiento, de tal forma que pueda conservar el beneficio económico que lo llevó a contratar.
La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no…Es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando éste se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias”118. 23.
El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del mismo, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista, dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho a solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables119. 24.
Ya hemos expuesto cómo la legislación colombiana trata al fenómeno de incumplimiento contractual como una causal más de rompimiento de la ecuación financiera en los contratos estatales, que se trata básicamente de la tipificación de una situación alteradora de las proyecciones iniciales del contratista por medio de una actitud negligente y voluntaria de la Administración que desencadena una reacción del ordenamiento jurídico de reproche frente a dicha violación del reglamento contractual.
Sin embargo, la jurisprudencia administrativa ha reconocido que existe una tajante diferencia entre ambos fenómenos, al afirmar lo siguiente: Desde luego que en materia contractual una cosa es la antijuricidad del daño por causa ilícita, propia del incumplimiento, y otra bien distinta la que recoge el texto transcrito (art. 27 Ley 80 de 1993), que propende por mantener el equilibrio financiero cuando sobrevengan circunstancias no imputables al contratista.
En este punto la jurisprudencia enfatiza en la necesidad de elaborar en cada caso un juicio de imputabilidad que permita encontrar un título jurídico, vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti. Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional, evocando jurisprudencia de esta sección, que “…puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una conducta contraria a derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada por razones de interés general.
(Sentencia C-333, agosto 1 de 1.996, Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero) Puede decirse entonces que en la búsqueda de la ecuación financiera los reclamos del contratista se juzgan con referencia a la ley y las condiciones económicas de su ejecución… mientras que el mero 117 RODRIGO ESCOBAR GIL. Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis Editores, 1999, p. 401 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1996, expediente 11.632, Consejero Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 13.349.
Consejero Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 incumplimiento supone un juicio sobre la conducta de las partes pero con relación a las cláusulas del contrato y lo ejecutado por los contratantes120. 25.
Es así como, a pesar de encontrarse en una misma norma, el desequilibrio financiero del contrato estatal y el incumplimiento, se constituyen en fenómenos completamente diferentes, principalmente por el elemento subjetivo que debe encontrarse en la violación de las normas contractuales determinado por el aspecto volitivo del mismo frente al deber de reparación por cualquier circunstancia alteradora del pacto inicial externa o no a las partes, pero en todo caso completamente ajena al comportamiento incorrecto de quien haya resultado afectado –por lo general el contratista, lo que no excluye la posibilidad de que sea la Administración-. 26.
Es por esto que deben separarse ambas situaciones, de tal forma que no es posible alegar que el incumplimiento, además de las consecuencias naturales del mismo, produzca un desequilibrio económico de la situación originalmente acordada entre las partes, por cuanto se estaría compensando dos veces el mismo hecho en la medida en que el incumplimiento conlleva una serie de medidas lógicas para restablecer el interés del acreedor que ha sido perjudicado por la conducta negligente del deudor.
No puede entenderse que, además de ello, se deba una nueva reparación por la alteración de la ecuación financiera, la cual sólo debe ser atendida en la medida en que se produzcan circunstancias extraordinarias e imprevisibles que pongan a la parte en una situación de excesiva onerosidad y muy difícil cumplimiento de sus obligaciones. 27.
Así, no puede pretenderse el incumplimiento y el desequilibrio económico para llegar a la misma consecuencia en cuanto a los perjuicios causados, si se tiene en cuenta que el incumplimiento lo que permite es la obtención de una indemnización por los daños que la conducta deliberada de la parte incumplida ha ocasionado al afectado con la misma por la vulneración de una norma contractual, y la compensación por el daño no tiene relación con la distribución de riesgos entre las partes. 28.
En cambio, en el restablecimiento del equilibrio económico, el objetivo del perjudicado con el mismo es volver a la situación económica planteada al momento de la celebración del contrato cuando la misma se ha visto modificada por actuaciones lícitas de su cocontratante o externas a las partes que no se encuentren enmarcadas dentro del riesgo normal de ejecución que conllévale contrato para cada una de las partes. 29.
Debe ser claro, entonces, para el H. Tribunal que las pretensiones de incumplimiento contractual y restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuando se reclaman por los mismos hechos, son incompatibles y si se proponen ambas como principales debe entenderse que se excluyen y, por lo mismo, que existe una indebida acumulación de pretensiones, puesto que como se ha explicado a lo largo de este escrito, las consecuencias jurídicas y económicas en ambos fenómenos son completamente distintas.
En su alegato de fondo, el apoderado del departamento insistió en su planteamiento y, al efecto, expresó: En primer lugar, como se desarrolló detalladamente en los párrafos 1 a 29 de la excepciones a la demanda de reconvención, las pretensiones primera y segunda de dicha demanda de reconvención se encuentran indebidamente acumuladas, pues una lectura integral de la demanda permite constatar que Panamericana pretende a la vez y por los mismos hechos que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato en perjuicio suyo y que se declare el incumplimiento del Departamento.
En efecto, Panamericana pretende que se declare el incumplimiento del Departamento por (i) el supuesto aumento de las tarifas de los peajes, (ii) el supuesto aumento de la remuneración al supervisor delegado; (iii) el supuesto pago incompleto de los aportes a cargo del Departamento; (iv) el supuesto pago parcial de los tráficos mínimos garantizados;
(v) el cobro del peaje a los vehículos de operación. A la vez, Panamericana pretende que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato por las mismas razones y hechos. 120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 1999, expediente 14.514, Consejero Ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 Es decir, que en las pretensiones primera y segunda se formulan dos pretensiones que se excluyen entre sí, pero incumpliendo lo señalado por el artículo 82-2 del Código de Procedimiento Civil, no se proponen como principal y subsidiaria, sino que se proponen ambas como pretensiones principales, configurándose de esta manera la indebida acumulación de pretensiones.
Para resolver el Tribunal considera: Como queda claro de las transcripciones que se han hecho por el Tribunal de los respectivos documentos procesales, las partes recíprocamente se han endilgado respecto de sus demandas el mismo defecto procesal que impediría el estudio de algunas de sus pretensiones, pues afirman que se han acumulado en forma indebida pretensiones que se excluyen entre sí: La convocada lo afirma respecto de la demanda principal por el hecho que se pretenda por el departamento declaración de mora en el cumplimiento de obligaciones contractuales por parte del concesionario e indemnización por tal causa y, además, declaratoria de desequilibrio económico del contrato y su reparación con base en los mismos fundamentos fácticos que sustentan la declaratoria de mora y su indemnización. Señala, igualmente, que si lo que pretendía el demandante era que el juzgador ordenara el cumplimiento de la obligación innatura, debió acudir a otras acciones, concretamente las previstas en el código de procedimiento civil. La convocante lo afirma respecto de la demanda de reconvención por el hecho que se pretenda por la concesionaria declaración de incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del departamento e indemnización por tal causa y, además, declaratoria de desequilibrio económico del contrato y su reparación con base en los mismos fundamentos fácticos que sustentan la declaratoria de incumplimiento y su indemnización. Para el Tribunal no existe acumulación indebida de pretensiones en ninguna de las dos demandas, ni tampoco la utilización indebida de la acción, circunstancias que conducirían a la declaratoria de ineptitud de ellas, por las siguientes razones: a. En tratándose de controversias relacionadas con un contrato estatal en curso, de cualquier naturaleza y alcance, se deben ventilar todas a través de la acción contractual o de controversias contractuales prevista por el artículo 87 del C.C.A-., modificado por la ley 446 de 1.998, en virtud de la cual ― Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
(…)”. b. No se trata de que pueda escogerse si se usa o no: si alguna de las partes de un contrato estatal desea controvertir cualquier aspecto de su relación contractual tiene que utilizar, exclusivamente, la acción contenciosa administrativa señalada, la cual, en principio, debe proponerse ante la jurisdicción contenciosa administrativa. c. Sin embargo, como de conformidad con el artículo 70 de la ley 80 de 1.993, el cual tiene soporte constitucional en el artículo 116 de la Carta Política y Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en los contratos estatales podrá incluírse la cláusula compromisoria a fin de someter a decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación y liquidación. d. El contrato de concesión N° OJ-121-97 celebrado entre el departamento de Cundinamarca y la Concesionaria Panamericana S.A. al cual se refiere el presente proceso arbitral, es un contrato estatal por cuanto se trata de la concesión para la rehabilitación, mantenimiento y operación del proyecto denominado “CORREDOR VIAL DEL CENTRO – OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, integrado por los trayectos LOS ALPES – VILLETA – CHUGUACAL – CAMBAO, es decir, se trata de una carretera a cargo de un ente estatal como lo es el Departamento de Cundinamarca, regido por las disposiciones de la ley 80 de 1.993, tal como lo preceptúan sus artículos 1° y 2°, calidad que no ha sido discutida por ninguna de las partes en este proceso arbitral. e. De conformidad con el artículo 13 de la ley 80 de 1.993, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del estatuto de contratación estatal, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias expresamente reguladas en ella. f. Siendo lo anterior así, resulta claro que cuando una de las partes de un contrato estatal resuelve convocar un tribunal de arbitramento de conformidad con la cláusula compromisoria pactada en el mismo, para controvertir cualquier aspecto relacionado con el desarrollo o ejecución del contrato, su eventual incumplimiento por una de las partes contratantes, o solicita otra clase de pronunciamientos respecto de ese desarrollo o ejecución contractual, necesariamente tiene que utilizar la acción propia y exclusiva de las controversias contractuales, pues se trata de materia regulada explícitamente por la ley 80 de 1.993 y las leyes complementarias o modificatorias de la misma.
Por tanto, no se puede pretender que el accionante o convocante o quien demanda en reconvención, deba utilizar distintas acciones y ante distintas jurisdicciones para obtener pronunciamientos de una u otra índole; en efecto, la ley ordena que todas las controversias relacionadas con un contrato estatal se adelanten a través de la acción prescrita en el artículo 87 del C.C.A y por ello prevé que se pueden controvertir a través de esta acción, no solo aspectos relacionados con su existencia o nulidad y sus consecuencias, de su revisión, que se declare su incumplimiento con la consecuente condena a indemnización de perjuicios, o que se hagan otras declaraciones y condenas. g. Entiende el Tribunal que ambas partes han invocado en sus respectivas demandas la acción de controversias contractuales, en virtud de la cual solicitan del Tribunal de Arbitramento un pronunciamiento concreto sobre sus diversas diferencias. h. De otra parte, el Tribunal después de un cuidadoso examen de las pretensiones formuladas por cada parte en la contestación respectiva de la demanda principal y de la de reconvención, concluye que tales pretensiones no conducen a que se presenten decisiones contradictorias al definirlas por el juzgador, es decir, que el fundamento de una sea contrario u opuesto a la de la siguiente, o que entre ellas se hayan formulado solicitudes que, por sí solas, impliquen extremos opuestos.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 Por ejemplo, habría indebida acumulacón de pretensiones en el caso que se demande al mismo tiempo, como pretensiones principales y no como principal o subsidirias, el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato y la nulidad del mismo, supuesto en el cual las dos pretensiones se repelen quedando el juez en imposilidad de saber cuál es el verdadero propósito del accionante.
Es claro que en el caso en estudio no se trata de situación similar. i. Cuando más, la manera como están formuladas o planteadas las pretensiones, tanto en la demanda inicial como en la demanda de reconvención, puede significar que cada parte pide condenas de dos maneras sobre unos mismos hechos; es decir, se está pidiendo dos veces un pronunciamiento sobre el mismo punto o reclamación, lo cual podría conducir a que, por lo menos teóricamente, se acepte una por el Tribunal y se deniegue la otra, por tratarse, en el fondo, de idéntica pretensión formulada bajo dos denominaciones diferentes.
Pero tal situación dista mucho de que se en razón de la forma como han sido formuladas se excluyan entre sí o puedan conducir a decisiones contradicciones con fundamento entre ellas. j. Tal como lo señala el propio apoderado de la convocante al transcribir apartes de la obra del Dr. Jaime Orlando Santofimio, Esta disposición (se refiere al art 82 del C.P.,C.), sin embargo, para su debida aplicación en tratándose de procesos contenciosos administrativos debe ser analizada de manera concreta respecto del contenido pretensional de cada una de las acciones que se han diseñado por el legislador para el control de la actividad de la administración pública [ ] En el caso de las acciones contractuales que involucran por su naturaleza actuaciones y decisiones diversas, la acumulación no resulta discutible si se tiene como punto de partida el litigio derivado de un mismo contrato”121.
En conclusión, para el Tribunal, la demanda arbitral y la demanda de reconvención, respectivamente, reúnen todas las exigencias normativas y los requisitos consagrados por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, aunque en su oportunidad se pronunciará sobre cada una de las pretensiones y definirá si prosperan o no. Por lo expuesto, el Tribunal declara que no prosperan las excepciones propuestas por cada una de las partes relacionadas con la indebida acumulación de pretensiones o sobre la ineptitud de la demanda.
Igualmente, señala el Tribunal, que las demandas y, por ende, las acciones utilizadas se ejercieron oportunamente, como quiera que el contrato está aún vigente y no se ha liquidado (artículo 87, inciso 1º del C. C. A., en concordancia con el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, sustituido por el artículo 44, numeral 10, literal d) de la Ley 446 de 1998).122 121 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
Tratado de derecho administrativo, t. III, Contencioso administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 465. 122 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 25000-23-26-000-1993- 03412-01(13412); Sentencia de 25 de julio de 2002, Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Radicación número: 07001-23- 31-000-1995-3893-01(13893);
Sentencia de 31 de octubre de 2001, Ponente, Jesús María Carrillo Ballesteros, Radicación 25000-23-26-000-1991-7666-01(12278); Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente No. 11.101, Ponente, Ricardo Hoyos Duque; Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente No. 10.608, Ponente, Daniel Suárez Hernández; Sentencia de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 2.
Competencia. La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia123 comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución ecuánime, imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos124. A dicho respecto, el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, preceptúa: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.125 junio 22 de 1995.
Expediente No. 9965, Ponente, Daniel Suárez Hernández; Sala Plena, Sentencia de 9 de marzo de 1998, expediente S - 262; actor: Sococo S.A. 123 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993, Ponente, Alejandro Martínez Caballero; C-544 de 1993, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; T-538 de 1994, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-04 de 1995, Ponente, José Gregorio Hernández;
C-037 de 1996, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; T-268 de 1996, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; C-215 de 1999, Ponente, (E): Martha Victoria Sáchica Méndez; C-163 de 1999, Ponente, Alejandro Martínez Caballero; SU-091 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis; y C-330 de 2000, Ponente, Carlos Gaviria Díaz. 124 Corte Constitucional, Sentencias SC-037/96, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa;
SC-408/94; SC-425/94, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; SC-013/93, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; SC-311/94, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-475/97 Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; SC-351/94, Ponente, Hernando Herrera Vergara; SC 480/95, SC-056/96 y SC-372/97, Ponente, Jorge Arango Mejía y SC-469/95. Ponente, José Gregorio Hernández Galindo;
Sentencias C-742 de 1999, C-803 de 2000, C-591 de 2000, C-596 de 2000, C-927 de 2000, C- 1717 de 2000; Sentencia C-680 de 1998, Sentencia T-323 de 1999; Sentencia C-925 de 1999; C- 1512 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis.; T-213 de 2001, Ponente,Carlos Gaviria Díaz, C-893 de 2001, Ponente, Clara Inés Vargas Hernández; C-012 de 2002, Ponente, Jaime Araujo Rentería;
Sentencia C-927 de 1997, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-957 de 1999, Ponente, Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-646 de agosto 13 de 2002, Ponente, Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-1043 de 2000 Ponente, Álvaro Tafur Galvis; Sentencia C-428 de 2002, Ponente, Rodrigo Escobar Gil. 125 En idéntico sentido, disponen los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, 3º y 6º de la Ley 1285 de 2009, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, el último de los cuales señala que el arbitramento es "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(Resaltado ajeno al texto).Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luís Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C- 431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, C-160/99;
C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 En el caso a estudio, la entidad de derecho público y la persona jurídica privada, están facultadas, como se señaló antes, al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales126.
En efecto, el Tribunal, según analizó detenidamente en las providencia proferida el 16 de agosto de 2007 (Acta N° 8), es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda principal presentada por el Departamento de Cundinamarca y en las excepciones propuestas por el concesionario al descorrer el traslado de la demanda, en la demanda de reconvención propuesta por la Concesionaria Panamericana S.A., y en las excepciones interpuestas por el Departamento de Cundinamarca, pues todas ellas son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral” 127 acordado en la Cláusula Cuadragésima Tercera del Contrato de Concesión No. OJ-121-97 celebrado el 16 de diciembre de 1997, para la solución en derecho de las diferencias, que se susciten en relación con el citado contrato.
En dicha oportunidad, al efectuar el análisis primae facie de las excepciones de incompetencia del Tribunal propuestas por el apoderado del Departamento respecto de la pretensión quinta de la demanda de reconvención, así como sobre las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima, el Tribunal concluyó que era competente para analizar y decidir sobre ellas, toda vez que parecían versar en principio sobre el alcance de las obligaciones asumidas por el concesionario, aspectos que no se podría calificar como ajenos al contrato que contiene dicha cláusula.
En esta oportunidad, ratifica su decisión el Tribunal, pues efectuado el análisis del contenido de las pretensiones establece con claridad que lo que busca el Concesionario en las pretensiones tercera a séptima de su demanda de reconvención, es un pronunciamiento sobre el alcance de las obligaciones del Departamento respecto de costos que a lo largo del desarrollo del contrato de 126 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de oct de 2000, Ponente, Alfredo Beltrán Sierra, anotando: “( ) el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68)..
“Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la 3. controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años ” Consejo de Estado, Sentencia de mayo 15 de 1992, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente 5326;
Sentencia de noviembre 11 de 1993, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 8 de junio de 2000, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 16973; Sentencia de 24 de mayo de 2001, Ponente, Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 12.247; Sentencia de 23 de agosto de 2001 Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Expediente 19.090. 127 Por el “Pacto Arbitral”, "las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, sustraen su juzgamiento de la jurisdicción común y las someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.
Artículos 116 y 117 Ley 446 de 1998. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 concesión se han presentado o se van a presentar y que, a su juicio, no están incluídos en la ingeniería financiera del contrato, entre ellos los relacionados con el mayor valor por concepto de mayor recaudo sobre las tarifas contractuales que ordene el Departamento, por concepto de honorarios de la supervisión delegada por el Departamento, por concepto de Gerencia del proyecto, control de calidad y desarrollo del proyecto, por concepto de nuevos impuestos creados o cuya tarifa aumentó a partir de la presentación de la oferta y, finalmente, por tránsito de sus propios vehículos por las estaciones de peaje, en labores propias del mantenimiento y operación del proyecto.
Es, pues, del resorte del Tribunal realizar una interpretación sobre el alcance obligacional de las partes frente al contrato de concesión y definirlo para clarificar cuáles son las obligaciones del departamento nacidas del contrato de concesión y cuáles los derechos del concesionario frente al mismo contrato de concesión. No se trata, como lo pretende el apoderado del Departamento, de que se busque un pronunciamiento sobre aspectos extracontractuales, sino precisamente todo lo contrario, sobre si es obligación o no del concesionario ejecutar labores o actividades que estima no están incluídas como obligaciones del concesionario en el contrato, a fin de determinar si está en la obligación de ejecutarlas o si, por el contrario tiene derecho a que, cuando se le pida que las realice, se le paguen independientemente.
En este aparte del laudo basta con señalar que el Tribunal sí tiene competencia para conocer de las señaladas pretensiones de la demanda de reconvención aunque más adelante se ocupará de estudiar cada pretensión en particular, para definir si cada una de ellas prospera o no. Por lo tanto, el Tribunal declarará que las excepciones propuesta por el apoderado del departamento en la contestación a la demanda de reconvención, relacionadas Con la competencia del Tribunal no prosperan. 3.- Capacidad de parte.
Las partes, el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A., son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus Representantes Legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.
Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. B.- Las excepciones 1. Las otras excepciones propuestas por la convocada – Concesionaria Panamericana -. El Concesionario en su contestación a la demanda presentada por el Departamento, Capítulo IV, propuso ocho (8) excepciones.
A ellas se refirió el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 apoderado de la convocante en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de fecha julio 10 de 2007. De las excepciones propuestas por la Concesionaria ya se refirió el Tribunal a la propuesta bajo la denominación de Inepta demanda, cuyando hizo el análisis de los presupuestos procesales.
Se ocupa en seguida eL Tribunal de la analizar y decidir la excepción denominada por el proponente como, Vicio del Consentimiento Esta excepción, fue sustentada por la convocada, de la siguiente manera: Desconocemos si es así para el departamento, pero lo es en definitiva para el concesionario. Como dijimos en respuesta al acopio documental de la demanda, el concesionario suscribió el reglamento de operación, anexo 1 del contrato, con cambios en el texto que o no le fueron consultados, o que sencillamente no eran intención de la administración en el momento de la firma.
Es claro, en el tema de las básculas dinámicas, que ellas no eran materia del reglamento de operación que se anexó al Pliego de Condiciones, ni de la oferta que presentó el concesionario, no obstante lo cual, en el momento de la firma, tales básculas fueron incluidas en el texto que se le sometió a su firma. Creemos que el propio departamento encuentra comprometido su consentimiento en el momento de la suscripción del reglamento, pues en el momento de recibir los equipos necesarios para dar por terminada la etapa de construcción e iniciar la de operación, desconocía de la supuesta obligación de instalar las básculas dinámicas.
Para resolver sobre esta excepción, el Tribunal considera: Tal como se transcribió, Concesionaria Panamericana planteó como excepción el vicio de su consentimiento, señalando que “…suscribió el Reglamento de Operación, Anexo 1 del Contrato, con cambios en el texto que o no le fueron consultados, o que sencillamente no eran intención de la administración en el momento de la firma”.
La excepción así planteada, no es clara ya que fue propuesta en términos muy ambiguos, y ni siquiera es claro respecto de cuál de las dos partes habría visto afectado su consentimiento; por otra parte, no dice de qué vías específicamente se trata y no plantea en ninguna parte la nulidad del anexo N° 1 o Reglamento de Operación de la Carretera firmado, ni señala los apartes en los que difiere del Reglamento anexo al pliego, si lo que pretendía era la declaratoria de nulidad parcial del Reglamento suscrito anexo al contrato de concesión. No puede el Tribunal forzar su facultad de interpretación de la contestación de la demanda para llegar a la conclusión de que en la excepción planteada subyace una alegación de nulidad relativa por error, en aquellos apartes del Reglamento de Operación suscrito con el contrato en que aparezcan diferencias frente al que formó parte de los documentos de la licitación. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia, esa facultad de interpretación tiene límites claros, por lo cual es del caso traer a colación lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de agosto de 2008, cuando señaló que Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 ―La demanda, ostenta una singular connotación en la concreción de los extremos de la relación jurídica procesal, delimita las aspiraciones del actor, sus soportes de hecho y de derecho, la defensa o contradicción de la demandada y la actividad del juzgador.
Por esto, la aptitud e idoneidad de la demanda se erige en uno de los presupuestos procesales. No obstante, en veces, esta pieza de vital importancia, puede presentar deficiencias, oscuridad, ambigüedad, vaguedad, anfibología o imprecisión, en cuyo caso, para ―no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal‖ (CCXXXIV, 234), el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos.
A este respecto, la Sala de tiempo atrás, acentúa la labor del juez en la interpretación de la demanda ―para que los derechos de las partes que se discuten en el proceso alcancen en la práctica la certeza que legalmente les corresponde. Más si ello es así, tampoco hay lugar a perder de vista que dicho poder encuéntrase de todos modos, supeditado a los términos y conceptos de los que el demandante se hubiere valido para exponer tanto la pretensión como la causa petendi de la misma.
Por mejor decirlo, el juez, en la búsqueda del real sentido de la demanda, tiene que averiguar es por lo que su autor quería expresar por medio de ella y no por lo que él, el juez, desee ver en ese escrito. Por tanto, la búsqueda de la que se habla sólo tiene cabida cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia‖ (CLXXXVIII, 139).
Por supuesto, el juzgador, no puede reemplazar ni cambiar la demanda, estándole vedado ―moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados. Porque en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente.‖ (CCXVI, p. 520; sentencias de 26 de junio de 1986, 28 de febrero de 1992 y 23 de septiembre de 2004, S-114-2004 [7279], no publicadas oficialmente).
En idéntico sentido, la labor judicial interpretativa de la demanda, implica un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos, ―siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho‖ y ―[n]o existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda‖ (XLIV, p. 527;
XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185). Por lo anterior, el defecto de claridad del libelo genitor de un proceso, puede y debe disiparse mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral y sólo ―cuando la demanda sea tan vaga que (…) no permita indagación de su real sentido, lo que corresponde es que se la desestime como inepta‖ (CLXXXVIII, 169).
Con todo, a pesar del esmero y cuidado del juzgador en su actividad hermenéutica de la demanda, inadvertidamente puede incurrir en un error de hecho denunciable en casación, ―‘…como ocurre cuando tergiversa de modo evidente su texto, o lo hace decir lo que no expresa o, también cuando cercena su real contenido. En cualquiera de estas hipótesis el sentenciador incurre en yerro de facto, pues no se puede olvidar que la demanda, no solo constituye una pieza con la cual se inicia el proceso, sino que a la vez asume el carácter de elemento o medio de convicción‘ (G. J. Tomo LXVII, 434;
CXLII, pág. 200)‖ (Casación Civil de 22 de agosto de 1989). En tal caso, la violación indirecta de la ley sustancial por esta inteligencia, conforme al artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, se determina confrontando las consideraciones específicas de la decisión con el libelo y de este cotejo se derivará la presencia o ausencia del yerro, su naturaleza manifiesta u ostensible y su incidencia en la sentencia, ―posibilidad excepcional que no significa que el recurso pase entonces a convertirse en una tercera instancia‖ (CCXLIX, vol.
I, p. 445). (…) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 De este modo, el error del juez en la apreciación de la demanda ha de ser manifiesto, prístino o evidente pues si ―no es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendrá incidencia en el recurso extraordinario.‖ (CXLII, 242).
Igualmente es menester la naturaleza inobjetable e indudable del yerro, o sea, no debe prestarse a duda, de tal manera que la única interpretación admisible sea la del censor, en tanto, ―donde hay duda no puede haber error manifiesto‖ (LXVIII, 561, CCXII, p. 113 y CCXXXI, p. 704) y no basta con ―ensayar simplemente ( ) un análisis diverso del que hizo el Tribunal para contraponerlo al de éste.
(…)‖ (CCXXXI, p. 704).‖128 En el mismo orden de ideas se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de octubre de 2009, en la cual sostuvo: ―Cuando el juez advierta ambigüedad, vaguedad o anfibología de la demanda a punto de no expresar con exactitud su sentido prístino, sea por la complejidad del asunto, sea por cualesquiera falencia o defecto de suficiencia técnica, terminológica o descriptiva, "para 'no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal' (CCXXXIV, 234), está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos.
(…) Ahora bien, cuando el resultado de tan significativa labor hermenéutica no refleja fielmente lo reclamado en la demanda, en particular si el fallo incorpora, antojadizamente, la percepción del juez sobre la dimensión y naturaleza de los hechos y pretensiones, "' como ocurre cuando tergiversa de modo evidente su texto, o lo hace decir lo que no expresa o, también cuando cercena su real contenido ( )'", "'el sentenciador incurre en yerro de facto, pues no se puede olvidar que la demanda, no solo constituye una pieza con la cual se inicia el proceso, sino que a la vez asume el carácter de elemento o medio de convicción' (G.J. tomo LXVII, 434;
CXLII, pág. 200)" (Sent. Cas. Civ., ago. 22/89; énfasis de la corporación), equívoco denunciable en casación al amparo de la causal primera del artículo 368 ídem, pues la violación de la ley proviene de error de hecho en la apreciación de la demanda, error in judicando, que ruega la confrontación de su texto con aquello que de ella dedujo el tribunal al fin de establecer si procede su quiebre, conforme al artículo 374 ibídem.
A este propósito, "no se puede olvidar que la demanda, no solo constituye una pieza con la cual se inicia el proceso, sino que a la vez asume el carácter de elemento o medio de convicción '(G.J. tomo LXVII, 434; CXLII, pág. 200)' (Cas. Civ., ago. 22/89)" (Sent. Cas. Civ. 084, ago. 27/2008), y como tal, puede ser indebidamente apreciada o interpretada por el tribunal, caso en el cual, la vulneración de la ley sustancial, la existencia del yerro fáctico, su naturaleza manifiesta u ostensible e incidencia en la providencia recurrida, se determinará contrastando, cotejando o confrontando las consideraciones específicas de la decisión con el escrito introductor.
(…).‖129 De otra parte, recuerda el Tribunal que de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo cuando se trate de las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. 128 Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de agosto de 2008, Expediente No. 11001-3103-022-1997-14171-01, M. P.: William Namén Vargas 129 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 2003-00318 de octubre 19 de 2009, Expediente 17001- 3103-005-2003-00318-01, M. P.: Dr. William Namén Vargas Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 Con arreglo a los artículos 1743 del Código Civil y 900 del Código de Comercio, la nulidad relativa solo puede alegarse por aquellas en cuyo favor se haya establecido. Además, de acuerdo con las regulaciones del Código de Procedimiento Civil, que en estos aspectos son aplicables al proceso arbitral, la nulidad relativa está gobernada por las normas sobre prescripción (art 1750 del Código Civil, que establece un término de 4 años el cual se cuenta para los casos de rescisión por error o dolo, desde el día de la celebración del contrato; art 900 del Código de Comercio, que fija un término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico). Como ya se precisó, de conformidad con el artículo 306 del C.P.C., la prescripción no puede declararse de oficio, pues después de cumplida, puede ser renunciada, expresa o tácitamente, (art 2516 C. Civil), por lo que se reitera que “el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. El Departamento, en su escrito por medio del cual descorrió al traslado de las excepciones propuestas por la convocante, no invocó la prescripción frente a la excepción de la Concesionaria denominada “vicio del consentimiento”.
Conclusión: Por todo lo expuesto, no es posible para el Tribunal realizar un análisis de la excepción planteada por adolecer de defectos insalvables en su planteamiento y porque no fue alegada la nulidad relativa del documento denominado Reglamento de Operación constitutivo del anexo 1 del contrato de concesión, por lo cual se imponen la decisión de declarar su no prosperidad.
Las seis restantes excepciones propuestas por Concesionaria Panamericana, son las siguientes, cuya sustentación resume el Tribunal así: Inexistencia de los perjuicios cuya reparación se demanda. Sostiene la parte convocada en este proceso que no hay aporte de pruebas de los perjuicios económicos sufridos por el departamento concedente; y naturalmente que el primer argumento que asoma es que no hay el incumplimiento contractual reclamado.
Una declaratoria de perjuicios requiere la prueba de dos relaciones causales: una entre la culpa y el incumplimiento, y otra entre el incumplimiento y el perjuicio, pero además, conforme con la jurisprudencia, del perjuicio mismo y en el caso concreto, lo único que ha aportado el Departamento son sus propias comunicaciones. Contrato cumplido Afirma el apoderado de la Concesionaria que aporta con la contestación de la demanda, el soporte documental del cumplimiento de cada una de las obligaciones que el concedente demanda declarar en mora, y, en los casos en que no tiene el soporte documental lo hace mediante pruebas técnicas o documentales que no reposan en su poder, o mediante la participación de expertos peritos, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 aunque, de todas formas, afirma, la carga de prueba de la existencia de incumplimiento recae sobre el departamento y no le corresponde a la convocada. Inepta Demanda (ya fue analizada y decidida por el Tribunal en el primer aparte de este Laudo). Inexistencia de la mora en el cumplimiento las obligaciones contractuales del concesionario Para sustentar esta excepción, la convocada manifestó: Como hemos visto en el pesado ejercicio de recuperación documental, la demanda versa sobre hechos que acaecieron años atrás, si es que acaecieron o si no son simplemente errores que el propio contratante debe corregir, como relatamos en los numerales 10 y 11 del título de espesores de asfalto.
Pretender, como lo hace el concedente, que a fuerza de cartas se mantengan en estado óptimo unos corredores viales, cuando el propio contratante no concurre con el cumplimiento de su carga obligacional, es prácticamente imposible, pero lo peor es que el departamento, en 9 años de vigencia del contrato, no ha presentado para controversia o como prueba de incumplimiento o mora, un solo estudio, ni un ensayo de laboratorio, ni un concepto de especialista, o si los tiene el concesionario no los conoce.
Los incumplimientos que relatan las cartas no existieron, o si hubo retrasos no tienen la entidad de la mora, son lo que todos conocemos como simples retrasos, cuando no simples diferencias de criterio. Cuando una obligación se retrasa, simplemente se retrasa, no genera cargas ni perjuicios; tampoco constituye incumplimiento o mora, y a pesar de la interesante disquisición que nos hace la demanda sobre estos tópicos, esperaremos a que el departamento pruebe que las obligaciones se encuentran insolutas.
Invocamos, en todo caso, el artículo 1.625 del Código Civil, y en particular su numeral 1, toda vez que las obligaciones que la demanda reclama insolutas ya fueron solucionadas, según hemos observado en el acopio documental, y según veremos en las pruebas técnicas que se realicen. Inexistencia del desequilibrio en los hechos de la demanda.
Para fundamentar la excepción aquí propuesta, el apoderado de la convocada manifiesta que no entrará en la distinción de si el desequilibrio económico del contrato proviene solo de hechos o factores externos o si se puede generar a partir del comportamiento negligente de la parte supuestamente incumplida. Y, al respecto, afirma: Este escape, ex profeso, tiene un origen práctico, que consiste en la conclusión subjetiva de que el contrato surge con una vocación que le da su conmutatividad, las cargas obligacionales tienen entre sí un equilibrio, más o menos sensible según el caso, y esta paridad entre las cargas puede llamarse equilibrio económico, o reciprocidad entre las obligaciones, pero lo cierto es que bajo la teoría del hecho del príncipe, o del enriquecimiento sin causa, o de la teoría de la imprevisión, por factores externos o causados por una de las partes, esta correlación puede resquebrajarse, independientemente del nombre que se le dé y del origen del resquebrajamiento.
Estamos de acuerdo con que se haga el ejercicio de separación, y con que se hable de rompimiento del equilibrio o de incumplimiento de manera separada, y lo estamos porque también estamos convencidos de que es relevante observar las medidas de corrección que caben para cada caso. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 Desafortunadamente la demanda a que nos referimos se muestra confundida y no alcanza a lograr la separación, por lo mismo no logra identificar la acción con la que debe proceder, y en consecuencia fracasa en el intento de pedir un restablecimiento.
En su errática relación de pretensiones confunde ya no las acciones, sino los procesos a los que debe recurrir, y falta al escoger la jurisdicción en la que debe disputar sus reclamos Lo que queda del ejercicio de lectura es que no vemos en la demanda el anuncio de factores externos que en alguna pretensión relaciona; así, si escogemos como origen único del rompimiento del equilibrio financiero tales factores, la demanda fracasa al ni siquiera relacionarlos, pero si ambos, es decir los externos y el incumplimiento de la parte como origen de este rompimiento, lo cierto es que no vemos las moras de manera real, por lo menos no después de leer la correspondencia que el concesionario remitió en su defensa lo que, en el peor de los casos, lo pone en una situación de retraso que no de mora.
Por cualquiera de las razones, no vemos el rompimiento del equilibrio que apenas se canturrea en las pretensiones, pero lo que es peor, no vemos en la demanda de manera real la afectación al concedente. Exceptio non adimpleti contractus Para fundamentar esta excepción, relacionada específicamente con las pretensiones del departamento en cuanto concierne con los sitios inestables y la obligación referente a la Policía de Carreteras, el concesionario expresó: A partir de la suscripción del contrato adicional 14, así como de la firma de las actas en las que el departamento y el concesionario reconocen la existencia de sitios críticos que exceden el alcance del contrato de concesión, el departamento debe concurrir a ejecutar, por la vía de la cláusula 19 del contrato de concesión, las obras de estabilización necesarias para atender los sitios que en tales documentos se mencionan.
A pesar de lo anterior, ha constreñido al concesionario para que en tales sitios, así como en otros que tengan las mismas características, ejecute obras no contenidas en los diseños aprobados por el concedente. Si lo que se demanda, pues francamente no se entiende, es que el concesionario ejecute, ad infinitum, obras de mantenimiento en los sitios inestables, y antes logra probarse que esa obligación existe y que es ilimitada, pues el concesionario no podrá cumplirla si el concedente no ejecuta directamente, por un tercero o por intermedio del propio concesionario vía obra complementaria, las obras de estabilización; así, habrá una obligación incumplida por el concesionario, pero antes habrá otra del concedente.
Igual situación encontramos en torno del tema de la policía de carreteras, en el que el departamento demoró 4 años para suscribir el convenio con ésta, y luego de hacerlo no obligó la a cumplir con lo pactado. A pesar de éllo, reclama del concesionario una mora, y entendemos que una indemnización de perjuicios por el mismo tema. Aunque la obligación de prestar este servicio está suspendida por la condición de que exista un convenio efectivo entre el departamento y la policía de carreteras, en el peor de los casos supongamos que el concesionario no cumplió con su obligación de tener el servicio de la policía de carreteras en los tramos concesionados.
Estará, en esta hipótesis, frente a una obligación incumplida por el previo incumplimiento del propio concedente. La verdad que el ejercicio académico resulta absurdo, pues sencillamente la obligación de suministrar este servicio no pudo ver la luz por cuanto la condición que la activaría nunca se cumplió. Inexistencia de las obligaciones Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 Fundamenta la excepción en las siguientes consideraciones: Nos referimos especial, pero no únicamente, a la tercera zona de descanso, grúa y ambulancia. Estas obligaciones nunca nacieron, pues la obligación de aportarlas como equipo de operación fue suprimida por el contrato adicional 07, reformador tácito del REGLAMENTO DE OPERACIÓN, antes de que el concesionario debiera aportar la totalidad del equipo.
No es caprichosa la afirmación de reforma tácita, pues como dijimos el reglamento de operación es un apéndice del contrato de concesión, y en él se habla de tres grúas, ambulancias y zonas de descanso en una armónica correlación con tres estaciones de peaje; cuando la tercera estación se suprimió, sus accesorios, es decir grúa, ambulancia y zona de descanso dejaron de estar latentes, que lo estaban bajo plazo, en el débito del concesionario.
No entenderlo de esa manera es tanto como decir que el concesionario debe aún aportar los equipos de conteo y clasificación de esa tercera estación, pues en ninguna parte se dice que ese equipo, también accesorio de la estación, esté suprimido Estas seis (6) excepciones propuestas, distintas de la inepta demanda y vicio del consentimiento a las cuales ya se refirió el Tribunal, hacen referencia a la proposición de medios de defensa frente a las pretensiones formuladas por el departamento en su demanda, por lo cual se estudiarán y decidirán por el Tribunal conjuntamente con el análisis y estudio de cada pretensión en particular. 2.
Las otras excepciones propuestas por el departamento de Cundinamarca. Por su parte el departamento de Cundinamarca, al descorrer el traslado de la demanda de reconvención, propuso, además de las ya estudiadas por el Tribunal sobre ineptitud de la demanda de reconvención y sobre falta de competencia del Tribunal para conocer sobre: (i) la pretensión de enriquecimiento sin justa causa por la ejecución de rubros no incluídos en la ingeniería financiera (pretensión quinta) y (ii) sobre las pretensiones que implican una modificación de las estipulaciones de las partes (pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima), las siguientes excepciones: CUARTA EXCEPCIÓN: Inexistencia de la obligación de pago de intereses moratorios a cargo del Departamento de Cundinamarca (pretensión décima). 30.
En la pretensión décima de la demanda de reconvención, así como en las pretensiones subsidiaria, PANAMERICANA solicita al H. Tribunal de Arbitramento, que condene al DEPARTAMENTO al pago de los intereses de mora correspondientes a 1,5 veces el interés corriente bancario y subsidiariamente, a otras tasas especificadas en la demanda, sobre todas las sumas por la cuales condene al DEPARTAMENTO a título de perjuicios. 31.
Con respecto a la noción de intereses, autorizada doctrina ha manifestado que “son los frutos del dinero, lo que él está llamado a producirle al acreedor de obligación pecuniaria (sea de restituir, sea de pagar el precio del bien o de un servicio), durante el tiempo que perdure la deuda, en cálculo sobre la base de una cuota o porcentaje del capital o principal”, señalando como una de sus características principales “su accesoriedad con relación al capital: la obligación de pagarlos es siempre dependiente de la obligación principal: sin ella no puede nacer ni continuar”130.
Criterio éste que ha sido compartido por la Corte Suprema de Justicia que en oportunidad anterior y sin asomo de duda, ha sostenido que “como no se concibe que puedan estipularse o subsistir por sí mismos, 130 FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las obligaciones, t. I, 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 162 y 163.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 aisladamente de una obligación principal, y teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, los intereses son siempre una obligación accesoria”131. 32. De acuerdo con lo anterior, no puede haber lugar al pago de intereses por concepto de una obligación principal que no existe.
En otras palabras, dicha obligación principal, la cual, en gracia de discusión, estaría hipotéticamente constituida por una suma debida como consecuencia de una obligación dineraria que tuviera como deudor al contratista y como acreedor a la Administración, no puede ser inferida con referencia a los conceptos sobre los cuales se pretende el cobro de intereses con observancia del acervo probatorio.
Ello es así, máxime si se tiene en cuenta que la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del deudor demandado por cuenta de los conceptos señalados en su demanda no es exigible, ya que como se verá, no existe para el demandando el deber de pagar ninguna de las sumas pretendidas como obligación principal. 33. En consecuencia, si no existe el deber de pago de las sumas pretendidas, es decir, no existiendo la obligación principal o de base, mal podría hablarse de un reconocimiento y pago de intereses por concepto de un crédito a favor de un acreedor del cual no hay certeza ni sobre la existencia misma de la obligación a su favor, ni sobre su monto, lo que forzosamente conduce concluir que no puede haber lugar al surgimiento de algún monto a favor del demandante por concepto de interés de cualquier tipo.
Así lo reconoció la jurisprudencia arbitral que al examinar el punto: “Por consiguiente, siendo esta providencia la llamada a adoptar las decisiones que ponen fin, tanto a la incertidumbre sobre la pertinencia de las cuentas, o de algunas de ellas, como al monto de las que resultaron probadas no puede, entonces, hablarse de un retardo injusto de Comcaja en el pago de obligaciones que sólo ahora tiene la certeza de deber, o de haberlas debido.
Por ello no cabría la sanción de los intereses moratorios, ni tampoco el reconocimiento de intereses corrientes que, en últimas, implican frutos civiles del dinero”132. 34. En concordancia con la jurisprudencia citada, la Doctrina en cabeza de CHEMÁS JARAMILLO ha realizado una interesante distinción entre las obligaciones puramente dinerarias y las obligaciones dinerarias indemnizatorias, y sus consecuencias sobre los intereses moratorios.
En relación con las obligaciones puramente dinerarias que son aquellas que consisten en la entrega de una suma de dinero determinada, como el caso del mutuo, “el deber de pagar intereses se genera desde el momento en que contractualmente se hacen exigibles estas obligaciones”. 35. En cambio, en relación con las obligaciones dinerarias indemnizatorias que son las que provienen de hechos que suceden durante la ejecución del contrato, como el caso de los mayores costos por hechos imprevistos, “esta sólo puede generar el pago de interés a partir del reconocimiento de la obligación y en modo alguno durante el tiempo por el cual las partes han estado discutiendo la existencia del sobrecosto o del perjuicio.
De manera que cuando se profiera sentencia en un caso que involucre tal situación, en mi parecer la condena sólo puede contener la actualización monetaria del quantum pero no el interés moratorio, el cual no podrá generarse, toda vez que la mora no ha existido al no haber existido una suma de dinero determinada“133. 36. Sobre este punto, también se ha pronunciado el Consejo de Estado arribando a idéntica conclusión, en los siguientes términos: Negará los intereses pedidos en la demanda con fundamento en que el derecho a percibir una suma de dinero se declara en esta sentencia y hasta entonces la entidad no estaba obligada a pago alguno porque su actuación estaba legitimada por un acto administrativo que hasta entonces gozó de la presunción de legalidad (En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002, expediente 13792) 131 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 24 de febrero de 1975, en Gaceta Judicial, t. CLI, pág. 48. 132 Tribunal de Arbitramento de Proctor Ltda. contra Caja de Compensación Familiar Campesina – COMCAJA, Laudo de 26 de enero de 2001. 133 JORGE EDUARDO CHEMÁS JARAMILLO.
“Intereses moratorios y actualización monetaria”, en Régimen de contratación estatal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 291 y 292. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 Dicho en otras palabras, no procede condena por concepto de intereses porque los mismos sólo resultan procedentes para reparar daños causados con el incumplimiento de obligaciones de pagar una suma de dinero y en el caso concreto mal se haría en considerar incumplida una obligación exigible a la ejecutoria de esta sentencia. A este respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: - "La mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida a cargo del deudor" (Sentencias del 27 de agosto de 1930, XXXVIII, 128 y. del 30 de septiembre de 1946, LXI, 112 y ss). - "[n]o estaba claramente determinada para las partes la existencia de una obligación pecuniaria a cargo de la demandada y a favor de la demandante en una cantidad líquida, lo que, por falta de certeza, excluye la posibilidad de que la deudora se encontrara en mora de pagar la obligación" (sentencia proferida el 10 de julio de 1995, tomo CCXXVII, 71 ss).134 37.
Resulta claro, entonces, que para la jurisprudencia y la doctrina los intereses moratorios no se deben si no hasta que el juez declare la existencia de la obligación, es decir, la condena a intereses moratorios sólo procede cuando se trata de obligaciones ciertas y exigibles. Mientras exista una discusión jurídica sobre las características y la existencia misma de la obligación, no se causan intereses moratorios.
En este orden de ideas, si las pretensiones planteadas por PANAMERICANA se refieren a obligaciones sobre las cuales no existe certeza sobre su existencia, es decir, no se sabe si realmente el DEPARTAMENTO es su deudor, el H. Tribunal de Arbitramento no puede condenar a esta entidad al pago de intereses moratorios por suma alguna. 38.
La aplicación de esta distinción se traduce en que cuando las pretensiones de PANAMERICANA no se refieren a obligaciones puramente dinerarias, sino a obligaciones dinerarias indemnizatorias, pues las pretensiones de condena se fundamentan en presuntos incumplimientos o en la ruptura del equilibrio económico del contrato por hechos extraños e imprevisibles para las partes que no han sido declarados, se trata de hechos que provienen de la ejecución de contrato y no del deber de entregar una suma de dinero determinada y previamente pactada. 39.
En suma, el H. Tribunal de Arbitramento en ningún evento puede condenar al DEPARTAMENTO al pago de intereses remuneratorios a favor de PANAMERICANA porque (i) la obligación principal o de base es inexistente, entonces, como los intereses son una obligación accesoria, éstos no pueden nacer a la vida jurídica en la medida en que no existe la obligación principal, y (ii) porque las pretensiones de PANAMERICANA tienen origen en obligaciones dinerarias indemnizatorias, caso en el cual, por la naturaleza misma de la obligación, una eventual condena sólo puede limitarse a realizar una actualización monetaria y no puede extenderse a ordenar el pago de intereses moratorios.
Los intereses moratorios sólo serían debidos por el DEPARTAMENTO a favor de PANAMERICANA, a partir del momento en que el juez arbitral declare a favor de la sociedad demandante la obligación del INVIAS de pagar sumas de dinero líquidas, pues sólo en ese caso existiría una obligación puramente dineraria. 40. Finalmente, en el hipotético caso de que se considerara que el demandado se encuentra obligado a pagar intereses moratorios a favor de quien ha interpuesto la pretensión en sede judicial, en aplicación del numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, la tasa de interés aplicable será la del 12% anual, de conformidad con el artículo 1617 del CC, es decir, el doble del interés legal, en la medida en que en el contrato objeto de la controversia no se haya pactado nada expresamente sobre el monto de los intereses moratorios que se deben.
QUINTA EXCEPCIÓN: Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca en el contrato de concesión OJ-121-97 (pretensión primera). 41. De la lectura de la pretensión primera, de los hechos y de los fundamentos de derecho de la demanda de reconvención se infiere, aunque de manera bastante confusa, que a juicio de PANAMERICANA, el DEPARTAMENTO ha incumplido diversas obligaciones a su cargo dentro del contrato de concesión OJ-121-97 generando perjuicios a la propia PANAMERICANA.
En particular, PANAMERICANA solicita que se declare el incumplimiento en los siguientes aspectos: (i) cobro de tarifas superiores en los peajes; (ii) mayores valores pagados a la supervisión delegada; (iii) 134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15.235, Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 retención en el pago de los aportes a cargo del DEPARTAMENTO; (iv) retención en el pago de la garantías de tráfico; (v) cobro de peaje a vehículos de operación; (vi) orden de ejecutar obras adicionales por la supervisión delegada, sin que sean pagadas como obras complementarias;
(vii) la necesidad de ejecutar obras complementarias necesarias para la estabilidad del proyecto; (viii) la atención de sitios inestables, y (ix) la construcción de obras para estabilizar los sitios del contrato 14. 42. Como lo veremos, estas pretensiones de PANAMERICANA carecen de toda clase de fundamento y, por el contrario, existen sobradas razones jurídicas por las cuales no se configura el incumplimiento del contrato en relación con los hechos citados.
Para comprender estas razones, previo al estudio del caso concreto, es necesario hacer algunas aclaraciones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes en los contratos estatales. La Sociedad Concesionaria, no se pronunció dentro del término del traslado de las excepciones. Las dos (2) excepciones propuestas por el apoderado del departamento, al descorrer el traslado de la demanda de reconvención, distintas a las ya analizadas por el Tribunal sobre ineptitud de la demanda y falta de competencia del Tribunal, hacen referencia a la proposición de medios de defensa frente a las pretensiones formuladas por el concesionario en su demanda de reconvención, por lo cual se estudiarán y decidirán por el Tribunal conjuntamente con el análisis y estudio de cada pretensión en particular.
C. Objeciones al dictamen pericial contable y financiero rendido por la perito Nancy Mantilla Impugnaciones por error grave formuladas por Concesionaria Panamericana al Dictamen pericial elaborado por NANCY MANTILLA VALDIVIESO. La parte convocada, en la oportunidad procesal correspondiente, formuló impugnaciones por error grave dirigidas contra varias conclusiones y explicaciones plasmadas en el experticio contable y financiero rendido por la perito MANTILLA VALDIVIESO.
Tales impugnaciones versan sobre diversos aspectos, pero, a juicio del Tribunal, se enderezan principalmente a atacar, desde múltiples perspectivas, el ejercicio financiero mediante el cual el Departamento de Cundinamarca busca acreditar y cuantificar los perjuicios cuya reparación persigue en el proceso, derivados de la alegada mora de la Concesionaria en realizar ciertas obras o en hacer determinados suministros.
Dicho ejercicio parte del supuesto de que el Concesionario, al haber aplazado las erogaciones que debía efectuar (para realizar las obras o hacer los suministros) mejoró la TIR tanto del proyecto, como del inversionista, y que ese beneficio adicional corresponde recibirlo al Departamento como resarcimiento, razón por la cual ha de calcularse, dentro del marco del modelo financiero acogido por las partes, en qué medida deben rebajarse los ingresos de la Concesionaria para restablecer las TIR pactadas en el contrato.
Así las cosas, los principales argumentos invocados por la Concesionaria, a través de las impugnaciones por error grave que formuló contra el citado ejercicio, son del siguiente tenor: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 1.
Error grave en la respuesta a la pregunta 4.1 Dicha respuesta se encuentra en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen. Con ella se contestó el interrogante del Departamento de Cundinamarca, sobre si se presentó un desfase entre el aporte de capital presupuestado a cargo de la Concesionaria y el aporte real efectuado.
Señala la perito que para este efecto calculó los desfases, llevándolos a pesos de 1997, con la tasa de inflación establecida en el modelo. Luego, los desfases se llevaron al modelo, en el cual “los desfases negativos (aportes reales menores a los presupuestados) se aplicaron como menos gastos y los desfases positivos (aportes reales superiores a los presupuestados) se aplicaron como mayores gastos…”, con el fin de calcular la variación de la TIR, así como los menores ingresos necesarios para restablecer la TIR prevista en el contrato.
El apoderado de Panamericana impugnó ese ejercicio por los siguientes motivos: Precisa que ―es un error grave considerar que el no aportar una cantidad de dinero a titulo de equity es como un menor egreso del proyecto, para lo cual basta ver que el equity es una fuente de recursos, y los egresos son considerados usos, luego no ingresar dinero via deuda, no es lo mismo que no gastar‖. ―… la señora perito considera que los impuestos pagados… son un menor egreso, y por lo mismo recalcula la TIR.
Francamente resulta inconcebible que un uso sea considerado un menor egreso, pues puede decirse en palabras simples: un gasto es considerado un menor gasto‖. ―… los egresos siempre tienen que participar en la formulación de la TIR, y si en cambio de considerar un gasto como tal, lo considera como un menor gasto, pues la TIR, por razones puramente aritméticas, debe disminuir‖.
Agrega que la perito ―no toma en cuenta que la TIR, además de servir de herramienta de comparación entre dos posibilidades de invertir el dinero, es definida convencionalmente como la tasa de descuento con la cual, al descontar un flujo, arroja un valor presente igual a cero; al omitir esta utilidad de la TIR como herramienta, sólo la usa para decir que se aumenta o se disminuye si un ingreso no se observa y en consecuencia se convierte en menor gasto, y consecuentemente afecta la TIR‖.
También se comete un error grave consistente en ―calcular la TIR del proyecto y del inversionista, que vienen dadas en tasas reales, sobre flujos corrientes, pero en el único caso en que no hace el cálculo sobre pesos corrientes, pretende volverlos valores constantes, para efecto de lo cual emplea la inflación proyectada en el modelo, es decir 14% y los valores resultantes se emplean luego para la base de cálculo‖. ―… al deflactar una cifra se convierte en valor real, es decir no afectada por la inflación, pero este ejercicio solo puede hacerse con la tasa de inflación real, cualquier cosa distinta termina en un número falso‖. ―… los valores comparados no son comparables; es decir valores reales con valores que no lo son‖.
Al perito designado por el tribunal, a petición de la Concesionaria, para analizar las impugnaciones por error grave, Dr. Carlos Pineda Duran, se le solicitó realizar Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 nuevamente los cálculos efectuados por la perito Mantilla Valdivieso, pero utilizando la tasa de inflación real.
A este respecto cabe señalar que la mencionada perito, en su escrito de aclaraciones y complementaciones, al responder la pregunta 4.1 del Departamento, elaboró un cuadro con la metodología antes señalada, en el que se calculó el desfase entre el aporte presupuestado que ascendía a $30.675.000.000 y el aporte real efectuado por la Concesionaria, cuyo monto ascendió a $17.457.535.000.
El perito Pineda Duran elaboró el mismo ejercicio, pero, para hacer comparables las cifras, utilizó “deflactores calculados a partir de los índices de inflación publicados por el DANE”, a diferencia de la perito Mantilla Valdivieso que llevó los desfases existentes a pesos del 97 empleando la inflación supuesta en el modelo. De esta manera, los aportes netos realizados por la Concesionaria, sustraídas las restituciones, (como se solicitó a la perito Mantilla Valdivieso), ascendieron a $13.252.246.348, en tanto que los aportes presupuestados, en pesos constantes de abril de 1997, fueron de $15.823 millones.
De otra parte, en cuanto al resto de la pregunta original el perito Pineda Duran manifestó: ―En relación con los cálculos solicitados en la pregunta original, sobre los menores ingresos que se requerirían dentro del modelo para restituir la TIR a su valor original, dichos cálculos no fueron realizados en el contexto del modelo financiero contractual.
El ejercicio solicitado tendría que realizarse utilizando el modelo financiero dentro del cual se obtuvo la TIR, para lo cual tendrían que tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones: La TIR obtenida en la evaluación del proyecto es un concepto no aplicable para evaluar su proceso de ejecución, debido a que si el proyecto se encuentra en una etapa en la cual no ha trascurrido en su totalidad el plazo dentro del cual se estructuró su ejecución, el análisis de rentabilidad así obtenido implica combinar en el modelo cifras observadas (las del periodo ya ejecutado) con cifras proyectadas o estimadas (las del periodo pendiente de realizar).
La validez de estos resultados esta por tanto condicionada a que las cifras no ejecutadas utilizadas en su cálculo se den en exactamente los valores previstos en el modelo en el periodo que falta por ejecutar. El ejercicio realizado en el dictamen modifica únicamente las cifras de ingresos para devolver la TIR a su nivel original, sin incorporar todas las demás variables del modelo financiero que soporta el cálculo de la TIR original, para las cuales también las cifras observadas difieren de las previstas en el modelo original. Los flujos que son la base para el cálculo de la TIR del inversionista están vinculados financiera y matemáticamente.
Por tanto su modificación debe realizarse en el contexto de todo el modelo y no en forma independiente. El no cumplimiento en su proceso de ejecución de algún supuesto (input) de los involucrados en la proyección, relacionado con el proyecto tiene efectos sobre la rentabilidad del proyecto, pero no en la TIR inicialmente calculada. Este fue un criterio utilizado para evaluar la toma de la decisión. La TIR está definida como aquella tasa que iguala a cero el valor presente de los ingresos al valor presente de los egresos de un proyecto.
La TIR es uno de los criterios existentes en el proceso de evaluación y toma de decisiones de inversión. La TIR es un cálculo que se realiza para evaluar la toma de decisión del proyecto sobre la base de información estimada sobre su comportamiento futuro. La única tasa comparable con la TIR establecida en el momento de la toma de la decisión es la rentabilidad observada una vez ejecutado todo el proyecto, hasta agotar el periodo dentro del cual se evaluó. Por las razones expuestas, los cálculos solicitados bajo la metodología utilizada en el dictamen, van a arrojar resultados cuyo alcance está condicionado al cumplimiento de los valores del modelo que corresponden a los periodos no ejecutados‖ Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 Dentro del mismo ejercicio, dado que la perito Mantilla manifestó que ―los desfases negativos (aportes reales menores a los presupuestados) se aplicaron como menores gastos y los desfases positivos (aportes reales superiores a los presupuestados) se aplicaron como mayores gastos, la Concesionaria preguntó al perito Pineda Duran si ―es correcto vincular dentro del flujo del proyecto la colocación o no colocación de las fuentes de financiación como un mayor o menor egreso‖ y ―si se puede concluir que la TIR del proyecto se mejoró por la supuesta no colocación de recursos‖.
(Pregunta 5) El perito Pineda reitera que las evaluaciones de las decisiones de inversión y de las decisiones de financiación son evaluaciones distintas e independientes, concluyendo que “en el cálculo de la TIR del proyecto no deben vincularse dentro del flujo del proyecto las fuentes de financiación como un mayor o menor egreso”. Y agregó sobre la eventual afectación de la TIR: ―Desde el punto de vista financiero, el que en la ejecución de un proyecto (para cuya toma de decisión se haya obtenido una TIR que supera el costo de oportunidad y por tanto se opta por su desarrollo) no se hayan realizado los aportes en la forma prevista en su evaluación, debe analizarse a la luz del impacto que ello puede tener sobre la rentabilidad en la ejecución del proyecto.
La tasa interna de retorno obtenida al evaluar el proyecto para la toma de la decisión tuvo en cuenta todos los periodos previstos para su ejecución, en este caso hasta el año 2021. La TIR es un concepto no aplicable para evaluar el proceso de ejecución del proyecto, debido a que si el proyecto se encuentra en una etapa en la cual no ha trascurrido en su totalidad el plazo dentro del cual se estructuró su ejecución, el análisis implica combinar en el modelo cifras observadas (las del periodo ya ejecutado) con cifras proyectadas o estimadas (las del periodo pendiente de realizar).
Cualquier conclusión obtenida a partir del comportamiento de cifras estimadas o proyectadas queda condicionada a que se cumplan tales proyecciones en el transcurso del periodo que resta de la ejecución, en los valores de dichas cifras. De ello no darse, las decisiones adoptadas pueden resultar muy diferentes a las que eventualmente se habrían adoptado en caso de cumplirse.
La no colocación de recursos por parte de inversionista frente a lo previsto en el modelo inicial tiene efectos financieros en la rentabilidad del proyecto y en la rentabilidad del inversionista, hasta el momento de su ejecución. Es posible evaluar el impacto sobre la TIR del proyecto en el modelo inicial con base en el cual se llevó a cabo el proceso de toma de decisión. Pero este análisis correspondería a una simulación teórica en la cual las cifras base del cálculo son las estimadas o proyectadas inicialmente‖ ―En síntesis, la TIR del proyecto ni se mejora ni se empeora por la supuesta no colocación de recursos por parte del inversionista en la ejecución. Lo que puede cambiar es la rentabilidad que se da en la ejecución del proyecto como consecuencia de ello‖ Ahora bien, dado que la perito Mantilla incluyó en el cálculo de la TIR del proyecto los que considero menores aportes del Concesionario, el perito Pineda Durán puntualizó al dar respuesta a la pregunta 7 de la Concesionaria: ―los aportes del Concesionario son una de las fuentes de las que provienen los recursos para poner en ejecución el proyecto.
Son un componente del flujo con base en el cual se calcula la TIR del inversionista. Incluirlos en el cálculo de la TIR del proyecto arroja un resultado que carece de sentido en el contexto de la técnica financiera. En el modelo financiero suministrado por Selfinver se puede apreciar la forma como se calculó la TIR del proyecto y allí no está incluido como uno de los componentes del flujo para calcular la TIR del proyecto, el monto de los aportes del Concesionario.
(Véase la hoja OUTPUT en el modelo). Por lo anterior, al incluir en el cálculo de la TIR del proyecto los menores aportes del Concesionario, no se está calculando la TIR del proyecto‖ Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 El perito Pineda Durán complementariamente señaló que ni los valores ejecutados, ni los presupuestados, para efecto del mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, operación y construcción tienen incidencia alguna para calcular variaciones de la TIR del proyecto y agregó en la respuesta a la pregunta 11 de la Concesionaria: ―la TIR es un criterio técnicamente establecido para tomar una decisión de inversión, no para evaluar su ejecución. Las tasas así calculadas no pueden compararse con las previstas inicialmente en el modelo contractual, puesto que los flujos a partir de los cuales aquellas se calcularían llegan hasta el año 2007, en tanto que las tasas establecidas en el contrato comprenden hasta el año 2021.
El hecho de reducir el plazo implica cambiar la escala del proyecto, excluyendo los flujos hasta el 2021 (ingresos y egresos), lo cual corresponde a un proyecto totalmente diferente del concebido inicialmente‖ De otra parte, al dar respuesta a la pregunta 25 del Departamento de Cundinamarca, la perito Mantilla Valdivieso, afirmó: ―si el Concesionario no coloca el monto de los recursos establecidos o los desplaza en el tiempo, la TIR del inversionista y la TIR del Proyecto se incrementan, se está refiriendo no al hecho de que coloque y lleve o no los recursos a la caja o los tenga en el banco o los conserve en inversiones‖ ―Esta colocación de recursos se refiere a la ejecución real de las obras en el tiempo acordado, de la forma establecida y en el lugar convenido‖. ―para el Proyecto y para el cálculo de la TIR, no ejecutar las obras o desplazarlas en el tiempo es equivalente a no aportar los recursos, independientemente de si se tienen en caja o no, e independientemente de si tales recursos fueron colocados por el inversionista, o si existían otras fuentes como los recursos de financiación o los recursos generados por el proyecto‖.
De nuevo el perito Pineda Durán, al contestar la pregunta 15 de la Concesionaria, explica que en la hipótesis planteada lo que se afecta no es la TIR, sino la rentabilidad, que son conceptos distintos, reiterando lo siguiente: ―si el fideicomiso tiene recursos en caja, y estos no son entregados al Concesionario, la rentabilidad del inversionista (distinta de la TIR calculada en el momento de evaluar la decisión de inversión) se ve afectada por cuanto son recursos que al no ponerse a su disposición disminuyen sus flujos de ingresos y por tanto su rentabilidad.
Si estos recursos permanecen indefinidamente en poder del fideicomiso sin que sean entregados al Concesionario, la rentabilidad para este último se verá disminuida y entre más tiempo transcurra hasta su entrega, el efecto se traduce en una menor rentabilidad‖. En el mismo orden de ideas, el perito Pineda Durán reafirma que durante el desarrollo del contrato, el pago de intereses financieros, así como el incremento en los costos de ejecución de las obras afectan únicamente la rentabilidad del inversionista, pero no la TIR, la cual solo se usa al comienzo para evaluar las perspectivas de invertir o no en un proyecto.
(Respuesta a la pregunta 15 de la Concesionaria). Otras críticas e impugnaciones se plantearon contra el mencionado ejercicio de cuantificación de los deméritos patrimoniales que alega haber sufrido el Departamento de Cundinamarca. Sin embargo, para el Tribunal los aspectos examinados hasta aquí son suficientes para adoptar una decisión respecto de los errores graves que se le endilgan al citado ejercicio elaborado por la perito Mantilla Valdivieso.
Para la adopción de la aludida decisión, el Tribunal considera, después de un examen detenido del dictamen del Dr. Carlos Pineda Durán - designado para dar Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 respuesta al cuestionario elaborado por La Concesionaria Panamericana para demostrar las objeciones por ella planteadas - que los análisis, explicaciones y conclusiones de dicho dictamen son claros, precisos, detallados y plausibles, están debidamente respaldados en argumentos técnicos, así como fundamentados en pruebas que obran en el proceso y son plenamente convincentes para los árbitros, de manera que el Tribunal los acoge como ciertos y como punto de referencia para llevar a cabo la evaluación de las tareas desarrolladas por la perito Mantilla Valdivieso en relación con el ejercicio de cuantificación antes señalado.
Así las cosas, el cotejo de los dos dictámenes respecto de tal ejercicio muestra, como ya se precisó, en primer término grandes diferencias en las cifras que arrojan, producto de diversas discrepancias, dentro de las que se destaca el uso de distintas tasas de inflación para deflactar las cantidades a fin de hacerlas comparables, expresándolas en pesos constantes de abril de 1997.
Para este efecto, la perito Mantilla Valdivieso, equivocadamente, utilizó la tasa de inflación supuesta en el modelo financiero, en tanto que el perito Pineda Duran empleó la tasa real de inflación a partir de la variación de los índices publicados por el DANE. Más significativo aún es el hecho de que el ejercicio efectuado no sirve para los propósitos perseguidos por el Departamento, toda vez que el cálculo de las eventuales modificaciones de la TIR no sirve para evaluar la rentabilidad durante la ejecución del contrato, entre otras cosas, porque ello implicaría combinar cifras ciertas conocidas con otras proyectadas, esto es, con las correspondientes al lapso que aún falta para concluir la relación contractual.
De esta manera, para la validez de los resultados que arroja el ejercicio se requeriría que “las cifras aún no ejecutadas se den en exactamente los valores previstos en el modelo”. Además, en el aludido ejercicio se modifican únicamente las cifras de los ingresos (buscando en qué medida deben estos disminuir para compensar el supuesto beneficio financiero adicional de la Concesionaria derivado del hecho de haber pospuesto las inversiones en obras y suministros), cuando se han debido incorporar todas las demás variables, por cuanto la modificación debe hacerse en el contexto de todo el modelo financiero.
Otras inconsistencias del ejercicio impugnado consisten en haber incluido, dentro del flujo para el cálculo de la TIR del proyecto, las fuentes de financiación de la Concesionaria como mayor o menor ingreso, toda vez que dichas fuentes no tienen efecto en la TIR del proyecto. El perito Pineda Durán advierte, reiteradamente, que si no se logra el cumplimiento de algún supuesto del modelo, como podría ser el desplazamiento de las inversiones, esto es, la tardanza en colocar los aportes, ese incumplimiento afecta la rentabilidad, pero no la TIR inicialmente calculada y que sirve para evaluar la conveniencia de la inversión en un proyecto.
Teniendo en cuenta que la TIR se calcula para toda la duración del contrato y no para una fracción de su término, la única tasa que puede compararse con la TIR, es la de la rentabilidad obtenida cuando se ejecute todo el contrato. El perito Pineda Duran insiste en que la TIR y la rentabilidad son nociones distintas y que sirven para propósitos diferentes.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 No sobra recordar que dicho perito efectuó los cálculos para determinar la rentabilidad de Panamericana, concluyendo lo siguiente: ―el resultado obtenido es que en lo que ha transcurrido de la ejecución del proyecto no se ha alcanzado ninguna rentabilidad por parte del Concesionario.
Este resultado ratifica lo expuesto en el sentido de que la TIR del proyecto y del inversionista obtenidas inicialmente, no son comparables con las rentabilidades observadas analizadas en el contexto de la ejecución parcial del proyecto‖. (Respuesta a la pregunta 9 de la Concesionaria) En síntesis, tomando en consideración los errores e inconsistencias en que incurrió la perito Mantilla Valdivieso al elaborar el ejercicio de cuantificación objetado y sobre todo la absoluta improcedencia técnica del mismo, (toda vez que con él se buscaba determinar – a partir de la alteración de la TIR – los detrimentos económicos experimentados por el Departamento, cuando según el perito Pineda Duran la variación producida por el aplazamiento de las inversiones de Panamericana podría haber afectado la rentabilidad, pero no la TIR), habrá de declarar el tribunal que en efecto el ejercicio en cuestión adolece de los errores graves que le atribuye la convocada y que ésta ha logrado probar a través del dictamen del Dr. Pineda Duran, los cuales evidentemente han sido determinantes de las conclusiones a que llegó la mencionada experta.
Con excepción de los temas que hacen parte del ejercicio de cuantificación indicado, el tribunal no encuentra que se hayan demostrado otros errores graves respecto del dictamen pericial de la Doctora Mantilla Valdivieso. De otra parte, dada la prosperidad de algunas de las impugnaciones por error grave formuladas por la parte convocada, corresponde al Tribunal determinar, si la demostración de las falencias antes reseñadas del dictamen contable y financiero, elaborado por la perito Nancy Mantilla Valdivieso, tiene como consecuencia la pérdida total o parcial de los honorarios decretados a favor de la mencionada perito.
Al respecto, el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil (en los términos en que fue modificado por el artículo 25 la ley 794 de 2003) permite ser interpretado en el sentido de que el perito perderá los honorarios en caso de prosperar alguna objeción “que deje sin mérito al dictamen”. Cabe aquí aplicar la tercera acepción del diccionario de la lengua española, según la cual mérito es “aquello que hace que tengan valor las cosas”.
Por tanto, para sancionar al perito con la pérdida de sus honorarios, es menester que por la impugnación exitosa, dirigida contra el dictamen, éste pierda todo valor y no sirva en forma alguna para el propósito perseguido de esclarecer con su respaldo los asuntos técnicos o científicos debatidos en el proceso. Este no es el caso que aquí se presenta, pues si bien fueron acogidas varias impugnaciones, todas ellas enderezadas a atacar el ejercicio de valoración de los perjuicios cuyo resarcimiento pretendía el Departamento de Cundinamarca, no es menos cierto que el dictamen versó sobre muchas otras materias, no habiendo sido atacada la mayoría de las conclusiones y explicaciones del experticio; o no habiendo procedido, en algunos casos, las impugnaciones planteadas.
Nótese a este respecto que el apoderado del Departamento formuló 36 preguntas, muchas de ellas subdivididas en numerosos interrogantes, en tanto que el tribunal hizo 6 preguntas. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 Adicionalmente, en el escrito de Aclaraciones y Complementaciones la perito atendió 96 solicitudes del Departamento y 36 de Concesionaria Panamericana, varias de ellas con múltiples subdivisiones.
Se repite que la gran mayoría a todas estas respuestas quedó incolume, de manera que no puede afirmarse razonablemente que el peritazgo hubiera perdido todo su valor demostrativo. Por estas consideraciones el Tribunal no impondrá ninguna sanción económica a la perito. 4. La tacha formulada frente a los testigos Francisco Samuel Quiñones, Juan Carlos Afanador y Guillermo Rodríguez Ramírez.
El apoderado del Departamento ha formulado tacha por sospecha frente a los testigos Francisco Samuel Quiñones, Juan Carlos Afanador y Guillermo Rodríguez Ramírez. A este respecto, en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil se dispone que ―Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.‖ En relación con el procedimiento para formular la tacha, el artículo 218 del mismo ordenamiento establece que ―Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.
La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.‖ Y se agrega: “Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Sobre el particular, en sentencia del 30 de marzo de 1998, reiterada en la del 23 de abril de 2002, la Corte Suprema de Justicia expresó que ―…la mera tacha de sospecha de cualquier declarante no le quita mérito, sino que reclama e impone al juez un mayor deber de crítica y ponderación en su valoración, lo que, según las circunstancias, puede restarle credibilidad o serle indiferente‖ En el caso que nos ocupa, el apoderado del Departamento no expresó los motivos en los cuales fundó la tacha formulada, ni las pruebas para demostrarlos, sin embargo, es posible deducir que la censura tenía que ver con las relaciones contractuales que los testigos afirmaron haber tenido con la Concesionaria.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 El Tribunal considera que tales relaciones contractuales no permiten concluir que sus declaraciones carecieran de imparcialidad de manera que debieran ser despojadas de todo valor probatorio, por lo cual el Tribunal las ha apreciado en conjunto con las otras pruebas aportadas al proceso, sin que tales pruebas hayan tenido una injerencia determinante en las decisiones adoptadas por el Tribunal.
De acuerdo con lo anterior se concluye que la tacha por sospecha formulada por el Departamento frente a los testigos Francisco Samuel Quiñones, Juan Carlos Afanador y Guillermo Rodríguez Ramírez, no prospera, como habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo. II. DEMANDA PRINCIPAL.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA A. Pretensiones relacionadas con la mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de concesionaria panamericana. 1.
Consideraciones comunes a esta pretensión por mora a. La mora y/o el incumplimiento de las obligaciones de hacer nacidas de un contrato. Las partes se han ocupado en sus escritos, tanto en las contestaciones de las demandas recíprocas, como en los alegatos de conclusión, de descalificar las pretensiones de su contraparte, alegando que se han formulado indebidamente.
En efecto, El apoderado de la Concesionaria sostiene, en síntesis, que las pretensiones formuladas por el departamento orientadas a obtener un pronunciamiento sobre la “mora” en el cumplimiento de las obligaciones por parte de ella, no tienen ninguna vocación de prosperidad en razón a que no se incluyó en la demanda del departamento una pretensión principal orientada a que el Tribunal declare el incumplimiento contractual por parte de Panamericana, ya que, en su sentir, no se puede desligar la mora del incumplimiento, como no se puede separar el efecto de la causa, es decir, la consecuencia del hecho generador. Por su parte, el apoderado del Departamento ha alegado la inviabilidad de las pretensiones de la Concesionaria fundadas en el incumplimiento del ente contratante, pues sostiene que cualquier incumplimiento implica la configuración de un estado definitivo de la obligación a partir de la desaparición del interés del acreedor en la ejecución de la misma, situación opuesta a aquel estado patológico determinado por la no realización de lo prometido por el deudor en la época u oportunidad fijada por la ley o establecida en el contrato, y por el aviso del acreedor al deudor de que esa conducta le está causando un perjuicio, esto es, de la mora en el cumplimiento de la obligación, determinada por el interés que aún tiene el acreedor en que aquello a lo que se comprometió su deudor se realice Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 vencido el plazo o término que no es esencial, que no implica que la obligación se torne imposible de cumplir o inútil para el acreedor de ésta.
Entonces, concluye, que para poder hablar de incumplimiento contractual, debe partirse de que el mismo se configura cuando el interés del acreedor en la ejecución ha desaparecido, y lo único que pretende reclamar de su deudor incumplido es el equivalente pecuniario de la obligación por su ejecución tardía, junto con la indemnización de perjuicios causados por la acción retardada del obligado a la prestación, los cuales van más allá de la demora en la ejecución de lo querido y pedido por el acreedor y prometido por el deudor, ya que se involucran los daños externos a la relación y que se deriven de la vicisitud en el cumplimiento de la misma.
Y ello será procedente en la medida que haya una discriminación concreta y detallada de los perjuicios sufridos, inclusive los que en el futuro lleguen a causarse, pues tampoco le es dable al juez presumir las consecuencias del daño alegado. Para resolver, el Tribunal considera: - De conformidad con la definición dada por el tratadista Guillermo Ospina Fernández135: ―La mora debitoria es el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación, unido a la reconvención de parte del acreedor‖. -.
La reconvención se produce de manera automática cuando la prestación no se cumple dentro del plazo estipulado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1608 del C.C., numeral 1°, a cuyas voces: “El deudor está en mnora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada (…)‖ -.
De otra parte. El artículo 1615 del C.C. establece que: Se debe la indeminiación de perjuicios desde que el deudor se ha constituído en mora (…) -. Y el artículo 1546, a su vez, señala: ― En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios‖.
En otros términos, es el acreedor quien decide, libremente, si quiere obligar a su cocontratante a cumplir con indemnización o si prefiere dar por terminado el contrato, también con indemnización. Por ello, no puede deducirse que deba hacer una u otra cosa, dado que la ley lo faculta para decidir qué quiere. -. De acuerdo con las disposiciones antes transcritas, es claro que la mora es un incumplimiento calificado, que permite al acreedor demandar el cumplimiento de 135 Regímen General de las Obligciones, Sexta Edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, número 12, pág 91.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 las obligaciones pendientes de ejecutar y, al mismo tiempo, solicitar indemnización de perjuicios por el retardo incurrido. Es decir, que no son fenómenos diferentes la mora y el incumplimiento, sino modalidades de una misma noción que es el incumplimiento.
Por lo tanto, no es razonable pretender que existe indebida formulación de la demanda o de las pretensiones dentro de ella, cuando se utiliza una u otra forma de invocar el derecho del acreedor a que las obligaciones contractuales se cumplan y se le reparen los daños económicos sufridos, pues la ley lo faculta para solicitar lo que a bien tenga. -.
Por lo señalado, el debate plantaeado podría ser un tema de análisis puramente académico o teórico, pero de él no se pueden derivar consecuencias procesales no previstas en la ley, máxime tratándose de controversias de tipo contractual contencioso administrativas, por las siguientes razones: a.- De una parte, ha sido inveterada la práctica judicial, tanto en la jurisdicción como ante los tribunales de arbitramento, en la cual se solicita la declaratoria de incumplimiento cuando una de la partes, aún dentro de un contrato en curso (todos los tribunales sobre concesiones viales, por ejemplo), solicita que se condene a la parte demandada a ejecutar lo que se entiende como obligación suya aún no ejecutada, además de la indemnización de perjuicios, si a ello hubiere lugar, a través de la solicitud sobre restablecimiento del equilibrio económico.
Nunca se ha hecho la diferencia en la manera de pedir cuando se pide que se condene a ejecutar. Tampoco nunca se ha exigido por el juez correspondiente que se solicite en esos eventos la declaratoria de la mora y no la de incumplimiento. b.- De otra parte, la disposición del artículo 87 del C.C.A, sobre la acción de controversias contractuales prevé que se puede solicitar o el incumplimiento del contrato y la reparación correspondiente, o cualquier otra clase de declaraciones y condenas por lo cual deja al criterio del interesado la forma de pedir y las consecuencias que se derivan del tema.
Corresponderá al juez definir si existe o no razón en las peticiones que se le formulan. c.- Sobre este tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia 16211 de mayo 2 de 2007, M.P. Dra Ruth Stella Correa, dijo: ―respecto de las fuentes de las controversias contractuales y, por ende, de las pretensiones que se pueden plantear a través de esta acción, la doctrina ha señalado que (…) la controversia contractual, o sea el conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y las obligaciones emanados del contrato, puede tener origen en el contrato mismo; en los hechos de ejecución o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que en alguna forma afecten la relación negocial.
Por eso mismo, tan conflicto contractual es el que se pone de presente cuando se demanda la nulidad absoluta o relativa, su simulación o su revisión, como el que se deriva del incumplimiento de una de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o cumplimiento; o como el que nace cuando el acto administrativo contractual le pone fin anticipadamente al contrato, lo modifica en sus términos, señala un determinado sentido a sus cláusulas o lo liquida (….)‖ d.- Además, cuando hay reclamaciones de una parte a la otra con consecuencias económicas, sin importar cómo se le llame al fundamento con el cual se reclame (incumplimiento, mora, hecho del príncipe, teoría de la imprevisión, utilización de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 potestades unilaterales etc) lo que se invoca siempre es el equilibrio del contrato y de ahí que se busque una reparación o restablecimiento.
En el caso en que se trata de obligaciones aún no satisfechas por una de las partes, se pide la declaratoria de incumplimiento y el restablecimiento del equilibrio roto como consecuencia de ese incumplimiento. b.- Prevalencia del Reglamento de Operación: - el anexo al pliego de condiciones, o el suscrito por las partes en la etapa contractual.
Para facilitar la comprensión del problema sometido a consideración del Tribunal en este punto, se procede a resumir muy brevemente los planteamientos efectuados por las partes, seguidos de las consideraciones del Agente del Ministerio Público en su intervención, para luego presentar el análisis del Tribunal. i. Posiciones de las partes El Departamento de Cundinamarca, en su escrito de demanda, se refiere específicamente a cada una de las obligaciones que, en su sentir, no han sido satisfechas por el Concesionario, señalando las cláusulas del contrato OJ-121-97 que se refieren al Reglamento de Operación de la carretera y transcribiendo las disposiciones de ese reglamento que prevén los equipos requeridos.
Sin embargo, para ese momento procesal, la convocante no se refirió a la existencia de dos reglamentos, por lo cual el tema del cual se ocupa el Tribunal en este aparte del Laudo, no fue expuesto en la demanda. En su alegato de conclusión, una vez concluída la etapa probatoria y una vez surgió el debate sobre la existencia de dos Reglamentos (el que fue sometido a consideración del proponente con el Pliego de Condiciones de la Licitación y el que fue anexado al contrato de concesión OJ-121-97), el apoderado del Departamento manifestó: ― Es una posición constante en la jurisprudencia y la doctrina que el pliego de condiciones, al tener una naturaleza jurídica mixta136, en un principio de acto administrativo general con contenido procedimental para el desarrollo de la selección del contratista de la Administración, y sustancial por consagrar las bases del futuro contrato, prevalece como documento sobre cualquier otro, esto es, sobre el contrato ya celebrado y sus modificaciones, de tal manera que en caso de diferencias entre los mismos, siempre deberá darse prelación a lo dispuesto en las condiciones de contratación. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que si el mismo pliego de condiciones, como documento esencial del contrato estatal, expresamente regula la prevalencia de los documentos en cada una de las etapas del proceso, al punto de manifestar que una vez suscrito el contrato, éste primará sobre cualquier otro, es claro que la regla general adoptada desde la perspectiva jurisprudencial se rompe.
En este sentido, diremos que el pliego de condiciones -que es el que determina la prevalencia del contrato una vez celebrado éste- predomina sobre el contrato mismo en el caso en que en este último se incluyera una cláusula diferente o ambigua en este punto respecto de lo dispuesto en el pliego de condiciones, de acuerdo con el artículo 1624 del Código Civil; pero, ante la consagración de una regla idéntica en ambos documentos contractuales, es claro que no debe hablarse de una prevalencia del pliego sobre el contrato, sino a la inversa, pues desde las mismas condiciones de contratación así se ha establecido, de modo que cualquier diferencia de contenido sustancial entre lo consagrado en el pliego de condiciones y en el contrato se resolverá dando prevalencia a este último, conclusión a la cual se llega con fundamento en la aplicación del 136 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 noviembre de 2006, expediente 18.059, C.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, y sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente 15.475, C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 principio de jerarquía que rige la interpretación de los negocios jurídicos, otorgándole prevalencia a la común intención de las partes en los términos del artículo 1618 del Código Civil137.
Así, si la regla de obligatoriedad de la prelación del contrato sobre la oferta y el pliego de condiciones fue impuesta libre y voluntariamente por las partes, ellas deben estarse al contenido del pacto. Se trata de la aplicación directa de la fuerza obligatoria del contrato consagrada en el artículo 1602 del Código Civil. Lo expuesto tiene plena relevancia en la presente controversia, por los aspectos que pasamos a analizar: 1.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.1.6 del pliego de condiciones con base en el cual se adelantó la licitación pública SV-01-97 que determinó a la Concesionaria Panamericana S.A. como adjudicataria, y por lo tanto futura contratista del Departamento de Cundinamarca para la concesión objeto del proceso arbitral, “En caso de contradicciones, ambigüedades o diferencias entre los documentos de base para preparar esta licitación, primará en la etapa precontractual lo expresado en este pliego de condiciones sobre los documentos.
El texto del contrato primará sobre los demás documentos en la etapa contractual. Así mismo lo expresado en el pliego de condiciones y documentos complementarios, sobre cualquier concepto expresado en las propuestas”. 2. Como consecuencia de lo anterior, la cláusula cuadragésima novena del contrato de concesión OJ- 121-97 suscrito entre el Departamento de Cundinamarca y la Concesionaria Panamericana S.A. expresa claramente que “Son documentos complementarios de este contrato los siguientes: - El pliego de condiciones de la licitación y sus adendos, - La propuesta de EL CONCESIONARIO y sus aclaraciones (…)
PARAGRAFO: Las condiciones expresadas en el presente contrato, prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del mismo. Sujeto a lo anterior, los demás documentos deben entenderse como explicativos”. 3. Si bien es cierto que el pliego de condiciones de la licitación pública contiene como anexo, además de una minuta del contrato de concesión, una minuta del reglamento de operación de la vía, también es cierto que junto al contrato de concesión OJ-121-97 suscrito por las partes, se encuentra el reglamento de operación que regiría la ejecución del contrato, y que el mismo no se puede entender como un simple anexo al acuerdo de voluntades, sino que se trata de un documento con igual valor contractual, en la medida en que el mismo también fue suscrito por el Departamento y el Concesionario.
Es así como, queda claro que tanto el pliego de condiciones como el contrato de concesión que comprenden los documentos que regulan la concesión dada a la Concesionaria Panamericana S.A. por parte del Departamento de Cundinamarca, establecen de manera diáfana que una vez celebrado, el contenido del contrato de concesión prevalecerá sobre cualquier otro documento en la fase contractual; y como el mismo contrato estipuló que el reglamento de operación hace parte integrante del acuerdo de voluntades al establecer en diversas cláusulas, específicamente en el literal k) de la cláusula quinta, que se remite a este documento para la regulación de los componentes de la fase operativa de la concesión, no existe duda alguna de que el reglamento de operación que fue suscrito de manera libre y consciente por ambas partes es el que se constituye en ley para las ellas y debe aplicarse a cabalidad por ser documento predominante en la etapa de ejecución de la concesión. Y más adelanté agregó: ―En este sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha consagrado que las cláusulas claras y precisas no dan lugar a interpretaciones, pues las mismas reflejan de manera fidedigna la intención y voluntad de las partes contratantes: “(…) En dicha labor hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1.618 del C. Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de 137 “PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron ajustar a la convención. Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna innocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen la facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales.
Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efectos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así el juez se rebelaría directamente contra la voluntad de las partes claramente expresada, modificando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar.
Por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; su con desprecio de este procedimiento se aíslan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen‖138.
En consonancia con lo anterior, debe hacerse notar que una decisión arbitral adoptada sobre la base de un texto contractual idéntico, se concluyó que es el contrato el que prima sobre los demás documentos que conforman el bloque de legalidad contractual. En efecto, afirmó el Tribunal de Arbitramento: “En efecto, observa el Tribunal que la cláusula cuadragésima novena, luego de enunciar la Ley 105 de 1993 como “documento complementario”, señala la prevalencia del contrato sobre los demás documentos que lo integran, lo cual le otorga mayor carácter vinculatorio a las estipulaciones pactadas por las partes por sobre las disposiciones que de forma complementaria resulten aplicables de tal estatuto normativo a dicho contrato139.
En consecuencia, debe tener en cuenta el H. Tribunal que, partiendo del supuesto de que el modelo financiero del contrato consiste en una proyección de ingresos y egresos, se hace evidente que el concesionario, al momento de suscribir el contrato y el reglamento de operación de la vía el día 16 de diciembre de 1997, Panamericana S.A. tuvo pleno conocimiento de las condiciones contenidas en ambos documentos, pudiendo adoptar las medidas financieras necesarias para su cumplimiento e informar de las mismas al concedente, y al haberse presentado como oferente dentro de la licitación pública, conocía perfectamente el hecho de que el contrato primaría sobre cualquier otro documento en la etapa contractual, con lo cual, al haber suscrito el reglamento de operación junto con el contrato de concesión, ejerció su autonomía de la voluntad y manifestó su consentimiento de forma libre, no habiéndose demostrado en este proceso error, fuerza o dolo que vicie el mismo.
En este orden de ideas, tal como se demostrará con el análisis probatorio siguiente, es claro que Panamericana S.A. no solamente conocía el contenido del reglamento de operación, hecho que por demás se demuestra plenamente con la suscripción del mismo, sino que con su conducta contractual, también ha aceptado la existencia de las obligaciones contenidas en este documento, con lo cual, de acuerdo con el criterio de interpretación de los contratos fijado en el inciso final del artículo 1622 del 138 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 5 de julio de 1983, M.P: HUMBERTO MURCIA BALLÉN. 139 Tribunal de Arbitramento de DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA contra CONSORCIO CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA.
Laudo de 21 de septiembre de 2009. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 Código Civil140, es claro que no solamente no puede alegar su propia culpa en su favor al establecer que suscribió el reglamento sin revisarlo, sino que tampoco puede argumentar como excusa de la mora en el cumplimiento de sus obligaciones la diferencia existente entre el reglamento de operación y el pliego de condiciones en atención a las consideraciones ya expuestas, ni el hecho de que a su juicio no se ha causado perjuicio alguno al Departamento de Cundinamarca, pues, por una parte, reiteramos que el concesionario convocado no ha demostrado, y ni siquiera alegado, un vicio del consentimiento por error, fuerza o dolo que pudieran invalidar el acuerdo de voluntades contenido en el reglamento de operación, y por otra, la mora, a diferencia del incumplimiento, no requiere la demostración de perjuicios, sino el vencimiento del plazo contractualmente estipulado sin que se haya cumplido una obligación determinada, o el requerimiento para su ejecución cuando no haya un plazo establecido, y el interés del acreedor vigente en que se cumplan las prestaciones retrasadas.
En resumen, queda claro que en la presente controversia arbitral la regla general de prevalencia del pliego de condiciones sobre el contrato ha quedado plenamente revertida por la consagración expresa hecha en las condiciones de contratación por parte del Departamento de Cundinamarca, y ésta fue aceptada de forma integral por la promesa de sociedad futura Concesionaria Panamericana S. A. al presentar su propuesta dentro de la licitación pública SV-01-97, tal como lo manifestó en la carta de presentación de la misma; y también por la suscripción del contrato de concesión OJ-121-97, en el cual se estipuló, en coherencia con el pliego de condiciones, que el contrato prevalecería sobre cualquier otro documento, situación que se reafirma con el hecho de que las partes hayan acudido a suscribir el reglamento de operación de la vía, manifestando con ello de manera expresa su conformidad con el contenido del mismo y su plena conciencia de la relevancia de tal declaración de voluntad‖.
Por su parte, Concesionaria Panamericana en la contestación de la demanda, al referirse a unos de los reclamos por supuesta mora en el cumplimiento de la instalación de las básculas dinámicas, manifestó: 1.1. El reglamento de operación contiene discrepancias respecto del pliego y del contrato y para afirmarlo nos fundamentamos en el hecho de que el Pliego de Condiciones, en los numerales 1.2.5. y 3.7.5. regula el número de estaciones de peaje y siempre habla de tres (3).
Entre tanto, el numeral 3 del reglamento de operación suscrito (3. SERVICIO DE RECAUDO. B. Cantidad.) dice que “Inicialmente habrá cuatro estaciones de cobro en los dos sentidos ubicadas en los dos sectores definidos en el contrato”. 1.2. El modelo de reglamento de operación cuyo proyecto es anexo al Pliego de Condiciones sirvió de base para conformar la voluntad de las partes, pues con él se manifestó la voluntad del departamento, y sobre su texto, a través de la oferta presentada, se produjo la manifestación de voluntad de quien resultara adjudicatario del contrato licitado. 1.3.
El Contrato de concesión OJ-121/97 inicialmente firmado, establece en la cláusula cuarta que la remuneración del concesionario se hará mediante la cesión de los derechos de recaudo, en las diversas etapas, de las estaciones de peaje ubicadas en los tramos 1. Villeta – Los Alpes; 2. Chuguacal – Bituima y, 3. Vianí – Cambao. 1.4. Luego salta a la vista que hay una evidente contradicción entre el contrato de concesión y el Pliego de Condiciones, de una parte, y el reglamento de operación, por la otra.
Con esto pretendemos demostrar que es posible tener una inconsistencia entre el pliego y el contrato, y decimos pliego en el sentido material, pues contiene como anexo el proyecto de reglamento de operación. 140 “No en vano, la ejecución o la apellidada ´aplicación práctica´ del negocio jurídico, es una diamantina y autorizada manera de interpretarlo, nada menos que por parte de los propios contratantes, quienes están legitimados para darle una lectura especial a través de los actos o hechos a su cargo, en clara demostración que ´valen más que mil palabras´ como de antiguo lo sentencia el adagio popular, y como lo explicita la doctrina especializada”.
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, “La interpretación del contrato en el derecho privado colombiano”, en Tratado de la interpretación del contrato en América Latina, Lima, Grijley, 2007, p. 947. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 1.5.
Por otro lado, en el reglamento de operación anexo al Pliego de Condiciones, y en la oferta, las básculas se describen como estáticas, en tanto que en el texto del reglamento suscrito por las partes, se habla de básculas estáticas y de básculas dinámicas. Veamos: 1.6. El numeral 6.3.4. del reglamento para la operación anexo al pliego habla de una estación de pesaje con básculas en los dos sentidos, y en el literal D del mismo numeral se lee “D.- Equipos.- Cada Puesto de pesaje, funcionara con una báscula estática para pesos por eje, con capacidad superior a 70 toneladas y precisión de uno por mil.
Ambas conectadas al computador central que está instalado en la Caseta de Pesaje, para registrar los datos y emitir la boleta sanción. La computadora además estará conectada a las barreras de control de paso. Se tendrá un equipo de semáforos para indicar al usuario si puede continuar su recorrido.” (hemos subrayado). 1.7. Por su parte, el numeral 1.7 de la oferta dice: “1.7.
NUMERO, CARACTERÍSTICAS Y UBICACIÓN DE LAS INSTALACIONES. 2.- Una (1) estación de pesaje, con básculas estáticas en ambos sentidos, ubicadas en el sector de mayor tránsito pesado entre Cambao y San Juan de Rió seco, en inmediaciones de la estación de peaje”. 1.8. Por su parte, en los mismos numerales y literales que su pariente, el anexo al pliego, el reglamento de operación suscrito habla de básculas dinámicas. 1.9.
Apenas en el año 2004, la Supervisión Delegada solicitó que se diera cumplimiento al reglamento de operación, a efecto de lo cual remitió la versión que aparece firmada, y cuya sustancial diferencia con el que aparece anexo al Pliego de Condiciones, consiste en agregar básculas dinámicas a las estáticas. 1.10. No obstante, el acuerdo de voluntades se conformó sobre la base de básculas estáticas, no dinámicas, y por lo mismo, cuando se dio paso a la etapa de operación en el acta de 16 de julio de 2001, el Departamento de Cundinamarca hace el reconocimiento expreso de que los equipos necesarios para dar inicio a la operación fueron entregados a satisfacción. Resulta entonces claro que la voluntad de los contratantes se orientó en un sentido, y que este sentido se ratificó en acuerdo con lo dispuesto por tercer inciso del artículo 1622 del Código Civil, es decir la aplicación práctica que los contratantes han dado al texto del contrato. 1.11.
Luego de iniciada la operación, no hubo reclamación alguna por parte de la Supervisión Delegada por el Departamento ni por éste de manera directa, 3 años después de iniciada la operación, el concedente, a través de su delegado, trata de reversar el acuerdo de voluntades, pero para ello no convoca a su cocontratante. 1.12. Sobre este punto el convocado ha hecho varias advertencias al convocante, no obstante lo cual ni el concedente ni su delegado han tratado de controvertir el punto, y de manera tozuda, sin argumentación alguna, cada mes, dejan la constancia de que faltan las básculas dinámicas. 1.13.
Esas constancias mensuales son las que una a una relacionan hoy en su convocatoria a este Tribunal, pero, según puede verse en su cuerpo, no hay un sustento para la falta de las básculas dinámicas, más allá de la cita literal del REGLAMENTO DE OPERACIÓN que aparece suscrito por las partes y que no recoge su voluntad. 1.14. El acuerdo de voluntades no está plasmado sólo en el texto del contrato, lo sabemos todos, pues por disposición de sí mismo se vale de otros documentos para su interpretación e integración, como del Pliego de Condiciones o de la oferta. 1.15.
Por lo mismo, si el pliego hace una declaración, que es aceptada por la oferta, pero por un desafortunado error el texto contractual contradice estos documentos, resulta evidente que el contrato no se aviene al acuerdo de voluntades, y debe buscarse lo que las parte pretendieron pactar. 1.16. Naturalmente que en la perspectiva de un funcionario público, o para quien por cualquier razón asuma las responsabilidades propias de aquél, tan elaborada elucubración no es posible, pues implica el riesgo de asumir una responsabilidad fiscal por haber, supuestamente, exonerado al contratista de una obligación, aunque la verdad, como en el caso de marras, es otra, y consiste en Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 declarar que tal obligación nunca surgió, y nos referimos en concreto al detalle de las básculas dinámicas, adicionales a las estáticas. 1.17.
Con los días, y en vista de lo infructuoso de la discusión, justamente por el argumento que acabamos de esbozar, el concesionario intentó dar cumplimiento a la obligación de instalar, bajo su costo, y contra su propia rentabilidad, las básculas dinámicas, y ya en este punto pueden verse las comunicaciones remitidas por los fabricantes en el sentido de que tal instalación, dada la pendiente de la carretera, era técnicamente inviable, y de esa manera se informó al departamento concedente y a su Supervisor Delegado. 1.18.
Las respuestas no se hicieron esperar, y la voluntad de allanamiento fue interpretada como un nuevo incumplimiento, a lo largo de las comunicaciones que parcialmente se transcriben en los supuestos fácticos de la convocatoria a este Tribunal. 1.19. Tales comunicaciones vienen anexas al presente, y no pretendemos transcribirlas para demostrar lo que ya se sabe, y es que sencillamente la obligación nunca nació para el concesionario, y que el intento de cumplir una obligación no existente, tampoco resultó viable.
En su alegato de conclusión, el Concesionario expresó: ―Dentro de los documentos que rigen la relación contractual del Departamento y Panamericana, se encuentra que existen dos (2) Reglamentos de Operación del Contrato, completamente diferentes. Un primer Reglamento aparece en los pliegos de condiciones141, tenidos en cuenta para la elaboración y presentación de la oferta de Panamericana, y el segundo Reglamento, apareció o se creó como el Anexo No. 1 del Contrato de Concesión suscrito por las partes.
El Departamento manifiesta en su demanda que los diferentes ítems o rubros que conforman su pretensión de ―mora‖ (y/o de desequilibrio económico) aparecen como obligaciones a cargo de la Concesionaria en el Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, pasando por alto que en los pliegos de condiciones de la licitación en su numeral 6.3, aparece el Reglamento de Operación que Panamericana utilizó para elaborar su oferta técnica y económica.
Cabe anotar que el Reglamento contenido en el Anexo No. 1 del Contrato de Concesión es más gravoso para la contratista que el de los pliegos de condiciones, por cuanto presenta un mayor alcance de las obligaciones que supuestamente están en ―mora‖. Así las cosas, por ejemplo, sobre la construcción de las áreas de descanso, en el Reglamento del pliego de condiciones, numeral 6.3.14, se establece que: “Se tendrán dos (2) áreas de descanso ”, mientras que en el Anexo No. 1 del Contrato de Concesión (Reglamento de Operación), en su numeral 14 dispone que: “Se tendrán tres (3) áreas de descanso ”.
En el siguiente cuadro mostramos las diferencias entre un Reglamento y otro, referente a las obligaciones que según el demandante se encuentran en la supuesta ―mora‖: OBLIGACIONES REGLAMENTO DE OPERACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES ANEXO No. 1 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN (REGLAMENTO DE OPERACIÓN) ÁREAS DE DESCANSO Dos (2)142 Tres (3)143 BÁSCULAS DINÁMICAS NO (Sólo estática)144 SI (Estáticas y Dinámicas)145 AMBULANCIA Tres (3)146 Tres (3)147 141 Página No. 134 del pliego de condiciones de la Licitación Pública. 142 Pliego de condiciones, numeral 6.3.14, página 147. 143 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 14, página 44. 144 Pliego de condiciones, numeral 6.3.4, página 138. 145 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 4, páginas 35 y 36. 146 Pliego de condiciones, numeral 6.3.13, página 147. 147 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 13, páginas 43 y 44.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 GRÚAS Dos (2)148 Tres (3)149 POSTES SOS 34150 40151 POLICÍA DE CARRETERAS SI152 SI153 SEÑALIZACIÓN CHUGUACAL – CAMBAO SI154 SI155 SEÑALIZACIÓN LOS ALPES – VILLETA SI156 SI157 MANTENIMIENTO VIAL SI158 SI159 MANEJO AMBIENTAL - REVEGETALIZACIÓN SI160 SI161 RETIRO DERRUMBES SI162 SI163 En presencia de diferencias entre la información entregada a los oferentes en el pliego de condiciones y sus documentos anexos, como es el Reglamento de Operación, y la información consignada en el contrato y sus anexos, la relación contractual debe ceñirse a los primeros documentos, esto significa, que siempre prima y prevalece la información entregada en los pliegos de condiciones y sus anexos.
Además, resulta pertinente anotar que ni en los pliegos de condiciones, ni en el Reglamento de Operación ni en el Anexo No. 1 del Contrato de Concesión (Reglamento de Operación), se establecen plazos, términos ni presupuesto para la ejecución de las actividades anteriormente relacionadas. Con el testimonio del señor Mesías Zúñiga, quien fue Interventor de este Contrato de Concesión, se comprueba la existencia de los dos Reglamentos de Operación, uno de los pliegos de condiciones y otro que con posterioridad apareció como un anexo del Contrato, resultando diferente al primero, con base en el cual Panamericana elaboró su oferta.
En ese sentido manifestó: “SR. ZUÑIGA: Inicialmente existía un reglamento de operación que fue el que yo manejé inicialmente, en ese reglamento de operación no figuraba la palabra báscula, no se exigían las básculas dinámicas, pero después apareció otro reglamento de operación. DR. GOMEZ: Después de qué ingeniero? SR. ZUÑIGA: Después de el reglamento de operación que tenía la interventoría desapareció o el ingeniero que lo poseía en ese instante lo perdió, entonces solicitó a la Gobernación oiga se me perdió el reglamento de operación será que me pueden regalar copia del que tienen ustedes, me regalaron copia y en ese reglamento sí decía básculas dinámicas, es por eso que se le requirió al profesional.” (Subrayas fuera del texto).
A renglón seguido este testigo, curiosa y jocosamente, sigue afirmando: 148 Pliego de condiciones, numeral 6.3.12, página 146. 149 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 12, página 43. 150 Pliego de condiciones, numeral 6.3.9, páginas 144 y 145. 151 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 9, página 42. 152 Pliego de condiciones, numeral 6.3.7, páginas 140, 141 y 142. 153 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 7, páginas 38 y 39. 154 Pliego de condiciones, numeral 6.3.8, página 142. 155 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 8, páginas 39 y 40. 156 Pliego de condiciones, numeral 6.3.8, página 142. 157 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 8, páginas 39 y 40. 158 Pliego de condiciones, numeral 6.3.6, páginas 139 y 140. 159 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 6, páginas 37 y 38. 160 Pliego de condiciones, numeral 6.3.10, página 145. 161 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 10, páginas 42 y 43. 162 Pliego de condiciones, numeral 6.3.10, páginas 145 y 146. 163 Anexo No. 1 del Contrato de Concesión, numeral 10, páginas 42 y 43.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 “DRA. DE ECHEVERRI: De lo que usted nos esta diciendo podemos concluir que este es un elemento ad posteriori que aparece como exigencia en la concesión? SR. ZUÑIGA: No creo.
DRA. DE ECHEVERRI: Explíquenos entonces cómo es. SR. ZUÑIGA: Es que no entiendo es por qué hay dos reglamentos de operación.” (Subrayas fuera del texto). En ese sentido, la propia interventoría del contrato no tiene ni la más mínima idea del por qué existen dos reglamentos de operación, los cuales son diferentes, y a pesar de que conocía el Reglamento del pliego de condiciones y las actividades que en éste se exigían al Contratista, mucho tiempo después de iniciada la ejecución del Contrato vino a conocer un Reglamento ―nuevo‖ que agravaba la situación contractual de la Concesionaria y sin importarle eso, ni causarle inquietud alguna esta situación, simplemente empezó a exigirle el cumplimiento de obligaciones nuevas que no aparecen como ítems, que tampoco tienen presupuesto asignado en el pliego de condiciones, ni en la oferta de Panamericana. 1.1 Oferta de Panamericana a precio global fijo.
El contratista en su oferta incluyó los requerimientos hechos del numeral 6.3 del Reglamento de Operación de los pliegos de condiciones. Sin embargo, los formularios de la propuesta no contienen los valores desagregados de los ítems en cuestión, toda vez que la forma de elaborar la oferta es la propia de un contrato a precio global fijo, tal y como lo solicitó el Departamento en el pliego de condiciones.
Es así como, en el literal M de la propuesta164 de la Concesionaria, específicamente, se ofertó que el monto de la inversión en millones de pesos, sería el siguiente: ACTIVIDAD INVERSIÓN EN $ Diseños $731.000.000 Adquisición de predios $200.000.000 Construcción $35.048.000.000 Control de calidad $1.323.000.000 Supervisión $741.000.000 Desarrollo del proyecto $760.000.000 Comisión fiduciaria $172.000.000 Gastos de Recaudo $102.000.000 Gastos Administración $475.000.000 Gastos de Mantenimiento $1.322.000.000 Plan de Manejo Ambiental $95.000.000 Costos financieros $269.000.000 TOTAL $41.238.000.000 Como se ha conocido dentro de este proceso, el Contrato Adicional No. 7 suscrito entre las partes, modificó el esquema financiero del contrato e incluyó nuevas actividades al alcance físico del mismo, pero mantuvo la modalidad del precio pactado como un precio global fijo.
Cabe anotar que una de las características del contrato pactado a precio alzado, estriba en que las modificaciones y adiciones al objeto contratado dan al contratista el derecho al reajuste del precio. Bajo ese entendido, Panamericana ofertó estos ítems que se solicitaron en el pliego de condiciones y su reglamento de operación, de la siguiente manera: 164 Páginas 3 y 4.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 OBLIGACIONES REGLAMENTO DE OPERACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES ÁREAS DE DESCANSO Dos (2)165 BÁSCULAS DINÁMICAS NO (Sólo estática)166 AMBULANCIA Dos (2)167 GRÚAS Dos (2)168 POSTES SOS 34169 POLICÍA DE CARRETERAS SI170 SEÑALIZACIÓN CHUGUACAL – CAMBAO SI171 SEÑALIZACIÓN LOS ALPES – VILLETA SI172 MANTENIMIENTO VIAL SI173 MANEJO AMBIENTAL - REVEGETAZACIÓN SI174 RETIRO DERRUMBES SI175 Como ya se mencionó, el precio global pactado fue modificado por el Contrato Adicional No. 7 suscrito por las partes, tal y como lo podemos comprobar en el dictamen pericial del señor Fernando Botero, en la respuesta a la pregunta No. 3 del cuestionario de la Concesionaria: “El Contrato Adicional #7 en su Cláusula Tercera –VALOR DEL CONTRATO relaciona las partidas y totaliza como suma agregada del Contrato a precios de Abril de 1.997, un monto de $51.037.000.000.oo, siendo la partida para construcción el rubro mas representativo con $43.734 millones de pesos.” (Subrayas fuera del texto).
En conclusión, las obligaciones que supuestamente están en ―mora‖ demandadas por el Departamento, realmente nunca han estado a cargo de Panamericana por cuanto no fueron objeto de la licitación en cuanto a su cantidad, por lo mismo, tampoco fueron ofertadas por la contratista, entendiendo que no le pueden ser exigidas estas obligaciones que aparecieron como un anexo del Contrato, es decir, con posterioridad a la adjudicación de la licitación pública.
El Ministerio Público en su Concepto de Fondo, hizo referencia amplia, páginas 23 y siguientes, al carácter normativo del Reglamento dentro del contrato, así como a la definición del principio rector en los contratos de Concesión de Obras Públicas, para continuar con un análisis sobre el carácter de ente calificado del Concesionario; pero no se refirió en concreto al punto específico del cual debe partir el análisis de la mora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en controversia, esto es, (i) a la existencia de dos Reglamentos: uno en el Pliego de Condiciones y otro en el Contrato suscrito y (ii) a la prevalencia de uno de ellos para derivar de él las obligaciones del Concesionario.
En efecto, asumió como válido, sin hacer ningún análisis al respecto, el Reglamento que se adjuntó como Anexo 1 al contrato de Concesión, por lo cual manifestó: ―(…) Según lo convenido entre las partes, las obras se deberían ejecutar de acuerdo con el plan propuesto por el concesionario y aprobado por la administración, así como por el Reglamento de 165 Propuesta de Panamericana, numeral 2.9, página 18. 166 Propuesta de Panamericana, numeral 2.2, páginas 11 y 12. 167 Propuesta de Panamericana, numeral 2.8, páginas 17 y 18. 168 Propuesta de Panamericana, numeral 2.7, página 17. 169 Propuesta de Panamericana, numeral 2.5.2, página 15. 170 Propuesta de Panamericana, numeral 2.4, páginas 13 y 14. 171 Pliego de condiciones, numeral 6.3.8, página 142. 172 Pliego de condiciones, numeral 6.3.8, página 142. 173 Pliego de condiciones, numeral 6.3.6, páginas 139 y 140. 174 Propuesta de Panamericana, numeral 2.5.3.1, páginas 15 y 16. 175 Propuesta de Panamericana, numeral 2.5.3.2.1, página 16.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 operación. Dado que éste nunca fue controvertido por Panamericana S.A., así como tampoco obra prueba de que el mismo hubiese sido recurrido o demandado, como acto proveniente de las Administración, se concluye que el Reglamento sí era un cuerpo de reglas imperativas y de obligatorio cumplimiento para las partes, y que hace parte del bloque contractual por el cual se sostiene una relación jurídica entre ellas.
De ahí que la doctrina ha establecido que el reglamento dentro de la estructura del Contrato Público es de capital importancia, puesto que se refiere a aspectos de los efectos del contrato: ejecución, derechos y obligaciones de las partes, modificaciones, resolución y extinción. Así pues, la funcionalidad del reglamento es de carácter racionalizador, teniendo en cuenta la multiplicación de órganos contratantes y la necesidad de servir al interés general; y respecto de su naturaleza jurídica se ha afirmado que nada impide que el mismo sea desarrollo del bloque normativo constituido por la ley.
De este modo podría concluírse que el reglamento tiene por su carácter dispositivo naturaleza normativa, si no se reduce lo normativo al ius cogens o derecho necesario. (…)‖ ii.- Consideraciones del Tribunal. Sobre este aspecto puntual de la controversia, que servirá de fundamento para resolver varias de las pretensiones de MORA formuladas en la demanda instaurada por el Departamento, el Tribunal CONSIDERA: - Carácter obligatorio y normativo del Reglamento de Operación de la carretera concesionada.
Nadie duda de que el Reglamento de Operación en las carreteras concesionadas, como bien lo refiere el señor Agente del Ministerio Público y lo ha reiterado la jurisprudencia, tiene carácter normativo y que, por lo mismo, es de obligatorio cumplimiento. Sobre ello no hay debate. En efecto, el Reglamento de Operación de las carreteras concesionadas es un documento integrante del Pliego de Condiciones de la Licitación, en el cual se define el alcance de las obligaciones del Concesionario en la etapa de operación del proyecto, por lo cual, el proponente o participante de la misma, debe considerarlo en su integridad para estructurar su propuesta acorde con lo pedido en el Pliego de condiciones, incluyendo, si a ello hubiere lugar, las modificaciones que durante el proceso de licitación se le hubieren introducido por conducto de un adendo del Pliego; por lo mismo, este Reglamento de Operación de la carretera concesionada debe ser el mismo que se anexa al contrato de concesión que suscriben las partes como conclusión del proceso licitatorio y que, por lo mismo hace parte del contrato mismo.
Sin embargo, en el caso concreto que nos ocupa, se presenta una particular circunstancia en la medida que el Reglamento de Operación entregado a los participantes en la Licitación abierta por el Departamento, N° SV – 01 – 97, fue parcialmente modificado y, por lo mismo, es un tanto diferente, el que aparece como Anexo N°1 del contrato OJ-121-97 celebrado una vez fue adjudicada la licitación. Ante esta situación, las preguntas que debe absolver el Tribunal, porque así se ha planteado por el concesionario desde la contestación de la demanda presentada por el Departamento, son: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 a.1 Puede la administración contratante cambiar, unilateralmente, las condiciones de Licitación en el período comprendido entre la adjudicación y la suscripción del contrato derivado de esa adjudicación? a.2 Pueden las partes, de común acuerdo, cambiar algunas de las condiciones de licitación en el período comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo? a.3 Cuál de los dos Reglamentos es el que tiene ese carácter vinculante para las partes contratantes en el caso concreto en estudio? o, mejor, tienen validez contractual las modificaciones que en el texto del reglamento anexo al contrato de concesión se introdujeron? Como quedó reseñado atrás, para el Departamento, el Reglamento que obliga a las partes es el que se anexó al contrato N° OJ-121-97 por haberlo suscrito las partes; para el Concesionario, por el contrario, el reglamento que le obliga es el que le fue entregado con el Pliego de Condiciones de la Licitación y sobre el cual preparó su oferta económica.
Ahora bien, como la diferencia entre uno y otro reglamento se refiere a puntos muy específicos y no a la totalidad del texto anexo al contrato, esas diferencias serán analizadas a propósito de cada pretensión formulada por el departamento en su demanda. Sin embargo, como marco general del análisis pertinente, procede el Tribunal a estudiar los temas generales que deben presidir el estudio y decisión de cada pretensión en particular. - Desarrollo del proceso licitatorio, adjudicación del contrato y suscripción del mismo: Obra en el proceso (Cdno de Pruebas N° 1, folio 07) copia del Pliego de Condiciones de la Licitación N° SV-1-97 abierta por el Departamento de Cundinamarca por Resolución N° 00676 del ocho (8) de abril de 1997 (Cdno de Pruebas N° 1 folio N° 1), del cual se desprenden dos características fundamentales del proceso licitatorio en cuanto se refiere al análisis del tema puntual en cuestión en este aparte del laudo: - Se trata de un proyecto vial, en el cual, además de definir el alcance de las obligaciones en cuanto a diseños, adquisición de predios, financiación del proyecto, construcción y/o rehabilitación y mantenimiento de la vía concesionada, se definieron las obligaciones que debían ser cumplidas para realizar la operación de los diferentes tramos de la vía durante el término del contrato.
El Anexo 1 o Reglamento de Operación, definió las exigencias que debía satisfacer el concesionario en esta específica etapa de operación del proyecto, documento en el cual se determinan los equipos y elementos que debía aportar el Concesionario, por lo cual los alcances del Reglamento de Operación fueron determinados por el documento entregado con el Pliego (Cdno de pruebas N° 1 folios 150 y sgtes,). - La propuesta debía formularse, como es usual en los contratos de concesión de carreteras, a precio global fijo para cada rubro global de actividades (numeral 3.7.3.1 del pliego de Condiciones, folio 56 cdno de pruebas N° 1).
De esta forma, es claro, que la invitación a presentar propuestas formulada por el Departamento al abrir la licitación N° SV-1-97, exigía se tuvieran en cuenta, para Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 preparar la propuesta y, naturalmente, para determinar el valor global de oferta, que los proponentes consideraran la totalidad de los ítems incluídos en el Pliego de Condiciones, entre ellos los derivados del citado Reglamento de Operación de la licitación y no otros diferentes, pues eran éstos los que le serían exigidos durante la ejecución del contrato.
Por ello, si por error u olvido no los hubiere incluído en su precio, el concesionario adjudicatario de la licitación se vería obligado a ejecutar todo cuanto estaba previsto en ese Reglamento incorporado a la licitación. Lo anterior significa que al presentar su propuesta, el oferente se comprometió a cumplir con la totalidad de las obligaciones determinadas en el pliego y en el Reglamento de Operación, por el precio ofrecido.
Pero significa también, que a él no le pueden ser exigibles obligaciones superiores a las previstas en los documentos que sirvieron de base para la preparación y estructuración de su oferta, por el mismo precio. Fue así como la Concesionaria Panamericana tuvo que considerar el costo del cumplimiento de las obligaciones nacidas del Reglamento de Operación de la Vía que hacía parte de los documentos de la licitación N°SV-1-97 a efectos de proponer el precio global fijo con el cual participó en la licitación y resultó adjudicataria, una vez la entidad estatal decidió que su propuesta era la más favorable para ella.
Como lo tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de los Tribunales de Arbitramento, pero con base en la ley, tratándose de procesos de selección del contratistas por licitación o concurso, es en el momento de la presentación de la oferta que posteriormente resulte calificada como la mejor o más favorable a los intereses de la entidad licitante, en el cual se definen las obligaciones mutuas de las partes contratantes, pues es el momento en que se traba la relación contractual: de una parte la solicitud de oferta hecha por la administración estatal, la cual define el alcance de las obligaciones que asume el licitante y, de otra, la aceptación de esa invitación y la formulación de una propuesta concreta para la ejecución del objeto de la licitación. Es en este momento, tal como lo prevé el artículo 27 de la ley 80 de 1.993, en el cual se determina la Ecuación Contractual: ―En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de PROPONER o de contratar, según el caso.
(…)‖ Con cuanta mayor razón esta premisa es válida tratándose de contratos celebrados con base en una licitación para otorgar una concesión donde el alcance de las obligaciones no solo se refieren a la construcción o rehabilitación de una obra, sino también involucran su operación y mantenimiento por un período determinado, pero en la cual se solicitó oferta a precio global fijo, pues en el precio ofrecido sólo pudieron o debieron ser considerados los ítems u obligaciones señalados en el Pliego de Condiciones de la Licitación. Es bien sabido, de conformidad con las disposiciones del código civil, que en todas las modalidades de contratación de obra es muy importante la inclusión de la cláusula sobre el valor del contrato176; sin embargo, según se trate de una u otra modalidad de contratación, esta cláusula tiene una función o importancia distinta.
En efecto, en el contrato celebrado por precio global fijo, el valor establecido en la 176 Sobre este mismo tema y el papel que cumple la cláusula relacionada con el valor dentro de los contratos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en Consulta de fecha 26 de agosto de 1.998, Radicación N°1121 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra solicitada por ese precio.
Es por lo mismo, una cláusula que señala el verdadero valor total del contrato, y el límite de las obligaciones a su cargo, pues el contrato se celebró a precio determinado. Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto.
En estos eventos, tal cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo.
En todo caso, para la definición del problema sometido a estudio del Tribunal se hace muy importante establecer que así como el oferente no puede cambiar su oferta una vez presentada y abierta al cierre de la licitación, tampoco la entidad estatal puede agregar obligaciones a cargo del oferente una vez éste presentó su propuesta y se cerró la licitación, a menos de que haya un acuerdo previo entre ellas.
En el caso en estudio es claro que en el proceso licitatorio se presentó a los proponentes un Reglamento de Operación, contentivo de las obligaciones requeridas por la administración durante la etapa de operación de la carretera. No existe prueba alguna de que dicho Reglamento hubiese sido modificado dentro del proceso Licitatorio mediante adendo, antes de la presentación de las propuestas por los participantes de la licitación. Tampoco existe prueba alguna de que entre las partes se hubiese dado un proceso negocial para introducir cambios al alcance de las obligaciones previstas en el Reglamento de Operación de la Licitación, proceso de negociación que podría darse si en el ínterin es preciso variar el alcance de algunas de las obligaciones de las partes.
Sin embargo, todo indica que al suscribir el contrato de concesión derivado de la licitación, se adjuntó como Anexo N° 1 al mismo, un documento un tanto diferente en cuanto al alcance de las obligaciones a cargo del concesionario, al que hacía parte del Pliego de Licitación, como Anexo N° 1 a la minuta de Contrato entregada con el mismo, sin que hubiera un proceso de advertencia o negociación para tal cambio.
Y se dice que al parecer, pues si bien obra en el plenario una copia del texto del contrato OJ-121-97 con la firma de las partes, no existe constancia alguna sobre que se hubiera dado ese intercambio de información entre las partes a fin de aceptar algunas modificaciones en el alcance de las obligaciones del concesionario y de que se hiciera el ajuste del precio o valor del contrato en razón de esas precisas modificaciones introducidas.
Y es ello tan claro que el apoderado del departamento en sus intervenciones en el proceso arbitral, no se refiere a la existencia de ese proceso negocial al que se refiere el Tribunal, sino que simplemente invoca la firma del texto del anexo como única fuente o fundamento de su posición. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 En efecto, el apoderado del departamento de Cundinamarca ha esgrimido, en síntesis: De una parte, que desde el pliego de condiciones, numeral 3.1.6, se previó que en caso de discrepancias, contradicciones o ambigüedades durante la etapa contractual, primaría el texto del contrato sobre los demás documentos y que el Anexo N° 1 del mismo hace parte integrante de él, previsión que fue reiterada en la cláusula cuadragésimo novena del contrato OJ-121-97, de modo tal, que la regla general de prevalencia del pliego de condiciones sobre el contrato quedó revertida por la consagración expresa hecha en las condiciones de contratación la cual fue aceptada por la Concesionaria al presentar propuesta y con la suscripción del contrato.
Por ello, concluye, el contratista está obligado a cumplir las exigencias del Reglamento de Operación Anexo al contrato De otra, que no puede el Concesionario alegar su propia negligencia al suscribir el contrato sin revisar su texto, en especial el reglamento de Operación. Además, agregó, que siendo claras las disposiciones del contrato no existe espacio para que el Tribunal haga la interpretación del mismo, por lo cual cita en apoyo de su afirmación sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular.
Para este Tribunal las argumentaciones esgrimidas por el Departamento no son de recibo por las siguientes razones: 1.- Porque como quedó señalado, las obligaciones recíprocas de las partes, por mandato legal (art. 27 de la ley 80/93), se determinan en el momento de la presentación de la oferta en los procesos licitatorios o por concurso, por lo cual no basta una simple previsión en el pliego o en el texto del contrato que disponga lo contrario para invalidar la disposición legal; que es de orden público, y, de este modo, no hacer aplicable la norma legal y la reiterada jurisprudencia existente en el país en virtud de la cual el pliego de condiciones prevalece sobre cualquier otro documento contractual, jurisprudencia reiterada a la cual se refirió en su alegato el mismo apoderado del departamento, página 13, y este Tribunal cita y transcribe más adelante, a propósito del análisis que consigna en este Laudo en el capítulo relacionado con las inestabilidades, aparte IV LA INTEGRACIÓN Y LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL. 2.- Porque si las obligaciones recíprocas se determinan en el momento de la presentación de las ofertas, cualquier cambio posterior que se quiera introducir, debe ser advertido y aceptado por las partes, pues ninguna de ellas tiene la potestad unilateral de hacer más gravosas las obligaciones de la otra en forma unilateral (salvo cuando se hace uso de la potestad unilateral prevista en la ley respecto de la administración, en los casos y bajo las condiciones en ella señaladas, eventos en los cuales siempre se dispone por la ley el restablecimiento del equilibrio económico del contrato- arts 14, numeral 1°, inciso 2° y 17 Ley 80/93).
A ello los obliga la buena fé contractual y la lealtad debida entre las partes. En efecto, este principio de la buena fé contractual, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 83 de la Carta Política en concordancia con los principios generales del derecho, art 8° de la ley 153 de 1.887, fue desarrollado y consagrado tanto en el código civil en el artículo 1603, como en el código de comercio artículo 871, y también en la ley 80 de 1.993 respecto de los contratos Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 estatales (art 28), debe estar presente no solo en la etapa de ejecución del contrato sino también en la etapa precontractual, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia177: ―Aunque el artículo 1603 del Código Civil solo alude expresamente a la ejecución del contrato para exigir en ella la observancia de la buena fé, la verdad es que como por principio todo acto humano ha de ajustarse a los postulados de la moral, el de la buena fe, que es uno de ellos, ha de estar presente también en la etapa que precede a la celebración o formación definitiva de aquel, esto es, en la de su preparación, y es así como el desconocimiento en tal oportunidad de ese precepto ético, es tomado en consideración por el derecho para sancionarlo.
De acuerdo con lo anterior, pues, en el período precontractual cada parte debe observar una conducta acorde con las exigencias de la buena fe. Lo cual significa, en el sentido negativo, que los contratos no pueden ser utilizados como instrumentos para que, refugiándose en ellos la astucia ilícita de uno de los contratantes, la ingenuidad del otro quede atrapada y convertida en medio para satisfacer aviesamente los intereses del primero. Y significa en sentido positivo, que en desarrollo del proceso previo al perfeccionamiento del contrato, las partes están en el deber recíproco de obrar dentro de los términos de la lealtad, la probidad y la rectitud de intención según las circunstancias de cada caso, de modo que una vez celebrado el acto no pueda decirse que, por haber pecado en materia grave contra tales valores, una de ellas colocó a la otra en condiciones de inferioridad, aprovechándolas para lograr la consumación del contrato‖. 3.- La firma puesta por las partes en el texto del Reglamento de Operación que se entregó anexo al contrato de concesión (Cdno de pruebas N° 4, folio 34) por sí solo no puede entenderse como una aceptación de modificaciones al alcance de las obligaciones nacidas de un proceso de licitación, pues es claro que cualquier eventual modificación al texto analizado durante el proceso licitatorio debe estar precedida, por lo menos, de una advertencia efectuada por la administración a su contratista de cuál es y de cómo se va a asumir su costo o mayor onerosidad, todo como parte de ese deber de lealtad que la ley le impone a los contratantes.
No puede concluírse en forma simple, que el deber de lealtad debida entre las partes y en especial de la que introduce modificaciones a un texto sin advertirlo, queda suplido por la firma que del documento denominado Reglamento de Operación de la carretera hizo el contratista, pues es apenas elemental que éste tiene derecho a no ser asaltado en su buena fé y a que la entidad contratante no altere, sin su conocimiento, los documentos contractuales ofrecidos durante el proceso de licitación. No podría concluírse que el deber de diligencia del contratista debe llegar al extremo de verificar otra vez y minuciosamente cada uno de los documentos que hicieron parte de la licitación y que debe firmar como consecuencia de la adjudicación del contrato de concesión al término de la misma, tarea que naturalmente debió realizar respecto de los documentos de licitación y para preparar su propuesta, como si tuviera por contraparte un enemigo que está pendiente de cualquier oportunidad para introducir cambios en sus obligaciones, haciendo gala de una astucia ilegal reprochada por la ley.
No, el deber de lealtad impuesto por la norma a los contratantes obliga a cada una de ellas a no pretender introducir o introducir realmente, subrepticiamente, sin conocimiento de la otra, cambios en las obligaciones recíprocas, haciendo más gravosa la situación para una de ellas, “para satisfacer aviesamente los intereses del primero”, tal como lo señaló la Corte en la sentencia parcialmente transcrita.
Por lo demás, no puede aceptarse que por este camino de prever en el contrato una cláusula abierta según la cual el texto del contrato suscrito prima sobre las condiciones de licitación descritas en el Pliego de Condiciones, sin señalar cuáles son los textos en que difieren unos y otros documentos, la administración pueda 177 CSJ Cas Civil sentencia dic 16 de 1.969.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 vulnerar el principio de la confianza legítima del contratista en que los documentos que ha de firmar son los mismos sometidos a su consideración en la licitación y, de este modo, introducir cambios que hacen más gravosa su situación obligacional.
Es evidente que del cambio de condiciones contenidas en el pliego y sus anexos ha debido quedar huella escrita durante la fase de licitación y es claro para el tribunal que no hay rastros de los antecedentes de las modificaciones introducidas en el mencionado Reglamento. Luego ha de concluirse que tales cambios tuvieron lugar sin la anuencia y sin el conocimiento del Concesionario, quien no los tuvo en cuenta para la preparación de su propuesta.
No cabe duda de que el Concesionario incurrió en un error al firmar el Reglamento de Operación anexo al Contrato que también suscribió. Es sabido, de otra parte, que quien pide protección jurídica por haberse equivocado al celebrar un negocio jurídico, ha de demostrar que, no obstante su razonable diligencia, incurrió en el error, el cual, por lo tanto, ha de ser excusable, pues la protección solicitada no puede ser un premio a la incuria y a la negligencia. Para el tribunal, el error cometido por Concesionaria Panamericana es un error excusable, pues podía tener la legítima confianza - como la tendría cualquier otro proponente en una licitación – que el Departamento no cambiaría inopinadamente, y sin advertencia previa, las condiciones del negocio, después incluso de presentadas las propuestas.
Por ello, la falta de lectura a último momento del contrato y sus anexos para buscar eventuales diferencias, que no tenían por qué esperarse, ni encontrarse, no constituye un comportamiento omisivo reprochable, pues, se repite, el Concesionario podía razonablemente confiar que no se presentaría alteraciones inesperadas y extemporáneas. 4.- Y es que en el caso en estudio resulta tan clara la situación de inadvertencia sobre los cambios introducidos al Reglamento de Operación que presentó el Departamento a la firma del concesionario, que, como se desprende del desarrollo del contrato, desde su suscripción en diciembre de 1.997 hasta mayo del año 2004, las dos partes, de un lado el contratista y de otro la interventoría y el funcionario que ejerció la supervisión del contrato por parte del Departamento, acudieron al texto del Reglamento de Operación que fue anexo al Pliego de Condiciones para verificar el cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario, pues entendieron que las obligaciones del concesionario se limitaban a las expuestas en dicho documento.
En efecto, los diseños elaborados por el concesionario sobre el alcance básico del mismo previeron, con relación a las básculas en las estaciones de pesaje, la instalación de básculas estáticas, y así fueron aprobados por el departamento al concluir la etapa de diseño según consta en el Acta de diciembre 2 de 1.998 (folio 1439 Cdno de pruebas N° 4); de igual manera, la ejecución de la obras fueron supervisadas por la Interventoría y recibidas a satisfacción, sin salvedades o pendientes, al terminar la etapa de construcción en julio 16 de 2001 (folio 1455 Cdno de pruebas N° 4); y, finalmente, la etapa de operación fue iniciada y adelantada, bajo la supervisión y aceptación de la Interventoría, desde la terminación de la etapa de construcción en julio 16 de 2001 (folio 1459 Cdno de pruebas N° 4) y hasta mayo del 2004, es decir, por espacio de casi tres (3) años, cuando por primera vez, desde el inicio del contrato, se planteó por la Interventoría el posible incumplimiento del Reglamento de Operación por el Concesionario, en la forma como fue relatado por el apoderado del departamento en su demanda, páginas 50 y siguientes, bajo el subtítulo - Hechos relacionados con los servicios de operación del proyecto.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 No sobra señalar, además, que esta relación de documentos producidos por el ente contratante por conducto de la Interventoría, solamente demuestra que a partir de 2004, el interventor al conocer la existencia de un Reglamento de Operación anexo al contrato, cuyo contenido difería del anexo al Pliego, entendió que debía exigir al concesionario el cumplimiento de todos y cada uno de los ítems allí señalados, pero no demuestra per se que el concesionario haya incumplido o esté en mora de cumplir el contrato.
Sobre esta especial y desconcertante situación, el testigo, Doctor Mesías Zúñiga, quien ha ejercido la dirección de la Interventoría del contrato OJ-121-97 en varios períodos, con intervalos según lo relató en su declaración, manifestó: DR. GOMEZ: Sabe si en alguna oportunidad se han sentado las partes y con su intervención o sin ella, que luego le hayan enviado un documento que modifique el reglamento de operación del contrato de concesión? SR. ZUÑIGA: No, que yo sepa no. DR. GOMEZ: Sabe que hay circulando entorno de este contrato dos formatos de operación, conoce los antecedentes de eso? SR. ZUÑIGA: Sí. DR. GOMEZ: Qué nos puede contar sobre eso, lo que se acuerde.
SR. ZUÑIGA: Inicialmente existía un reglamento de operación que fue el que yo manejé inicialmente, en ese reglamento de operación no figuraba la palabra báscula, no se exigían las básculas dinámicas, pero después apareció otro reglamento de operación. DR. GOMEZ: Después de qué ingeniero? SR. ZUÑIGA: Después de que el reglamento de operación que tenía la interventoría desapareció o el ingeniero que lo poseía en ese instante lo perdió, entonces solicitó a la Gobernación oiga se me perdió el reglamento de operación será que me pueden regalar copia del que tienen ustedes, me regalaron copia y en ese reglamento sí decía básculas dinámicas, es por eso que se le requirió al profesional.
DR. GOMEZ: Recuerda cuáles son las otras diferencias que le hubiera tocado enfrentar en esas dos versiones de reglamento? SR. ZUÑIGA: Que me haya tocado enfrentar no, nada más. DR. GOMEZ: Relacionado con postes, con policía, ningún otro tema? SR. ZUÑIGA: De incumplimiento? DR. GOMEZ: Del reglamento. SR. ZUÑIGA: Sí, del reglamento sí, la policía de carreteras, ejecución de postes, señalización, señalización no a tiempo.
DR. SUESCUN: No perdón, veníamos hablando de dos versiones de reglamento, que presentaron cambios, estos puntos a los que usted se acaba de referir, no es que en todos ellos haya cambios en las dos versiones del reglamento? SR. ZUÑIGA: No, solamente lo concerniente a las básculas dinámicas. DR. SUESCUN: Lo demás? Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 SR. ZUÑIGA: Lo demás es idéntico.
DR. GOMEZ: Un tema documental que viene necesariamente amarrado a la… es la terminación de la etapa de construcción, usted participó en esa términación y su consecuente inicio de la etapa de operación, no se si sea necesario que se lo lea, pero el acta de inicio de terminación de la etapa de construcción dice que todo el equipamento, todas las obras necesarias para dar por terminada la etapa de construcción han sido suministradas y ejecutadas por el concesionario.
Había alguna razón en su opinión para dejar una salvedad en relación con eso, dado que usted era los ojos técnicos del Departamento en campo, en relación con obras y con equipos le pregunto. SR. ZUÑIGA: O sea, por qué están faltando equipos y por qué se dice que se recibieron todos, es eso, esta bien si me responde eso. SR. ZUÑIGA: El concesionario se comprometió a colocar el resto del equipo después en la operación porque se decía por parte de ustedes que no tenían el suficiente dinero o la liquidez para colocar todos los equipos.
Y más adelante agregó: DR. GOMEZ: Nos quiere contar ingeniero cómo fue ese proceso de contraste entre lo hecho y suministrado por el concesionario y lo que debía hacer el concesionario en el momento de suscribir el acta de terminación de la etapa de construcción, cómo funcionó mecánicamente eso, se sentaron ustedes, la interventoría el departamento, el concesionario, cómo funcionó? SR. ZUÑIGA: Sí, se hicieron una serie de reuniones para ver qué faltaba, qué cantidad de cosas faltaban, amoblamiento obras como el muro que estábamos hablando ahora y se dejó la salvedad en el acta.
DR. GOMEZ: Qué reglamento de operación utilizaron para efectos de hacer el contrato en relación con los equipos? SR. ZUÑIGA: Cómo así? DR. GOMEZ: El reglamento de operación según entiendo dice cuáles son los equipos que debe tener el concesionario para su operación, qué reglamento de operación utilizaron para verificar el número de equipos, la calidad de los equipos, la capacidad de los equipos? SR. ZUÑIGA: El reglamento que inicialmente manejábamos.
DR. GOMEZ: Que es el reglamento al que usted dice que le faltan las básculas? SR. ZUÑIGA: Donde no existían las básculas. DR. GOMEZ: Cómo conoce usted el reglamento nuevo? SR. ZUÑIGA: El que apareció luego, lo conozco cuando ya retomo el proyecto porque yo me ausenté en esa época, en el año 2004 en octubre que retomé el proyecto. DR. GOMEZ: Cómo obtiene usted el primer reglamento, de dónde lo obtiene físicamente? SR. ZUÑIGA: Me lo suministra la anterior interventoría. DR. GOMEZ: Y a esa interventoría sabe quién se lo entrega? SR. ZUÑIGA: Se que se lo entregaba la Gobernación. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 Del mismo modo, el testigo Guillermo Rodríguez Ramírez, quien ejerció funciones de dirección en el proyecto por cuenta de la Concesionaria Panamericana, manifestó: DR. GOMEZ: Se afirma en la demanda que el concesionario incumple el contrato de concesión porque no instaló unas básculas dinámicas, primero explíquenos por favor de qué se trata, en qué consiste una báscula dinámica y segundo explíquenos qué sabe en relación con ese tema de las básculas dinámicas en este proyecto de concesión? SR. RODRIGUEZ: Sí, en primer lugar una báscula dinámica es un sistema que permite un pesaje vehicular en movimiento y son instaladas con anterioridad a las básculas estáticas y permite hacer una diferenciación de los vehículos que posiblemente tienen un sobrepeso y son direccionados a la báscula estática y los que no son direccionados para que continúen su trayecto.
Nosotros en la iniciación de la operación cuando se firmó el acta de inicio contábamos con las básculas dinámicas y estábamos apoyados y soportados sobre un documento que es el reglamento de operación, un anexo del contrato, así trabajamos con las diferentes interventorías que tuvimos, las diferentes supervisiones delegadas del Departamento, pero recuerdo que hacia el año 2004, 2005, apareció un nuevo documento, un reglamento de operación en el cual sí se contemplaban, pero la vida y la operación inició con las básculas estáticas únicamente.
DR. SUESCUN: Y el nuevo reglamento qué exigía? SR. RODRIGUEZ: En el nuevo reglamento sí aparecía la báscula dinámica referenciada que las estaciones de pesaje deberían contener una báscula estática y una báscula dinámica, las dos. DR. SUESCUN: Antes del reglamento qué era lo que se exigía? SR. RODRIGUEZ: Estática. DR. SOTOMONTE: Qué diferencia hay entre las dos? SR. RODRIGUEZ: Son complementarias, son diferentes, son dos sistemas diferentes.
DR. SUESCUN: Y la concesionaria instaló inicialmente 2, dinámica y estática? SR. RODRIGUEZ: No señor, nosotros instalamos lo que decía el reglamento que conocíamos, o sea el reglamento con el que iniciamos la operación y con el que se recibió la operación que era estática, luego a los 4 años apareció un nuevo documento que por si no sabíamos era… DR. SOTOMONTE: Pero el resultado final es el mismo, el pesaje, sea dinámica o estática? SR. RODRIGUEZ: Sí señor, es más, la báscula estática con la que cuenta la concesión es de una mayor precisión que una báscula dinámica.
DRA. DE ECHEVERRI: Recuerda con qué argumento se exigió la instalación de la báscula dinámica? SR. RODRIGUEZ: Pues hacia el año 2004. 2005, con el nuevo documento, el reglamento que apareció que les comento en el cual sí contemplaban la instalación de una báscula dinámica pues fue una sorpresa porque igual no se había recibido la operación, las diferentes supervisiones con el reglamento por decirlo así antiguo, entonces este nuevo documento era la sorpresa que contenía una báscula dinámica, o sea los textos de los dos reglamentos son exactamente iguales salvo ese tema de la báscula.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 Debe observar el Tribunal, que ese cambio en la conducta del ente contratante, coincide con el inicio de un nuevo gobierno departamental en enero de 2004, cuando cambiaron muchos de los funcionarios que venían manejando el contrato.
Así, es claro que las partes entendieron y actuaron de conformidad durante casi cinco (5) años (desde inicio de la etapa de diseños hasta 2004), en el sentido de que el Reglamento de Operación que hacía parte del contrato de Concesión era el que fue entregado a los proponentes dentro de la licitación que dio lugar al contrato OJ-121-97, o lo que es lo mismo, entendieron que ese reglamento no había sido cambiado o sustituído en el momento de la firma del contrato.
No puede, por tanto, pretender la entidad concedente que después de haber actuado consistentemente de una manera durante tantos años, se cambie el concepto del alcance de las obligaciones contractuales para exigir el cumplimiento del Reglamento anexo al contrato, el cual fue cambiado en su alcance y contenido parcial, sin advertencia al contratista. 5.-Porque no se trata en el caso presente, de realizar una interpretación sobre cláusulas contractuales porque éstas sean ambiguas o contradictorias.
Se trata de determinar cuál de los dos Reglamentos de Operación es el que resulta vinculante para el concesionario y generó las obligaciones a su cargo. En efecto, en el caso presente no se trata de dilucidar el contenido o alcance de alguna de las cláusulas del contrato porque se estimen que son ambiguas, oscuras o confusas. Se trata de determinar si el cambio del Reglamento de Operación de la carretera, ocurrido entre el momento de la adjudicación del contrato de concesión y la fecha de la firma del mismo genera o no obligación para el concesionario.
Por ello, no resulta pertinente al análisis del caso, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia traída por el apoderado del departamento, pues la situación es bien distinta. En síntesis, el Tribunal hecho el análisis y estudio de la situación, concluye que no era dable a la administración introducir cambios a las obligaciones del concesionario en el Reglamento de Operación sobre el cual había preparado su propuesta, sin advertirle de ellas y menos sin compensar el eventual mayor costo en que debía incurrir el contratista para satisfacer esas nuevas exigencias.
Por lo mismo, declarará que, conforme con la previsión del artículo 27 de la ley 80 de 1.993 y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, deberá atenerse a las previsiones establecidas en el Reglamento de Operación contenido en el anexo N° 1 del Pliego de Condiciones de la Licitación que dio origen al contrato de concesión OJ-121-97.
Por lo mismo, si las necesidades del servicio hoy exigen que se dote a la carretera concesionada de los elementos y requerimientos que en mayor cantidad previó el Reglamento de Operación anexo al contrato de concesión, debe el departamento proceder a celebrar un acuerdo con el Concesionario sobre esas mayores exigencias y, por ende, a compensar el mayor valor que ellos ocasionen y de este modo, mantener el equilibrio del contrato.
Más adelante el Tribunal señalará, respecto de cada ítem, cuál es el alcance de la obligación del concesionario. c- Valor de las actas de terminación de la etapa de diseños y programación y de la etapa de construcción Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 Desde la contestación de la demanda, la sociedad Concesionaria planteó como uno de los aspectos de su defensa, la existencia de Actas de Terminación de las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción suscritas por las partes, sin que ellas se hubieran dejado salvedades o inconformidades, en virtud de las cuales se revisó el cumplimiento de las obligaciones del Contratista en cada una de estas etapas y se acordó iniciar la siguiente etapa, entendiéndose, por lo mismo, que se daban paz y salvos mutuos por haberse cumplido las obligaciones propias de cada una de ellas, y así dar por concluída cualquier discusión sobre el particular.
Así, se lee en el citado documento de la Concesionaria: 2.1. Para la muestra, leemos el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción, suscrita por las partes del contrato: “12. Que el 15 de julio de 2001 las obras básicas y equipos, ejecutadas y suministrados por el CONCESIONARIO, necesarios para la puesta en servicio del proyecto se encontraron a satisfacción” (Subrayado fuera del texto original) Y más adelante, en el numeral 2.12, expresa: el supervisor delegado por el departamento dio paso a la etapa de operación afirmando que ―las obras básicas y equipos, ejecutadas y suministrados por el CONCESIONARIO, necesarios para la puesta en servicio del proyecto se encontraron a satisfacción” (Subrayado fuera del texto original) En su alegato de conclusión, el apoderado de la concesionaria, manifestó: 1.2 Acta de terminación de la etapa de construcción. Paz y salvo.
Durante toda la etapa de construcción ni el Departamento, ni la Interventoría, hicieron algún requerimiento al contratista sobre el cumplimiento o incumplimiento o ―mora‖ en la ejecución de las obligaciones a su cargo, requerimientos que, como ya lo hemos dicho, se comenzaron a hacer sólo tres (3) años después de la suscripción del Acta de Terminación de esta Etapa.
Así las cosas, el día 16 de julio de 2001 se suscribió por las partes con la presencia de la Interventoría, el ―ACTA DE FINALIZACIÓN ETAPA DE CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121-97‖. En el texto del Acta se invocó el contrato celebrado entre las partes en su cláusula segunda que establece: “ETAPA DE CONSTRUCCIÓN.- Está comprendida entre la fecha de suscripción del ´Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción´ y la fecha de suscripción del ´Acta de Finalización de la Etapa de Construcción´, la cual se suscribirá en la fecha en que las obras y equipos necesarios para la puesta en servicio del último Tramo de las obras básicas, sean recibidas por parte de EL DEPARTAMENTO, y la totalidad del proyecto vial referente a las obras básicas entre en operación”.
(Subrayas fuera del texto). El Acta en cuestión claramente establece un importante corte de actividades o cuentas dentro del Contrato de Concesión celebrado entre las partes, y en el cuerpo de la misma no aparece ninguna observación o salvedad manifestada por el Departamento. Lo anterior a la luz del Contrato y de la ley constituye un paz y salvo otorgado mutuamente por las partes en un momento determinado y clave del desarrollo contractual, cual era aquel que marcaba la terminación de la etapa de construcción, por cuanto su suscripción implica que la Concesionaria cumplió a satisfacción del Departamento con todas las obligaciones a su cargo.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 Lo anterior, está confirmado con la declaración del testigo Zúñiga cuando se le preguntó si la suscripción del acta de terminación de la etapa de construcción se entiende como un recibo a satisfacción de las obras y actividades ejecutadas por la Concesionaria, ante lo cual respondió que sí se podía entender de esa manera.
Expresamente manifestó: “DRA. DE ECHEVERRI: Podemos entender que para haber firmado por la interventoría el acta de terminación de la etapa de construcción, se encontraba a satisfacción la terminación de las obras? SR. ZUÑIGA: Aparentemente.” (Subrayas fuera del texto). Ahora bien, la jurisprudencia arbitral ha sido enfática en sostener que la suscripción por parte de la entidad contratante de las actas de terminación, sin dejar salvedades, implica la aceptación de todas las actividades y obras ejecutadas y, en caso tal, no ejecutadas hasta ese momento por parte del contratista, por lo que venir la entidad contratante a reclamar mucho tiempo después obligaciones que supuestamente la Concesionaria está en ―mora‖ en ejecutar, choca abruptamente con el principio de la buena fe contractual y del ―venire contra factum proprium”: “De tal manera que la suscripción de las actas en mención evidencia que la parte convocante aceptó, sin salvedades, la forma en que fueron diseñadas, construidas y puestas en operación por el concesionario las obras relativas a las bermas del trayecto vial del contrato de concesión No. 01 de 1996 ( ).
( ) y luego de haber sido contractualmente aceptada por la entidad contratante la ejecución de dicha obligación tanto en diseños como en su construcción y/o rehabilitación (es decir, una vez finalizada la etapa de construcción del contrato de concesión No. 01 de 1996), contravendría el principio general de la buena fe por las siguientes razones: En primer lugar, con fundamento en la figura jurídica denominada por la doctrina “venire contra factum proprium”, creada con fundamento en algunos textos romanos y en la elaboración posterior llevada a cabo sobre ellos, según la cual nadie puede venir contra sus propios actos.
Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho o una facultad es inadmisible, cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior.178 En segundo lugar, porque tal proceder contrariaría el principio de la confianza legítima, inherente al principio de la buena fe (bona fides) que, según Luís Diez – Picazo, es aquella conducta que revela la posición moral de una persona respecto de una situación jurídica, que expresa la confianza o la esperanza en una actuación correcta del otro, implicando un modelo de comportamiento, no formulado legalmente y de imposible formulación legal, que vive en las creencias y en la conciencia social y al que deben ajustarse los comportamientos individuales.179180 (Subrayas fuera del texto).
A renglón seguido, en este mismo Laudo Arbitral citado, se afirmó que la suscripción del Acta de terminación de la Etapa de Construcción, constituye una declaratoria de la existencia de cosa juzgada de todos los hechos que ocurrieron y/o debieron ocurrir de ahí hacia atrás en el tiempo, que implica el recibo a satisfacción de todas las obligaciones y obras del alcance físico del Contrato, a saber: 178 Ver al respecto: Luís DIEZ PICAZO.
La doctrina de los propios actos. Barcelona, 1961. Cita dentro de la transcripción original. 179 Ver al respecto: Luís DIEZ PICAZO. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial: Introducción Teoría del Contrato. Tomo I. Editorial Civitas: Madrid, 1996. Quinta Edición. Pág. 51. Cita dentro de la transcripción original. 180 Tribunal de Arbitramento del Departamento de Cundinamarca contra el Consorcio Devisab, Laudo Arbitral de fecha 21 de septiembre de 2009, páginas 155 a 158.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 “Por otra parte, el Tribunal ha declarado la existencia de cosa juzgada en cuanto a la finalización de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D del contrato de concesión No. 1 de 1996, situación que, conforme con los efectos contenidos en la cláusula segunda del mismo contrato y explicados ampliamente, implica la recepción a satisfacción por la entidad contratante de las obras del alcance físico básico de la concesión, por lo que resulta una grave confusión metodológica del reconviniente pretender que las mismas pudieran ejecutarse posteriormente, y mucho más que pudieren serle reconocidas como obras complementarias.”181 (Subrayas fuera del texto).
El Departamento de Cundinamarca en su demanda reclama el cumplimiento de las actividades que afirma han sido retrasadas en su cumplimiento por el concesionario, sin entrar en ningún análisis específico sobre el valor jurídico de las Actas de Terminación de cada una de las Etapas del desarrollo del contrato de concesión. En su alegato de conclusión tampoco hizo referencia específica al valor y las consecuencias jurídicas de tales Actas de Terminación de las diferentes Etapas del contrato de concesión. Sin embargo, sí hizo relación al papel que debe cumplir el Interventor en el control y supervisión de la ejecución del contrato y, al efecto, después de transcribir el texto del Pliego de Condiciones y del contrato sobre el particular, señaló: Como se puede observar, desde el mismo pliego de condiciones, y por supuesto, en el contenido del contrato de concesión, queda claro que el Interventor tiene plena autoridad para realizar las observaciones y los requerimientos que exija el desarrollo del proyecto de conformidad con los parámetros técnicos, administrativos y financieros que se hayan pactado entre las partes, con miras a determinar la correcta y oportuna inversión de los recursos que justifique la cesión de los derechos de recaudo de peajes y el pago de una garantía de tráfico mínimo, todo lo cual se verá reflejado en la eficiente y continua prestación del servicio público, que es la causa del contrato estatal para el Departamento de Cundinamarca.
Y debe igualmente tenerse en cuenta que, además de la consagración contractual arriba referida, los requerimientos de la interventoría como contratista supervisor han sido avalados por el reconocimiento expreso que ha realizado la jurisprudencia respecto de esta figura y su intervención en el contrato estatal. Así pues, podemos acudir a la doctrina constitucional que se refiere a los particulares que cumplen funciones públicas, incluyendo entre éstos al Interventor, lo que le da plena validez a lo indicado en sus comunicaciones: Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal182.
En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado recientemente ha reiterado el deber de dirección, vigilancia y control que debe ejercer la Administración Pública sobre 181 Tribunal de Arbitramento del Departamento de Cundinamarca contra el Consorcio Devisab, Laudo Arbitral de fecha 21 de septiembre de 2009, página 323. 182 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003, M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 sus concesionarios, y que el mismo puede realizarse directamente o por medio de la interventoría de la concesión. Al respecto, manifiesta la Corporación: La norma señala [art.32.4 Ley 80 de 1993] que el contrato se debe cumplir “bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”.
Esta previsión que también está instituida genéricamente para todos los contratos, cobra mayor relevancia jurídica al aparecer en forma específica en la definición del contrato de concesión corroborando así la tesis del interés público superior inherente a él. Igualmente, la vigilancia y control del Estado sobre el cumplimiento de los compromisos contractuales, constituye una prerrogativa estatal que conlleva la necesidad de obtener información financiera del concesionario, como se verá más adelante.
De todas maneras, es importante resaltar ahora, que hacen parte de la normatividad de derecho público propia del contrato de concesión, los poderes excepcionales que desarrollan la facultad de dirección, vigilancia y control. Los artículos 14 y 19 de la ley 80 de 1993, ilustran la anterior afirmación. (…) Como ya se indicó, la administración tiene la dirección general y la obligación de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato, según el artículo 14-1º de la ley 80 de 1993, y de modo concreto para el contrato de concesión, de acuerdo con el artículo 32-4 de la misma, lo que le da mayor relevancia en este tipo de contratos.
De tales facultades de la administración, se derivan consecuencias como las siguientes: a) La finalidad de estas potestades es la de obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión de obra pública, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra. b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado. c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplen las especificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolla según la ley.
(…) En materia de obras públicas y de grandes proyectos de inversión, las garantías del particular no son suficientes, ni para obligarlo a rehacer lo que quedó mal hecho, ni tampoco para paliar el costo social que implica un incumplimiento, pues éstos son tan grandes que difícilmente pueden ser asegurados. De aquí la necesidad de supervisar permanentemente la ejecución del contrato.
(…) En conclusión, se observa que frente al problema jurídico planteado, el contrato de concesión no constituye una excepción a la aplicación de los principios que informan los contratos estatales sino que, antes bien, le son plenamente aplicables. Por tanto, en razón del interés público superior que tiene este tipo de contrato, a los fines de la contratación pública, los principios de buena fe, reciprocidad y colaboración, así como el de transparencia predicado para ambas partes, la realización práctica del deber de vigilancia y control asignado a la entidad concedente, y la necesidad de garantizar a ésta el restablecimiento del equilibrio contractual cuando se altere en su contra por un hecho imprevisible, surge jurídicamente la obligación del Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 concesionario de suministrar la información a la entidad, sobre los montos invertidos efectivamente en desarrollo de sus obligaciones del contrato.
Así mismo, en cuanto respecta al interventor, éste en cumplimiento de sus labores generales de control y seguimiento del contrato, debe revisar dichas inversiones del contratista y rendir el correspondiente concepto a la entidad estatal. (…) La interventoría del contrato de concesión, está en la obligación de revisar y auditar dichas inversiones y rendir concepto a la entidad estatal concedente sobre las mismas.
Es así como, para valorar el contenido de los informes de interventoría, no debe perderse de vista el contenido de la cláusula sexta del contrato y del ítem 3.8 del pliego de condiciones, con el cual se dotó de especiales poderes al interventor, quien no sólo representa, sino que actúa como si fuera el Departamento, para la adecuada supervisión, vigilancia y control del contrato, cuyo criterio técnico es, además, prevalente frente a cualquier otra opinión. Igualmente, debe tomarse en consideración que los oficios e informes proferidos por la interventoría de la concesión, además de no haber sido tachados por Panamericana, lo cual por sí mismo les otorga un valor probatorio muy importante, en su contenido han sido ratificados por los peritos, con lo cual se asegura la idoneidad técnica y financiera de las informaciones incorporadas en dichos documentos.
Por su parte el Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, aunque no se refiere al valor jurídico y a los efectos de las Actas suscritas entre las partes para dar por concluídas las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción, dentro de misma línea de argumentación del Departamento, se refiere a las facultades y funciones del Interventor dentro del contrato y, al efecto, señaló: 11.
Importancia de la función de la Interventoría en los contratos Administrativos. Cabe destacar la importante función del Interventor en los contratos Estatales, ya que a él le corresponde la vigilancia, supervisión y el control de la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión -Cláusula sexta del contrato de concesión- por lo que nos debemos atener con extrema rigurosidad a lo probado por él. Así pues, es oportuno anotar que el objeto de la actividad de Interventoría y/o supervisión es vigilar y controlar en forma eficaz y oportuna la acción del contratista en las diferentes etapas del proyecto contratado, para hacer cumplir el reglamento, las especificaciones técnicas, tiempos y cronogramas, las actividades administrativas, legales, contables, financieras, presupuestales, sociales y ambientales establecidas en los respectivos contratos.
De ahí que, la Interventoría implica una posición imparcial tanto en la interpretación del contrato como en la toma de decisiones, siendo consecuente con sus objetivos principales, ellos son: Controlar: Este objetivo es el más importante y se logra por medio de una labor de inspección, asesoría, supervisión, comprobación y evaluación, labor planeada y ejecutada de manera permanente sobre las etapas del desarrollo del contrato si la ejecución se ajusta a lo pactado. Solicitar: Esta facultad se materializa cuando el interventor y/o supervisor pide al Contratista oportunamente, que subsane de manera inmediata, incorrecciones, que no afecten la validez del contrato o la ejecución del mismo.
Esta facultad la ejerce cuando solicita la imposición de una sanción por motivos contractuales, o emite su concepto fundamentado sobre la viabilidad de prórroga, modificación o adición contractual, entre otros temas. Exigir: En la medida que la función de la Interventoría encuentre que en desarrollo de la relación contractual no se está cumpliendo estrictamente con las cláusulas pactadas, adquiere la obligación, no la facultad, de exigir a la parte morosa la exacta satisfacción de lo prometido, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 utilizando como armas el contenido del acuerdo de voluntades y las garantías ofrecidas para garantizar el cumplimiento; situación que podemos observar en el presente caso, en el que, ante incumplimiento de lo pactado en el Contrato y su correlativo marco normativo y legal, la Interventoría exige a Panamericana S.A el cumplimiento de dichas obligaciones abandonadas por ésta. Colaborar: La Interventoría y la Concesionaria conforman un grupo de trabajo de profesionales idóneos en cuya labor de conjunto se presentan dificultades que se resuelven con razones de orden técnico y lógico.
El interventor en consecuencia desarrollará mejor su función integrándose a dicho equipo, sin que ello signifique, renuncia al ejercicio de sus atribuciones y responsabilidades específicas o pérdida de su autonomía e independencia frente al contratista. Verificar: Cada uno de los objetivos enunciados se cumplen mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su situación y nivel de cumplimiento, esta realidad se concreta mediante la aplicación de correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo pactado, la solución de los problemas y la absolución de dudas; teniendo como principio básico las relaciones en el trabajo.
Para ello la Interventoría no deberá desconocer los limites de sus atribuciones, entrometiéndose en campos donde los contratistas sean autónomos y además se apersonará con diligencia de las solicitudes que le hagan y que esté en la obligación de atender. Concluyamos entonces que, de acuerdo con la ley, el interventor o supervisor es un representante de una entidad pública en la ejecución de los proyectos que a dicha entidad le corresponde adelantar mediante contratación, motivo por el cual su papel es vital, ya que de su buena gestión depende la calidad de los productos obtenidos por la entidad.
Por esta razón, el interventor o supervisor debe ser consciente de sus derechos y obligaciones, contenidos en disposiciones legales que rigen el ejercicio de la contratación en las entidades estatales y responde civil, penal, fiscal y disciplinariamente, por el incumplimiento de sus obligaciones, además porque, la obligación de la Interventoría frente a la revisión del cumplimiento del Concesionario, garantiza la correcta seguridad en la operación de la vía, razón para que los incumplimientos señalados por la misma merezcan de parte del Tribunal un alto grado de importancia en su valoración. Para decidir el Tribunal Considera: 1.- No pone en duda el Tribunal, que la labor atribuída a los Interventores dentro de la ejecución de los contratos en los cuales actúan a nombre de la entidad pública contratante es de la mayor importancia y que, siguiendo las precisiones de la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, así como de los Tribunales de Arbitramento, algunos transcritos anteriormente, cuando a través de ellos el ente estatal actúa en cumplimiento de su función de supervisión y control atribuída por la ley ( art., 14 L. 80 /93), se producen consecuencias jurídicas relacionadas con el contrato. 2.- Justamente por la Importancia que tiene la labor del Interventor dentro y para la cabal ejecución del contrato, en ejercicio de las funciones de control y verificación, es preciso desentrañar cuál es la naturaleza jurídica, el valor jurídico o el alcance y las consecuencias jurídicas de las Actas de Terminación de las Etapas de Diseño y Programación suscritas entre las partes, con la participación activa del Interventor (Cdno de pruebas N° 4 folios 1455). - Naturaleza Jurídica.
De conformidad con la CLÁUSULA SEGUNDA – PLAZOS, del contrato de Concesión N° OJ-121-97 (idéntica en su tenor al texto de la Cláusula Segunda de la minuta del contrato anexa al Pliego de Condiciones), en la forma modificada en Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 virtud del Contrato Adicional N° 7 de diciembre de 1.999 –, los plazos dentro del contrato son los siguientes: ―(…) PARA LA INICIACIÓN.- (…) ETAPA DE DISEÑO Y PROGRAMACIÓN, está comprendida entre la fecha de firma del ―acta de iniciación de la Etapa de Diseño y Programación‖ y la fecha de la firma del “Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y programación”.
Durante esta Etapa EL CONCESIONARIO deberá revisar y/o elaborar y presentar el diseño definitivo de la obra básica del proyecto, que es aquella que corresponde al alcance básico; las fichas prediales y avalúo de predios; y el Estudio Ambiental y el Plan de Manejo. EL DEPARTAMENTO, por su parte, deberá efectuar las revisiones y aprobaciones correspondientes con sujeción a los siguientes plazos y términos: En un plazo máximo de once (11) meses a partir de la fecha de la iniciación de esta Etapa, período comprendido entre el 2 de enero de 1.998 y el 2 de diciembre de 1.998,EL CONCESIONARIO deberá presentar simultáneamente a EL DEPARTAMENTO para su aprobación, los diseños definitivos del alcance físico básico del proyecto, el estudio Ambiental y el Plan de Manejo Ambiental para todo el alcance físico básico incluído en el proyecto.
EL DEPARTAMENTO tendrá un plazo de diez días hábiles para verificar que los estudios y diseños se ajusten a los requisitos exigidos en los términos de referencia. Cuando se requiera complementarlos o adicionarlos de acuerdo a lo solicitado en los términos de referencia, EL DEPARTAMENTO en el plazo máximo de diez días antes mencionado indicará AL CONCESIONARIO las complementaciones requeridas.
EL CONCESIONARIO tendrá un plazo de diez días hábiles para efectuar las complementaciones necesarias, contados a partir de la comunicación que le dirija el DEPARTAMENTO. Vencido este término y comprobadas las correcciones las partes suscribirán “el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y programación”. ETAPA DE CONSTRUCCION. Está comprendida entre la fecha de suscripción del ―Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción‖ y la fecha de suscripción del ―Acta de Finalización de la Etapa de Construcción‖, la cual se suscribirá en la fecha en que se reciban a satisfacción las obras y equipos necesarios para la puesta en servicio del último Tramo de las obras básicas, sean recibidas por EL DEPARTAMENTO, y la totalidad del proyecto vial referente a las obras básicas entre en operación. La Etapa de Construcción deberá adelantarse en un plazo máximo de VEINTE (20) meses a partir de iniciación de la Etapa de Construcción de los TRAMOS A y B de la misma, es decir, entre el período comprendido entre el 7 de enero de 1.999 hasta el 7 de septiembre de 2000.
El plazo anterior no incluye las suspensiones y extensiones de plazos que procedan de conformidad con lo dispuesto en el presente contrato. Durante esta Etapa se deberán instalar los equipos, movilizar los materiales y el personal requerido para la construcción al sitio de la obra, desarrollar la totalidad de las obras civiles, las medidas de mitigación, compensación y restauración de los impactos ambientales negativos generados e instalaciones del alcance físico básico del proyecto y el suministro, montaje y pruebas de los equipos para la operación. Igualmente se deberá completar todos los requisitos necesarios para el inicio de la Etapa de Operación del proyecto referido a las obras básicas, de acuerdo con lo dispuesto en el pliego de condiciones, este contrato y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO y aprobada por EL DEPARTAMENTO, todo lo anterior con sujeción a los siguientes términos y plazos.
(…) Simultáneamente con la suscripción del Acta de Finalización del último tramo de construcción del alcance físico básico del proyecto, se suscribirá el “Acta de Terminación de la Etapa de Construcción”, la cual deberá suscribirse como máximo el día 7 de septiembre de 2.000. ETAPA DE OPERACIÓN. (…)‖ (las negrillas y subrayas son del Tribunal) De la lectura y análisis de las estipulaciones contractuales transcritas, con las modificaciones introducidas de conformidad con el contrato adicional N° 7, resulta claro para el Tribunal que para iniciar y para concluír cada una de las etapas del desarrollo del contrato, era imprescindible la suscripción de unos documentos denominados “Acta de Inicio”, el primero, y “Acta de Terminación”, el segundo, como constancia de verificación de que el concesionario hubiere cumplido sus obligaciones en cada Etapa y, además, para dar paso o inicio a la Etapa Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 subsiguiente, como requisito de procedibilidad, en las cuales consta que el Departamento impartió su aprobación a las labores desarrolladas por el Concesionario, responsabilidad que naturalmente tuvo que contar con el apoyo e información del Interventor en su condición de representante del Departamento ante el Concesionario, al tenor de lo estipulado en la Cláusula Sexta del Contrato OJ-121-97.
No se trata contractualmente de documentos simplemente de trámite, sino que en ellos se contiene un verdadero acto jurídico de acuerdo de voluntades, un verdadero negocio jurídico, y que, por lo mismo, hacen parte de la documentación contractual relacionada con el cumplimiento de las obligaciones recíprocas en cada etapa, los cuales, naturalmente, producen efectos jurídicos para los contratantes. - Consecuencias jurídicas.- Posibilidad de impugnación de los negocios jurídicos de pago plasmados en las Actas de Finalización de las etapas contractuales.
De acuerdo a las explicaciones precedentes, las Actas de terminación de la etapa de diseños y programación, así como de la etapa de construcción, ponen en evidencia que la Concesionaria cumplió, a satisfacción del Departamento, las prestaciones asumidas por aquella, que debía ejecutar dentro de cada una de esas etapas. Así las cosas, esas Actas, en las cuales no se plasmaron reservas, excepciones ni condiciones, acreditan el pago cabal de las obligaciones a cargo de Panamericana, en el sentido expresado por el artículo 1626 del Código Civil, según el cual el “ pago… es la prestación de lo debido, fórmula ésta que abarca toda clase de obligaciones”183.
El artículo 876 del Código de Comercio dispone que “cuando el pago constituye un negocio jurídico, será susceptible de impugnación por las mismas causas de los demás negocios jurídicos. Cabe señalar que cuando el pago consiste en dar o en hacer alguna cosa, por regla general, constituye un acto jurídico de la especie de las convenciones, por cuanto presupone un acuerdo de voluntades entre quien paga – el solvens - y quien recibe – el accipiens – toda vez que este último debe aceptar dicho pago y liberar al deudor184.
La prueba recaudada acredita que la interventoria hizo seguimiento minucioso a los trabajos realizados por la Concesionaria en cumplimiento de las prestaciones contraídas por ella; recorrió conjuntamente con esta los tramos de la vía concesionada para verificar su estado; revisó los bienes y equipos suministrados; etc. Y finalmente recomendó la suscripción de las aludidas actas, en las cuales, como se dijo, no se hizo ningún reparo por parte del Departamento.
Por tanto, no cabe duda acerca del consentimiento mutuo de las partes respecto del negocio jurídico del pago efectuado por Panamericana y aceptado por el Departamento. 183 Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de las Obligaciones. N° 483 184 Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de las Obligaciones. N° 484 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 Dicho negocio jurídico contiene todos los elementos esenciales para su existencia y validez de manera que habrá de producir sus efectos vinculantes para los contratantes, a menos que sea impugnado en la forma y términos que establece la ley.
Con arreglo a lo que viene de precisarse, si el Departamento quería reabrir el debate, en el sentido de argüir que la Concesionaria no cumplió en forma íntegra y apropiada las prestaciones a que estaba obligada en las etapas de diseño y de construcción, ha debido atacar los negocios jurídicos de pago, ínsitos en las Actas de Finalización de tales etapas, arguyendo, por ejemplo, que por un error insuperable no dejó constancia de trabajos faltantes, inacabados o deficientes, demandando, en consecuencia, la nulidad relativa del negocio jurídico de pago por un vicio del consentimiento, en particular por error en los móviles determinantes, o falsa causa, dado que habría suscrito el Acta correspondiente con el convencimiento equivocado de que la Concesionaria había cumplido a cabalidad sus deberes contractuales.
Sin embargo, al no haber sido impugnados los negocios jurídicos de pago, estos mantienen su validez y continúan produciendo efectos liberatorios a favor de Concesionaria Panamericana. - Valor jurídico o alcance La suscripción de las Actas de Inicio y Terminación de cada Etapa del contrato, tienen un primer efecto, relacionado con el establecimiento de las fechas ciertas del cómputo del plazo para ejecución de las labores propias de cada una: inicio y finalización. Por ello, cuando las partes quisieron prorrogar los plazos establecidos, acudieron a suscribir contratos adicionales o a firmar Actas de Acuerdo.
Pero, del mismo modo, las Actas de Terminación de cada una de las Etapas del proyecto, señalan el momento a partir del cual las partes declaran que están cumplidas o satisfechas las obligaciones propias de cada uno de estos hitos contractuales, es decir, realizan un verdadero negocio jurídico relacionado con la ejecución contractual, tal como se expuso antes.
Es decir, que cuando el Departamento, en cumplimiento de las reglas contractuales suscribió las correspondientes Actas de Terminación de cada Etapa, dió aprobación a las tareas cumplidas por el Concesionario y, por lo mismo, declaró que éste cumplió con sus obligaciones contractuales para cada Etapa, sin perjuicio de que estuvieran pendientes las tareas u obligaciones que acordaron se ejecutarían en la Etapa siguiente, bien por contrato adicional ora por Acta de Acuerdo.
Por consiguiente, cuando se suscribió cada una de las actas de terminación de cada etapa, se hizo una manifestación de voluntad clara e inequívoca de que así fué. No en vano el texto de la cláusula segunda exige que el Departamento imparta su aprobación a los diseños, después de haberlo advertido sobre la posibilidad de requerir cambios o complementos si en su opinión no están adecuadamente elaborados, y de exigirle, respecto de la Etapa de Construcción que solo se suscribirá en la fecha en que se reciban a satisfacción las obras y equipos necesarios para la puesta en servicio del último Tramo de las obras básicas, sean recibidas por EL DEPARTAMENTO, y la totalidad del proyecto vial referente a las obras básicas entre en operación. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 De igual modo, como lo señaló el Tribunal de Arbitramento que definió las controversias contractuales surgidas entre el Departamento de Cundinamarca y la Concesionaria Devisab, “De tal manera que la suscripción de las actas en mención evidencia que la parte convocante aceptó, sin salvedades, la forma en que fueron diseñadas, construidas y puestas en operación por el concesionario las obras relativas a las bermas del trayecto vial del contrato de concesión No. 01 de 1996 ( ).
( ) y luego de haber sido contractualmente aceptada por la entidad contratante la ejecución de dicha obligación tanto en diseños como en su construcción y/o rehabilitación (es decir, una vez finalizada la etapa de construcción del contrato de concesión No. 01 de 1996), contravendría el principio general de la buena fe por las siguientes razones: En primer lugar, con fundamento en la figura jurídica denominada por la doctrina “venire contra factum proprium”, creada con fundamento en algunos textos romanos y en la elaboración posterior llevada a cabo sobre ellos, según la cual nadie puede venir contra sus propios actos.
Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho o una facultad es inadmisible, cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior.185 En segundo lugar, porque tal proceder contrariaría el principio de la confianza legítima, inherente al principio de la buena fe (bona fides) que, según Luís Diez – Picazo, es aquella conducta que revela la posición moral de una persona respecto de una situación jurídica, que expresa la confianza o la esperanza en una actuación correcta del otro, implicando un modelo de comportamiento, no formulado legalmente y de imposible formulación legal, que vive en las creencias y en la conciencia social y al que deben ajustarse los comportamientos individuales.186187 (Subrayas fuera del texto).
De otra parte, es claro que de conformidad con la conducta contractual asumida por el Departamento en desarrollo del contrato, éste entendió que el Concesionario cumplió con sus obligaciones contractuales durante las Etapas de Diseño y Programación y Construcción – salvo las actividades pospuestas de común acuerdo y que constan documentalmente-, pues no ha hecho uso de las previsiones de la Cláusula Trigésima Quinta del Contrato, relativa a la posibilidad de imponer multas por la mora en el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario durante las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción. Todo lo anterior sin perjuicio de que durante la Etapa de Operación y justamente para cumplir las exigencias propias de esta Etapa, el concesionario mantenga su responsabilidad sobre la carretera (dentro de los límites contractuales) y que, si por fallas a él atribuíbles respecto de los trabajos efectuados durante las etapas anteriores, deberá asumir las consecuencias económicas pertinentes a fin de conservar el nivel de servicio exigido en el Contrato de Concesión OJ.121.97, y de 185 Ver al respecto: Luís DIEZ PICAZO.
La doctrina de los propios actos. Barcelona, 1961. Cita dentro de la transcripción original. 186 Ver al respecto: Luís DIEZ PICAZO. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial: Introducción Teoría del Contrato. Tomo I. Editorial Civitas: Madrid, 1996. Quinta Edición. Pág. 51. Cita dentro de la transcripción original. 187 Tribunal de Arbitramento del Departamento de Cundinamarca contra el Consorcio Devisab, Laudo Arbitral de fecha 21 de septiembre de 2009, páginas 155 a 158.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 que deba suministrar la totalidad de los equipos exigidos contractualmente para la adecuada operación de la vía en los tramos concesionados. Es preciso reiterar que en el caso concreto del contrato de concesión OJ-121-97, como e anotó atrás, ninguna de las partes del contrato han cuestionado dentro del presente proceso arbitral, la legalidad o validez de las Actas de Terminación de las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción, esto es, de los correspondientes actos o negocios jurídicos celebrados entre ellas.
Con las precisiones aquí efectuadas, procede el Tribunal a realizar un análisis sobre cada uno de los ítems señalados como en mora de cumplimiento por el Concesionario desde la demanda formulada por el Departamento, a fin de verificar cuál es la situación específica para cada uno de ellos y poder adoptar las decisiones pertinentes tomando en consideración, al efecto, no solo las consideraciones de tipo general que se han planteado sino también las circunstancias particulares en cada caso. 2.- El análisis particular de cada una de las reclamaciones por mora. a.- Mora en la instalación de básculas dinámicas en las estaciones de pesaje.
El Departamento de Cundinamarca alega respecto de esta pretensión que para el momento de presentarse la demanda y desde el inicio de la etapa de operación, esto es, desde el día dieciséis (16) de julio de 2001, la estación de pesaje que se encuentra en la vía concesionada cuenta únicamente con básculas de pesaje estático, y no se han instalado las de pesaje dinámico, tal como lo ordena el Reglamento de Operación del corredor vial anexo al contrato de concesión. Para ello fundamenta su pretensión en los apartes pertinentes del Anexo N° 1 del Contrato de Concesión, contentivo del “Reglamento para el proyecto Corredor Vial de Centro Occidente de Cundinamarca”, donde se prevé la instalación de básculas dinámicas.
Igualmente transcribió apartes de los Informes de Interventoría a partir de agosto de 2002 donde se deja consignado que en la estación de pesaje de Albán localizada en el K94+000 en el sector Villeta – Los Alpes, están instaladas las básculas estáticas, descritas como básculas Camionera mecano-Electrónicas, una en cada sentido de la vía con capacidad de 100 toneladas cada una.
Del mismo modo extractó los apartes pertinentes de los requerimientos hechos por la Interventoría al Concesionario a partir de mayo de 2004, reclamando la instalación de las básculas dinámicas. Para el apoderado de la Concesionaria no se ha incumplido obligación alguna, fundamentalmente porque el Reglamento de Operación que rige las obligaciones del concesionario es el que se anexó al Pliego de Condiciones de la Licitación y en él solamente se prevé una estación de pesaje con básculas estáticas en los dos sentidos de la vía. Como se analizó por el Tribunal en el apartado anterior de este Laudo, el Reglamento de Operación que rige las obligaciones del concesionario es el que hizo parte del Pliego de Licitación y no el que fue anexado al contrato de concesión OJ-121-97 y, por lo mismo, huelga decir, que el Concesionario no está Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 obligado a instalar básculas dinámicas en la estación de pesaje, pues su obligación se concreta en la instalación de las básculas estáticas a las cuales hizo referencia el Reglamento de Operación que sirvió de base a la oferta presentada por él en la licitación respectiva (ítem 6.3.4, literales A, inciso final, y literal B del Anexo N°1 al Pliego de Condiciones – folio 154 Cdno de Prueba 1), El Tribunal declara que no prospera esta pretensión de la demanda presentada por el departamento de Cundinamarca, y que, por lo mismo, prospera la excepción de cumplimiento respectiva sobre esta obligación propuesta por la Concesionaria Panamericana S.A. Por la misma razón, no es procedente la existencia de la anomalía número 937. b.- Mora en la disposicion en la concesión de tres (3) carros – grúa y de tres (3) ambulancias.
Al igual que en el caso anterior, la exigencia del Departamento se produjo a partir del año 2004, fundado en el reglamento de Operación anexo al contrato de concesión, varios años después de iniciada la operación de la carretera, y fue reiterativa en múltiples comunicaciones e informes de interventoría. Como se señaló, el Reglamento de Operación que rige las obligaciones del concesionario es el que hizo parte del Pliego de Licitación y no el que fue anexado al contrato de concesión OJ-121-97 y, por lo mismo, habrá de declarar el Tribunal que no es exigible al concesionario un número mayor de equipos a los previstos en el Reglamento anexo al Pliego de Condiciones, en la forma como se indica a continuación, prosperando, por tanto, en ese mismo sentido la excepción de cumplimiento de sus obligaciones planteada por el concesionario.
Huelga decir, que el Concesionario no está obligado a entregar sino los equipos que en el Reglamento de Operación anexo al Pliego se determinan, así: 1.- Dos (2) Carros - Grúa, tal como se dispone en el Reglamento de Operación que sirvió de base a la oferta presentada por él en la licitación respectiva. (ítem 6.3.12 Anexo 1 Pliego de Condiciones – folio 162 Cdno de Pruebas 1), los cuales, según acepta el Departamento y consta en los testimonios y dictámenes periciales y acta de la inspección a la vía, se encuentran funcionando en el proyecto, por lo cual debe decidir el Tribunal que en este aspecto el Concesionario ha cumplido su obligación contractual. 2.- Respecto de las Ambulancias, es preciso destacar que el Reglamento anexo al Pliego de Condiciones (ítem 6.3.13 Anexo 1 Pliego de Condiciones – folio 163 Cdno de Pruebas 1), exige la dotación de tres (3) ambulancias, igual número al que contiene el Reglamento de Operación Anexo al Contrato de Concesión, por lo cual el Concesionario al no haber puesto en funcionamiento sino dos, tal como él mismo lo acepta en la contestación de la demanda y lo relatan los informes de interventoría, los testigos y dictámenes periciales así como consta en el acta de inspección a la vía, no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales respecto de la operación de la vía. Es cierto, como se analizó atrás, que al término de la construcción de las obras propias del alcance físico básico de la Etapa de Construcción, las partes suscribieron el Acta de Terminación de esta Etapa y entró en operación el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 proyecto vial, sin que en ese momento se hubieran dejado salvedades por el Departamento respecto de la no entrega de esa tercera ambulancia. Sin embargo, el 11 de julio de 2001, las partes al suscribir el Contrato Adicional N° 13, resumieron en los considerandos la situación existente en el proyecto y, al efecto, manifestaron: 4.- Que en el proyecto existen condiciones difíciles de orden público y en especial en el tramo Guayabal de Síquima – Cambao, tal como lo demuestran los hurtos que sistemáticamente se han presentado en el peaje ―Guayabal‖, así como acción de grupos al margen de la ley como se describe, entre otros, en el oficio 315 CEVIA del Departamento de Policía de Cundinamarca, lo cual dificulta la libre movilidad, especialmente en horas de la noche. 5.- Que adicionalmente, como se expuso en los considerando del contrato adicional 07 al contrato de concesión OJ-121-97, y tal como se evidencia en los informes de recaudo, debido a la disminución del tráfico que se está presentando, se remodeló el contrato de concesión, lo que implica a la vez, la modificación en el tiempo de los servicios requeridos de seguridad vial. 6.- Que por las razones descritas en los anteriores numerales cuatro y cinco en el sector Vianí – Cambao mediante contrato adicional 11 al contrato de concesión OJ-121-97, las partes acordaron ejecutar parcialmente durante la etapa de construcción la instalación de equipos SOS, paraderos y zonas de descanso; quedando pendiente por finalizar la instalación y suministro de unidades propuestas faltantes que son de obligatoria ejecución del concesionario, durante la etapa de operación en el momento en que el Departamento así lo exija, basado en la necesidad que se genere durante el desarrollo del proyecto.
Sin embargo de que las condiciones anteriormente expuestas afectan de igual manera el suministro de los equipos de seguridad (…). (Las subrayas y las negrillas no son del texto original) Con fundamentos en las consideraciones anteriores, acordaron: CLAÚSULA PRIMERA: DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA Y SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE EQUIPOS PARA LA OPERACIÓN. El concesionario suministrará durante la etapa de construcción, para dar inicio a la etapa de operación el siguiente equipo: (…) El equipo restante deberá ser suministrado por el Concesionario durante la etapa de operación, cuando las condiciones de tráfico y seguridad se restablezcan, situación que será verificada por la Supervisión delegada y aceptada por el departamento, o cuando el Departamento así lo exija, basado en la necesidad que se genere durante el desarrollo del proyecto.
No obstante el anterior acuerdo, al Concesionario no se le exime de su responsabilidad de prestar la operación total del proyecto bajo los principios de continuidad, regularidad, cobertura y seguridad vial contenidos en la totalidad del proyecto concesionado y de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Operación. Es decir, las partes al suscribir el adicional N° 13, sustituyeron la obligación de entregar la totalidad de los equipos requeridos para la entrada en operación del proyecto concesionado, por una previsión según la cual, para proceder a la finalización de la instalación y suministro de las unidades propuestas faltantes, distintas a las indicadas explícitamente en el contrato adicional, que no se exigieron durante la Etapa de Construcción, el departamento haría un requerimiento basado en la necesidad que se genere durante el desarrollo del proyecto.
Por lo expuesto, es claro que cuando se suscribió el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción el día 16 de julio de 2001, apenas unos pocos días después de la firma de las dos Actas del 14 de junio de 2001 y del contrato adicional N° 13, las partes, ya habían acordado posponer la ejecución de algunas obras y la entrega de algunos de los equipos exigidos en el Reglamento de Operación hasta el requerimiento que haría el departamento, por lo cual aceptaron Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 que se daría la terminación de la etapa de construcción entendiendo que las demás obras y la entrega de equipos allí señalados sí se había realizado.
Por ello, no puede concluírse que con la firma de tal Acta de Terminación de la Etapa de Construcción las partes se dieron un paz y salvo por todo concepto, puesto que ya habían regulado, contractualmente, cómo se desarrollaría el contrato respecto de esas obras y de esos equipos no entregados y, bien por el contrario, lo que acordaron fue posponer la entrega de los mismos hasta después de la suscripción del Acta de Terminación de la Etapa de Construcción y de iniciada la Etapa de Operación. El requerimiento al Concesionario solo se dio, por primera vez, en relación con la ambulancia, tal como lo señala el apoderado del Departamento en su demanda, página 51, Mediante oficio 990-01.02-CC-951 de 5 de mayo de 2004 (Prueba No. 51), la Interventoría envió copia de los resultados de la inspección realizada a la carretera concesionada el día 4 de mayo de 2004, observando respecto de la asistencia a usuarios accidentados que, según el reglamento de operación, PANAMERICANA debía contar con tres (3) ambulancias, y a la fecha sólo se contaba con dos (2).
De allí en adelante periódicamente la Interventoría señala en sus informes y oficios dirigidos a la Concesionaria, el faltante de la ambulancia. 3.- De otra parte, también afirma el Concesionario, que el equipo de la ambulancia está relacionada con el número de estaciones de peaje y que, por lo mismo, cuando se aceptó por las partes en el contrato adicional N° 7 que no se instalarían sino dos estaciones de peaje en los tramos concesionados, automáticamente se modificó el alcance de las obligaciones a su cargo en cuanto a los equipos de ambulancia a suministrar.
Al respecto debe señalar el Tribunal que de conformidad con el ítem 6.3.2 SERVICIOS DEL PROYECTO del Anexo 1° del Pliego de Condiciones, es claro que “el servicio público de la carretera está compuesto por la prestación de varios servicios individuales que tienen relación con la circulación de vehículos y personas por el proyecto, los cuales causan costo para su atención, así: 6.3.2.1 Servicios Viales: Corresponden a los que se dan como parte del uso de la vía y cuyo costo está cubierto por la tarifa del peaje que cancela cada usuario por vehículo, dentro de los cuales el texto señala el recaudo de peajes (….) y 6.3.2.2 Servicios Complementario los cuales son definidos por el Reglamento como “(…) aquellos que EL CONCESIONARIO debe tener disponibles pero, es decisión del usuario utilizar y pagar su costo en forma directa.
Se incluyen: (…) traslado de víctimas de accidentes a centros de atención médica (…)”. Ninguno de los numerales que integran el Reglamento de Operación del Pliego de Condiciones (pero tampoco lo hace el anexo al contrato) que describen los diferentes servicios de la vía, hace relación a la existencia de vínculo alguno con las estaciones de peaje (6.3.3.) en las cuales se presta el servicio de recaudo.
En efecto: (i) cuando se habla en el Reglamento de Operación del servicio de control de pesos vehiculares en el numeral 6.3.4., el literal B señala que el proyecto debe tener como mínimo una estación de pesaje con básculas en los dos sentidos de la vía, ubicada en el sector Viani – Cambao en un sitio propuesto por el Concesionario; en cambio, el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 literal B del numeral 6.3.3 del mismo Reglamento, referido a las estaciones de peaje, exige, de una parte, la instalación de dos Estaciones con cobro en los dos sentidos y, además, de otra estación con cobro en un sentido (alcance de la obligación modificada en el contrato adicional 7), ubicadas en los sitios definidos por el contrato.
Es decir que no existe esa supuesta correspondencia entre las estaciones de peaje y las de pesaje de vehículos desde cuando se tramitó la licitación, ni cuando se suscribió el contrato de concesión. (ii) Del mismo modo, cuando se refiere el Reglamento al servicio de inspección vial, numeral 6.3.5., exige dos unidades que deberán controlar toda la extensión de la vía y cuya sede será el Centro de Control de Operaciones y no las estaciones de peaje.
(iii) Tampoco al referirse el citado Reglamento al servicio de auxilio a vehículos con los Carros Grúas numeral 6.3,12 y del servicio de auxilio a las personas con las ambulancias en el numeral 6.3.13., señala o vincula el número de estos elementos exigidos con la existencia de estaciones de peaje. Habla solamente del número de elementos que debe tener a disposición de los usuarios el concesionario en la vía. De esta manera, el Tribunal considera que el servicio de ambulancia es un servicio autónomo e independiente y por lo mismo, no se refiere al número de estaciones de peaje disponibles en la vía. Por tal razón, no puede concluírse, como lo plantea el Concesionario, que cuando el Contrato Adicional 07 fue suscrito, se modificó tácitamente el Reglamento de Operación para disminuir el número de ambulancias exigidas en el proyecto.
Por lo anterior el Tribunal declara que prospera parcialmente la pretensión del departamento, exclusivamente en cuanto el concesionario debe poner a disposición de la carretera una unidad adicional de ambulancia, pero prospera, igualmente y en forma parcial, la excepción de cumplimiento propuesta por el concesionario en cuanto el número de carros – grúas que está obligado a tener disponibles en la vía. De esta forma la anomalía número 834 sólo comprende una ambulancia. Ahora bien, en cuanto a la indemnización solicitada por el Departamento como consecuencia de la declaratoria de mora en el cumplimiento de la obligación por el concesionario, el Tribunal abordará el tema en sección separada al finalizar el capítulo sobre la primera pretensión por mora formulada por el apoderado del departamento en su demanda. c.- Mora en la construcción de tres (3) áreas de descanso.
La pretensión del Departamento busca una declaratoria de mora en el cumplimiento de la obligación a cargo del Concesionario y que se le condene a realizar la construcción de las tres (3) áreas de descanso a que se refiere el Reglamento de Operación anexo al contrato de concesión, considerando al efecto, que la fecha para haber cumplido esta obligación era el mes de octubre de 2003, al vencimiento del plazo establecido por el Acta de Acuerdo Bilateral al Contrato de Concesión OJ-121-97, ALGUNAS OBRAS POR EJECUTAR DURANTE LA Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 ETAPA DE OPERACIÓN suscrita el 14 de junio de 2001 (folio 1 cdno de pruebas N° 18).
El Concesionario, por su parte, al contestar la demanda manifestó:
1. ZONAS DE DESCANSO 1. El tema de las zonas de descanso viene también desperdigado a lo largo de este confuso acápite, y sufre la suerte de su par en el tema de servicios del proyecto que es el de las terceras grúa y ambulancia, temas que fueron objeto de reforma tácita al reglamento de operación por vía del contrato adicional 07 al contrato de concesión. El amoblamiento para los servicios de la carretera fue diseñado en torno de las estaciones de peaje, de manera que por cada estación el concesionario debería tener una ambulancia, una grúa y una zona de descanso.
Por lo mismo las zonas de descanso sufrieron la misma suerte de las grúas y las ambulancias; es decir, al suprimirse una estación de peaje, se suprimieron una grúa, una ambulancia y una zona de descanso. 2. Un relato breve de lo acontecido, y que encuentra su soporte en la voluminosa correspondencia cruzada entre las partes del contrato, puede ser del siguiente tenor: 2.1.
En el Pliego de Condiciones y en la oferta se concertó la voluntad de las partes sobre tres peajes, tres ambulancias, tres grúas y tres zonas de descanso; cuando, el 29 de diciembre de 1999, se reformó integralmente el contrato de concesión, a través de su adicional 07, se eliminó una de las estaciones de peaje, y consecuencialmente una grúa, una ambulancia y una zona de descanso, estas tres últimas accesorias de cada una de las estaciones. 2.2.
En el contrato adicional 13, suscrito el 11 de julio de 2001, las partes acordaron que parte de la infraestructura para la operación se instalaría una vez que se restablecieran las condiciones de orden público en el tramo Cambao – Chuguacal, y cuando éllo sucediera, el Departamento de Cundinamarca requeriría al concesionario para que diera al servicio la infraestructura faltante. 2.3 Cuando ésto sucedió, en el mes de marzo de 2005, el concesionario acordó con el propietario de una estación de servicio ubicada en el tramo mencionado, que construiría, sobre el terreno de la estación de servicio, la infraestructura necesaria para operar la zona de descanso faltante. 2.4 Sobre el tema se informó al Departamento de Cundinamarca, quien respondió (comunicación 25374 recibida el 19 de abril de 2005) que tal acuerdo no era posible, pues en el momento de terminación del contrato de concesión, conforme con la cláusula vigesimonovena, “… todos los bienes y elementos directamente vinculados al objeto del contrato, … pasarán a ser propiedad de EL DEPARTAMENTO sin que por ello deba efectuar compensación alguna a favor de EL CONCESIONARIO”, frente a lo cual, como es apenas natural, se le informó al departamento que la obligación de revertir los bienes se encontraba sometida a la condición suspensiva consistente en la terminación del contrato, de lo cual obran las constancias necesarias, entre otras, en la comunicación CP-00.11-0515-05 de 21 de abril de 2005 y en todas las demás consecuencia de élla. 2.5 El departamento, en su actitud obcecada, impidió que la zona de descanso se construyera, pues al hacerlo en los términos previstos por el concesionario, se incumplía la obligación de revertir los bienes, lo que evidentemente no se encontraba, para la época, en el débito contractual del concesionario. 2.6 Entre éste y los demás temas materia de la demanda puede ya observarse una línea de conducta del concesionario, en el sentido de evitar que controversias tan poco relevantes afectaran la relación contractual, por lo que finalmente se accedió a construir la zona de descanso en un predio adquirido, lo que, en todo caso, según puede verse en la nutrida correspondencia, se hizo bajo protesta.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 2.7 No obstante que era el propio departamento quien exigía que se procediera de inmediato a construir la zona de descanso, dilató el proceso de compra del predio correspondiente durante la no despreciable suma de 13 meses, según puede verse a continuación. En efecto, con fecha 22 de noviembre de 2005 se solicitó al departamento que declarara de utilidad pública el lote de terreno de propiedad del señor HERNANDO HOLMOS, a efecto de lo cual se remitió la correspondiente documentación. 2.8 En vista de que pasados 7 meses desde la fecha el departamento no había procedido a la declaratoria, se le requirió en reiteradas oportunidades, y sólo en el mes de diciembre de 2006 el departamento suscribió la escritura pública correspondiente, la cual, naturalmente, debía ser registrada en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y con la cual se podía dar inicio al proceso de obtención de la licencia de construcción ante la autoridad de planeación municipal. 2.9 En todo caso, para la fecha de presentación de la convocatoria al Tribunal, lo cierto es que la obligación de construir la segunda zona de descanso no se encontraba en mora para el concesionario, pues se encontraba sometida a la condición consistente el cumplimiento de trámites por el departamento188 que hoy, en su condición de demandante, reclama tal mora. 3.- En la fecha de inicio de la Etapa de Operación, el concesionario dio al servicio una zona de descanso, ubicada en el tramo Villeta – Los Alpes, en el sitio denominado Puerto Rico, y el contratante la dio por recibida a satisfacción, aún a pesar de que el lote de terreno sobre el que se encuentra edificada no es de propiedad del concesionario.
En estricto sentido tampoco lo es la edificación misma, pues para la operación de esta zona de descanso se hizo un convenio con los propietarios, de manera que éllos serían los operadores de los servicios propios de aquélla. 3.1 Igual que para la zona de descanso de Cambao, el concedente reclama propiedad sobre el lote de esta zona de descanso, derecho que sólo nace en el momento de la terminación del contrato de concesión y de activación de la cláusula de reversión. 3.2 Igual que respecto de la zona de descanso de Cambao, el concesionario cedió a la pretensión del Departamento de Cundinamarca, lo cual hizo también bajo protesta, y dio inicio a la construcción de una zona de descanso ubicada en la vecindad del Centro de Control de Operación de la concesión. Y ―acá fue Troya‖, pues el departamento ya no sólo reclamaba que se construyera esta última zona, sino que se reparara la de Puerto Rico, de la que según afirmaba, no tenía el carácter de zona de descanso, pues el lote no era de propiedad del concesionario.
Nótese, sin embargo de lo anterior, que en el momento de terminación de la etapa de construcción, el departamento dio por recibidos a satisfacción las obras y bienes previstos en el contrato de concesión y en su accesorio, el reglamento de operación. 3.3 Como puede verse también en este tema, el concedente se ha mostrado confundido acerca de las verdaderas obligaciones del concesionario, y cuando cree entender la naturaleza de las obligaciones de éste, no puede comprender que en toda relación contractual hay una reciprocidad que se resume en la conmutatividad de las obligaciones, y así, le resulta incomprensible la razón por la cual, para la construcción de una zona de descanso, debe adquirirse un lote, y que si bien la gestión es del concesionario, el aspecto documental le compete al concedente. 4 Las comunicaciones sobre la zona de descanso, de las cuales estamos anexando copia, y sobre las que hacemos notar que vienen todas las remitidas por las dos partes, dejan ver que el concesionario, igual en este tema que en otros, se apresta a cumplir, y que el departamento cuando no se interpone, se obstina en posiciones que desconocen el contrato de concesión. 5 En la fecha de redacción de este escrito funcionan dos zonas de descanso en el tramo Villeta – Los Alpes y se encuentra en proceso de construcción la tercera, en la zona de Cambao, pero desaparecerá una de las primeramente mencionadas, pues el reglamento de operación que aplica es el que queda después de las modificaciones tácitas que le incluyen los diversos contratos de concesión. 188 Cláusula 14 del contrato de concesión OJ-121/97 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 En el alegato de conclusión, el apoderado de la Concesionaria Panamericana, como se relató antes, hizo referencia a la suscripción de las Actas de Terminación de las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción para concluír que ellas constituyen verdaderos Paz y Salvos otorgados mutuamente por las partes en un momento determinado y clave del desarrollo contractual.
El Señor Agente del Ministerio Público, en su concepto de fondo, expresó: 1. Construcción de tres (3) áreas de descanso. El Reglamento estableció que se tendrían tres áreas de descanso, las cuales tenían como propósito brindar comodidad al usuario con la prestación de servicios sanitarios, teléfonos convencionales, venta de alimentos y de repuestos o bienes de consumo cotidiano destinados a los vehículos con espacios para parqueo.
Dicho servicio, se mediría por la disponibilidad permanente de las tres aéreas de descanso. Claramente, esta obligación a cargo de la concesionaria se enmarca dentro de las consignadas en el alcance básico de la obligación, específicamente en las de “Construcción de la infraestructura, y suministro e instalación de equipos para la operación del proyecto” y sobretodo dentro de la obligación de operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera, que forma parte del contrato OJ-121-97.
Al respecto de esta obligación, el acta al Contrato Adicional No 11, reitera que de conformidad con lo establecido en el contrato de concesión OJ-121-97 y sus adicionales, el Concesionario debía construir 3 áreas para el proyecto. Se distribuyo 1 aérea para el tramo Los Alpes Villeta y los dos restantes para el tramo Chuguacal Cambao y durante la etapa de construcción se finalizaría la construcción del área de descanso ubicada en el sitio denominado Puerto Rico.
Ahora, frente a la verificación de cumplimiento de estas obligaciones, el informe de Interventoría arroja, junto a las pruebas periciales y testimoniales que la Concesionaria Panamericana S.A., dispone de una sola ―área de descanso‖, de las tres requeridas en el reglamento de operación, y por tanto el Concesionario está incumpliendo con la citada obligación contenida en el contrato de Concesión OJ-121- 971.
Así pues, la accionada debe allanarse al cumplimiento de la obligación de construcción de dichas áreas de descanso, en la forma y cantidad indicadas en el contrato, sin que le sea viable alegar la inexistencia de la obligación mediante el argumento consistente en que fue el Reglamento el que determinó en última medida la cantidad de zonas de descanso necesarias en el proyecto, ya que, sí existía de manera expresa la obligación, puesto que el contrato contemplaba dentro de las obligaciones básicas, la de operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera.
De modo tal que, la accionada tenía la obligación en primera medida de conocer el reglamento y adherirse a él para el total cumplimiento de lo pactado, y en caso de presentar inconformidad al respecto, desplegar las alegaciones pertinentes al mismo, situación de la cual no hay prueba en el expediente por lo que se mantiene el Reglamento en su integridad.
Siendo así, y recordando una vez más el carácter normativo del reglamento, entendido no como un simple anexo o apéndice del Contrato, sino por el contrario, como parte integrante fundamental de él, es clara la obligación de la Concesionaria. Por tanto, se evidencia la constitución del estado de mora injustificada de la obligación de construir las tres áreas de descanso especificadas en el reglamento en el plazo correspondiente, dando lugar al acceso de las pretensiones solicitas por el Departamento de Cundinamarca, ello es, a la orden judicial de cumplimiento por parte de Panamericana S.A. de la citada obligación, a fin de contar con esta importante estructura, ya que es vital para la seguridad del proyecto, la calidad del servicio para los usuarios, traducido en bienestar para los aquellos, al generar mayor confianza para el tránsito vehicular, al tener la certeza de poder contar con un punto de referencia y descanso dispuesto por parte del operador.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 Para resolver el Tribunal Considera: 1.- De conformidad con el Anexo N° 1 de la Minuta de Contrato integrante del Pliego de Condiciones de la Licitación que dio origen al contrato de concesión OJ- 121-97, numeral
6.3.14. AREAS DE DESCANSO, a los proponentes se les indicó que eran dos (2) las áreas de descanso del proyecto en las cuales deberían construirse las instalaciones y prestarse los servicios allí determinados en forma continua a partir del momento en que el proyecto entrara en operación (folio 163 cdno de pruebas N° 1) y no tres (3) áreas de descanso como señaló el Reglamento de Operación anexo al contrato de concesión OJ-121-97(Folio 1221, Cdno de pruebas N° 4).
En su propuesta el hoy concesionario, Capítulo 1 PROCEDIMIENTOS DE OPERACIÓN, numeral
2.9. AREAS DE DESCANSO, SUBNUMERAL 2.9.1 DESCRIPCIÓN (folio 701 cdno de prueba número 3), ofreció: Como propósito brindar comodidad al usuario con la prestación de servicios sanitarios, teléfonos convencionales, venta de alimentos y de repuestos o bienes de consumo cotidiano destinado a los vehículos, se construirán dos (3) áreas de descanso, con espacios para parqueo.
El servicio de operación de las áreas de descanso, será subcontratado por lo cual no prevé costo para la concesión. En las áreas de descanso se prestará servicio de cafetería, sanitarios y teléfonos públicos, y cada uno tendrá ochenta metros cuadrados. Una de las áreas se ubicará en un sitio cercano al centro de control operacional y la otra en un sitio cercano a la estación de peaje ubicada entre Cambao y San Juan de Rioseco.
(Negrilla y subraya no es del texto) Existe la inconsistencia que el Tribunal resalta en negrilla y subraya pues aunque en letras habla de dos áreas de descanso entre paréntesis se colocó el número 3. 2.- Sin embargo, tal como lo advierte el Señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, de conformidad con el Acta anexa al contrato adicional N° 11, suscrita el día 14 de junio de 2001 (Folios 1.462 y sgtes Cdno de Pruebas N° 4) el Concesionario aceptó su obligación de construir 3 áreas de descanso para el proyecto, acuerdo que naturalmente constituye un negocio jurídico que produce consecuencias y efectos.
Conforme el texto de dicha Acta, las partes acordaron, respecto de estas zonas de descanso, dos cosas: de una parte, distribuír las áreas de descanso en los dos trayectos del proyecto y, de otra, los plazos para su construcción. En efecto, las partes consignaron en el texto del Acta: ―AREAS DE DESCANSO. CANTIDAD: De conformidad con lo establecido en el contrato de concesión OJ-121-97 y sus adicionales el Concesionario debe construir tres (3) áreas para el proyecto.
Se distribuyó un (1) área para el tramo Los Alpes – Villeta y las dos (2) restantes para el tramo Chuguacal – Cambao. Durante la Etapa de Construcción se finalizará la construcción del área de descanso ubicada en el sitio denominado Puerto Rico, cuyo avance es el siguiente: (….) Tal como lo refiere en su dictamen el Ingeniero José Fernando Botero, página 71, Tomo I, preguntas del departamento, y lo menciona el Interventor del Contrato en oficio 990-01.02-CC-908 de abril 12 de 2004, (visible al folio 110 del cdno de pruebas N° 12), es claro que de conformidad con el Acta de Acuerdo Bilateral al Contrato de Concesión OJ-121-97, las partes acordaron posponer la ejecución de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 las dos (2) zonas de descanso del Tramo Chuguacal – Cambao, hasta octubre del 2003 (Folios 01 y sgtes cdno de pruebas N° 18): “ACTA DE ACUERDO BILATERAL AL CONTRATO DE CONCESION OJ-121–97 ALGUNAS OBRAS POR EJECUTAR DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN. Firmada el 14 de junio de 2001.
“AREAS DE DESCANSO. De conformidad con lo establecido en el contrato de concesión OJ-121-97 y sus adicionales el Concesionario debe construir tres (3) áreas para el proyecto. Se distribuyó un (1) área para el tramo Los Alpes – Villeta y las dos (2) restantes para el tramo Chuguacal – Cambao. Durante la etapa de construcción se construirá el área del tramo Alpes – Villeta, y las dos (2) restantes, por razones de seguridad y necesidad durante el desarrollo del proyecto, se construirán en la etapa de operación como sigue: *Un (1) área de descanso ubicada en Cambao, que deberá construir el Concesionario a más tardar en octubre de 2003; *Un área de descanso en el sitio que las partes de común acuerdo determinen, en el tramo Chuguacal – Vianí, la cual deberá construir el concesionario a más tardar en octubre de 2003 (…)”.
De esta manera, de común acuerdo, el 14 de junio del año 2001, simultáneamente con la suscripción del contrato adicional 11 y su Acta Anexa, en los cuales declararon como faltantes las obras de las dos (2) zonas de descanso, las partes suscribieron otro documento que denominaron Acta de Acuerdo Bilateral, en la cual reiteraron la obligación del Concesionario de construir las tres (3) zonas de descanso en los tramos definidos, dos (2) de las cuales se construirían durante la Etapa de Operación del Proyecto, circunstancia que constituye un acuerdo de voluntades entre las partes y, por tanto, generadora de obligaciones recíprocas. 3.- Como antes lo expresó el Tribunal, de conformidad con el ítem 6.3.2 SERVICIOS DEL PROYECTO del Anexo 1° del Pliego de Condiciones, es claro que tales servicios previstos para el proyecto son autónomos entre sí y ninguno de los numerales del citado Reglamento de Operación que describen los diferentes servicios de la vía hace relación a la existencia de vínculo alguno con las estaciones de peaje (6.3.3.) en las cuales se presta el servicio de recaudo.
De esta manera, el Tribunal considera que el servicio de Zonas de Descanso es un servicio autónomo e independiente y por lo mismo, no se refiere al número de estaciones de peaje disponibles en la vía. Por tal razón, no puede concluírse, como lo plantea el Concesionario, que cuando el Contrato Adicional 07 de diciembre 28 de 1.999 fue suscrito, se modificó tácitamente el Reglamento de Operación para disminuir el número de zonas de descanso exigidas en el proyecto.
Por lo demás, debe resaltar el Tribunal que estos acuerdos de junio 14 de 2001, se celebraron un año y siete (7) meses después de la suscripción del contrato adicional N° 7 del 28 de diciembre de 1.999, por lo cual no puede decirse, de manera alguna, que en la reestructuración del contrato ocurrida con ocasión de la suscripción del contrato adicional N° 7, se aceptó suprimir algunas de las zonas de descanso, paralelamente a la eliminación de alguna de las estaciones de peaje.
Esta circunstancia en virtud de la cual las partes acordaron ejecutar las tres zonas de descanso, dos de las cuales se haría durante la Etapa de Operación, hace más evidente la independencia que existe entre los servicios del proyecto y las estaciones de peaje, tal como se ha indicado por el Tribunal. 4.- El 11 de julio de 2001, un mes después de suscrito el adicional 11 y su Acta Anexa, y de la firma del Acta de Acuerdo Bilateral, las partes al suscribir el Contrato Adicional N° 13, resumieron en los considerandos la situación existente en el proyecto y, al efecto, manifestaron: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 4.- Que en el proyecto existen condiciones difíciles de orden público y en especial en el tramo Guayabal de Síquima – Cambao, tal como lo demuestran los hurtos que sistemáticamente se han presentado en el peaje ―Guayabal‖, así como acción de grupos al margen de la ley como se describe, entre otros, en el oficio 315 CEVIA del Departamento de Policía de Cundinamarca, lo cual dificulta la libre movilidad, especialmente en horas de la noche. 5.- Que adicionalmente, como se expuso en los considerando del contrato adicional 07 al contrato de concesión OJ-121-97, y tal como se evidencia en los informes de recaudo, debido a la disminución del tráfico que se está presentando, se remodeló el contrato de concesión, lo que implica a la vez, la modificación en el tiempo de los servicios requeridos de seguridad vial. 6.- Que por las razones descritas en los anteriores numerales cuatro y cinco en el sector Vianí – Cambao mediante contrato adicional 11 al contrato de concesión OJ-121-97, las partes acordaron ejecutar parcialmente durante la etapa de construcción la instalación de equipos SOS, paraderos y zonas de descanso; quedando pendiente por finalizar la instalación y suministro de unidades propuestas faltantes que son de obligatoria ejecución del concesionario, durante la etapa de operación en el momento en que el Departamento así lo exija, basado en la necesidad que se genere durante el desarrollo del proyecto.
Sin embargo de que las condiciones anteriormente expuestas afectan de igual manera el suministro de los equipos de seguridad (…). (Las subrayas y las negrillas no son del texto original) Con fundamentos en las consideraciones anteriores, acordaron: CLAÚSULA PRIMERA: DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA Y SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE EQUIPOS PARA LA OPERACIÓN. El concesionario suministrará durante la etapa de construcción, para dar inicio a la etapa de operación el siguiente equipo: (…) El equipo restante deberá ser suministrado por el Concesionario durante la etapa de operación, cuando las condiciones de tráfico y seguridad se restablezcan, situación que será verificada por la Supervisión delegada y aceptada por el departamento, o cuando el Departamento así lo exija, basado en la necesidad que se genere durante el desarrollo del proyecto.
No obstante el anterior acuerdo, al Concesionario no se le exime de su responsabilidad de prestar la operación total del proyecto bajo los principios de continuidad, regularidad, cobertura y seguridad vial contenidos en la totalidad del proyecto concesionado y de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Operación. Es decir, las partes al suscribir el adicional N° 13, sustituyeron las fechas establecidas en el Acta de Acuerdo Bilateral de junio 14 de 2001 para conclusión de las obras y entrega de equipos, por una previsión según la cual, para proceder a la finalización de la instalación y suministro de las unidades propuestas faltantes que no se exigieron durante la Etapa de Construcción al tenor del contrato adicional N° 11 para la finalización de la Etapa de Construcción, el departamento haría un requerimiento basado en la necesidad que se genere durante el desarrollo del proyecto. 5.- Por lo expuesto, es claro que cuando se suscribió el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción el día 16 de julio de 2001, apenas un mes después de la firma del Acta y del Acuerdo Bilateral de junio 14 del mismo año y unos pocos días después de la firma del adicional N° 13, las partes, ya habían acordado en tales contratos adicionales, posponer la construcción de las zonas de descanso, inicialmente hasta octubre de 2003 y, posteriormente hasta el requerimiento que haría el departamento, por lo cual no puede concluírse que con su firma las partes se dieron un paz y salvo por todo concepto, puesto que ya habían acordado unos días antes, cómo se desarrollaría el contrato respecto de esas zonas de descanso y, bien por el contrario, lo que acordaron fue posponer la construcción de dos de ellas y dejarlas para la Etapa de Operación del proyecto, esto es, hasta después de la suscripción del Acta de Terminación de la Etapa de Construcción y de iniciada la Etapa de Operación. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 6.- El requerimiento al Concesionario solo se dio, por primera vez, tal como lo señala el apoderado del departamento en su demanda, página 52 En oficio 990-002.04-CC-053 del 10 de noviembre de 2004 (Prueba No. 75), la Interventoría informó a PANAMERICANA el resultado de la inspección realizada el 29 de octubre de 2004 sobre el desarrollo de la obra en las áreas de descanso.
(…) Finalmente, anotó que PANAMERICANA no había construido las dos (2) áreas de descanso a las que se había comprometido. De allí en adelante periódicamente la Interventoría señala en sus comunicaciones e informes el faltante de las dos zonas de descanso. 7.- Según afirmó el Concesionario en el documento de contestación de la demanda antes transcrito, en la fecha de redacción de ese escrito estaban funcionan dos zonas de descanso en el tramo Villeta – Los Alpes y se encontraba en proceso de construcción la tercera, en la zona de Cambao.
Advirtió, sin embargo, que desaparecerá una de las instaladas en el trayecto Los Alpes – Villeta, pues, en su sentir, el reglamento de operación que aplica es el que queda después de las modificaciones tácitas que le hacen los diversos contratos adicionales al suprimir una de las estaciones de peaje. Sobre este particular en el dictamen pericial rendido por el Ingeniero José Fernando Botero, respuesta a la pregunta 20 del Departamento, hasta la fecha en que él realizó la inspección a la vía el día 28 de febrero de 2008, página 72: AREAS DE DESCANSO #2 Y #3.
En las Actas de Acuerdo Bilateral al contrato de concesión OJ-121-97 del 14 de junio de 2001 y del contrato adicional 11 del contrato OJ-121-97 de la misma fecha, estas dos áreas de descanso se construirían en el tramo Chuguacal – Cambao a más tardar en octubre de 2003. A la fecha de inspección del suscrito el día 28 de febrero de 2008, estas dos áreas de descanso no se habían construido.
Tampoco se conocieron los diseños autorizados por la Contratante o su representante que cumplan en un todo con las normas establecidas. Dado que las áreas de descanso forman parte integral del proyecto desde que se dio inicio al Proceso licitatorio, es claro que los diseños definitivos y cantidades de obra de las tres áreas de descanso debieron formar parte de los diseños entregados por el Concesionario y autorizados por el Interventor a la fecha de suscripción del acta de terminación de la fase de diseño. Estos diseños que incluyen construcciones y su cálculo estructural, eléctricos, zona de parqueo y señalización, no se encontraron disponibles.
Resumiendo, deberían haber sido diseñadas y construidas tres (3) áreas de descanso”. (las negrillas no son del texto) Así las cosas, siendo el anterior el último documento probatorio existente en el expediente, el Tribunal acepta que el Concesionario no ha procedido a construir dos de las tres zonas de descanso a las que está obligado contractualmente, ubicadas ambas en el sector Vianí – Cambao de conformidad con lo acordado desde la oferta en el proceso licitatorio y se reiteró en el Acta de Acuerdo Bilateral de junio 14 de 2001 y en el Adicional 13. 8.- De otra parte, para justificar la demora en la construcción de una de las áreas de descanso, afirma el Concesionario que por cuanto el departamento no adquirió los terrenos necesarios para la construcción de la zona de descanso hasta diciembre de 2006, aunque él informó desde noviembre de 2005 de la necesidad de acudir a la declaratoria de utilidad pública y expropiación del predio requerido (Oficio CP-00-11-1356-05 de nov. 22 de 2005, al cual se refieren los oficios visibles a folios en el aparte áreas de Descanso del cdno de Pruebas N° 12), no le fue posible iniciar obras antes, tal como se transcribió al iniciar este acápite, para concluir que a la fecha de presentación de la demanda, no se había incurrido en Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 ninguna mora, pues para entonces estaba la obligación sometida a una condición cual era la compra del predio sobre el cual se debía construir, todo de conformidad con la Cláusula Catorce del Contrato de Concesión. Sea lo primero advertir que el Concesionario se refiere exclusivamente a un predio para la construcción de una zona de descanso cuyo dueño era el señor Hernando Holmos y, como quedó señalado su obligación comprende la construcción de dos zonas de descanso en el sector Vianí – Cambao, por lo que resulta claro que sobre el terreno para construir la segunda zona de descanso nada se ha hecho, o por lo menos no consta en el proceso, ni se ha identificado el predio requerido para proceder al proceso de compra, voluntaria o por expropiación, por lo cual se está incumpliendo en su totalidad la obligación contractual sobre esta zona a cargo del concesionario.
Ahora bien, aceptando que el departamento compró el predio en diciembre de 2006, como la propia Concesionaria Panamericana acepta, pregunta el Tribunal: por qué a la fecha del dictamen rendido por el perito José Fernando Botero en 2008 se hizo constar que no se había construído la zona de descanso? De todo lo expuesto precedentemente, debe el Tribunal concluir: 1.- La obligación contractual del Concesionario comprendía la construcción de tres (3) zonas de descanso, una (1) en el tramo Los Alpes – Villeta y dos (2) en el tramo Chuguacal – Cambao, las cuales debían construirse durante la Etapa de Operación del Proyecto, según requerimiento del departamento. 2.- A la fecha del dictamen rendido por el Dr. Botero, sólo se había construído una zona de descanso, en el sector Los Alpes – Villeta, con lo cual se dio cumplimiento a la obligación referente a este tramo de la vía durante la Etapa de Construcción. Y a esa conclusión llega el Tribunal, pues en el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción de julio 16 de 2001 (Cdno de pruebas N° 4 folio 1455) se hizo constar, para dar por terminada la Etapa, como considerando 12, y con la firma de dos funcionarios del Departamento y del Interventor, que Que el 15 de junio de 2001 las obras básicas y equipos, ejecutadas y suministrados por el CONCESIONARIO, necesarios para la puesta en servicio del proyecto se encontraron a satisfacción. Es decir que la obra de la zona de descanso entregada por el concesionario en el sector Los Alpes – Vianí sí cumplía, a juicio de quien suscribió por el departamento y la interventoría, los requisitos exigidos por el Reglamento de Operación para esta clase de servicio de la vía. 3.- En cuanto a las dos zonas de descanso ubicadas en el tramo de la vía Vianí – Cambao, a la fecha del dictamen pericial rendido por el Dr. Botero, no se habían construído a pesar de que el terreno para una de ellas fue adquirido en diciembre de 2006, según lo acepta el apoderado de la Concesionaria en su escrito de contestación de la demanda, pero además, tenía la posesión material del mismo desde diciembre de 2005, pues así lo hizo constar en la comunicación C.P.00-11- 1448-05 que obra a los folios 41 y sgtes del Cdno de Pruebas N° 12, apartado servicios de operación general.
Por lo anterior, declarará también el Tribunal, que prospera la pretensión formulada por el departamento en esta materia, es decir, en lo relacionado con la mora en la construcción de dos (2) zonas de descanso en el sector Vianí – Cambao y, por ende, declarará, del mismo modo, que no prospera la excepción de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 cumplimiento de obligaciones propuesta por el Concesionario en cuanto se refiere con ellas.
Por lo anterior, la anomalía número 836 está pendiente de atender por el concesionario. Ahora bien, en cuanto a la indemnización solicitada por el Departamento como consecuencia de la declaratoria de mora en el cumplimiento de la obligación por el concesionario, el Tribunal abordará el tema en sección separada al finalizar el capítulo sobre la primera pretensión por mora formulada por el apoderado del departamento en su demanda. d.- Mora en la entrada en operación de la policía de carreteras.
Sustenta su pretensión el departamento en que la Policía de Carreteras Departamental debía empezar a prestar su servicio desde la fecha del inicio de la Etapa de Operación, es decir, del 16 de julio de 2003, y que a la fecha de presentación de la demanda la vía concesionada no cuenta con presencia de la fuerza policial para prestar el servicio de vigilancia, por lo cual estimando que se trata de un servicio muy importante para la vía y sus usuarios reclama la declaratoria de mora en el cumplimiento de la obligación, la condena a cumplir la obligación y el pago de perjuicios ocasionados por la tardanza del Concesionario.
Posición del Departamento: - El apoderado del departamento en su demanda, páginas 65 y siguientes, presenta una relación de oficios, informes y comunicaciones en los cuales se da cuenta por la Interventoría y el departamento de Cundinamarca, de que la Concesionaria no ha procedido a crear las condiciones exigidas en el Anexo N° 1 del contrato de Concesión OJ-121-97 a fin de iniciar la prestación del servicio de vigilancia en la carretera.
En efecto, dice que: - Hechos relacionados con el control y vigilancia de la carretera por parte de la Policía de Carreteras. En relación con los servicios de operación de la carretera que fueron ofrecidos por PANAMERICANA y a los cuales se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, junto con el reglamento de operación de la concesión, sus modificatorios y adicionales, tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes, a partir del inicio de la etapa de operación del proyecto, el día 16 de julio de 2001: 1.
El DEPARTAMENTO y la Policía de Carreteras de Cundinamarca celebraron un convenio cuyo objeto es facilitar el control y seguridad de las carreteras en concesión. 2. En oficio suscrito por el director de la UAEC, Filipo Ernesto Burgos, se envió a PANAMERICANA copia del convenio suscrito entre la Policía de Cundinamarca y el DEPARTAMENTO, cuyo objeto es facilitar el control y seguridad de las carreteras en concesión. En el oficio se relaciona el personal de la Policía que prestaría el servicio y se le recuerda a PANAMERICANA de que acuerdo con el contrato de concesión, el 29 de julio de 2001 (sic) debía hacerse entrega en el CCO a la Policía de Cundinamarca los equipos e instalaciones necesarios para la prestación del servicio (Prueba No. 61). 3.
En oficio 990-01.04-CC-061 del 30 de julio de 2004 (Prueba No. 62), la Interventoría rindió informe a PANAMERICANA de la inspección realizada el 29 de julio de 2004, de acuerdo con lo que había sido dispuesto por la UAEC del DEPARTAMENTO mediante oficio 49962 del 21 de julio de 2004. Se anotó que la edificación que había sido destinada para la operación de la Policía estaba Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 aún en proceso de adecuación y no había sido dotada con los elementos, muebles y enseres requerido.
No se disponía de los elementos y equipos de dotación tales como vallas portátiles, conos de señalización, chalecos reflectivos, linternas, cajas de herramientas, etc En cuanto a equipos de comunicación, no se disponía de los equipos necesarios –radios handy-. A pesar de que PANAMERICANA debía ofrecer 8 motocicletas, solo contaba con 2 y no tenía a disposición las dos camionetas requeridas.
El informe concluye con la preocupación por parte de la interventoría de que no se disponga de los recursos necesarios como es su obligación, para la operación de la Policía de carreteras, en aras de garantizar el control y vigilancia en la vía en concesión, recurso que en repetidas oportunidades había solicitado el Concesionario y que en víspera de iniciar, no se disponga de lo exigido en el reglamento de operación, contrato de concesión. 4.
En comunicación expedida por el director de la UAEC del DEPARTAMENTO, dirigida a PANAMERICANA, de fecha 6 de agosto de 2004 (Prueba No. 64), se comunicó la grave preocupación de la Unidad debido a que en la inspección realizada por la Interventoría el 3 de agosto de 2004 no se encontró la totalidad de los equipos requeridos para la operación de la Policía de Carreteras.
En el oficio se conminó a PANAMERICANA nuevamente para que el día 9 de agosto de 2004 tuviera la dotación requerida en perfectas condiciones, y se informó a PANAMERICANA que de no cumplir con esta exigencia, la UAEC tomaría las acciones procedentes por incumplimiento del contrato. 5. Mediante oficio 990-002.04-CC-193 de 24 de febrero de 2005 (Prueba No. 116), la Interventoría dio respuesta a una solicitud presentada por el DEPARTAMENTO, en la cual pedía que le informara el grado de cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones surgidas del reglamento de operación. El resultado expresado por la Interventoría, en ese entonces, determinó que a pesar de que era su obligación desde que inició la etapa de operación, PANAMERICANA no había celebrado el convenio exigido con la policía de carreteras para brindar seguridad al tramo en concesión. 6.
Mediante oficio 990-002.04-CC-237 de 29 de marzo de 2005 (Prueba No. 127), la Interventoría le recordó a PANAMERICANA su obligación de celebrar un convenio con la Policía de Carreteras para que ésta asegurara el control y vigilancia en las vías en concesión. De acuerdo al anexo 01 del contrato OJ-121-97 este convenio debió celebrarse al iniciar la operación de la vía, por lo que requirió a PANAMERICANA para que lo celebrara a la mayor brevedad. 7.
En oficio 990-002.04-CC-254 de 12 de abril de 2005 (Prueba No. 131), la Interventoría dio respuesta a PANAMERICANA de un oficio por ésta presentado, informándole que si bien la firma del contrato, en efecto, debía ser realizada por el DEPARTAMENTO, de acuerdo con el numeral 1.1. Definición del anexo no. 1, la obligación de la concesionaria consiste en generar todas las condiciones propicias para llegar a ese acuerdo con la Policía. La Interventoría subrayó la importancia de llegar a la celebración de tal convenio, pues PANAMERCIANA no podía ofrecer este servicio principal a los usuarios. 8.
Mediante oficio 99-002.04-CC-270 de 20 de abril de 2005 (Prueba No. 134), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección realizada a los servicios de operación los días 19 y 2 de abril de 2005, en el cual registra que a la fecha en que se realizó la inspección, el servicio de control y vigilancia con apoyo de la Policía de Carreteras no se estaba ofreciendo a los usuarios.
No obstante, la Interventoría señaló que trece (13) equipos de comunicación destinados para este servicio estaban siendo utilizados por el personal de PANAMERICANA, anotando que faltaban tres (3) equipos para cumplir la exigencia hecha por el reglamento de operación, y que faltaban veintidós (22) conos de señalización. 9. La Interventoría envió una comunicación a PANAMERICANA, identificada como oficio 990- 002.04-CC-297 de 11 de mayo de 2005 (Prueba No. 140), que reiteraba lo dicho en el oficio 990- 002.04-CC-254(Prueba No. 131).
PANAMERICANA no dio respuesta a ninguno de estos oficios, por lo que la interventoría envió el oficio 990-002.04-CC-351(Prueba No. 157), en el cual comunicó a PANAMERICANA que, de acuerdo con la información proporcionada por la UAEC, el convenio con la Policía de Carreteras había sido suscrito casi un año atrás, por lo que ya se contaba con todos los elementos requeridos para la prestación de este servicio, y por lo tanto la concesionaria no está cumpliendo con lo establecido en el numeral 7 del anexo no. 1 del Contrato OJ-121-97, que la obliga Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 a prestar un servicio principal que garantiza a los usuarios seguridad personal y patrimonial,y que no encuentra justificación para que aún no se haya iniciado esta labor. 10.
Mediante oficio 990-002.04-CC-312 del 18 de mayo de 2005 (Prueba No. 147), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el 17 de mayo de 2005, anotando que a la fecha en la que fue realizada la inspección, el servicio de control y vigilancia con apoyo de la Policía de Carreteras no se estaba ofreciendo a los usuarios, y que la cantidad de equipos de comunicación con que contaba PANAMERICANA no era suficiente, pues el contrato exigía dieciséis (16) y ésta sólo contaba con trece (13). 11.
En oficio 990-002.04-CC-348 de 16 de junio de 2005 (Prueba No. 156), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el día 15 de junio de 2005. El oficio refleja que la Policía de Carreteras aún no operaba en la vía en concesión, y que faltaban equipos de comunicación para cumplir la exigencia de dieciséis (16) equipos contenida en el reglamento de operación. 12.
En oficio 990-002.04-CC-361 del 30 de junio de 2005 (Prueba No.158), la Interventoría dio respuesta al oficio C.P.00-11-0777-05 presentado por PANAMERICANA. En este último oficio, PANAMERICANA pretendió justificar su incumplimiento debido a que, en su calidad de sociedad comercial, carecía de las facultades requeridas para hacer cumplir el convenio suscrito entre el DEPARTAMENTO y la Policía, por lo que no había logrado que la Policía recibiera los equipos ofrecidos, argumentando que las marcas e insignias no eran adecuadas.
La Interventoría llama la atención de la contradicción de esta justificación, debido a que en la respuesta dada por PANAMERICANA al oficio No. 990-002.04-CC-237(Prueba No.127) del 29 de marzo de 2005, la Interventoría justificó el incumplimiento de las obligaciones de control y vigilancia en consideración a que no tenía legitimidad para firmar el contrato, y en el más reciente oficio se queja de los inconvenientes de no haber participado en tal suscripción, pues por tal razón carece de medios para demandar el cumplimiento del convenio.
La Interventoría concluyó reiterando que la obligación de PANAMERICANA consistía en obtener que el convenio suscrito entre la Gobernación y la Policía de Carreteras entre en operación, y debido a que cuenta con todos los elementos necesarios de prestación del servicio, éste debe ser ofrecido a la mayor brevedad posible. 13. Mediante oficio 990-002.04-CC-415 de 11 de agosto de 2005 (Prueba No. 163), la Interventoría requirió a PANAMERICANA para que realizara la gestión que fuese necesaria ante la Policía de Carreteras para que iniciara la operación, debido a que en la carta No. 311 de esta institución, manifiesta que desconoce el Convenio Interadministrativo No. 001 del 3 de junio de 2004 suscrito entre el DEPARTAMENTO y la Policía de Carreteras. 14.
Mediante oficio 99-002.04-CC-419 de 17 de agosto de 2005 (Prueba No. 164), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección realizada a los servicios de operación el día 16 de agosto de 2005, y en el cual informó que el servicio de control y vigilancia no se estaba ofreciendo a los usuarios, y que trece (13) equipos de comunicación destinados para este servicio estaban siendo utilizados por el personal de PANAMERICANA para otros fines, anotando que faltaban tres (3) equipos para cumplir con la exigencia hecha por el reglamento de operación de la carretera.
Subrayó que la ausencia de la Policía de Carreteras producía graves traumas para la normal operación de la vía. 15. Mediante comunicación 1471 COMAN – DECUN (Prueba No. 167), el Departamento de Policía de Cundinamarca le informó a PANAMERICANA que, en su opinión, la solicitud presentada por ésta, consistente en que el servicio de seguridad fuera prestado por la Policía de Carreteras, no era procedente, debido a que el convenio firmado imponía la obligación de prestar el servicio con personal orgánico de la Policía de Cundinamarca.
Los equipos que fueron ofrecidos a la Policía de Cundinamarca para que prestara el servicio tenían los logotipos de la Policía de Carreteras, por lo cual la Policía de Cundinamarca se negó a aceptarlos, pues no correspondían a la autoridad que, en efecto, prestaría el servicio. El oficio resaltó que sería necesario adelantar nuevas gestiones para que fuera la Policía de Carreteras la entidad que prestara el servicio. 16.
Mediante oficio 99-002.04-CC-444 de 8 de septiembre de 2005 (Prueba No. 170), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 operación realizada el 6 de septiembre de 2005.
En el oficio volvió a señalar que el servicio de control y vigilancia, de vital importancia, no se estaba ofreciendo a los usuarios. 17. En oficio 990-002.04-CC-474 de 13 de octubre de 2005 (Prueba No.474), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el día 11 de octubre de 2005, y en el cual manifestó que el servicio de control y vigilancia con apoyo de la Policía de Carreteras aún no operaba en la vía en concesión. 18.
En oficio 990-002.04-CC-498 de 9 de noviembre de 2005 (Prueba No. 179), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el día 3 de noviembre de 2005, señalando que el servicio de control y vigilancia, de vital importancia, no se estaba ofreciendo a los usuarios. 19. Mediante oficio 835 POLCA – DECUN de 6 de diciembre de 2005, la Policía de Carreteras de Cundinamarca informó a PANAMERICANA que la prestación del servicio ofrecido por la Policía de Carreteras solicitada sólo podía ser decidida por el General Orlando Páez Barón, comandante de la especialidad, por lo cual remitió a su despacho la solicitud presentada. 20.
Mediante oficio 99-002.04-CC-530 de 14 de diciembre de 2005 (Prueba No. 184), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección realizada a los servicios de operación el día 7 de diciembre de 2005, observando que a la fecha de revisión, este servicio de control y vigilancia no se estaba ofreciendo a los usuarios, y recordó a PANAMERICANA que en el año 2006 debía cambiar los automóviles destinados a garantizar la seguridad en la vía. 21.
En oficio 000698 de 16 de diciembre de 2005 firmado por el General Orlando Páez Barón, la Policía de Carreteras informó a PANAMERICANA que el tramo de la vía al cual hacía referencia la solicitud contenida en el oficio C.P. 00-111298-05 del 2 de diciembre de 2005 –Villeta-Los Alpes y Cambao-Chuguacal- es una vía departamental, y que por lo tanto, la Policía de Carreteras no podía ofrecer este servicio, debido a que ésta sólo cubre vías nacionales. 22.
Mediante oficio 99-002.04-CC-572 de 26 de enero de 2006 (Prueba No.194), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el 25 de enero de 2006. En cuanto al control y vigilancia de la vía concesionada, manifestó con preocupación que este servicio, de vital importancia, no se estaba ofreciendo a los usuarios, y recordó nuevamente a PANAMERICANA que en el año 2006 debía cambiar los automóviles destinados a este servicio. 23.
Mediante oficios 990-002.04-CC-603 de 16 de febrero de 2006 (Prueba No. 202), 990- 002.04-CC-634 de 17 de marzo de 2006 (Prueba No. 211) y 990-002.04-CC-665 de 20 de abril de 2006 (Prueba No.213), la Interventoría nuevamente resaltó la ausencia del servicio de control y vigilancia en la vía concesionada. 24. Mediante oficio 990-002.04-CC-706 de 15 de julio de 2006 (Prueba No. 223), la Interventoría comunicó a la concesionaria los resultados de la última visita efectuada al proyecto, en la cual expresó su preocupación sobre la ausencia del servicio de policía de carretera, el control de vehículos de sobrepeso y la atención oportuna de accidentes de tránsito.
De igual forma se resaltó que muchos de los equipos dispuestos para el desarrollo de esta actividad están siendo utilizados en labores distintas. 25. Mediante oficio 990-002.04-CC-747 de 26 de julio de 2006 (Prueba No. 227), la Interventoría comunicó a la concesionaria los resultados de la última visita efectuada al proyecto, anotando que en cuanto al control y vigilancia, se reitera la ausencia de este servicio en el proyecto vial. - El en alegato de conclusión reitera lo antes manifestado, agregando que a la fecha de presentación de este memorial aún no ha entrado en operación el servicio policial para la carretera.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 - Posición de la Concesionaria: - El apoderado de la Concesionaria en el escrito de contestación de la demanda “- Hechos relacionados con el control y vigilancia de la carretera por parte de la Policía de Carreteras.” Este tema, disperso en los numerales del capítulo de ‖fundamentos fácticos‖ de la demanda, tiene una historia que simplemente demuestra el típico comportamiento del Estado frente al particular contratista.
Naturalmente que la relación de comunicaciones que hace la demanda es incompleta y por el acomodo con que se presentó, no refleja la realidad de lo acaecido, por lo que damos respuesta a los numerales aludidos de la siguiente manera: 1. La premisa fundamental se encuentra contenida en el artículo 1609 del Código Civil, según el cual “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, al tiempo que el artículo 1604 nos obliga al ordenar que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;…” 2.
Así las cosas, para referirnos a las incompletas afirmaciones de la demanda en este sentido, nos orientaremos hacia dos puntos concretos: El primero, que la obligación de dar a los usuarios el servicio de la policía de carreteras estaba condicionada para el concesionario por la suscripción de un convenio entre la policía y el Departamento de Cundinamarca, el cual se suscribió el 3 de junio de 2004, es decir 3 años después de haber iniciado la etapa de operación, y, en todo caso, no se cumplió entre las partes que lo suscribieron por culpa de éllas mismas y no del concesionario; segundo, que el concesionario, desde el inicio mismo de la etapa de operación, se allanó a cumplir con su obligación, la cual no pudo solucionarse por hechos que le eran externos. 3.
El Pliego de Condiciones estableció, en el numeral 7 del ―REGLAMENTO PARA EL PROYECTO CONCESIÓN VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA‖, que “se debe establecer un convenio con la Policía de Carreteras Departamental, a partir de la iniciación de la Etapa de Operación, en el que se acuerden los recursos que se necesiten de manera que ésta preste el servicio …”, y acto seguido hace una relación de equipos que el concesionario debe suministrar a la policía de carreteras. 3.1.
Este numeral 7 del reglamento no es claro al asignar la responsabilidad de la firma del convenio en alguna de las partes, sin embargo el tema se resuelve de manera tranquila por el departamento mismo al suscribirlo tardíamente el 3 de junio de 2004 con la POLICÍA DE CUNDINAMARCA. 3.2. Nada diferente de lo estipulado en el reglamento de operación aparece en la oferta ni en el contrato de concesión antes de sus modificaciones, no obstante, el tema es materia de modificaciones en los contratos adicionales. 3.3.
Por su parte, el contrato adicional 13 disminuye, casi a la mitad, los equipos destinados a la policía de carreteras y que habían sido previstos en el Pliego de Condiciones. El equipo restante queda supeditado al restablecimiento de las condiciones de orden público y de tráfico. Cabe anotar que para el momento de firma de este contrato, es decir el 11 de julio de 2001, a cinco días de dar inicio a la etapa de operación del proyecto, el Departamento de Cundinamarca no ha suscrito el convenio con la policía de carreteras. 3.4.
Decíamos, entonces, que las obligaciones relacionadas con el servicio de policía de carreteras estaban para el concesionario condicionadas a la suscripción de un convenio entre esta institución y el Departamento de Cundinamarca, lo cual sólo sucede el 3 de junio de 2004. El documento fue remitido a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. anexo a oficio recibido por esta sociedad el 16 de julio de 2004, es decir exactamente 3 años después de haber dado inicio a la etapa de operación del contrato.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 3.5. Para entonces, en cumplimiento de lo estipulado en el contrato adicional 13, suscrito el 11 de julio de 2001, CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ya había suministrado los equipos a que se encontraba obligada, según puede verse en el acta de inicio de la etapa de operación suscrita el 16 de julio de 2001, en el que la Supervisión Delegada reconoce la entrega de equipos necesarios para dar inicio a esta etapa. 3.6.
El tortuoso periplo del concesionario se inicia mucho antes que el plazo contractual establecido para suministrar el servicio de policía de carreteras a los usuarios. Veamos: 3.6.1. En oficio 041, recibido por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. el 17 de enero de 2001 de la Policía de Carreteras de Cundinamarca, seis meses antes de dar inicio a la etapa de operación, puede leerse que “en atenta solicitud hecha de manera verbal, me permito indicarle cuales (sic) son las necesidades logísticas y de bienestar para el personal de la Policía de Carreteras que prestará sus servicios en la Concesión Panamericana (sic), así: …” 3.6.2.
Varios hechos se desprenden de manera clara de este documento: primero, que se encuentra suscrito por el Comandante de la Policía de Carreteras de Cundinamarca; que en él, muestra disponibilidad para prestar el servicio; tercero, que reconoce que el concesionario, con seis meses de antelación, inició los contactos necesarios para que se prestara el servicio, lo cual hacía en reemplazo del departamento, quien era el obligado a hacerlo. 3.6.3.
No exageramos cuando decimos tortuoso periplo, pues el concesionario, allanado a cumplir, anticipada y proactivamente gestiona ante las autoridades lo que le correspondía a su cocontratante. No obstante, el 22 de mayo, ya no el comandante departamental, sino el nacional de la Policía de Carreteras, en comunicación que el concesionario recibe el 1 de junio, le informa a aquél que “la competencia de esta unidad [se refiere a la Policía de Carreteras] se restringe a las carreteras del orden nacional, para el servicio requerido por usted, debe dirigirse directamente al señor Coronel ÁLVARO SANDOVAL GÓMEZ Comandante de la Policía de Cundinamarca … por tratarse de una vía de reglón departamental.” 3.6.4.
A este documento el propio Comandante de la Policía de Carreteras da alcance con su comunicación 001027 recibida por el concesionario el 1 de agosto de 2001, con el propósito de allegar un concepto emanado el 26 de julio de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte, en el que se le indica a la Policía de Carreteras que el servicio para el que fue creada esta dependencia sólo aplica a carreteras nacionales, con lo cual el concesionario, que iba ascendiendo en la escala jerárquica del Sistema Nacional de Transportes, va encontrando negativas para la prestación del servicio. 3.6.5.
Sólo un día después de haber recibido la última comunicación, el concesionario hace lo que le indica la policía de carreteras, es decir, solicita el servicio a la Policía Departamental de Cundinamarca, lo cual hace con comunicación C.C. 1028-01, y a este oficio respondió la Supervisión Delegada solicitando que se aclarara el número de policiales solicitados, lo cual, según se verá, resulta irrelevante, pues la respuesta de la Policía de Cundinamarca descarta el tema. 3.6.6.
En vista de que la carga estaba pesando sobre el concesionario, y no se veía despliegue de actividad alguna por el departamento contratante, el 6 de noviembre de 2001, cuando la obligación departamental de suscribir el convenio con la Policía llevaba seis meses de mora, con oficio CC 1422-01 se le solicita al departamento que proceda a hacerlo, y como vimos, esto sólo sucedió 3 años después. 3.6.7.
Tres semanas después, el departamento asegura, en oficio 0695 de 19 de noviembre de 2001, “que el convenio … se está adelantando a través de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Departamento…” y unos meses después, el propio departamento recibe una negativa de la Superintendencia Nacional de Puertos y Transportes, en la que se le explica que el convenio no es viable con la Policía de Carreteras. 3.6.8.
Las comunicaciones van y vienen, y el concesionario, aún a pesar de que no le pesa obligación a este respecto diferente de la de proveer los equipos, lo cual hizo el 16 de julio de 2001, gestiona ante todas las autoridades de todos los órdenes, civiles, policiales, nacionales, departamentales, y siempre encuentra negativas. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 3.6.9.
Queremos evitar la transcripción de las varias docenas de comunicaciones que estamos anexando como pruebas de la diligencia del concesionario, por lo que, en aras de la brevedad trataremos de resumir para ir al final de este tortuoso proceso, sin perjuicio de estar anexando la totalidad de las comunicaciones que, relacionadas con el tema, reposan en los archivos del concesionario. 3.6.10.
Hay que anotar que la ausencia de la Policía de Carreteras se convierte en un grave incumplimiento contractual del departamento, pues más allá de las discusiones acerca de detalles como las calcomanías que los vehículos deben llevar, las carreteras concesionadas se ven gravemente afectadas por el sobrepeso de los vehículos de carga, que están diseñadas para cargas inferiores a las que se transportan por carreteras en las que es conocida la ausencia de la Policía de Carreteras. 3.6.11.
Adicionalmente, en ausencia de la Policía de Carreteras, los vehículos de carga buscan, en las noches, el ilusorio amparo que les da la estación de peaje para pernoctar en élla; y, claro, aprovechan para hacer reparaciones a sus vehículos. Este hecho fue denunciado, entre otras ocasiones, en comunicación CC 0447-02 de 6 de mayo de 2002 al Departamento de Cundinamarca, pues las reparaciones realizadas a estos vehículos generan graves daños en el pavimento, y naturalmente las reparaciones corren por cuenta del concesionario. 3.6.12.
Hay que contar, también, con que la ausencia de la Policía de Carreteras genera una permanente evasión y elusión del peaje, y en reiteradas ocasiones se le puso de presente este hecho al departamento y a los supervisores que hasta la fecha ha delegado; como ejemplo, citamos la comunicación C.C. 0939-02 de 2 de septiembre de 2002, de la que no encontramos respuesta en nuestros archivos. 3.6.13.
Ya en 2004, cuando el departamento suscribe un convenio con la Policía de Cundinamarca, no con la Policía de Carreteras de Cundinamarca, a pesar de que lleva más de tres años de mora, inicia una serie de comunicaciones para reclamar un supuesto incumplimiento en la entrega de equipos destinados a la Policía de Carreteras, en este caso para la Policía de Cundinamarca, pero olvida que, por disposición del contrato adicional 13, que ya comentamos, era necesario requerir al concesionario para que éste aportara el equipo faltante, lo cual no había hecho para la fecha de una enérgica carta, y ante las aclaraciones suministradas, en comunicación de 6 de septiembre de 2004 parece entender, y concede un plazo para que los equipos faltantes sean adquiridos. 3.6.14.
Finalmente, en comunicación de 5 de octubre, esta vez la número 0487, se establece la realidad de los equipos existentes y se da un plazo razonable para la adquisición de los faltantes. 3.6.15. En la fecha prevista, se intentó la celebración de una reunión con los representantes del Departamento de Cundinamarca y de la Policía de Cundinamarca para hacer entrega de los vehículos, los cuales no fueron recibidos por esta última institución por cuanto los vehículos se encontraban marcados con los distintivos de la POLICÍA DE CARRETERAS, y dado que el reglamento de operación ordena la prestación de los servicios de POLICÍA DE CARRETERAS, el concesionario informó que los equipos estaban a disposición, pero que era inadmisible que tales vehículos fueran utilizados para fines distintos. 3.6.16.
La discusión alrededor del tema se tornó bastante agria, pero en últimas árida, pues, como podrá verse en la correspondencia que anexamos, el concesionario siempre estuvo dispuesto a cumplir, pero las entidades estatales finalmente negaron la prestación del servicio con argumentos que pasamos a ver. 3.6.17. El tema resulta, como todos los que el departamento convocante propone en su demanda, harto nutrido de comunicaciones con discusiones baladíes, en este caso calcomanías, o color de los vehículos, pero lo cierto es que a la fecha la POLICÍA NACIONAL, la POLICÍA DEPARTAMENTAL, la POLICÍA DE CARRETERAS NACIONAL, la POLICÍA DE CARRETERAS DEPARTAMENTAL, han manifestado que carecen de competencia para prestar el servicio. 3.6.18.
Los equipos se encuentran a disposición del Departamento de Cundinamarca, las instalaciones se encuentran disponibles, y siempre, como puede verse en las comunicaciones Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 anexas el concesionario se ha allanado a cumplir con su obligación, y ante su propio incumplimiento, el departamento no ha podido entender que la inexistencia del servicio de POLICÍA DE CARRETERAS se debe a que, en el momento de la redacción del Pliego de Condiciones, no tenía certeza de si la Policía de Carreteras de Cundinamarca podía prestar el servicio, y no la tenía porque los redactores del pliego no se tomaron el trabajo de indagar cuál es la dependencia jerárquica de este departamento de Policía, que no es la de Cundinamarca, sino el DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CARRETERAS, que es y siempre ha sido del orden nacional.
Tampoco se tomaron el trabajo de verificar si su propio departamento de policía, que tiene una dependencia funcional del señor Gobernador, tenía funciones de policía de carreteras. 3.6.19. Un centenar de comunicaciones, de actas, de reuniones, dejan ver sin lugar a la más mínima duda, que la ausencia del servicio de policía de carreteras no obedece a indolencia o a renuencia del concesionario, sino a la falta de disponibilidad de las entidades estatales, pues podrá verse en la ingente correspondencia, que las diversas entidades, POLICÍA DE CARRETERAS, o POLICÍA DE CARRETERAS DE CUNDINAMARCA o POLICÍA DEPARTAMENTAL, han variado su posición para la prestación del servicio en la medida en que cambian los directores de estos departamentos. 3.6.20.
Si bien hay comunicaciones posteriores y anteriores, queremos resaltar el contenido de una en particular, emanada de la Supervisión Delegada por el Departamento de Cundinamarca. Fue recibida por el concesionario el 19 de abril de 2005 bajo el número 990.002.04.CC-237, 9 meses después de que el departamento ha suscrito el convenio con la POLICÍA DE CUNDINAMARCA.
En élla hace esta afirmación: “… En virtud de este numeral, la concesionaria debió establecer un convenio con la Policía de Carreteras, a partir de la iniciación de la etapa de operación, en el que se acuerden los recursos que se necesiten, de manera que ésta preste el servicio, teniendo en cuenta que es el ente autorizado para imponer sanciones a los usuarios conductores.” Y luego afirma, y claro, sorprende con su afirmación: “Como hasta la fecha la policía de carreteras no ha intervenido dentro de las vías concesionadas y por tanto no se han ejercido los controles que están a su cargo, atentamente les solicitamos establecer el convenio con la policía en tal forma que entren a operar lo más pronto posible, ya que las vías concesionadas lo requieren con urgencia.” 3.6.21.
Por su parte, el Departamento de Cundinamarca elude la responsabilidad que le cabe, pues, en primer lugar, se demoró tres años para suscribir un convenio, y luego, teniendo como tiene el poder que se desprende del convenio suscrito el 3 de junio de 2004, no ha obligado a su contraparte a cumplir. 3.6.22. Esta incuria, y denotamos que no se observa la diligencia del Departamento de Cundinamarca, ha llevado a los perjuicios que sufren los usuarios, el concesionario y el proyecto. 3.6.23.
En todo caso, ya para cerrar este tema, queremos transcribir parte de una comunicación que lo concluye: se trata del oficio 1471 de 22 de agosto de 2005, en el que el Departamento de Policía de Cundinamarca, el mismo que suscribió el convenio de 24 de junio de 2004, manifiesta: “parece que la „Concesionaria Panamericana S.A.‟ tiene una confusión, toda vez que el convenio firmado con el Departamento de Policía de Cundinamarca impone la obligación de prestar el servicio de seguridad con personal orgánico de esta unidad policial y no de Policía de Carreteras como se viene insistiendo.
Si la concesión insiste en la prestación del servicio con la Policía de Carreteras, debe coordinar con el Ministerio de Transporte y la Dirección de la Policía Nacional …” 3.6.24. Como en la comunicación de 5 de octubre de 2004 el concesionario ya acreditó la disponibilidad de los equipos en los términos previstos en el contrato y en el reglamento de operación, y como con anterioridad y con posterioridad ya la Policía de Carreteras denegó la prestación del servicio de policía de carreteras por carecer de competencia en vías departamentales, sumado al contenido de la comunicación que transcribimos parcialmente en el numeral anterior, entendemos que el Departamento de Cundinamarca no ha cumplido su obligación de suscribir un convenio con la POLICÍA DE CARRETERAS DEL DEPARTAMENTO para que el servicio de policía de carreteras se preste en los corredores concesionados, y deberá proceder a responder por este hecho. - En el alegato de conclusión, expresó: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 Entrada en operación de la Policía de Carreteras de Cundinamarca.
El Reglamento de Operación del pliego de condiciones, que es el que rige la relación contractual entre el Departamento y Panamericana, establece en el numeral 6.3.7 lo siguiente: ―6.3.7 CONTROL Y VIGILANCIA Descripción.- Es un servicio principal que garantiza a los usuarios seguridad personal y patrimonial. Además contribuya a la regulación y control del tránsito de la vía, para el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre la movilización del tránsito automotor.
Por otra parte, resguarda los bienes de la concesión y vigila su uso. Para ello se debe establecer un convenio con la Policía de Carreteras, a partir de la iniciación de la Etapa de Operación, en el que se acuerden los recursos que se necesiten, de manera que ésta preste el servicio, teniendo en cuenta que es el ente autorizado para imponer sanciones a los usuarios-conductores.‖ Es evidente que el pliego de condiciones, como también el Contrato, no es claro para nada sobre a quién le corresponde cumplir con esta obligación de suscribir el convenio con la Policía de Carreteras.
Constitucionalmente el Estado siempre tiene la obligación de garantizar la seguridad de los ciudadanos usuarios de las carreteras nacionales, y la vía concesionada no puede ser una excepción a esta obligación, por ello, es lógico que el convenio que se debía suscribir con la Policía de Carreteras lo tiene que hacer el Departamento. Además de lo anterior, a pesar de los esfuerzos y labores que ha adelantado la Concesionaria para poder conseguir la presencia de la Policía de Carreteras, ésta última durante la época en que estuvo complicada la situación de seguridad y orden público, especialmente en el tramo Chuguacal – Cambao, se negó a colaborar con su presencia en esta carretera concesionada.
Se trata de hechos que son completamente ajenos a la voluntad de la contratista y que se salen de sus obligaciones contractuales, no sucediendo lo mismo con el Departamento puesto que éste es la autoridad máxima de Cundinamarca y tiene absolutas posibilidades en lograr que se suscriba ese convenio y se cuente con la presencia de la Policía de Carreteras, actividad que el demandante realizó en el 2004.
Estas circunstancias son verificables en las consideraciones que dieron lugar al Contrato Adicional No. 13 suscrito entre el Departamento y Panamericana, dentro del cual se leen las siguientes: “4) Que en el proyecto existen condiciones difíciles de orden público y en especial en el tramo Guayabal se Síquima – Cambao, tal como lo demuestran los hurtos que sistemáticamente se han presentado en el peaje “Guayabal”, así como acción de grupos al margen de la ley como se describe, entre otros, en el oficio 315 CEVIA del Departamento de Policía de Cundinamarca, lo cual dificulta la libre movilidad, especialmente en horas de la noche por este tramo. 5) Que adicionalmente, como se expuso en los considerandos del contrato adicional 07 al contrato de concesión OJ-121-97, y tal como se evidencia en los informes de recaudo, debido a la disminución del tráfico que se está presentando, se remodeló el contrato de concesión, lo que implica a su vez la modificación en el tiempo de los servicios requeridos de seguridad vial. 6) Que por las razones descritas en los anteriores numerales cuatro y cinco en el sector Vianí – Cambao, mediante contrato adicional 11 al contrato de concesión OJ-121-97, las partes acordaron ejecutar parcialmente durante la etapa de construcción la instalación de equipos SOS, paraderos y zonas de descanso; quedando pendiente por finalizar la instalación y suministro de las unidades propuestas ( ).
Sin embargo de que las condiciones anteriormente expuestas afectan de igual manera el suministro de los equipos de seguridad vial, en los contratos adicionales 07 y 11 al contrato OJ-121-97 no se definió el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 número de equipos y personal a disponer en el proyecto, por lo tanto es necesario definirlos antes del inicio de la etapa de operación.‖ (Subrayas fuera del texto).
En conclusión, la obligación de suscribir el convenio con la Policía de Carreteras estaba en cabeza del Departamento, en cumplimiento de sus obligaciones generales de Estado contempladas en la Constitución Nacional y la ley, con el fin de garantizar la seguridad, la propiedad y vida de los ciudadanos, lo cual solamente se cumplió hasta el 2004 cuando se produjo la suscripción del convenio correspondiente.
Por ello, no tiene ninguna vocación de prosperidad esta pretensión de ―mora‖ de la demanda principal..- La posición del Agente del Ministerio Público: En su concepto de fondo, manifestó: 2. Entrada en operación de la Policía de Carreteras de Cundinamarca en la vía objeto de concesión. Respecto del Control y Vigilancia de la vía, se estableció en el contrato OJ-121-97 que, se trata de un servicio principal que garantiza a los usuarios seguridad personal y patrimonial.
Además contribuye a la regulación y control del tránsito en la vía, para el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre la movilización del tránsito automotor; y por parte, resguarda los bienes de la concesión y vigila su uso. Por consiguiente, para la consecución de esos fines, se debía establecer un convenio con la Policía de Carreteras a partir de la iniciación de la etapa de operación, en la que se acordarían los recursos necesarios de manera que ésta prestara el servicio teniendo en cuenta que es el ente autorizado para imponer sanciones a los usuarios conductores.
De este modo, se debían establecer dos grupos de vigilancia, que contarían en total con el siguiente personal: Personal Cantidad Oficiales 1 Suboficiales 2 Agentes 24 El mantenimiento y gastos de operación de vehículos y el equipo, estarían a cargo de la concesión y se debían considerar dentro del flujo de gastos de la operación. Al respecto, la oferta señalaba que teniendo en cuenta que la policía de carreteras es el ente autorizado para imponer sanciones a los usuarios conductores, para la prestación de este servicio, a partir de la iniciación de la etapa de operación del proyecto, se establecería un convenio con la policía de carreteras y en él se acordaría los recursos necesarios para el cabal cumplimiento de esta labor, estableciéndose de este modo, la obligación a cargo del concesionario, claramente especificada en el tiempo, modo y lugar en el cual debería desarrollarse.
Obligación que claramente está enmarcada dentro de las denominadas de alcance básico, específicamente en el marco de la obligación de operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera, que forma parte del presente contrato. El reglamento también lo señala del mismo modo estableciendo que, para garantizar a los usuarios seguridad personal y patrimonial, además de contribuir a la regulación y el control de tránsito en la vía, se debía establecer un convenio con la Policía de Carreteras Departamental, a partir de la iniciación de la Etapa de Operación, en el que se acuerden los recursos que se necesiten, de manera que ésta preste el servicio, teniendo en cuenta que es ente autorizado para imponer sanciones a los usuarios – conductores.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 Así mismo dice que los gastos de los servicios personales que debe atender la concesión corresponden a los Viáticos para este personal, con treinta días al mes para cada unidad de personal en servicio en la vía según tabla de valores establecida a la fecha en el Decreto No. 43 del 10 de Enero de 1997.
Al respecto, el contrato Adicional No 13 indica que, en el contrato de Concesión OJ-121-97 en su Anexo No 1 Reglamento para el proyecto ―Corredor Vial del Centro-Occidente de Cundinamarca‖ en el numeral 7 CONTROL Y VIGILANCIA,-Literal C-Equipos, el Concesionario con el propósito que la Policía de Carreteras cumpla las funciones de vigilancia en el proyecto, se comprometió a suministrar los siguientes elementos y equipos: - 2 patrullas con cilindrajes superior a 1.300 c.c - 8 motocicletas con cilindraje superior a 450 cc - 16 equipos de comunicación - 4 alcoholímetros con impresión de boleta de sanción - 16 vallas portátiles - 100 conos de señalización - 30 chalecos reflectivos - 12 linternas con caperuza roja - 4 altoparlantes - 2 cajas de herramientas También dejo constancia de la existencia de condiciones difíciles de orden público, tal como lo demuestran los hurtos que sistemáticamente se presentaban en el peaje ―Guayabal‖, así como acción de grupos al margen de la ley, lo cual dificultaba la libre movilidad, especialmente en horas de la noche por este tramo.
Así pues, constatamos que se trata de una obligación de contar con el cuerpo policial de manera permanente, que está consagrada en el reglamento, y de un servicio que debía prestarse desde el inicio de la etapa de operación del proyecto. Al respecto de dicha obligación, el informe de Interventoría señaló que la Concesionaria Panamericana S.A, no dispone de policía de carreteras, para la prestación del servicio de control y vigilancia establecida en el reglamento de operación, por tanto la Concesionaria está incumpliendo con el contrato de Concesión OJ-121-97.
Ante ello, pretende justificarse Panamericana S.A con el traslado de la responsabilidad de este hecho al Departamento, al señalar que no es clara la definición de a quién correspondía suscribir el convenio con la policía de carreteras. Y aplicando el principio en virtud del cual el Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad de los ciudadanos usuarios de las carreteras nacionales, concluye que lo más lógico es que dicho convenio debió ser suscrito por el Departamento, tratándose así –según lo manifiesta la accionada- de hechos ajenos a la voluntad de la Contratista y que se salen del ámbito de sus obligaciones contractuales.
Frente a este argumento, considera esta agencia del Ministerio Publico que, los informes de interventoría claramente demuestran que la concesionaria no ha cumplido con su obligación de contar con el cuerpo de policía de carretera necesario para garantizar la seguridad de la vía. Y vista anteriormente la importancia de los dictámenes de la interventoría, como prueba que goza de total aprobación por la seriedad de la misma, procedemos a considerar que, no resulta de recibo que en esta instancia la Concesionaria se justifique del modo ya anotado, puesto que desde el inicio de la relación contractual, ella conocía el alcance total de las prestaciones que tenía a su cargo en materia de seguridad vial.
Es más, podríamos reiterar el incumplimiento de la accionada, señalando que a pesar de haberse suscrito el convenio entre el Departamento de Cundinamarca y la Policía Departamental, fue imposible el inicio de las labores de control y vigilancia en la vía por causa de la conducta de Panamericana, al no haber cambiado el logotipo de los elementos de Policía de Carreteras a Policía de Cundinamarca, y unido a ello, los diferentes comportamientos aislados que demuestran la falta de interés de la concesionaria de cumplir con su obligación, tal como se demuestra en el acerbo Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 probatorio, buscando por el contrario, trasladar dicha responsabilidad al Departamento, quien nunca ha tenido a su cargo esta prestación dentro del contrato de concesión. Igualmente, la mora en el cumplimiento se configura, ya que el concesionario inició contacto formal y escrito con la Policía de Carreteras en agosto de 2001, cuando su obligación contractual era contar con este soporte para el momento de inicio de la etapa de operación del proyecto, es decir, a 16 de julio de 2001, lo que implica una demora en la ejecución de este deber, al punto de que la policía que ha entrado a operar en la vía es la de carreteras, aquella que siempre el concesionario manifestó que no era competente, y sin necesidad de convenio alguno. Queda entonces demostrada la procedencia de las pretensiones del Departamento de Cundinamarca para declarar la ejecución material de esta obligación. Para resolver, el Tribunal considera: 1.- El Reglamento de Operación que rige el contrato de concesión OJ-121-97 es el anexo al Pliego de Condiciones de la Licitación (folios 150 y siguientes Cdno de Pruebas N° 1), es decir, que no son exigibles obligaciones superiores a las allí establecidas, tal como se analizó antes por el Tribunal.
Sin embargo, la única diferencia que en este aspecto tiene con el Reglamento que fue anexado al contrato suscrito por las partes (folio 1215 Cdno de pruebas N° 4), se refiere a la unidad policial que debe prestar el servicio: en el Reglamento anexo al Pliego se señala que es la Policía de Carreteras; en el anexo al Contrato se indica que es la Policía de Carreteras Departamental.
Por lo demás, en cuanto se refiere al personal exigido y a los equipos requeridos en uno y otro Reglamento son idénticos. 2.- La controversia planteada a consideración del Tribunal por el Departamento en su demanda, se circunscribe al reclamo por la mora en la puesta en operación el servicio de vigilancia vial, pues aunque se mencionan oficios que hacen relación a deficiencia en la entrega de equipos y su funcionamiento o utilización, en la demanda nada se reclama por ello.
En efecto, en el literal d) de la Primera Pretensión Declarativa, en concordancia con la Primera Pretensión de Condena, solicita el departamento que el Tribunal en su laudo declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, entre ellas la relacionada con la entrada en operación de la Policía de Carreteras de Cundinamarca en la vía objeto de concesión y que, como consecuencia, se condene a la citada sociedad concesionaria a que cumpla con las obligaciones que se encuentra en mora de cumplir o, supletoriamente, se autorice al departamento a ejecutar o a hacer ejecutar, por cuenta de la contratista, tales actividades. 3.- Dado que, de una parte, el Departamento sostiene que para cumplir con su obligación contractual era deber del Concesionario suscribir el convenio con la autoridad policial para la prestación del servicio de seguridad vial, y que el Concesionario, por su parte, sostiene que por el contrario, era deber previo del departamento celebrar el convenio con la autoridad Policial y que, por lo mismo, no hay ni puede haber mora de su parte en poner en funcionamiento el servicio de control y seguridad vial pues su contraparte no ha cumplido con sus obligaciones al tenor del artículo 1609 del Código Civil, debe el Tribunal establecer Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 a cargo de cuál de los contratantes estaba la obligación de realizar el convenio con la autoridad de policía. De conformidad con el Reglamento de Operación que rige el contrato de concesión OJ-121-97, los servicios del proyecto son: (i) los denominados servicios viales, los cuales hacen relación con aquellos servicios exigidos al concesionario que debe prestar durante la operación del proyecto y que su costo está cubierto con la tarifa de peaje que cancela cada usuario por su vehículo, entre los cuales está el de Control y Vigilancia;
(ii) los denominados servicios complementarios, los cuales hacen relación con aquellos servicios que tiene que tener el operador a disposición de los usuarios con los equipos que le son exigidos dentro del contrato, pero cuyo valor del servicio o costo de operación estarán a cargo de los usuarios cuando decidan utilizarlos. El numeral 6.3.7.
CONTROL Y VIGILANCIA del reglamento de Operación anexo al Pliego de Condiciones de la Licitación, dispone: A. - Descripción. Es un servicio principal que garantiza a los usuarios seguridad personal y patrimonial. Además, contribuye a la regulación y control del tránsito en la vía, para el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre la movilización del tránsito automotor.
Por otra parte, resguarda los bienes de la concesión y vigila su uso. Para ello se debe establecer un convenio con la Policía de Carreteras, a partir de la iniciación de la Etapa de Operación, en el que se acuerden los recursos que se necesiten, de manera que ésta preste el servicio, teniendo en cuenta que es el ente autorizado para imponer sanciones a los usuarios-conductores.
(Negrillas y subrayas no son del texto original) De las disposiciones citadas del reglamento se desprende, con total claridad, sin que haya lugar a dudas, que es preciso celebrar un convenio con la Policía de Carreteras a fin de poder prestar el servicio de control y vigilancia. Está claro, además, que son de cargo del concesionario los costos del servicio, quien debe poner a disposición del proyecto los equipos requeridos y sufragar los gastos de personal necesarios, los costos de viáticos para el personal de conformidad con la tabla de valores señalada en el Decreto 43 de enero 10 de 1.997 o en los que lo modifiquen, así como los gastos de mantenimiento y operación de los vehículos y equipos, todos los cuales tenían que haberse incluído en los flujos de gastos de la concesionaria, a fin de que la autoridad policial realice tal servicio.
Pero, no es claro, a quién corresponde la obligación de obtener la prestación del servicio por la autoridad policial, es decir quién debe suscribir el convenio respectivo. Por ello, debe el Tribunal acudir al comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato, para verificar cómo entendieron que debía cumplirse esa obligación. 4.- Aparece comprobado en el expediente que el Concesionario inició sus gestiones para el cumplimiento de su obligación ante la Policía de Carreteras, tal como se exigió en el Reglamento de Operación anexo al Pliego de Condiciones de la licitación, desde el mes de enero de 2001, tal como consta en el cuaderno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8, iniciando por la respuesta recibida el 17 de enero de 2001, oficio N° 40/POLCA – DECUN en la cual el Comandante de la Policía de Carreteras Cundinamarca donde se informa, previa solicitud, los nombres y las direcciones de las personas que suministran elementos y pintan los Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 vehículos de la Policía de Carreteras; de la misma manera, con oficio N° 41 /POLCA – DECUN de la misma fecha y suscrito por el mismo funcionario, en la cual dicha entidad manifestó que: ―en atenta solicitud hecha de manera verbal, me permito indicarle cuales son las necesidades logísticas y de bienestar para el personal de la Policía de Carreteras que prestará sus servicios en la Concesión Panamericana (sic), así: …‖ Sin embargo, con fecha 22 de mayo de 2001, en comunicación 533 de la Dirección Operativa de la Policía de Carreteras de la Policía Nacional, se le informó al Concesionario que La competencia de esta Unidad se restringe a las carreteras del orden nacional, para el servicio requerido por usted debe dirigirse directamente al señor Coronel ALVARO SANDOVAL GOMEZ Comandante del Departamento de Policía Cundinamarca (carrera 58 N° 10-75, Puente Aranda (…) por tratarse de una vía de renglón departamental.
Con oficio 1027/COMAN – POLCA de 31 de julio de 2001, el Comandante de la Policía de Carreteras en comunicación dirigida al Gerente de la Concesionaria Panamericana, le remitió copia del concepto de la oficina jurídica del ministerio de Transporte en el cual se consigna que el convenio suscrito entre el ministerio y la Policía Nacional N° 46 de 2000, sólo permite el servicio de control y vigilancia en carreteras nacionales y sugiere que si la carretera departamental está en el departamento de Cundinamarca el concesionario solicite a la Gobernación para que su concesión se incluya en los programas de vigilancia de la Policía de Cundinamarca, en las condiciones existentes o en las que se establezcan a través de un convenio como el que existe entre la Policía y el Ministerio de Transporte.
Con fecha de 2 de agosto de 2001 el gerente de la Concesionaria se dirigió a la Policía Cundinamarca solicitando el servicio para la vía, tomando en consideración el concepto del Ministerio de Transporte. Con fecha 6 de noviembre de 2001 en comunicación dirigida por la Concesionaria a la Gobernación de Cundinamarca, UAEC, manifiesta su interés en el convenio que habrá de celebrarse con la Policía Cundinamarca y ofrecen colaboración en todo cuanto sea necesario.
Con fecha 19 de noviembre de 2001 la Directora de la UEAC con oficio 0695 se dirigió a la Concesionaria para informarle que el convenio con la Policía de Carreteras se está adelantando por la Secretaría de Tránsito y Transporte del departamento y hasta esa fecha no lo ha recibido. Con fecha 7 de enero de 2002 el Superintendente Delegado de Concesiones e Infraestructura de la Superintendencia de Puertos del Ministerio de Transporte, en comunicación dirigida a la Directora de la UEAC de la Gobernación de Cundinamarca, manifestó. De acuerdo con la reunión celebrada en la Supertransporte el pasado 19 de diciembre y el compromiso de gestión ante el Mintransporte para la inclusión de la red vial concesionada por el Departamento de Cundinamarca, en el Convenio del Ministerio de Transporte con la Policía Nacional a través de la Policía de Carreteras, (…) me permito comunicarle que de acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de Transporte el alcance del convenio solamente puede incluir la red vial a cargo de la nación, específicamente la red vial a cargo del Instituto Nacional de Vías (…) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta las gestiones adelantadas por ustedes sobre el proyecto de convenio con la Policía Nacional, esta Delegada reitera la importancia de concretar el convenio con dicha entidad (…) Con fecha 11 de enero de 2002, oficio 251, la Directora del Departamento de Tránsito y Transportes del departamento de Cundinamarca, remitió a la Directora de la UEAC un proyecto de convenio a suscribirse entre la Policía Nacional, la Concesionaria Panamericana y el departamento Administrativo de Tránsito y Transportes.
El gerente de la Concesionaria remitió comunicación N° C.C. 0073-01 a la Directora de la UEAC para mencionarle que en reunión sostenida por la Concesionaria con el Ministro de Transportes y el Director de la Policía de Carreteras el 15 de enero de 2002 se acordó someter a consideración de éste un proyecto de reforma al convenio suscrito entre la Policía de Carreteras y el Ministerio para incluír el servicio requerido.
El 31 de enero de 2002 con oficio C.C.-099-02 el gerente de la Concesionaria informó a la Directora de la UEAC que en razón a su objeto, la Policía de Carreteras no puede prestar el servicio a red vial que no tenga el carácter de nacional y, por ende, se hace necesario celebrar un convenio interadministrativo entre la Policía y el departamento para lograr ese cometido.
En mayo 6 de 2002 en oficio CC-0447-02, la concesionaria solicita a la Directora de la UEAC se continúen los trámites para lograr la prestación de los servicios de la Policía de Carreteras, solicitud reiteradas en oficios posteriores del 2003. En junio 3 de 2004, se celebró el convenio N° 001 del 3 de junio de 2004 entre el departamento de Cundinamarca y el Departamento de Policía Cundinamarca de la Policía Nacional (cdno de pruebas N° 12, contentivo del cuaderno N° 8 de Pruebas presentadas por la Concesionaria con la contestación de la demanda) para la prestación del servicio de Control y Vigilancia en la carretera concesionada.
De esta forma, queda claro para el Tribunal, que las partes entendieron y actuaron de conformidad, desde el inicio de los trámites respectivos, que era obligación del departamento de Cundinamarca la celebración del convenio con la Policía que prestaría el servicio de control y vigilancia en la carretera. 5.- Con posterioridad a la celebración del convenio, y, como quedó señalado después de tres años de entender que era obligación del departamento celebrar el convenio con la Policía (entre enero de 2001 y junio 3 de 2004), con el cruce de diferentes comunicaciones entre el departamento y/o la interventoría y/o la supervisión del departamento con la concesionaria, se creó una nueva discusión alrededor de quien debía suscribir el convenio con la Policía, debate que lo único que demuestra es la nula colaboración del departamento con el concesionario en el logro de los fines de la contratación, pero que no puede generar efecto jurídico alguno, pues dejó de tener importancia, pues el departamento desde el inicio de la ejecución del contrato y, en especial de la etapa de operación, entendió que era él el responsable de tal obligación y actuó de conformidad hasta alcanzar la suscripción del Convenio en junio de 2004. 6.- Una vez suscrito el convenio entre el Departamento de Cundinamarca y la Policía de Carreteras del Departamento, surgieron nuevas dificultades y Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 problemas pues a pesar de la suscripción del mismo, no fue posible para el concesionario que se pusiera a funcionar.
Para conocer cuál ha sido el comportamiento contractual de las partes, procede el Tribunal a reseñar las actuaciones documentales de las partes en relación con el problema del Servicio de Control y Vigilancia y la suerte del convenio suscrito. - Era claro, de conformidad con el Reglamento de Operación que rige las obligaciones del Concesionario, tal como lo ha definido el Tribunal, que el concesionario tenía a su cargo como obligación contractual, ejecutar unas labores y entregar los equipos en él determinados en el momento de entrada en operación de la carretera, una vez suscrita el Acta de inicio de la Etapa de Operación, lo cual sucedió el día 16 de julio de 2001.
Pero, como lo señala el señor Agente del Ministerio Público, en virtud del contrato adicional N° 13 de julio 11 de 2001 y con base en las consideraciones expuestas en el mismo texto, la obligación de entregar parte del equipo exigido para cumplir con el servicio de seguridad vial, se pospuso por las partes en el tiempo hasta cuando las condiciones de seguridad en la vía, durante la etapa de operación, lo permitieran y el departamento los exigiera, por lo cual, cuando se suscribió el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción y la de Inicio de la Etapa de Operación, el día 16 de julio de 2001, el departamento manifestó que el concesionario había entregado a satisfacción los elementos que para ese momento eran exigibles. - Por ello, sólo cuando en julio 12 de 2004, se remitió por el Director de la UEAC del Departamento a la Concesionaria (oficio visible al folio 1542 del cdno de pruebas N° 5) copia del convenio celebrado entre él y el departamento de Policía Cundinamarca (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), se puede hablar de que hubo requerimiento del departamento al Concesionario, tanto para que entregara los equipos faltantes, como para iniciar la prestación del servicio, en el cual se precisó que De conformidad con el contrato de concesión, el día 29 de julio de 2004 deben hacer entrega en el C.C.O. a la Policía Cundinamarca de los equipos e instalaciones necesarios para la prestación de este servicio en el proyecto.
Como se indicó al inicio de este análisis, aunque existen cruces de cartas y actas de inspección en las cuales se dejan constancias respecto del número de equipos y vehículos o de su estado, es lo cierto que no existe reclamo en la demanda relacionado con la entrega de los equipos sino exclusivamente con la entrada en operación del servicio, por lo cual el Tribunal solo tomará decisión sobre este específico reclamo. - Con fecha 23 de julio de 2004, el gerente de la Concesionaria en comunicación remitida al Director de la UEAC del Departamento (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), confirmó la recepción de la copia del convenio celebrado entre el departamento y el Director de la Policía Cundinamarca, solicitó se revisara el número de policiales que se destinarán a la carretera, dado que, a su juicio, a partir de la suscripción del Adicional 07 ya no habrá tres (3) estaciones de peaje en el proyecto sino solamente dos (2), por lo cual se entiende que deben ser menos los policiales adscritos al proyecto.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 Igualmente advierte sobre las condiciones de seguridad del trayecto Chuguacal - Cambao de la vía concesionada, por lo cual estima que no habría posibilidad de destinar personal para él. - Con fecha agosto 26 de 2004, la dirección de la UEAC respondió al concesionario indicándole que el personal exigido es el establecido en el Reglamento de Operación del contrato de concesión OJ-121-97 y que, por lo mismo, debe disponerse de lo pertinente por el concesionario (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8),. - El 8 de septiembre de 2004, el director de la UEAC, en comunicación dirigida al gerente de la Concesionaria, después de aclarar el alcance del adicional 13 del contrato de concesión, lo requiere nuevamente a fin de que el día 14 de septiembre de 2004 entregue, debidamente revisados y en óptimas condiciones los equipos que deben ser entregados en esa fecha a la Policía de Cundinamarca.
(cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). El concesionario en oficio C.P.00-11- 1365-04 de septiembre 28 solicitó plazo adicional para la entrega de los equipos por estar en trámite de adquisición, solicitud aceptada por la UEAC en oficio 487 de octubre 5 de 2004 (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8),. - El día 11 de octubre de 2004, el director de la UEAC envió al concesionario una copia de la resolución 02126 de septiembre 9 de 2004, proferida por el Director General de La Policía Nacional -Ministerio de Defensa Nacional - (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), en virtud de la cual se introdujeron diversas modificaciones a las condiciones externas de los equipos automotores de la Policía Nacional modificaron los logotipos y emblemas para que obrara de conformidad con lo establecido al preparar los equipos para la policía. En comunicación 1317 de 15 de octubre de 2004, la concesionaria solicitó al director de la UEAC se hicieran las aclaraciones y precisiones correspondientes pues quien estaba encargado de realizar las adecuaciones de los equipos encontró diferencias y por ello requirió diseños definitivos y que, por lo mismo, no podría entregar los equipos el día previsto hasta tanto se hicieran esas clarificaciones.
Además relacionó el equipo que tenía a disposición del departamento para el servicio policial (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). En comunicación 1412 de noviembre 4 de 2004, y complementando la comunicación anterior, el gerente de la concesionaria se dirigió al director de la UEAC solicitando se le confirme la información sobre el comando o inspección al cual quedarán adscritos los vehículos y el número interno, de 5 dígitos, que debe identificar a los vehículos en los costados, petición que fue reiterada en oficios N°s 1484 de noviembre 16 y 1514 de 26 de noviembre (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8),. - Con fecha 29 de marzo de 2005, el subdirector operativo y de infraestructura de EDL Ltda., entidad interventora del contrato, reiteró al concesionario la necesidad de cumplir el Reglamento de Operación del contrato y, en especial, con su obligación de establecer el convenio con la Policía de Carreteras para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8).
Tal comunicación fue respondida por el concesionario el día 11 de abril de 2005 con comunicación 0457 (cdno de pruebas N° 12 del expediente con Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), en la cual manifiesta que la totalidad de los equipos están disponibles y que se han adelantado nuevamente las conversaciones para que la Policía de Carreteras de inicio a las actividades de control y vigilancia, aunque no se ha definido por el departamento los marcajes que deben tener tales vehículos y que, por lo mismo, están a la espera de tal definición. Adicionalmente se afirma que el convenio debe ser suscrito entre el Departamento de Cundinamarca y la Policía Nacional.
En comunicación de 12 de abril N° 254, EDL Ltda responde que efectivamente están de acuerdo en que se debe celebrar el convenio entre entidades, pero que corresponde a la concesionaria obtener que se haga (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - En abril 12 de 2005 el interventor del contrato (Folio 1765 cdno de pruebas N°5 y cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), al dar respuesta a la comunicación de la concesionaria N° 990-00.4-CC-237, manifiesta su complacencia por la reanudación por parte de ésta de las conversaciones con la Policía de Carreteras, - El director de UEAC en comunicación de abril 19 de 2005 señaló a la concesionaria que el convenio fue suscrito desde junio de 2004 y que corresponde a ésta acordar con la Policía los recursos que se necesiten y la entrega de los equipos (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - El 19 de abril de 2005, comunicación 161/GRUTA-DECUN, el Jefe de grupo de Transportes del DACUN, informó al director de Concesiones Viales de Cundinamarca que algunos de los vehículos a ser entregados por la concesionaria está pintados con los distintivos y colores de la Policía de Carreteras y que para recibirlos deben estar pintados de color verde oliva y blanco marfil con los logotipos de la Policía Nacional.
Con fundamento en esta comunicación el funcionario departamental dirigió comunicación a la concesionaria solicitándole actuar de conformidad (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - EDL Ltda, en oficio 297 de mayo 11 dirigido a la Concesionaria, nuevamente, a pesar de lo que se ha relatado, ordenó al concesionario que procediera a tramitar ante la Gobernación la celebración del convenio que debe suscribir para atender el control y vigilancia de las vías concesionadas con la Policía de Carreteras (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - En junio 3 de 2005, el director de la UEAC reiteró a la concesionaria que debía efectuar las acciones necesarias para que la Policía de Carreteras entrara a operar en la vía (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - En junio 22 de 2005, EDL Ltda como Supervisor (interventor) del contrato de concesión, teniendo en cuenta que la UEAC les informó que el convenio con la Policía de Carreteras estaba suscrito desde junio 3 de 2004 y que, de otra parte, la concesionaria cuenta con los equipos y vehículos requeridos, estaba incurriendo en incumplimiento de las obligaciones contractuales pues no ha puesto en funcionamiento el servicio de Control y Vigilancia, comunicación respondida mediante oficio N° 0777 de junio 23 de 2005, en la cual, después de relatar todo lo acontecido hasta ese momento con los equipos y de resaltar el oficio en el cual se Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 expresa que está completo, la concesionaria reitera que hasta la fecha no ha sido informado de cuáles deben ser los logotipos y marcas que deben llevar los vehículos, por lo cual se está a la espera de que el departamento dé la información requerida para proceder a la marcación. Además, precisa que la Concesionaria no es parte del convenio suscrito con la Policía y que, por lo mismo, carece de medios para hacerlo efectivo (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - En oficio 990-002.04-CC-361 del 30 de junio de 2005 (cdno de pruebas N° 6 folio 1854), la Interventoría dio respuesta al oficio C.P.00-11-0777-05 presentado por PANAMERICANA, reiterando la obligación del Concesionario de poner en funcionamiento el convenio suscrito por el departamento y la Policía a fin de que entre en operación, y debido a que cuenta con todos los elementos necesarios de prestación del servicio, éste debe ser ofrecido a la mayor brevedad posible. - En comunicación 0815 de julio 1 de 2005 suscrito por el gerente de la Concesionaria y dirigido al Comandante de la Policía de Carreteras, después de hacer un recuento de lo acontecido desde la firmas del convenio 001 de 3 de junio de 2004 entre el departamento y esa entidad, solicita se le precise el tema de los emblemas a fin de poder poner a funcionar el servicio; por ello, después de insistirle en que los equipos están disponibles y que no ha sido posible que les determinen los emblemas requeridos, a pesar de que en la Oficina de Gestión de la Policía les entregaron la copia de la resolución 2126 junto con diseño y emblemas impresos, pero con lo cual no estuvo de acuerdo la Dirección Departamental de Policía, solicita se de la información inmediata para proceder de conformidad (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - El día 5 de julio de 2005, la concesionaria en oficio N° 0820, dirigido a EDL Ltda, manifiesta que más allá de precisiones de quien es el primeramente obligado para hacer efectivo el convenio suscrito entre la Policía y el departamento de Cundinamarca, reitera que no son parte de él y que no les es posible constreñir su cumplimiento.
A pesar de ello, han adelantado algunas gestiones para definir los emblemas de los vehículos y los números de identificación de los mismos (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8).. - Con oficio 311 COMAN – POLCA – DECUN de julio 07 de 2005 (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), el comandante de Policía de Carreteras de Cundinamarca responde a la concesionaria en el cual le informa: (…) Comedidamente me permito informarle que Policía de Carreteras tiene el direccionamiento de los convenios a través de la Dirección General de la Policía Nacional.
Este Comando no tiene conocimiento de la firma de un convenio con la Concesionaria Panamericana S.A., toda vez que los convenios son realizados entre la firma concesionaria y la Dirección Central de Policía de Carreteras cuyas instalaciones están ubicadas en el edificio Ministerio de Transporte CAN quinto piso, siendo diferentes de los que realizan los Departamentos de Policía. Este Comando no puede asignar personal de Carreteras para el cubrimiento del servicio en los sectores enunciados en su documento hasta tanto no se tome contacto con el comando de la especialidad y recibir instrucciones al respecto.
Con relación al parque automotor no podemos emitir un concepto de numeración, logos o colores, hasta cuando sean recibidos oficialmente por el Comando de Policía de Carreteras y posteriormente asignados a Policía Carreteras de Cundinamarca.. De los resultados obtenidos respecto de la aclaración de la existencia del convenio entre Policía de Carreteras y la Concesión, se le informará oportunamente.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 - Mediante oficio 990-002.04-CC-415 de 11 de agosto de 2005 (Cdno de pruebas N° 6 folio 1872 y cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), la Interventoría en comunicación dirigida a la concesionaria manifiesta su extrañeza por la comunicación 311 anterior de la Policía de Carreteras de Cundinamarca y solicita la buena gestión de Panamericana para que realizara la gestión que fuese necesaria ante la Policía de Carreteras para que iniciara la operación. - El 15 de julio de 2005, comunicación 0887, en cumplimiento de la solicitud de EDL Ltda., la Concesionaria se dirigió al Comandante de Policía de Carreteras para solicitarse se sirviera informar de qué manera podrían lograr el cumplimiento del convenio suscrito entre la Policía y el departamento de Cundinamarca, la cual fué respondida mediante oficio 342 COMAN – POLCA – DECUN de julio 20 siguiente, en el cual se le informa que Debe acercarse al Comando de Departamento de Policía Cundinamarca, para tratar directamente el asunto con el señor Coronel YESID VASQUEZ PRADA relacionado con la Concesionaria Panamericana S.A. y dicho Departamento de Policía a fin de finiquitar puntos que no son de claridad frente a la competencia para la realización de convenios entre organismos municipales, departamentales, concesiones y Policía Nacional y aclarar con ello lo concerniente a esta tema y el por qué este comando no puede asignar personal de Carreteras para el cubrimiento del servicio.
Este comando una vez sea notificado por el señor comandante de la especialidad sobre la legalización del mencionado documento procederá de acuerdo a los parámetros (…) - En comunicación de agosto 12 de 2005 el director de la UEAC requiere a la concesionaria recordándole que en comunicación de 23 de julio de 2004 la concesionaria afirmó haber recibido copias del convenio suscrito con la Policía de Cundinamarca, por lo cual lo conmina para que a la mayor brevedad posible concrete con hechos fehacientes su voluntad de cumplir las obligaciones contractuales (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8).. - En agosto 19 de 2005, el director de la UEAC dirigió a la concesionaria el oficio N° 58885, en el cual precisa que el convenio celebrado el día 3 de junio de 2004 por el departamento, se suscribió con la Policía de Cundinamarca, por lo cual, considera que la autoridad compete ante la cual debe gestionar las acciones pertinentes es ésta.
En respuesta, mediante oficio 1042 de agosto 22 de 2005, el concesionario hace llegar a la UEAC copia de la comunicación suya al Comandante de la Policía de Cundinamarca 1013 de 17 de agosto (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - Con fecha 22 de agosto de 2005, oficio 1471 COMAN – DECUN, el Comandante Departamento de Policía Cundinamarca, aclara que parece existir una confusión pues el convenio firmado con el Departamento de Policía Cundinamarca impone la obligación de prestar el servicio de seguridad con personal de esta entidad y no de la Policía de Carreteras, como se ha solicitado;
Si se quiere insistir en que sea prestado con personal de la Policía de Carreteras, debe gestionarse ante el Ministerio de Transporte; como algunos de los equipos están adecuados con los logotipos de la Policía de Carreteras, la Policía Cundinamarca no los puede recibir; finalmente afirma que, como Comandante de la Policía Cundinamarca no puede atender favorablemente la petición pues no puede asignar personal de la Policía de Carreteras (cdno de pruebas N° 12 del Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8 y folio 1886 cdno de pruebas N° 6), comunicación respondida por la Concesionaria mediante oficio 1054 de agosto 24 de 2005, en la cual se hacen explicaciones de lo que ha venido sucediendo con el tema de la consecución de la Policía para prestar el servicio de control y vigilancia y se le solicita ayuda para establecer la autoridad a la cual corresponde (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - El 26 de agosto de 2005, comunicación 1057 dirigida a EDL Ltda (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), la Concesionaria responde un requerimiento hecho por la Supervisión del Contrato en el oficio 415 de agosto 11 y, al efecto le manifiesta, después de hacer un recuento de las actuación de la Concesionaria ante las diferentes autoridades policiales y de sus respuestas, que (i) el concesionario lleva más de 4 años haciendo gestiones para tratar de lograr la prestación del servicio de control y vigilancia de conformidad con el contrato de concesión, pero que sus actuaciones ante la Dirección de la Policía de Carreteras no han resultado positivas, (ii) que con sus actuaciones ha mostrado cómo han sido de diligentes en solicitar instrucciones a las autoridades policiales;
(iii) que en reiteradas oportunidades ha puesto a disposición la totalidad de los equipos para su entrega sin lograrlo; y que (iv) tiene el mayor interés en darle cumplimiento a las previsiones del contrato de concesión, por lo cual a más de las 50 comunicaciones que han circulado entre las diferentes autoridades, están cruzando nuevas comunicaciones al Ministerio de Transporte, al Director de la Policía Nacional y al Director de la Policía de Carreteras para atender el requerimiento concreto hecho por la Supervisión en el sentido de dirigirse a la Policía de Carreteras.
En comunicación 1058 de agosto 26, la Concesionaria se dirigió al Ministro de Transporte solicitándole su intervención para lograr que la Policía de Carreteras celebre el convenio a que haya lugar y se logre la prestación del servicio (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - En comunicación 1188 de septiembre 30 de 2005 cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), la Concesionaria en comunicación dirigida al Departamento de Cundinamarca informó que se ha hecho contacto con el Coronel Yesid Vásquez, Comandante de la Policía de Cundinamarca, quien le informó que ellos están prestando el servicio de policía de carreteras en algunos sectores, se han presentado varios inconvenientes con estos convenios por lo que están revisando la situación a fin de definir si pueden o no atender los requerimientos en la vía objeto del contrato OJ-121-97 y si es preciso contactar a la Policía de Carreteras.
Igualmente informó que también hizo contacto con el Comandante de la Policía de Carreteras de Cundinamarca quien manifestó intentar ayudar una vez se resuelva la situación con la Policía Cundinamarca. En oficio 835 de diciembre 6 de 2005 el Comandante Policía de Carreteras Cundinamarca al responder la solicitud de la concesionaria informó que la solicitud por ella presentada solamente la podía resolver el General Orlando Páez Barón Comandante de la Especialidad y por ello da traslado de la petición a ese despacho. - El Comandante de la Policía de Carreteras General Páez Barón en comunicación 698 de diciembre 6 de 2005 informó a la Concesionaria que esa dependencia no puede prestar el servicio en carreteras departamentales pues solo le competen las vías nacionales (cdno de pruebas N° 6 y cdno de pruebas N° 12 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8). - En comunicación 1469 de diciembre 20 de 2005 cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), la concesionaria en carta dirigida al Secretario de Obras Públicas del departamentro de Cundinamarca, solicita su colaboración con la Policía de Carreteras de Cundinamarca para darle solución a la situación. Anexa copias de todas sus comunicaciones a las diferentes autoridades. - El 24 de febrero de 2006, en oficio 125 COMAN POLCA – DECUN, dirigido a la Concesionaria, el Comandante de Estación Policía Carreteras Cundinamarca (cdno de pruebas N° 12 del expediente con la documentación presentada con la contestación de la demanda, cdno N° 8), después de la reunión sostenida ese día, le informa que de ser aprobado el documento y como se presentan inconvenientes para la prestación del servicio en el tramo de Cambao, solamente se cubriría el trayecto Los Alpes – Villeta.
Si la respuesta es negativa, los vehículos de la concesionaria deben ser cambiados de pintura para evitar problemas. En comunicación 0221 de marzo 6 de 2005, la concesionaria envía copia del anterior oficio al departamento y pide instrucciones de cómo actuar, solicitud reiterada en oficios de de abril 18 y mayo 8 de 2006. - En oficio 40708 de mayo 10 de 2006, el Director de Infraestructura y Transporte del departamento dio respuesta afirmando En atención a su solicitud de manera atenta nuevamente enviamos el convenio con la Policía Cundinamarca con el fin de que realicen los trámites correspondientes para su ejecución, entreguen los equipos y se paguen los viáticos correspondientes, de conformidad con su obligación. - En oficio 0511 de 15 de mayo de 2006 la concesionaria insiste ante el Director de Infraestructura del departamento para que le de respuesta concreta al oficio 1057 y le remite nuevamente la comunicación del Comandante Estación de Policía Carreteras Cundinamarca en la cual se ofrece el servicio únicamente en el tramo Los Alpes – Villeta. - En el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Camilo Andrés Reyes Rodríguez el 28 de abril de 2008, al responder una de las preguntas formuladas por el apoderado del departamento, la cual no numera, manifiesta: En inspección visual realizada durante visitas a la zona del proyecto, se evidencia la presencia de fuerza pública (motorizados, retenes) en un número cercano a doce integrantes.
Por razones de seguridad no fue posible obtener registro fotográfico del personal uniformado. De acuerdo con la información remitida a este perito por el concesionario en comunicación C.P.- 0011-0586-08 del 17 de abril de 2008 como complemento a la C.P.-0011-0504-08 del 04 de abril de 2008, se anexan oficios remitidos por la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA – SECCIONAL POLICÍA DE CARRETERAS DE CUNDINAMARCA - en las cuales se anexan los listados del personal que laboró en la Ruta Los Alpes-Villeta y Chugual-Cambao durante el período comprendido entre febrero de 2007 y febrero de 2008.
Se presenta cuadro resumen de personal: AÑO MES CANTIDAD 2007 FEBRERO 24 2007 MARZO 26 2007 ABRIL 36 2007 MAYO 36 2007 JUNIO 29 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 2007 JULIO 30 2007 AGOSTO 28 2007 SEPTIEMBRE 27 2007 OCTUBRE 27 2007 NOVIEMBRE 27 2007 DICIEMBRE 2008 ENERO 27 2008 FEBRERO 27 No se evidencia la existencia de dos grupos de vigilancia con la composición descrita en la pregunta Después del análisis del contenido de esta extensa lista de comunicaciones obrantes en el expediente sobre el tema del servicio de control y vigilancia de la carretera (parcialmente señalada también por el Perito Reyes al responder la pregunta 6 del Departamento) y del dictamen del perito Reyes, le queda claro al Tribunal que: El concesionario no tuvo ayuda o apoyo alguno del departamento para lograr poner en ejecución el convenio o para conseguir el servicio en cualquiera de las autoridades policiales y, bien por el contrario, aquél ignoró los esfuerzos realizados por el contratista y lo conminó reiteradamente a que cumpliera su obligación contractual (en muchos casos exigiendo actuaciones no coherentes con el convenio celebrado con la Policía), sin ofrecer su necesaria colaboración para el logro del cometido.
Hasta tal punto fué su actitud frente a la situación de imposibilidad del concesionario, que ni siquiera se ofreció a reunir a las diferentes autoridades para poder definir cuál era la competente y por qué no se podía realizar el servicio, o acudir a otra instancia estatal, como por ejemplo el Consejo de Estado -Sala de Consulta, para que definiera la competencia de alguna de las autoridades de policía, pero tampoco respondió, como era su deber, decidiendo si era factible la prestación parcial del servicio ya que la Policía Carreteras de Cundinamarca no podía prestarlo en el tramo Chuguacal-Cambao, tal como lo informó su comandante.
Resultado de esa situación, tampoco ninguna autoridad policial quiso hacerse cargo de recibir los equipos y vehículos que tuvo a disposición el concesionario para la prestación del servicio. Es tan absurda la situación creada, que al concesionario se le exigió que colocara los emblemas propios de la Policía Nacional, para lo cual se le remitió copia de la resolución de la Dirección General que determinaba las características de los vehículos de esa entidad, cuando el convenio se celebró entre el departamento de Cundinamarca y la Policía Carreteras Cundinamarca y hubo cruce de comunicaciones sobre el necesario cambio de emblemas en los vehículos.
Para el Tribunal es claro, después del análisis pormenorizado del material probatorio allegado al expediente, que el concesionario no tiene ninguna responsabilidad en el hecho de que no haya habido servicio de policía para ejercer el control y vigilancia de la vía hasta 2007 cuando, tal como lo indica el perito en su dictamen se empezó a prestar el servicio policial, y que, por el contrario, la actuación del departamento violó ese elemental deber de colaboración con los contratistas para el logro de los cometidos estatales y, en el caso concreto, del cumplimiento de las obligaciones que se le impusieron al concesionario, sin que él estuviera en condiciones reales de obtener de las autoridades que prestaran los servicios respectivos.
En efecto, no podía el concesionario asumir directamente el control y vigilancia de la carretera; carecía de la facultad coercitiva propia de la fuerza pública, pero tampoco podía obligar a la autoridad policial a que lo hiciera. Por el contrario, las autoridades departamentales de Cundinamarca sí estaban en Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 condiciones legales de exigir a la autoridad policial que prestara el servicio en la carretera a su cargo, como consecuencia del convenio interadministrativo suscrito.
Naturalmente que el costo del servicio sí debía estar a cargo del concesionario por acuerdo contractual. Consta en el dictamen del Ingeniero Reyes Rodríguez que a partir de febrero de 2007 y hasta febrero de 2008, última fecha que le fue informada, en la vía hubo prestación del servicio de control y vigilancia, con el personal señalado en el dictamen perteneciente a la SECCIONAL POLICÍA DE CARRETERAS DE CUNDINAMARCA de la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, el cual corresponde en general, salvo en los meses de febrero y marzo de 2007, al número de integrantes exigido en el Reglamento de Operación, los cuales se debieron dividir en dos turnos. No sobra mencionar que el número mínimo señalado en el Reglamento se superó en los meses de abril a agosto de 2007.
No se tiene noticia en el expediente sobre el servicio con posterioridad a febrero de 2008, hasta cuando la nueva interventoría tomó la vigilancia del cumplimiento del contrato y, según lo afirmó en su escrito de diciembre 3 de 2010, a partir de la fecha en que ella entró en actividades como interventora se está prestando el servicio, es decir, desde junio de 2010, a pesar de que el apoderado del departamento en su alegato manifiesta que no se ha prestado el servicio, afirmación contradicha por el dictamen pericial citado y la comunicación de la nueva interventoría. También resulta pertinente mencionar que en el Reglamento de Operación anexo al Pliego, se mencionó a la Policía de Carreteras, mientras que en el Reglamento anexo al contrato de concesión, que como ya se dijo no es el aplicable al Concesionario, se mencionó la Policía de Carreteras Departamental.
Sin importar cuál era o es la entidad policial competente, el Departamento debió tener claro, desde el inicio de la licitación, cuál era la autoridad que prestaría el servicio especial en la vía, más allá del deber genérico de la autoridad de proteger la vida honra y bienes de los ciudadanos; pero, es más, debió tener un acuerdo o convenio con ella para entregarlo como documento de licitación y, en todo caso, no es ni puede ser tarea propia de un particular, sea o no concesionario, celebrar contratos para la vigilancia de las vías públicas; esa es una tarea gubernamental y, en particular, de cada ente territorial, propietario de las vías que requieren de un servicio especial de control y vigilancia. Debe recordarse, de otra parte, que de conformidad con la ley 105 de 1.993, las vías públicas son de propiedad del ente territorial respectivo y su propiedad no se traslada al particular contratista mediante contrato de concesión, sino que simplemente se entrega para la construcción de las obras y la operación de la vía. Es, por tanto, responsabilidad del propietario, obtener los acuerdos o convenios interadministrativos necesarios para la prestación del servicio, aunque, como ya se dijo, los costos de tal servicio sí pueden ser exigidos al contratista concesionario.
Por lo expuesto, el Tribunal declara que no prospera la pretensión del departamento en su libelo relacionada con la declaratoria de mora del concesionario en la prestación del servicio de control y vigilancia de la vía ni las consecuentes de condena. Al contrario, el Tribunal declara que prospera la excepción de cumplimiento sobre el particular propuesta por el concesionario. e.- Mora en la señalización horizontal y vertical y demarcación en los tramos Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 En la demanda, el apoderado del departamento manifestó: Hechos relacionados con la señalización. En relación con la señalización horizontal y vertical Chuguacal – Cambao, y señalización horizontal y vertical Alpes – Villeta que fue ofrecida por PANAMERICANA y a la cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, junto con sus modificatorios y adicionales, además de las anotaciones hechas en los informes mensuales a los servicios de operación tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1.
Mediante oficio 990-002.04-CC-765 de 22 de enero de 2004 (Prueba No. 43), la Interventoría informó a PANAMERICANA los resultados de la inspección realizada sobre la demarcación horizontal de la vía Villeta-Los Alpes y Chuguacal-Cambao. En el sector Vianí-Cambao (K46+000 al K34+000) y Villeta-Los Alpes se presentaban problemas de falta de reflectividad y desprendimiento de pintura.
En el sector Vianí-Cambao (K46-K34) se presentaban problemas de reflectividad; al respecto, la Interventoría le recordó que de acuerdo con el reglamento de operación, se debía garantizar una reflectividad correspondiente a 200 milicandelas/pie2-lux. En el sector Villeta-Los Alpes se detectó la anomalía de campo No. 314, y se requirió para que fueran realizadas las reparaciones correspondientes.
Para finalizar, se recordó la necesidad de colocar las tachas reflectivas en el sector Villeta-Los Alpes en los sectores donde se había colocado la sobre-carpeta y en aquellos lugares en los que no se habían puesto. 2. En oficio 990-002.04-CC-810 de 13 de febrero de 2004 (Prueba No.46), la Interventoría dio respuesta al oficio A-C-0140-04 presentado por PANAMERICANA, informando que de treinta y cinco (35) datos de reflectividad obtenidos en las líneas centrales (amarillas) en el sector Villeta-Los Alpes (K67-K101), veintisiete (27) tenían resultados que oscilaban entre 200 y 250 milicandelas/pie2-lux.
Ante tal constatación, la Interventoría informó a PANAMERICANA que, debido a los bajos resultados, en poco tiempo las condiciones de reflectividad deberían ser restablecidas por estar tan cerca del mínimo permitido. Más adelante, la Interventoría requirió a PANAMERICANA para que revisara la reflectividad de la demarcación del sector Chuguacal-Viani, que ya presentaba deterioros en varios sitios.
Para terminar, la Interventoría le recordó que de acuerdo al reglamento de operación era necesario que cada 4 meses realizara inspecciones para verificar las condiciones de reflectividad y que, en caso de deterioro o avería, tenía un plazo no mayor a 30 días para la respectiva reparación. 3. En oficio firmado por la UAEC de 16 de febrero de 2004 (Prueba No. 47), se requirió a PANAMERICANA para que a la mayor brevedad señalizara el puente La Libertad, indicando la capacidad máxima de carga permitida a fin de que los usuarios conocieran las limitaciones y las autoridades pudieran ejercer el control respectivo. 4.
Mediante oficio 990-002.04-CC-931 de 26 de abril de 2004 (Prueba No. 50), la Interventoría se pronunció sobre el informe de reflectividad ofrecido por PANAMERICANA en oficio A-C-0356-04, requiriendo a ésta para que los informes a los que estaba obligada por el reglamento de operación fueran presentados en valores numéricos y no meramente cualitativos, pues de esta manera no es posible verificar el cumplimiento del mínimo de reflectividad.
A su vez, la Interventoría instó a PANAMERICANA para que presentara los informes de reflectividad del sector Chuguacal-Vianí y Villeta-Los Alpes, debido a que su demarcación había sido realizada hace 2 años y en el programa para el mantenimiento del proyecto presentado por PANAMERICANA consta que la duración de la demarcación con los materiales antes mencionados son de máximo 1 año en condiciones de óptima reflectividad. 5.
En oficio 990-002.04-CC-962 de 10 de mayo de 2004 (Prueba No. 52), la Interventoría manifestó a PANAMERICANA su preocupación porque se estaba atentando contra la seguridad del usuario de la vía en concesión del sector Villeta-Los Alpes ante la carencia de tachas reflectivas, actividad que aún no se ha terminado en los tramos donde hace ya 7 meses se terminó de colocar la capa de refuerzo.
Sobre este tramo, la Interventoría informó que faltaba un treinta y un por ciento (31%) de instalación de tachas reflectivas blancas, a ubicar a ambos lados de la vía, mientras que las tachas amarillas no habían sido instaladas. Para concluir, la Interventoría manifestó la necesidad de realizar la reposición de las tachas que se habían desprendido o que carecían de reflectividad.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 6. Mediante oficio 990-002.04-CC-975 de 19 de mayo de 2004 (Prueba No.54), la Interventoría informó a PANAMERICANA los puntos en los cuales era necesario llevar a cabo la instalación de defensas metálicas en la vía sector Villeta-los Alpes, pues con preocupación se notó que a la fecha se encontraron cuarenta y dos (42) puntos que requerían tal instalación, a pesar de su importancia para la seguridad de los usuarios. 7.
En oficio 990-002.04-CC-099 de 17 de agosto de 2004 (Prueba No. 66), la Interventoría solicitó a PANAMERICANA la instalación de las tachas reflectivas que faltaban en el sector los Alpes-Villeta, correspondiente a 10.78 kilómetros, y la reposición de aquellas tachas que se han desprendido en el resto de la vía, correspondiente a 34 kilómetros.
A su vez, instó a PANAMERICANA para que instalara las tachas reflectivas en el sector Vianí-Cambao del K34+000 al K22+000 y que se realizara la reposición en el sector Chuguacal-Vianí K74+000 al K45+000. 8. En oficio 990-002.04-CC-047 de 9 de noviembre de 2004 (Prueba No. 60), la Interventoría requirió a PANAMERICANA para que instalara señales verticales de velocidad máxima de 30K/hora, en atención a la ajustada geometría que pose en las curvas sucesivas existentes. 9.
Mediante oficio 990-002.04-CC-069 de 22 de noviembre de 2004 (Prueba No. 79), la Interventoría informó a PANAMERICANA los sitios críticos del sector Los Alpes-Villeta, y solicitó que se revisara la geometría de esos 4 sitios e instalara la señalización horizontal, vertical y las defensas metálicas requeridas; y le recordó que PANAMERICANA debe asumir toda responsabilidad por el incumplimiento de estas medidas de seguridad 10.
En oficio 990-002.04-CC-107 de 16 de diciembre de 2004 (Prueba No. 90), la Interventoría reiteró la solicitud de revisión de la geometría y la señalización de los sitios críticos. 11. En oficio 990-002.04-CC-128 de 4 de enero de 2005 (Prueba No. 97), la Interventoría manifestó su grave ―preocupación respecto al tema [de la señalización horizontal], ya que sobre todo en las horas nocturnas la señalización existente es insuficiente en todo el sector, lo cual incrementa la probabilidad de accidentalidad”.
Así, la Interventoría solicitó la reposición de la señalización y de las tachas reflectivas de la totalidad del sector Los Alpes-Villeta y pidió que pusiera a su disposición las inspecciones de reflectividad exigidas por el reglamento de operación. 12. Mediante oficio 990-002.04-CC-129 de 6 de enero de 2005 (Prueba No. 98), la Interventoría se pronunció sobre la comunicación C.P.00-11-0006-05 enviada por PANAMERICANA sobre los sitios de alta accidentalidad, en el cual manifestó que la curva ubicada en el PR 73+500 presentaba una señalización deficiente, por lo que solicitó la instalación de los 8 delineadores de curva flatantes, y de señales tipo SR-30, SP-01 y SP-02, así como la reposición de la demarcación del pavimento y de las tachas reflectivas y que se instalara una valla preventiva de curva peligrosa.
Idéntica observación fue formulada respecto de las curvas ubicadas en PR 83+700, 94+800 y 96+800. 13. La Interventoría reiteró el llamado de atención que había realizado en el oficio 990-002.04- CC-128, por la insuficiente señalización del sector Los Alpes-Villeta, en oficio 990-002.04-CC-136 de 11 de enero de 2005 (Prueba No. 100), en el que también informó que no había recibido respuesta alguna y que, de persistir el incumplimiento, solicitaría al Departamento de Cundinamarca la imposición de las sanciones correspondientes. 14.
En oficio 990-002.04-CC-137 de 11 de enero de 2005 (Prueba No. 101), la Interventoría recordó a PANAMERICANA la obligación contenida en el pliego de condiciones, numeral 3.3.10, consistente en instalar delineadores de ruta para garantizar condiciones de seguridad. A continuación relacionó ochenta y un (81) puntos de la vía en los cuales no había sido instalado este dispositivo de seguridad, e instó a PANAMERICANA para que iniciara las acciones necesarias. 15.
Mediante oficio 990-002.04-CC-158 de 2 de febrero de 2005 (Prueba No.109), la Interventoría requirió una vez más a PANAMERICANA para que instalara los delineadores de ruta en atención al grave peligro al cual se estaba sometiendo a los usuarios. 16. En oficio 990-002.04-CC-161 de 3 de febrero de 2005 (Prueba No. 111), la Interventoría recordó a PANAMERICANA que sobre ésta recae de manera exclusiva la obligación de realizar la Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 inspección de la señalización cada 4 meses, por lo que debía contar con los equipos necesarios, pues de otra forma estaría incurriendo en incumplimiento. 17.
Mediante oficio 990-002.04-CC-193 de 24 de febrero de 2005 (Prueba No. 116), la Interventoría dio respuesta a una solicitud presentada por el DEPARTAMENTO, en la cual pedía que le informara el grado de cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones surgidas del reglamento de operación. El resultado expresado por la Interventoría, en ese entonces, manifestó que ésta ha urgido a la concesionaria para que cumpla con el manual de señalización de calles y carreteras expedido por el antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte.
Así, llamó la atención sobre la necesidad de mantener la demarcación horizontal de la vía cumpliendo con las normas de reflectividad -200 minicandelas por pie cuadrado- y la demarcación vertical –mínimo de reflectividad del 75% del valor presentado a la instalación-. Termina este aparte informando que ha requerido a la concesionaria para que garantice de manera especial la señalización del tramo Villeta-los Alpes, debido a sus especiales condiciones de riesgo y al alto nivel de tráfico nocturno que presenta; y que ha solicitado de manera reiterada los resultados de los ensayos que en períodos de cuatro meses deben realizarse para comprobar las condiciones de reflectibilidad. 18.
La Interventoría hizo un fuerte llamado de atención a PANAMERICANA en oficio 990- 002.04-CC-215 de 15 de marzo de 2005 (Prueba No. 122), debido al deficiente estado de señalización de las vías en concesión, especialmente del sector Villeta-Los Alpes, que ha ocasionado una preocupante tasa de accidentalidad. Más adelante, relaciona los 15 oficios que ha enviado solicitando el mejoramiento de las condiciones de señalización, de los cuales a la fecha no había recibido respuesta alguna por parte de PANAMERICANA. 19.
La Interventoría informó a PANAMERICANA los resultados de la inspección sobre el mantenimiento de la vía Villeta-Los Alpes. Encontró que sólo había cuarenta y un (41) curvas horizontales con delineadores de ruta, de las cuales había dieciséis (16) contaban con muy deficiente señalización. De las ochenta y un (81) curvas respecto de las cuales la Interventoría había solicitado la instalación de los delineadores, sólo se habían atendido treinta y tres (33), y algunas de ellas de forma muy deficiente.
Luego, la Interventoría presentó un listado de las curvas que requerían con urgencia la instalación de delineadores de ruta, y anexó varias fotografías que dan cuenta del deplorable estado en que se encontraban las cunetas, la falta de un cabezote y de limpieza del PR 69+500, la falta de rocería en el PR 80+950, y la deficiente demarcación e instalación de tachas reflectivas en los tramos ubicados entre el PR 75+000 y el PR 76+000 y entre el PR 79+980 y el PR 80+950. 20.
En oficio 990-002.04-CC-338 de 16 de junio de 2005 (Prueba No. 154), la Interventoría resalta el incumplimiento en el que incurrió PANAMERICANA, debido a que de acuerdo a lo que ésta había manifestado en el oficio C.P. 00-11-0514-05, se comprometió a finalizar la instalación de la totalidad de las señales verticales en el tramo Los Alpes - Villeta.
A su vez, informa que no se cumplió con la programación presentada para la colocación de tachas reflectivas y demarcación horizontal, que debió ser terminada antes del 12 de mayo. 21. Mediante oficio 990-002.04-CC-340 de 16 de junio de 2005 (Prueba No. 155), la Interventoría se pronunció sobre el informe rendido por PANAMERICANA sobre la reflectividad de la demarcación horizontal de la vía. Manifestó que en las abscisas K72+260, K73+010, K74+000 y K89+300 del sector Los Alpes-Villeta el índice de reflectividad era inferior a 250 milicandelas/m2/lux.
El informe recibido por la Interventoría no incluye los datos del ensayo de reflectividad del K47+000 al K22+000 del sector Chuguacal-Cambao, y no fue acompañado del certificado de calidad y calibración de los equipos empleados para la medición. La Interventoría resaltó que a la fecha no había recibido resultados de la reflectividad de las señales verticales, tachas reflectivas, delineadores de curva y captafaros. 22.
En oficio 990-002.04-CC-368 de 6 de julio de 2005 (Prueba No. 159), la Interventoría reiteró a PANAMERICANA la existencia de 9 curvas que ya habían sido incluidas en informes previos, las cuales requerían con urgencia la instalación de delineadores. A su vez, informó que en varias curvas el número de delineadores era insuficiente y que respecto del retiro de derrumbes, arreglo de cunetas, rocerías, arreglo y construcción de filtros horizontales y demás labores de mantenimiento se ha presentado incumplimiento por parte de PANAMERICANA.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 23. La Interventoría realizó una inspección rutinaria cuyos resultados fueron consignados en oficio 990-002.04-CC-492 del 27 de octubre de 2005 (Prueba No. 178). Al respecto manifestó que era necesario revisar la señalización de los resaltos entre el K70+000 al K65+000 ya que algunas señales SP25 estaban mal ubicadas.
Debido a los derrumbes que se estaban presentando en la vía, era preciso incrementar las cuadrillas de personal de mantenimiento y, en atención a los desechos que se encontraron de los trabajos de bacheo, parcheo y sobre-carpeta, era necesario asignar una unidad de limpieza con volqueta para retirar estos desechos. 24. En consideración a los índices de desprendimiento de las tachas reflectivas de la vía, en oficio 990-002.04-CC-509 de 16 de noviembre de 2005 (Prueba No. 180), la Interventoría sugirió a PANAMERICANA colocar un tramo de prueba de la pintura termoplástico en el sector más afectado para evidenciar la durabilidad del producto y garantizar la adecuada señalización a los usuarios. 25.
En oficio 990-002.04-CC-528 de 13 de diciembre de 2005 (Prueba No. 183), la Interventoría llamó la atención a PANAMERICANA y demandó una explicación por su negativa a efectuar la prueba de la pintura termoplástico sugerida en el oficio 990-002.04-CC-509. La Interventoría le recordó que la inexistencia de una adecuada señalización daba muestras “de un claro incumplimiento a lo propuesto por Concesionaria Panamericana”.
En el alegato de conclusión sobre este tema señaló el apoderado del departamento: 1. Posiciones de las partes respecto de la pretensión En relación con este ítem dentro de la primera pretensión, el Departamento de Cundinamarca alega que Panamericana ha retrasado el cumplimiento de esta obligación a partir del inicio de la etapa de operación el día dieciséis (16) de julio de 2001 según lo establecido en el Reglamento de Operación, toda vez que a la fecha de presentación de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento, tanto las señales horizontales (demarcación de la carretera) como verticales (señales de tránsito y avisos reflectivos) en parte del tramo Los Alpes – Villeta y en un tramo del kilómetro 22.3 del tramo Chuguacal – Cambao no habían sido instaladas, situación que necesariamente implica el incremento de la probabilidad de accidentes, y por ende un potencial decrecimiento en la utilización de la carretera por la falta de confianza en la seguridad de la misma, especialmente en tráfico nocturno, lo que afecta el índice de tráfico mínimo garantizado en perjuicio de las partes contractuales y de los usuarios.
Y más adelante agregó: Por su parte, Panamericana se defiende argumentando que la señalización normalmente existe o se instala en los períodos siguientes, porque la señalización es prácticamente fungible por causa del vandalismo; que la señalización normalmente se encuentra fuera de las especificaciones de diseño, que son las contenidas en los diseños aprobados por el Departamento, con lo cual el que subjetivamente se soliciten señales no contenidas en el diseño o no fundamentadas en un estudio serio, se constituye en la imposición de obligaciones no contenidas en el contrato, por las cuales el concedente debería pagar; que el concesionario ha remitido fotografías e informes de la señalización instalada que la supervisión de la concesión aún no ha visto y que sigue reclamando; y que para resolver si se instala o no una señal vertical se requiere la opinión de un experto, cuando no un estudio del sitio.
En conclusión, alega que no hay incumplimiento por parte del concesionario, sino el normal desarrollo de la operación, en la que hay discusión técnica permanente acerca de si una señal es o no necesaria, o de si los procedimientos empleados por una parte o por la otra para determinar la necesidad de una señal o el cumplimiento de la retrorreflexión son o no los adecuados. 3.- Fundamento fáctico y probatorio de la procedencia de la pretensión Los hechos que sustentan la procedencia al reconocimiento de este ítem de la primera pretensión de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento y que se encuentran plenamente probados son los siguientes: 1.
Tal como se expuso en la convocatoria a Tribunal de Arbitramento, la interventoría de la concesión advirtió desde enero de 2004 al concesionario los problemas de señalización que se han venido Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 presentando en la vía por no corresponder a lo dispuesto en el reglamento de operación y los estudios de Panamericana al respecto.
Nuevamente, los informes de interventoría aportados como prueba documental en el presente proceso arbitral dan cuenta de esta circunstancia, demostrando plenamente la ausencia de ejecución por parte del concesionario a pesar de tener conocimiento de las observaciones y requerimientos hechos por el supervisor (..) A continuación cita múltiples informes de la Interventoría y oficios dirigidos al concesionario por ésta en los cuales se indican los defectos en la señalización tanto vertical como horizontal.
Se refiere luego tanto al dictamen pericial del Ingeniero Camilo Andrés Reyes Rodríguez, como al del Ingeniero José Fernando Botero, para destacar que 2. Respaldando la evidencia documental, se encuentra que los dictámenes periciales también soportan el retraso en la instalación de la señalización vertical y horizontal, así como en la demarcación, prometida por el concesionario en su propuesta.
En este punto, el experto CAMILO ANDRÉS REYES RODRÍGUEZ en su respuesta a la pregunta No. 7 realizada por Panamericana sobre cuántas y cuáles señales verticales fueron establecidas en el plano de diseño para las carreteras concesionadas, y si el número propuesto corresponde con el contenido en la oferta del concesionario, manifestó que para los tramos Vianí – Cambao, Bituima – Vianí, Chuguacal – Guayabal y Guayabal - Bituima “no hay correspondencia en las cantidades comparadas anteriormente en número y no se puede establecer en clase por cuanto el dato consignado en la propuesta no discrimina ningún tipo de clase de señales”; y para el tramo Alpes – Villeta, que “No se puede establecer si hay o no correspondencia en el número y clase de señales presentadas en la propuesta por la promesa de sociedad futura oferente vs. Los planos de diseño correspondientes para las carreteras concesionadas”.
De igual manera, este experto, al responder a la pregunta No. 8 realizada por la Concesionaria Panamericana S. A. sobre cuáles son las diferencias entre lo diseñado y lo existente en las carreteras concesionadas en el momento de la inspección, expresó que “las diferencias obtenidas de los cuadros anteriores muestran que hay un faltante de 119 señales con respecto a los planos de diseño suministrados por el CONCESIONARIA PANAMERICANA S. A.A (sic) sin contar los delineadores de curva.
Y según tramos se observa que el tramo con más deficiencia es el Tramo Vianí Cambao en señales preventivas y reglamentarias y le sigue Alpes Villeta con faltantes en señalización preventiva….”. En adición a lo anterior, se pone de presente al H. Tribunal que el mismo perito, en respuesta a la pregunta No. 15 de Panamericana de si la cantidad y longitud de las señales y el amoblamiento en general se encuentran acordes con los manuales de señalización vigentes, manifestó que “ Teniendo en cuenta lo diseñado y lo existente en campo se evidencia ausencia de delineadores de curva en el tramo Chuguacal – Cambao en varias curvas como se ve en las siguientes abscisas: Falta de delineadores 50+140, 50+230 y 50+920 (…) Falta repintar líneas de señalización horizontal ya que en zonas se ha borrado completamente la línea de borde y la (sic) líneas amarillas de separación de carril como se muestra en las siguientes imágenes en el Tramo Chuguacal – Guayabal: (…) También en la entrada a Guayabal falta señalización de piso: (…) El tramo Cambao – Vianí es el más desprovisto de delineadores y defensas metálicas (…) Adicionalmente el tramo Chuguacal – Cambao presenta muy poca señalización informativa.
En el tramo Alpes – Villeta en términos generales se observó suficiencia en la presencia de señalización vertical, amoblemiento (sic), pero siguen faltando elementos de demarcación vial como en el paso Por Sasaima donde se vio deficiencia en el momento de la inspección”. Y lo anterior se complementa con la respuesta a la pregunta No. 16 efectuada por el concesionario de verificar si la señalización cuya ausencia o deficiencia se relaciona en las comunicaciones y anomalías de campo mencionadas en los hechos de la demanda arbitral por parte del Departamento de Cundinamarca ya se encuentra instalada, ya que en este punto el experto manifiesta que las anomalías 716, 737, 901, 902, 906, 916, 939, 940, 941, 942, 949, 952, 961 y 967 NO se encuentran cerradas por cuanto no se ha completado el trabajo de señalización exigido en el contrato y el reglamento de operación”.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 Por último, debe relacionarse todo lo anteriormente expuesto con la respuesta del experto técnico FERNANDO BOTERO a la pregunta No. 2 realizada por el Departamento de Cundinamarca acerca de definir desde el punto de vista técnico qué se entiende por rehabilitación vial, pues en la misma el perito claramente manifiesta que “Un proyecto de rehabilitación vial es un proyecto de infraestructura que tiene como objetivo fundamental mejorar las condiciones de movilidad de los Ciudadanos, al recuperar las condiciones iniciales de una vía cumpliendo las especificaciones técnicas con que fue inicialmente diseñada y construida.
Su desarrollo requiere al menos de las siguientes actividades que se deben ejecutar por etapas en el tiempo:· Prefactibilidad y factibilidad social, económica y técnica. - Diseños definitivos y presupuestación. - Construcción de obras de drenaje.- Recuperación de afirmado o capa de rodadura (según tipo de vía). - Reconstrucción de sub-base y/o base y/o capa de rodadura. · Obras de estabilización. - Señalización y elementos de seguridad y - Manejo ambiental”.
Del mismo modo acude al testimonio del Ingeniero Oscar Mauricio Riveros para reiterar que está plenamente demostrado la procedibilidad de la pretensión en lo relacionado con la señalización. El apoderado de la concesionaria, en su escrito de contestación de la demanda, manifestó al respecto: “Hechos relacionados con la señalización” 1.
Sobre este tema, para empezar, hacemos notar que los supuestos hechos, que no son tal, sino otra deshilvanada relación de cartas remitidas por el departamento o su supervisor al concesionario, empiezan el 22 de enero de 2004, y que para entonces estaba a punto de cumplirse el 3er año de operación del proyecto. 2. Ya podrá el Tribunal verificar que una discusión usual entre un concedente y un concesionario, en medio de la etapa de operación, tiene un componente importante en el tema de señalización, por lo que resulta extraño que el relato empiece apenas en esa fecha.
La verdad, que de golpe se ve muy magra en este acápite de la demanda, es muy diferente. 3. Reconocemos que desde el inicio de la etapa de operación el concesionario y el concedente se han cruzado correspondencia sobre el tema de la señalización, y, como dijimos antes, ya que la verdad sólo se avergüenza de estar oculta, no tenemos temor en revelarla.
Pero como no queremos hacer de este escrito un compendio de cartas en un sentido o en el otro, sencillamente las anexamos, en el orden en que fueron sucediéndose, para finalmente alcanzar las conclusiones que el cruce de correspondencia arroja, y no la versión francamente incompleta y acomodaticia de la demanda. 4. Las conclusiones son fáciles: (i) La señalización que permanentemente reclaman el departamento y su delegado, normalmente existe, o se instala en los periodos siguientes, razón por la cual al hacer una revisión de cada reclamo de señales, se observa que las abscisas varían, y esto es obvio porque la señalización es prácticamente fungible por causa del vandalismo;
(ii) La señalización que reclaman el departamento y su supervisor delegado normalmente se encuentra fuera de las especificaciones de diseño, que son las contenidas en los diseños aprobados por el concedente; por eso el que subjetivamente se soliciten señales, no contenidas en el diseño, o no fundamentadas en un estudio serio, se constituye en la imposición de obligaciones no contenidas en el contrato, por las cuales el concedente debería pagar;
(iii) se observa en la correspondencia que el supervisor delegado escribe con prolijidad, pero va poco a las carreteras, y ya podrá verse cómo, en varias oportunidades, el concesionario le remite fotografías e informes de señalización instalada que el supervisor aún no ha visto y que sigue reclamando; (iv) se observa con facilidad en la correspondencia que el tema de la señalización, siendo tan importante como es, no puede tratarse con la ligereza que se observa en la demanda, y que para resolver si se instala o no una señal vertical se requiere la opinión de un experto, cuando no un estudio del sitio. 5.
Pero la conclusión más importante que arroja este cruce de correspondencia es que no hay incumplimiento por parte del concesionario, sino el normal desarrollo de la operación, en la que hay discusión técnica permanente acerca de si una señal es o no necesaria, o de si los procedimientos Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 empleados por una parte o por la otra para determinar la necesidad de una señal o el cumplimiento de la retrorreflexión son o no los adecuados. 6.
Ya mostrarán los peritos cómo las carreteras concesionadas tienen más de dos mil señales verticales, más de 400 mil metros lineales de pintura, y 50 mil o más tachas instaladas, y 3 o 4 mil metros lineales de defensas metálicas, por lo que pretender que no haya discusión en torno de estos temas es absurdo; por el contrario resulta lógico, y por supuesto enriquecedor, que haya discusión técnica entre las partes sobre tales temas. 6.1.
Cabe preguntarse por qué el departamento concedente, ante el tamaño incumplimiento que muestran las cartas parcialmente relacionadas por la demanda, no procedió a dar aplicación a las cláusulas sancionatorias del contrato; sobre este tema deberían correrse juicios de responsabilidades. Probablemente la respuesta se encuentra en que no hay incumplimiento, ni mora, si se quiere habrá retraso, y por lo mismo el estado concedente no encontró razones para suspender la operación o declarar el incumplimiento del contrato.
Si el concesionario es condenado por estas supuestas moras, deberá haber juicios disciplinarios a los responsables del contrato al interior del concedente. 7. Estas conclusiones, por supuesto, sólo son posibles si se lee la correspondencia completa y en contexto, no en los términos en que se presenta en la demanda que, suponemos debido a la casualidad, sólo transcribe las cartas que envían el departamento o su delegado para la supervisión. 8.
Queremos referir unos numerales puntuales de este título de la demanda, pues en éllos, al transcribirse sólo la correspondencia enviada al concesionario, se muestra una realidad distorsionada. En efecto, en los numerales 18 a 22 se muestran unos reclamos del concedente, pero desafortunadamente no se transcribe, tampoco se relaciona, la comunicación C.P.001-0780-05 de 23 de junio de 2005, en la que el concesionario, colmado por los reclamos injustificados, pide al departamento que envíe a los funcionarios a la carretera para que la inspeccionen y comprueben la existencia de las señales reclamadas. 9.
Al parecer, dado el volumen de correspondencia que maneja, el supervisor delegado va poco a la carretera, y se limita a escribir sobre incumplimientos que imagina y que no son fruto de la inspección que debe hacer regularmente. Esta situación se repite, y seis meses después, consecuencia de otra seguidilla de cartas y reclamos, el concesionario reitera, en su comunicación de 14 de diciembre de 2005 (No. C.P.00-11-1448-05) que la señalización, así como los demás temas que son permanente materia de observación, han sido materia de ingente esfuerzo, razón por la cual resume la totalidad de las actividades relacionadas con estos temas y que otra vez el concedente no ha podido observar. 10.
La señalización vertical, como cada metro de pavimento, o como cada muro que construye el concesionario, tienen como fuente obligacional los estudios y diseños que se presentaron para la aprobación del departamento. Por lo mismo, si el departamento requiere que el concesionario instale una nueva señal, igual que si requiere que construya un nuevo muro, está ordenando la ejecución de una actividad complementaria al contrato. 11.
En el tema de la señalización hay una pequeña variante, que consiste en que si el departamento concedente demuestra, con fundamento en un estudio de tránsito, que se hace necesario instalar una señal preventiva, el concesionario debe proceder, siempre que tal estudio acredite que tal señal afecta la seguridad de los usuarios. Hasta la fecha, firmado como fue el contrato de concesión en diciembre de 2007 (sic), e iniciada la etapa de operación en julio de 2001, el concedente no ha presentado el primer estudio de tránsito.
En su alegato de conclusión, el apoderado de la concesionaria expresó: Señalización horizontal y vertical, y demarcación en los tramos Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 En cuanto a esta obligación que está supuestamente en ―mora‖ de ejecución por parte de la Concesionaria, consistente en que no ha realizado la señalización horizontal y vertical, y la demarcación en los tramos Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, hay que aclarar los siguientes puntos: Esta obligación está contenida en el Reglamento de Operación del pliego de condiciones, en el numeral 6.3.8, literal B, en donde se estableció: “B.- Señalización.- B.1.- Descripción.- La señalización comprende: señales horizontales; señales verticales, permanentes y temporales y postes de abscisado y kilometraje.
Es una obligación principal que debe ser atendida de acuerdo con las indicaciones del Manual de Señalización de calles y carreteras del antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte, vigente y actualizada con las normas que lo complementen o sustituyan durante el periodo de concesión. B.2.- Cantidad.- El número de señales verticales, la longitud de la señalización horizontal, y su ubicación se determinarán con el resultado del inventario y estudio de señalización definitivo del proyecto.” Sobre esta obligación que efectivamente ha sido ejecutada por Panamericana, en el dictamen pericial del señor Camilo Reyes, al responder la pregunta No. 9 del cuestionario inicial de Panamericana, manifestó lo siguiente: “En el tramo Alpes-Villeta en el momento de la inspección se encontraron 897 señales verticales de transito las cuales se dividieron en 455 señales verticales y 442 delineadores de curva.
En el tramo Chuguacal-Cambao se contaron en el momento de la inspección 1238 señales de tránsito divididas en 1004 señales verticales y 234 delineadores de curva. Analizando la información de la inspección que llevo a cabo la firma SPIRAL INGENIERIA Y SUMINISTROS LTDA., que se adjunta a este dictamen, donde se consignan las dimensiones de las señales se puede decir que éstas cumplen con el Manual de Señalización vigente.
El Manual de Señalización da un rango de 0.60x0.60 a 0.74x0.74 según el tipo de carretera y las señales en su totalidad están en este rango por lo tanto están cumpliendo. La distancia de borde de las señales, la cual debe estar entre 1.80 y 3.60 en sector rural, también se tomó y esta dentro del rango de aceptación en su gran mayoría, el pequeño porcentaje que no cumple es debido a posibles obstáculos físicos de la zona aledaña a la vía. En cuanto a la altura de la señal debe ser aproximado a 1.5m del nivel de la vía para los delineadores y mayor de 1.8 para las demás señales, siendo así todas las señales instaladas cumplen.
Teniendo en cuenta las características estudiadas, de las señales instaladas en el proyecto, este perito considera que cumplen con lo estipulado en el Manual de Señalización Vial.” (Subrayas fuera del texto). El señor perito Camilo Reyes deja claro que la Concesionaria ha cumplido con la señalización horizontal y vertical, y con la demarcación de la carretera concesionada, la cual está acorde con el Manual de Señalización Vial.
Igualmente, en la respuesta a la pregunta No. 3.2 de las aclaraciones y complementaciones del Departamento, el señor perito Camilo Reyes, afirmó que algunas de las anomalías levantadas por la Supervisión Delegada están relacionadas con la señalización se encuentran completamente cerradas, es decir, que la contratista ha atendido diligentemente cada una de ellas dándole solución al problema correspondiente: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 “Existen varias anomalías que relacionan faltantes de señalización y la mayoría de éstas se encuentran cerradas ”.
(Subrayas fuera del texto). Por último, en la respuesta a la pregunta No. 2 de las aclaraciones y complementaciones formuladas por la Concesionaria, el señor perito Camilo Reyes estableció lo siguiente: “( ) Este exceso de señales compradas por el concesionario probablemente se ha usado en la reposición y reemplazo de señalización que se ha realizado durante la fase de construcción, mantenimiento y operación de la Concesión y que se ve reflejado en los formatos de anomalías de campo cerradas y en la inspección de campo realizada por SPIRAL INGENIERIA Y SUMINISTROS LTDA. donde se ven fechas de instalación en un amplio rango de tiempo (02/1993 a 08/2007), fechas que evidencian que aun se reponen y reemplazan las señales deterioradas.” (Subrayas fuera del texto).
En conclusión, está claro que Panamericana ha cumplido con la actividad de la señalización horizontal y vertical, y la demarcación de la vía concesionada, como también ha cumplido con los requerimientos de la Supervisión Delegada que al abrir una anomalía relacionada con este asunto, hace la reposición y reemplaza las señales deterioradas y dañadas, solucionando el problema y cerrando la anomalía. Por lo anterior, el H. Tribunal deberá rechazar la prosperidad de la pretensión de ―mora‖ formulada por el Departamento en su demanda.
El señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, señaló: 3. Señalización horizontal y vertical, y demarcación en los tramos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao. En los contratos estatales es de fundamental importancia el tema de la seguridad vial, y el caso que concentra nuestra atención no es una excepción al respecto.
De este modo se estableció en el contrato OJ-121-97 el tema de seguridad vial, indicando que la señalización comprende: señales horizontales; señales verticales, permanentes y temporales y postes de abscisado y kilometraje. Además se define en el mismo como una obligación principal que debe ser atendida de acuerdo con las indicaciones del Manual de Señalización de Calles y Carreteras del antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte, vigente y actualizada con las normas que lo complementen o sustituyan durante el periodo de concesión. Señala también que el número de señales verticales, la longitud de la señalización horizontal, y su ubicación se determinarán con el resultado del inventario y estudio de señalización definitivo del proyecto.
Y el servicio se controlará con la permanencia del número de señales definido en el diseño, con los requisitos técnicos específicos. La señalización horizontal será inspeccionada cada cuatro meses, como parte del control de mantenimiento de las obras, para comprobar las condiciones de reflectividad de las marcas viales, y en caso que esta sea inferior a lo especificado en las Normas de Mantenimiento para Carretera en Concesión, la señalización debe ser recuperada, para alcanzar su nivel de servicio, en un término no mayor a treinta (30) días calendario.
Por su parte, la Concesionaria en su oferta propuso hacer una inspección detallada de la vía con lo cual se confeccionaría un inventario, indicando los planos de planta de cada sector, el tipo y ubicación de las diferentes señales de tránsito (reglamentarias, informativas y preventivas), dispositivos de seguridad y demarcación de acuerdo con lo descrito en el Manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras vigentes.
En el inventario se indicarían las señales verticales existentes que sean susceptibles de reparación y mantenimiento. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 Acto seguido, se comprometió Panamericana S.A. frente a los puntos críticos, y de acuerdo con las investigaciones de campo adelantadas durante los estudios y con la recolección de la información realizada a través de los moradores de la región y los datos suministrados por la policía de carreteras y otras autoridades competentes, a precisar los sitios o los tramos que ofrezcan los mayores grados de accidentalidad y congestionamiento.
Con base en lo anterior, la Concesionaria presentaría un diagnostico de solución que pudiera atender a: señalización faltante, modificaciones del trazado, cambio de la sección transversal y ampliaciones, diseños de intersecciones, construcción de pasos peatonales, iluminación, construcción de andenes u otras soluciones. Igualmente le correspondería a ella, según el conjunto contractual referido, la identificación de los puntos críticos de alto riesgo de accidentalidad y el diseño de soluciones de ingeniería, a nivel o desnivel de acuerdo con los volúmenes de transito, junto con la presentación de un plan de la utilización de elementos de defensa o cualquier dispositivo o mecanismo que evite que los vehículos al salir de la calzada sufran graves accidentes, para lo cual se debe utilizar en estos diseños sistemas de protección de avanzada tecnología. De este modo, se constituye la obligación señalada en el alcance básico correspondiente a la señalización y amueblamiento para la seguridad vial del proyecto y a operar el proyecto de acuerdo al reglamento de operación de la carretera, que forma parte del presente contrato.
Y además, la clausula vigésima séptima, que trata de la señalización y valla de información, contempla que, dentro del término que la Concesionaria tenga a su cargo la carretera, la señalización y el mantenimiento del tránsito a todo lo largo del proyecto es su obligación. Además, la señalización, si la hubiere, se mantendrá por el concesionario a partir del recibo de la carretera con base en el inventario inicial, posteriormente de acuerdo a la señalización determinada en el diseño. Si al terminar la etapa de Diseño y Programación se identifica la ausencia de señales verticales, éstas serán colocadas por la Concesionaria en el término de 30 días calendario como máximo, sin perjuicio de la señalización correspondiente al constructor.
La señalización temporal y definitiva debe cumplir con las estipulaciones y especificaciones del Manual sobre Dispositivos para el Control del Tránsito en Calles y Carreteras, y de las resoluciones vigentes en la materia. Además se determinó que, el incumplimiento de esta obligación, durante la ejecución del contrato, causará a la Concesionaria la imposición de multas proporcionales al valor del contrato y/o a los perjuicios sufridos por el Departamento, sin perjuicio de la Responsabilidad Civil Extracontractual.
Reiteramos pues, que la Concesionaria Panamericana S.A quedó obligada al cumplimiento de ciertas actividades, tal como lo dispone el Contrato principal, en los siguientes términos: ―se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01-97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca‖. 3.1.
El concepto de Rehabilitación vial. Al respecto de dicha obligación enmarcada dentro del Contrato General, quiere esta agencia del Ministerio Publico mencionar la respuesta dada por el experto Técnico Fernando Botero, acerca de definir desde el punto de vista técnico qué se entiende por rehabilitación vial, quien manifestó que ―Un proyecto de rehabilitación vial es un proyecto de infraestructura que tiene como objetivo fundamental mejorar las condiciones de movilidad de los Ciudadanos, al recuperar las condiciones iniciales de una vía cumpliendo las especificaciones técnicas con que fue inicialmente diseñada y construida.
Su desarrollo requiere al menos de las siguientes actividades que se deben ejecutar por etapas en el tiempo: Prefactibilidad y factibilidad social, económica y técnica. - Diseños definitivos y presupuestación. - Construcción de obras de drenaje.- Recuperación de afirmado o capa de rodadura (según tipo de vía). - Reconstrucción de sub-base y/o base y/o capa de rodadura. · Obras de estabilización. - Señalización y elementos de seguridad y - Manejo ambiental”.
Visto este concepto técnico, valga la pena resaltar, con fines de determinar si hubo o no incumplimiento de esta obligación, el objetivo primordial de los proyectos de Rehabilitación vial, ello Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 es, mejorar las condiciones de movilidad de los ciudadanos, atendiendo de este modo a la interpretación prudencial del contrato que implica una comprensión más que literal contextual.
Atengámonos ahora al acervo probatorio, el cual demuestra que a fecha de presentación de convocatoria al Tribunal, existía un claro incumplimiento de la misma, ya que las señales horizontales (demarcación de la carretera) como verticales (señales de tránsito y avisos reflectivos) en parte del tramo Los Alpes – Villeta y en un tramo del kilómetro 22.3 del tramo Chuguacal – Cambao no habían sido instaladas, tal como se colige de los documentos y los testimonios presentados en el expediente.
Incumplimiento que necesariamente implica el incremento de la probabilidad de accidentes, y por ende un potencial decrecimiento en la utilización de la carretera por la falta de confianza en la seguridad de la misma, especialmente en tráfico nocturno, lo que afecta el índice de tráfico mínimo garantizado en perjuicio de las partes contractuales y de los usuarios.
Conviene advertir que, existieron requerimientos de parte de la interventoría a Panamericana para que ésta cumpliera con su obligación de completar la señalización exigida en el contrato, que deriva de los diseños de tráfico elaborados por el concesionario, y que a la fecha de aquellos, así como de las inspecciones realizadas por los peritos a la vía, el contratista no había cumplido a cabalidad con su obligación contractual, pues ha quedado demostrado que hay tramos en la vía en los que falta señalización, e igualmente hay deficiencias en la señalización existente en la vía que no se han corregido.
Así mismo, reiteramos que los peritos técnicos evidenciaron para la fecha de elaboración del dictamen las deficiencias explicadas y demostradas con la prueba documental presentada con la demanda arbitral, reiterando con ello que la naturaleza de las observaciones que el interventor pone en conocimiento del contratista de concesión tienen el carácter de requerimientos, además de establecer que en los informes de interventoría se determinaron claramente los aspectos de la señalización que requerían de intervención urgente, los cuales también fueron plenamente conocidos por el concesionario durante el desarrollo del período probatorio del presente proceso arbitral.
De este modo, lo expuesto por Panamericana en su escrito de contestación acerca de que la señalización normalmente se encuentra fuera de las especificaciones de diseño, que son las contenidas en los diseños aprobados por el Departamento, con lo cual el que subjetivamente se soliciten señales no contenidas en el diseño o no fundamentadas en un estudio serio, se constituye en la imposición de obligaciones no contenidas en el contrato por las cuales el concedente debería pagar, no encuentran sustento probatorio en ninguna de las evidencias legal y oportunamente allegadas al proceso, especialmente si se tiene en cuenta que el número y distribución de la señales proviene del análisis efectuado por el mismo concesionario, y no como una imposición del Departamento de Cundinamarca.
Ello lo demuestra el perito Camilo Reyes, quien encuentra que el Concesionario no ha cumplido con lo proyectado en lo diseños elaborados, teniendo presente que, en términos generales las necesidades de señalización debían ser detectadas por el Concesionario, quien además debía proyectar la ubicación y cantidad de las señales a implementar.
Por lo anteriormente expuesto consideramos que el Concesionario no está cumpliendo con lo especificado en el Reglamento de Operación y en su obligación de mantener siempre la retroreflectividad en el valor mínimo especificado, independiente de la topografía por donde discurren los tramos concesionados, ya que esto se debió tener en cuenta en el momento de presentar la propuesta, dado que previamente se efectuó una visita a los tramos concesionados de la vía. Así pues, de los testimonios obrantes en el presente caso, es claro para esta agencia, que se vislumbra mora en el cumplimiento por parte de Panamericana S.A porque ante la solicitud hecha a ella por parte del interventor para que tome los correctivos necesarios para el cumplimiento de lo estipulado en el reglamento de operación, la respuesta siempre fue inconclusa y los argumentos que señalaba para justificarse no tenían fundamento ni técnico ni legal.
De esta manera, no se explica que la Concesionaria argumente verbigracia, el incumplimiento de la citada obligación en el punto de la instalación de tachas –que por cierto son un elemento importante Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 de seguridad- debido a problemas de pegamento, porque entonces cabria preguntarnos por qué se presenta esta deficiencia en unos tramos, y otros como el de Alpes hacia Fontibón se encuentra en perfectas condiciones respecto de dicho elemento.
Esto nos permite evidenciar el incumplimiento de la obligación de señalización y demarcación en los respectivos tramos, debido a razones injustificadas y que demuestran culpabilidad de la accionada. Concluimos entonces que, debido al retardo injustificado de parte de la Concesionaria en el cumplimiento de la obligación, consistente en realizar la señalización horizontal y vertical, así como la demarcación en los respectivos tramos, se encuentra probada la mora en el cumplimiento de la obligación. Para resolver el Tribunal Considera: a.- Lo primero que debe destacar el Tribunal es que, de conformidad con el Acta Al Contrato Adicional 11 del contrato OJ-121-97 OBRAS POR EJECUTAR PARA LA FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN (folio 1486 cdno de pruebas N° 4), respecto de la señalización vertical y horizontal y la demarcación de la vía en los tramos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, sólo faltaban por ejecutar las labores en ella señaladas para cada uno de los sectores de la vía, y que, de conformidad con el Acta de Acuerdo Bilateral firmada el día 14 de junio de 2001 (folio 1 cdno de pruebas N° 18), de las obras faltantes se pospuso la ejecución de algunas pocas a ser ejecutadas en los primeros 180 días de iniciada la Etapa de Operación, por lo cual cuando se firmó el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción, la interventoría tuvo que verificar que se habían entregado las convenidas hasta ese momento para suscribir el acta, por lo cual, conforme con lo ya expuesto por el Tribunal, ha de entenderse que las partes realizaron un Acto Jurídico de verificación de cumplimiento y así lo plasmaron en el texto del Acta respectiva. b.- De conformidad con lo probado en el proceso y los documentos que se allegaron al expediente, las reclamaciones del departamento a través de la Interventoría respecto de la señalización horizontal y vertical y la demarcación de la vía, se presentaron a partir de enero de 2004, tal como lo señala el demandante en su libelo. c.- Como consecuencia, es claro para el Tribunal que el Concesionario venía cumpliendo con su obligación desde la etapa de diseños, es decir, que entregó debidamente satisfechos los requisitos exigidos por el contrato para esta etapa en cuanto a la identificación de los sitios en los cuales deberían instalarse las señales verticales y horizontales de la vía concesionada y que fueron instaladas durante la etapa de construcción y los primeros seis meses de la etapa de operación, aquellas que se señalaron como pendientes en las dos Actas de junio 14 de 2001. d.- Del mismo modo, debe aceptarse que durante el período de operación de la vía entre julio de 2001 y enero de 2004, el concesionario cumplió con sus deberes de mantenimiento y reposición de señales verticales y horizontales y de demarcación de la vía a satisfacción del departamento y de la interventoría, pues si bien en algunos informes de interventoría de operación se señala alguna deficiencia en esta materia (por ejemplo N° 09 de abril de 2003), no se tradujo en requerimiento formal, lo que hace presumir que se atendió debidamente. e.- Solamente a partir de enero de 2004, se inicia la reclamación mediante requerimiento a través de oficio del interventor al concesionario, por lo cual es preciso verificar cuáles de los requerimientos fueron debidamente satisfechos y cuáles no, para determinar sobre éstos, cuáles de ellos corresponden a Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 obligaciones contractuales del concesionario y cuáles, si los hubo, son exigencias extracontractuales formuladas por el interventor y/o el departamento. f.- Para el efecto, es necesario indicar cómo, de conformidad con las definiciones del Reglamento de Operación, se entiende por operación del proyecto vial, el conjunto articulado de actividades que se debe desarrollar para la administración de la carretera, en busca de su correcta utilización, enmarcada en el objetivo de la prestación de servicios para la fluidez, bienestar y seguridad del usuario, y al mantenimiento de la infraestructura para su conservación en niveles de servicio que determinen los menores costos de transporte, en forma permanente durante el período concesionado.
De esta manera, resulta claro que el proceso de operación de cualquier vía, una vez cumplidas las obligaciones propias de las etapas precedentes y, en especial, de la Etapa de Construcción, es eminentemente dinámico, vivo, continuo, que busca la prestación del servicio al usuario en las condiciones adecuadas de transitabilidad, bienestar y seguridad.
Tales actividades están sometidas a la supervisión y control del interventor o supervisor del contrato, en un todo de conformidad con la Cláusula Sexta del Contrato, quien deberá exigir la adecuada atención de la vía en los términos contractuales. Para cumplir su función, es lo usual, que el interventor una vez advierte una deficiencia en el cumplimiento de las tareas a cargo del concesionario, debe señalarlo a fin de que proceda a su corrección y/o ejecución, lo cual se hace normalmente a través de las llamadas anomalías de campo, documento de verificación en el cual se hace constar el tipo de falla, el sitio en el cual se ubica y la fecha en la cual se identifica.
Tales anomalías de campo una vez notificadas al concesionario, pueden generar varias actuaciones o actitudes por parte del contratista: (i) las acepta y las atiende, corrigiendo la falla; (ii) discute con el interventor su procedencia, bien por no considerar que haya una deficiencia en la vía, o bien porque no estima que es su obligación contractual asumir el costo, bien porque considera que la solución indicada no es la correcta, o por cualquier otra consideración que le merezca la citada anomalía de campo.
Si ocurre lo primero, se da por satisfecha y se cierra la anomalía anotada. Si lo segundo, se inicia un proceso normal de análisis y discusión, en el cual cada parte expone sus comentarios y consideraciones: si llegan a un acuerdo, se satisface la observación y se cierra la anomalía, de lo contrario, se entrará en una etapa de controversia que puede llegar, en algunos casos, a servir de fundamento para acciones judiciales.
De esta forma, no toda anomalía señalada por el interventor se convierte automáticamente en incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones por parte del contratista. Debe verificarse si se satisfizo y cerró o si, por el contrario, existe una discusión acerca de la obligatoriedad del requerimiento, o si, finalmente, se está en presencia de un incumplimiento o mora en el cumplimiento de una obligación. Tratándose de anomalías relacionadas con aspectos técnicos de la operación de la vía, el juez de conocimiento deberá apoyarse en las pruebas periciales aportadas o practicadas en el proceso y, en todo caso, una vez la prueba haya sufrido el proceso de controversia como garantía del derecho de defensa.
En el caso en estudio, fue designado como perito el Ingeniero Camilo Andrés Reyes Rodríguez, en su condición de Ingeniero especialista en Vías y Transporte, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 cuyo dictamen no fue objetado por las partes, por lo cual reúne los requisitos legales su experticio.
En la pregunta 8 del cuestionario formulado por la Concesionaria, se le preguntó al perito: 8.- Cuáles son las diferencias (se refiere a la señalización) entre lo diseñado y lo existente en las carreteras concesionadas? El perito respondió: Después de extraer las cantidades de las señales de los planos de diseño entregados por el concesionario se procedió a hacer el conteo de las señales que se inspeccionaron en la verificación del campo, realizada entre los días 18 de diciembre de 2007 y 14 de enero de 2008 y el resultado fue el siguiente: Presentó diversos cuadros por sector y por tipo de señales para concluír, en resumen lo siguiente: CUADRO RESUMEN SEÑALES POR TRAMO Tramo Tipo Diferencia Alpes- Villeta S. preventivas S. Reglamentarias S. Informativas - 53 0 103 Viani – Cambao S. preventivas S. Reglamentarias S. Informativas -252 - 32 2 Viani - Bituima S. preventivas S. Reglamentarias S. Informativas 4 2 12 Bituima - Guayabal S. preventivas S. Reglamentarias S. Informativas 1 29 40 Guayabal - Chuguacal S. preventivas S. Reglamentarias S. Informativas 3 3 19 TOTAL - 119 En resumen las diferencias obtenidas de los cuadros anteriores muestran que hay un faltante de 119 señales con respecto a los planos de diseño suministrados por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. sin contar los delineadores de cursa.
Y según Tramos, se observa que el Tramo con más deficiencia es el Tramo Viani – Cambao en señales preventivas y reglamentarias y le sigue Alpes Villeta con faltantes en señalización preventiva. Los otros Tramos muestran por el contrario más señales de las contempladas en el diseño. Del mismo modo, al responder la pregunta 9 del cuestionario formulado por la Concesionaria, el perito señaló: 9.- El señor Perito deberá dictaminar si, desde el punto de vista técnico, estas señales están cumpliendo con lo establecido en el MANUAL DE SEÑALIZACIÓN VIAL VIGENTE En el tramo Alpes-Villeta en el momento de la inspección se encontraron 897 señales verticales de tránsito las cuales se dividieron en 455 señales verticales y 442 delineadores de curva.
En el tramo Chuguacal-Cambao se contaron en el momento de la inspección 1238 señales de tránsito divididas en 1004 señales verticales y 234 delineadores de curva. Analizando la información de la inspección que llevo a cabo la firma SPIRAL INGENIERIA Y SUMINISTROS LTDA., que se adjunta a este dictamen, donde se consignan las Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 dimensiones de las señales se puede decir que éstas cumplen con el Manual de Señalización vigente.
El Manual de Señalización da un rango de 0.60x0.60 a 0.74x0.74 según el tipo de carretera y las señales en su totalidad están en este rango por lo tanto están cumpliendo. La distancia de borde de las señales, la cual debe estar entre 1.80 y 3.60 en sector rural, también se tomó y esta dentro del rango de aceptación en su gran mayoría, el pequeño porcentaje que no cumple es debido a posibles obstáculos físicos de la zona aledaña a la vía. En cuanto a la altura de la señal debe ser aproximado a 1.5m del nivel de la vía para los delineadores y mayor de 1.8 para las demás señales, siendo así todas las señales instaladas cumplen.
Teniendo en cuenta las características estudiadas, de las señales insta ladas en el proyecto, este perito considera que cumplen con lo estipulado en el Manual de Señalización Vial. (Subraya y negrilla son del Tribunal) Para responder la pregunta 13 del mismo cuestionario formulado por la Concesionaria, el perito hizo las siguientes manifestaciones: - Que existían 9 anomalías faltantes, las cuales según explicación ofrecida en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen se calificaron como tales porque el perito no había recibido los formatos respectivos, pero que a la fecha de esas aclaraciones y complementaciones del dictamen ya las recibió y todas están cerradas. - Relaciona la totalidad de las anomalías de campo expedidas por el interventor de la operación de la carretera referentes a la señalización y amoblamiento de la vía concesionada, desde el inicio de la operación de la vía en julio de 2001 hasta la fecha del dictamen (abril de 2008), para un total de 204, de las cuales a la fecha de verificación por el perito se habían cerrado 172 anomalías quedando pendientes 32; de éstas, las N°s 123, 502, 613, 737, 748, 751, 836, 882, 888, 913, 918, 919, 921, 924, 926, 950, 956, 957,958, y 973, es decir 20 anomalías, hacen relación con cunetas y pavimento y otros temas, por lo cual no se refieren al punto de análisis respecto de la señalización horizontal y vertical y demarcación, lo que lleva al Tribunal a concluír que son 12 las anomalías de Campo referidas a la señalización que a la fecha del dictamen, abril de 2008, no se habían cerrado, esto es, el 5.88% de las anomalías de campo relacionadas con el tema, las números 716, 901, 902, 906, 916, 939, 940, 941, 949, 952, 961 y 967, de conformidad con la respuesta a la pregunta N° 15. - Sin embargo, observa el Tribunal que al responder la pregunta N° 16 del cuestionario de la Concesionaria, este perito señala que de las anomalías antes precisadas, en algunas de ellas ya se ha implementado alguna solución, como son los casos de las anomalías N°s 902, 916, 941, 942, 961 y 967, es decir, en seis de las anotadas ya tenían a la fecha del dictamen acción del concesionario para atenderlas. - Sin embargo, de conformidad con el listado de anomalías de campo presentadas por el perito ingeniero José Fernando Botero al responder la pregunta 7 del cuestionario formulado por la concesionaria Panamericana S.A., la anomalía números 901 fue cerrada en septiembre 8 de 2007.
Las demás, 716, 902, 906, 916, 939, 940, 941, 949, 952, 961 y 967, a la fecha de su dictamen estaban sin cerrar. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 Teniendo en cuenta el informe antes señalado presentado por el perito José Fernando Botero y el informe de interventoría N° 10 correspondiente al mes de octubre de 2007 (cdno de pruebas N° 125 folios 43438 y 43439), así como la comunicación de diciembre 3 de 2010 de la actual interventoría del proyecto, de las anomalías no atendidas o no cerradas y que fueron indicadas anteriormente, empezando por la número 716, su apertura corresponde a un período posterior a la fecha de presentación de la demanda, a pesar de lo cual estima el Tribunal que en aplicación de la disposición del artículo 305 del C.P.C., se trata de hechos nuevos pero de idéntica naturaleza y, por ende, relacionados directamente con la reclamación formulada en la demanda por lo cual debe pronunciarse sobe ellos.
De todas las anomalías antes relacionadas y que estaban abiertas en el momento del dictamen del perito José Fernando Botero, y de conformidad con la información suministrada por el interventor del contrato en su informe de enero de 2010, cuya copia fue remitida por el actual interventor al Tribunal en respuesta a la prueba decretada de oficio, así como de acuerdo con el informe complementario remitido por la interventoría el 3 de diciembre de 2010, se tiene que solamente continúan abiertas las anomalías números 939 (falta de tachas reflectivas en el PR66+858 – PR 101+000 del sector Los Alpes – Villeta) y 940 (falta de tachas reflectivas en el PR00+000 – PR 74+400 del sector Chuguacal – Cambao). - Con todo, en el dictamen del perito Reyes Rodríguez al responder la pregunta 15 de la concesionaria, y anexando fotos de los lugares, el perito indicó que, a la fecha de la inspección por él realizada a la vía, faltan delineadores en las 3 abcisas citadas del trayecto Chuguacal Cambao; que falta repintar líneas de señalización horizontal en dos sitios del tramo Chuguacal – Guayabal; que en la entrada a Guayabal falta señalización de piso; que el tramo Cambao – Vianí es el más desprovisto de delineadores y defensas metálicas y que en ciertos casos ellas son demasiado cortas; que el tramo Chuguacal Cambao presenta muy poca señalización informativa.
En el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen, a solicitud del Departamento, complementó su relación sobre deficiencias en la demarcación de la vía en el Tramo Los Alpes – Villeta, así: - Demarcación de borde de vía en: PR 68 y K69+930 - Delineación de curva en: PR 70 y K75+570 - Demarcación paradero en: K27+236; K76+035;
K83+090 y K85+820 - Demarcación por cruces peatonales en el PR 75 De estas observaciones del perito relacionadas al contestar la pregunta 15 del cuestionario de la concesionaria y su aclaración posterior, no hay noticia en el expediente sobre la fecha en que se presentaron las deficiencias anotadas ni tampoco si se elevó a nivel de anomalía o no y, en este caso, si las atendió el concesionario después de presentado el dictamen en el 2008.
Pero, como en los informes allegados al proceso consta que todas las anomalías existentes hasta abril de 2008 fueron cerradas, salvo las relacionadas con las tachas reflectivas cuyo análisis se efectúa a continuación, entiende el Tribunal que debe manifestarse declarando que no existe mora del concesionario en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en cuanto se juzgan y analizan en este proceso arbitral, pero que es necesario que el Concesionario proceda a ejecutar las labores propias de la señalización horizontal y de la señalización vertical y de la demarcación para corregir las deficiencias señaladas por el perito Reyes Rodríguez, pues ellas hacen parte de sus obligaciones en la Etapa de Operación del Proyecto, advirtiendo que, como ya se analizó, el proceso de atención de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 deficiencias en la señalización de la vía es dinámico, por lo cual si no se elevaron a la categoría de anomalías por haber sido atendidas o si siendolo ya las ejecutó y el Tribunal no tuvo noticia de ello, no tiene que volver a ejecutarlas sino que se entenderán satisfechas las deficiencias anotadas por el perito en su dictamen.
Instalación de tachas Resta por analizar el tema relacionado con las tachas reflectivas en los sectores a que se refieren las anomalías de campó 939 (PR66+858 – PR 101+000 Sector Villeta – Los Alpes) y 940 (PR00+000 – PR 74+400 Sector Chuguacal – Cambao), el Tribunal considera: 1.- El perito Camilo Reyes en su dictamen inicial al responder la pregunta número 14 formulada por el Concesionario, manifestó: Tomando como base los planos del proyecto y de acuerdo con los parámetros establecidos en el Manual de Diseño Geométrico para Carreteras del INVIAS, se analizaron las curvas que por su deflexión requieren de la implementación de un sobreancho de calzada y que al no tenerlo pueden originar la invasión del carril opúesto en su funcionamiento circulando sobre la demarcación y tachas instaladas.
Presenta en su dictamen, separados por tramos, la ubicación de las curvas en que se presenta ese fenómeno, para concluír: De los cálculos reflejados en los cuadros anteriores podemos concluír que existen una gran proporción de curvas horizontales que por la configuración de sus radios requieren de la implementación de un sobreancho de calzada para su normal funcionamiento, es decir, que al no tenerlo las maniobras realizadas por vehículos de longitud de 8.0 m y superiores invaden el carril adyacente y en consecuencia circulan sobre la demarcación y tachas instaladas en la vía. 2.- De lo afirmado por el experto debe concluírse que existe un problema en el trazado de la vía que no contempló los sobreanchos requeridos en las curvas citadas por él que impide que la instalación de tachas reflectivas en la vía tengan mayor utilidad, pues el paso de los vehículos de extensión superior a los 8 metros las estarán pisando continuamente en su maniobra de tomar la curva lo que, necesariasmente se traduce en el desprendimiento de las misma y, por lo mismo, la pérdida de recursos de manera constante, sin utilidad para la vía y sus usuarios. 3.- El señor José María Salazar Villamizar al rendir su testimonio dentro del presente proceso, corroboró lo expuesto por el perito y, al efecto, manifestó: DR. GOMEZ: Voy a incluir dentro de la pregunta una precisión al Tribunal en el sentido de que he querido su testimonio en un tema de señalización particular dado que sobre el resto de temas de señalización ya vino una persona y nos contó lo que sabía. El tema que en particular me interesa sin perjuicio de los temas adicionales en los que se encuentra relacionado con Concesionaria Panamericana es el de las tachas reflectivas.
Con esa salvedad, entonces lo primero que voy a hacerle es pedirle que nos cuente para ilustración de todos los que no somos expertos en la materia qué son esas tachas reflectivas, qué función cumplen en la carretera. SR. SALAZAR: Las tachas reflectivas son unos elementos para darle seguridad al usuario, funcionan en las horas de la noche cuando las luces de los vehículos se prenden, entonces hay un efecto de retroflexión que es similar al de un espejo, se colocan en el piso y devuelven la señal al conductor y ayudan mucho, sobre todo en tiempos de neblina o de oscuridad, sobre todo cuando el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 pavimento esta muy oscuro, ayudan bastante al conductor y en casos de neblina es muy necesario desde que el tiempo lluvioso no las tape, que a veces ese es un inconveniente que se tiene en todo el país y en todo el mundo que si las cubre con agua no hay el efecto de reflectividad, no funciona.
Fui la primera persona que trajo tachas reflectivas a Colombia, antes de haber fundado la compañía Socinta, fue en el año 83 y se establecieron en el país con mucha dificultad al principio, pero se volvió una necesidad sobre todo en nuestras carreteras tan difíciles y tan oscuras y con nuestra topografía muy sinuosa, se trabajo para las zonas rurales, pero las ciudades también las adoptaron a pesar de que hay luz en las ciudades, esa es más o menos la historia que les puedo contar sobre las tachas reflectivas, son un elemento vital para la seguridad vial.
DR. GOMEZ: Con esa aclaración técnica y para que pueda responder adecuadamente la pregunta que le voy a hacer más adelante, quiero contarle que hay una gran cantidad de correspondencia cruzada entre la Gobernación de Cundinamarca y su interventoría y Concesionaria Panamericana S.A. en relación con la ausencia de tachas reflectivas en las carreteras concesionadas, específicamente Villeta Los Alpes y Chuguaucal El Cambao.
Cuéntenos siendo usted como es, proveedor de tachas reflectivas para Concesionaria Panamericana qué sabe en relación con esta pérdida de tachas y con esta ausencia de tachas en esos corredores concesionados por favor. SR. SALAZAR: La carretera que el doctor Gómez que es donde hemos trabajado para Panamericana es un caso muy difícil de explicar y muy comprometedor la estabilidad del producto, resulta que por lo sinuosa de la carretera, el ancho de la vía donde no hay muchos sobre anchos, el torque de los vehículos sobre todo de carga, hacen una presión muy grande sobre la tacha y la desprenden con frecuencia, nosotros como veteranos en la instalación de tachas no garantizamos, no le podemos garantizar a Panamericana nuestro cliente, la durabilidad del material que en el Invías esta previsto para un año, tenemos que hacer salvedad no solamente en esa vía sino en otras vías que también son muy difíciles de otros corredores viales.
DR. SOTOMONTE: Pero existen tachas adecuadas para el problema del transporte nuestro? SR. SALAZAR: No, desafortunadamente no, se han ensayado varios tipos de tachas, inclusive algunas con un perno para incrustrar en el pavimento esas las trajo 3M de Colombia, trató de introducirlas a Colombia pero no funcionó porque producían un daño en la carpeta asfáltica, se incrustaba el espiral que tenía para aguantarlas, se recubría con pegantes y los vehículos lo que hacían era hacer hueco porque por el torque tan alto que produce en los vehículos de carga sobre todo pesada, no tanto los vehículos livianos, entonces 3M mismo la descontinuó casi a los dos años de estar experimentándolas en Colombia.
En esta carretera nosotros hemos ensayado pegantes traídos de Estados Unidos, pegantes térmicos, pegantes epóxicos, pegantes bituminosos y no solamente en esa carretera sino en algunas partes y lo último que decidimos fue trabajar únicamente con epóxico que es el que más nos dura, pero entonces qué ocurre? Que el torque de los vehículos de carga pesada le hacen tanta fuerza a la tacha que la desprenden con la misma capa asfáltica y le producen un hueco en el piso en algunos casos, no se aquí se desprenden sin necesidad de llevarse el pavimento en muchos casos, pero en algunos casos se presenta ese inconveniente.
DR. SUESCUN: Y por qué se presenta aquí eso? SR. SALAZAR: Porque el pegante epóxico que se utiliza para tachas es tan fuerte, tan bueno, tiene tanta adherencia que es casi mejor que el de la capa de rodadura, entonces eso se presentan caso por ejemplo de aquí a la Calera tenemos un caso muy especial en una variante que hay para un pueblo y que la vía es muy estrecha y las tachas se desprenden.
DR. SUESCUN: Pero eso no ocurre en otros países con camiones también muy pesados? SR. SALAZAR: No, pero le cuento una cosa, donde no ocurre eso es por ejemplo en Estados Unidos donde los carriles son bastante anchos, donde no tienen esas carreteras tan sinuosas y donde hay sobre anchos, nuestras vías no están diseñadas con los sobre anchos y obligatoriamente Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 el camión grande, el tractocamión tiene que pasar por encima, si es la curva a la derecha se meten por el costado derecho y si es en el eje ni se diga hay la mortandad por tachas amarillas que son las que dan el eje en las laterales bandas blancas, es la mortandad muy alta.
El Invías inclusive en algunas regionales del Invías los directores han optado por no poner las tachas amarillas sino las blancas para evitar que se pierda una plata y nosotros no podemos garantizar la estabilidad de las tachas del eje. DR. SUESCUN: En otras partes puede durar un año, cuál sería el promedio de duración? SR. SALAZAR: El promedio de duración debe ser de un año, pero los otros primero hacemos una evaluación de la vía y tengo un caso muy reciente de hace unos 6 meses o menos de 6 meses donde en la variante de Cáqueza solamente garanticé por 3 meses la estabilidad de la obra y le cuento una cosa a los 3 meses tuve que volver a reponer tachas porque habían tenido una mortandad tremenda ahí, en esa vía, es una variante ya diseñada con… sin embargo no se me comportó bien.
Otra cosas que influye en la estabilidad de la tacha es la vejez del pavimento, si es un pavimento muy joven el asfalto siempre se cura durante el transcurso del tiempo y no podemos poner tachas antes de un mes de estar siendo transitada la vía, todas las carreteras nuestras son un caso particular, no es que lo de acá, por ejemplo lo de esa carretera es diferente a la de Cáqueza, es diferente a la de la Calera y todas esas cosas, todas tienen sus ventajas y sus desventajas.
DR. GOMEZ: Infórmenos por favor si recuerda por lo menos de una manera aproximada qué número de tachas ha suministrado usted para esta concesión teniendo en cuenta el antecedente que le mencioné hace un rato, es decir con la permanente reclamación de la interventoría y del Departamento de Cundinamarca acerca del incumplimiento de esta obligación de mantener las tachas en la carretera.
SR. SALAZAR: Cantidad así determinada es muy difícil de recordarla, tal vez si miro los archivos de la facturación yo puedo sacar un número de 2004 hacia acá, pero sí fueron considerables, pero no un número de terminado en los papeles de las facturas que entregué pueden valorizar o cuantificar la cantidad de tachas instaladas. DR. GOMEZ: Dice usted en una respuesta anterior que intentó con distintos pegantes y ya uno de los árbitros le preguntó acerca de la posibilidad de instalar una tacha distinta, usted respondió igualmente que no había una tacha que pudiera garantizar su estabilidad, eso quiere decir que no hay solución para ese problema? SR. SALAZAR: No, en durabilidad de la tacha uno no puede garantizar, inclusive el Invías cuando sacaba los concursos en algunos años anteriores nos puso hasta un margen que después de tanto tiempo en ese caso, eso fue como en el año 95 puso un margen de pérdida y yo fui el que hice ese contrato y fueron por 250.000 tachas y le cuento una cosa, superé el porcentaje porque fueron demasiadas, fueron en todo el país, fueron en todas las carreteras a cargo del Invías puse tachas y casi tuve un fracaso económico por la mortandad que se presentó, superó los porcentajes permitidos por el Invías. 4.- Dada la claridad sobre la causa del problema, concluye el Tribunal que no existe mora en el cumplimiento de sus deberes contractuales por parte del concesionario, pues ha efectuado la instalación de las tachas a su cargo, pero por las circunstancias externas a su conducta, éstas se deterioran muy tempranamente; por ello, entiende que la solución al problema de las tachas en la vía debe resolverse no imponiendo al Concesionario una carga ilimitada de reposición de tachas, sino acordando la construcción de los sobreanchos requeridos en las curvas señaladas por el perito en su dictamen.
No fué solicitada al Tribunal la definición de cuál de las partes debe asumir tanto los costos de los predios que se requieran como de las labores para llevar a cabo Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 la construcción de los mencionados sobreanchos, ni tiene elementos de juicios dentro del proceso sobre el particular.
Por ello, se limitará a resolver la pretensión formulada por el departamento en su demanda, denegando su prosperidad. A contrario sensu, declarará probada la excepción formulada por el concesionario sobre cumplimiento por su parte. f.- Mora en la reparación y mantenimiento para el adecuado funcionamiento de cuarenta (40) postes sos.
En la demanda, el apoderado del Departamento manifestó sobre este reclamo: 1. El día 10 de noviembre de 2004 con oficio 990-002.04-CC-054 (Prueba No.76), la Interventoría envió a PANAMERICANA el informe de la supervisión de la red de comunicaciones realizada el 29 de octubre de 2004, y en el cual se informa que fueron encontrados sólo veinticuatro (24) postes SOS instalados en el sector Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, de los cuarenta (40) postes exigidos por el reglamento de operación; y que de los veinticuatro (24) postes instalados, a la fecha de la inspección, doce (12) no funcionaban debido al mal estado en que se encontraban.
Al respecto, la Interventoría manifestó que la prestación del servicio registrada como nivel de funcionamiento de los equipos desmejoró en este período, con un resultado del cincuenta por ciento (50%), lo cual es preocupante por la atención oportuna a accidentes o asistencias a la comunidad. Para concluir, en el oficio se informa que los postes SOS instalados requieren labores de mantenimiento y reparación. 2.
(…) 3. (…) 4. Mediante oficio 990-002.04-CC-0096 de 13 de diciembre de 2004 (Prueba No. 84), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA su disposición para realizar el acompañamiento del recorrido del tramo de la concesión, con el objetivo de asesorar la ubicación de los paraderos y postes SOS que a la fecha estaban pendientes. 5.
(…) 6. A su vez, en oficio 990-002.04-CC-100 de 13 de diciembre de 2004 (Prueba No. 86), la Interventoría comunicó los resultados de la inspección de la red de comunicaciones realizada el 1º de diciembre de 2004, observando que a la fecha de la inspección el número de postes SOS no había sido incrementado, pues de los veinticuatro (24) postes instalados, diecisiete (17) funcionaban correctamente, una (1) unidad presentaba funcionamiento regular, y seis (6) unidades no estaban en funcionamiento.
En cuanto al estado físico de los mismos, anotó que una (1) unidad se encontraba en mal estado. En el oficio se reiteraron las sugerencias de mantenimiento y reparación que ya habían sido anotadas en el oficio 990-002.04-CC-054 del 10 de noviembre de 2004 (Prueba No. 76). 7. (…) 8. (…) 9. (…) 10. El 22 de diciembre de 2004, mediante oficio 990-002.04-CC-116 (Prueba No.93), la Interventoría solicitó a PANAMERICANA la instalación, en el tramo Vianí-Cambao, de los dieciséis (16) postes SOS exigidos en el reglamento de operación, al igual que la construcción de los veintiocho (28) paradores faltantes, y sugirió los lugares en los cuales podían ser construidos estos últimos, sin respuesta a la fecha. 11.
(…) 12. (…) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 13. Mediante oficio 99-002.04-CC-140, del 14 de enero de 2005 (Prueba No. 104), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección realizada a los servicios de operación el día 12 de enero de 2005, y en el cual se anota que a la fecha del informe PANAMERICANA (…); que según el reglamento de operación, PANAMERICANA debe ofrecer cuarenta (40) postes SOS, de los cuales sólo se habían instalado veinticuatro (24), de las cuales solamente diez (10) unidades se encuentran funcionando adecuadamente, seis (6) presentan un funcionamiento regular, y ocho (8) no funcionan.
(…). 14. Mediante oficio 99-002.04-CC-176 de 14 de febrero de 2005 (Prueba No. 113), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el 10 de febrero de 2005. En el oficio le recordó a PANAMERICANA (…); también le recordó que de los cuarenta (40) postes SOS exigidos por el reglamento de operación, a la fecha dieciséis (16) funcionaban correctamente, uno (1) presentaba un funcionamiento regular, y siete (7) unidades estaban fuera de servicio, y que (…) 15.
Mediante oficio 990-002.04-CC-193 de 24 de febrero de 2005 (Prueba No. 116), la Interventoría dio respuesta a una solicitud presentada por el DEPARTAMENTO, en la cual pedía que le informara el grado de cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones surgidas del reglamento de operación. El resultado expresado por la Interventoría, en ese entonces, determinó que (…).
Igualmente, manifiesta que a la fecha PANAMERICANA no ha cumplido con el requisito de instalación y funcionamiento de cuarenta (40) postes SOS, puesto que sólo dispone de veinticuatro (24), respecto de los cuales la Interventoría ha presentado constantes solicitudes de reparación y mantenimiento; 16. En oficio 990-002.04-CC-235 de 23 de marzo de 2005 (Prueba No. 126), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el día 22 de marzo de 2005, y en el cual resaltó una vez más que (…); requirió de nuevo a PANAMERICANA para que diseñara un programa de mantenimiento y reparación del sistema de comunicaciones para evitar el deterioro que venían presentando, y reiteró que de los cuarenta (40) postes SOS exigidos por el reglamento, sólo se habían instalado veinticuatro (24), de los cuales quince (15) prestaban buen servicio, uno (1) de manera regular, y ocho (8) unidades no prestaban servicio alguno, y que en cuanto al estado físico de los postes, veintiuno (21) estaban en normales condiciones, y tres (3) en estado regular.
A su vez, (…) 17. Mediante oficio 99-002.04-CC-270 de 20 de abril de 2005 (Prueba No. 134), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección realizada a los servicios de operación los días 19 y 2 de abril de 2005, en el cual registra que (…); que según el reglamento de operación, PANAMERICANA debía ofrecer cuarenta (40) postes SOS, de los cuales sólo se habían instalado veinticuatro (24), de los cuales trece (13) unidades, correspondientes al 54.2% de los postes SOS, no se encontraban en funcionamiento, una (1) unidad tenía un funcionamiento regular, y tan solo diez (10) unidades, correspondientes al 41.6%, estaban operando adecuadamente, de modo que requirió a PANAMERICANA para que adelantara un programa de mantenimiento y reparación de estas unidades con el fin de garantizar el servicio.
(…) 18. Mediante oficio 990-002.04-CC-312 del 18 de mayo de 2005 (Prueba No. 147), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el 17 de mayo de 2005, anotando que PANAMERICANA (…); señaló, una vez más, que a pesar de que la obligación contractual contenida en el reglamento de operación imponía a PANAMERICANA instalar cuarenta (40) postes SOS, a la fecha de inspección sólo se habían puesto al servicio de los usuarios veinticuatro (24) unidades de modo que más del 80% de los postes SOS no estaban funcionando (…). 19.
En oficio 990-002.04-CC-348 de 16 de junio de 2005 (Prueba No. 156), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el día 15 de junio de 2005. El oficio refleja que, (…); anota además la deficiente prestación del de postes SOS, pues del total instalados, el 79.2%, correspondiente a diecinueve (19) unidades, no Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 funcionaban, y a pesar de la obligación contractual, la interventoría sólo había instalado veinticuatro (24) postes SOS de las cuarenta (40) unidades exigidas por el reglamento de operación. (…). 20.
Mediante oficio 99-002.04-CC-419 de 17 de agosto de 2005 (Prueba No. 419), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección realizada a los servicios de operación el día 16 de agosto de 2005, y en el cual informó que a la fecha en que se realizó la inspección, PANAMERICANA (…); también anotó que se habían instalado treinta y dos (32) postes SOS de los cuarenta (40) exigidos por el reglamento de operación, de las cuales el cuarenta y uno punto siete por ciento (41.7%) no funcionaban correctamente.
(…). 21. Mediante oficio 99-002.04-CC-444 de 8 de septiembre de 2005 (Prueba No.170), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el 6 de septiembre de 2005. (…) y se reiteró importancia de mantener el correcto funcionamiento de la totalidad de los postes SOS, ya que de una comunicación oportuna dependen la asistencia efectiva a accidentes de tránsito y asistencia a la comunidad;
(…). 22. En oficio 990-002.04-CC-474 de 13 de octubre de 2005 (Prueba No. 176), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el día 11 de octubre de 2005, y en el cual manifestó que (…); que sólo hasta la fecha en que se realizó esta inspección se cumplió con el número total de los cuarenta (40) postes SOS exigidos por el reglamento, pero que de éstos, diez (10) postes SOS, correspondientes al 31% de estas unidades, no funcionaban, y que algunos de los postes no disponían de instructivo o éste no concordaba con el procedimiento real, por lo que se reiteró a PANAMERICANA su deber de mantener en correcto funcionamiento la totalidad de los postes SOS, debido a su importancia para mantener comunicación oportuna y asistencia efectiva a los accidentes de tránsito y a la comunidad.
(…). 23. En oficio 990-002.04-CC-498 de 9 de noviembre de 2005 (Prueba No. 179), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el día 3 de noviembre de 2005. (…); reiteró su preocupación por la deficiente prestación del servicio de postes SOS, pues del total de postes instalados, el treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%), correspondiente a doce (12) unidades, no funcionaban.
(…) 24. Mediante oficio 99-002.04-CC-530 de 14 de diciembre de 2005 (Prueba No.184), la Interventoría envió a PANAMERICANA el resultado de la inspección realizada a los servicios de operación el día 7 de diciembre de 2005, (…); que siete (7) postes SOS, correspondientes al veintiuno por ciento (21%) de la totalidad de las unidades instaladas, presentaban un funcionamiento regular, y doce (12) unidades, equivalentes al treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%), no funcionaban, por lo que se hizo un llamado de atención a PANAMERICANA para que garantizara el correcto funcionamiento de la totalidad de los postes SOS.
(…). 25. Mediante oficio 99-002.04-CC-572 de 26 de enero de 2006 (Prueba No. 194), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el 25 de enero de 2006. En el oficio se recordó a PANAMERICANA (…), y se hizo un llamado de atención a PANAMERICANA recordándole la importancia de mantener el correcto funcionamiento de la totalidad de los postes SOS, ya que el doce punto cinco por ciento (12.5%) de las unidades presentaban un funcionamiento regular, y el treinta y cuatro punto cuatro por ciento (34.4%) no funcionaban.
(…). 26. (…) 27. Mediante oficio 990-002.04-CC-603 de 16 de febrero de 2006 (Prueba No. 202), la Interventoría dio a conocer a PANAMERICANA el resultado de la inspección a los servicios de operación realizada el 15 de febrero de 2006. En el oficio la interventoría volvió a llamar la atención sobre el mal funcionamiento de doce (12) unidades de postes SOS, lo cual significa que un treinta por ciento (30%) del total de postes instalados no funciona, y destaca que los últimos ocho (8) postes instalados en el mes de octubre de 2005, tampoco funcionan.
(…). 28. (…). Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 29. Mediante oficio 990-002.04-CC-634 de 17 de marzo de 2006 (Prueba No. 211), la Interventoría informó PANAMERICANA del estado de la carretera de acuerdo con la última visita efectuada al proyecto, y en el mismo reiteró el deficiente funcionamiento de los postes SOS, debido a que doce (12) de ellos, es decir, el treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%), no funcionan;
(…). 30. Mediante oficio 990-002.04-CC-665 de 20 de abril de 2006 (Prueba No. 213), la Interventoría comunicó a la concesionaria los resultados de la última visita efectuada al proyecto, reportando el deficiente funcionamiento de los postes SOS, debido a que doce (12) de ellos, es decir, el treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%) no funcionan.
(…). 31. Mediante oficio 990-002.04-CC- 676 de 4 de mayo de 2006 (Prueba No. 210), la Interventoría comunicó a la concesionaria los resultados de la última visita efectuada al proyecto. En dicho oficio, se hizo referencia nuevamente a la obligación del concesionario de mantener el cien por ciento (100%) de efectividad en la comunicación de los postes SOS con el Centro de Control Operativo, pues hasta la fecha el treinta y siete por ciento (37%) de éstos no funcionan. 32.
En virtud del oficio 990-002.04-CC-691 de 22 de mayo de 2006 (Prueba No. 219), la Interventoría comunicó a la concesionaria los resultados de la última visita efectuada al proyecto, observando que durante esta inspección solo pudieron revisar diecinueve (19) de los cuarenta (40) postes SOS existentes en la vía, de los cuales uno (1) de ellos no funciona;
(…). 33. Mediante oficio 990-002.04-CC-706 de 15 de julio de 2006 (Prueba No. 223), la Interventoría comunicó a la concesionaria los resultados de la última visita efectuada al proyecto, en la cual observó que de la inspección a diecisiete (17) de los cuarenta (40) postes SOS existentes, dos (2) de ellos presentan deficiente funcionamiento.
(…). 34. Mediante oficio 990-002.04-CC-747 de 26 de julio de 2006 (Prueba No. 227), la Interventoría comunicó a la concesionaria los resultados de la última visita efectuada al proyecto, anotando que veintiún (21) unidades de postes SOS no funcionan, lo que equivale al cincuenta y dos por ciento (52%). (…). - En su alegato de conclusión el apoderado del departamento manifestó: 1.
Posiciones de las partes respecto de la pretensión El Departamento de Cundinamarca en este punto aduce que la configuración de la mora se hace evidente, pues la obligación se ha hecho exigible a partir del momento mismo del inicio de la etapa de operación del proyecto el día dieciséis (16) de julio de 2001, en los términos establecidos tanto en el contrato de concesión como en el anexo 1 del mismo, que es el reglamento de operación del corredor vial concesionado, pues, además de la tardía instalación de la totalidad de postes exigida en el contrato que se completó hasta el mes de septiembre de 2005, se presenta falta de mantenimiento adecuado de los postes de comunicación, pues a la fecha de presentación de la demanda arbitral la mayoría de éstos se encontraban fuera de servicio, ya sea por no haber sido reparados oportunamente, o porque algunos de ellos fueron instalados en lugares que no cuentan con señal eficiente.
Así, a la fecha de presentación de la convocatoria al presente Tribunal de Arbitramento el veinticinco por ciento (25%) de los postes no funcionaban. Los hechos que sustentan la procedencia al reconocimiento de este ítem de la primera pretensión de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento y que se encuentran plenamente probados son los siguientes: 1.
Tal como se expuso en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda arbitral, el concesionario tiene la obligación de revisar permanentemente el estado de funcionamiento de los equipos de comunicación en la vía como parte de la infraestructura de la concesión, con el fin de garantizar el acceso a medios de asistencia en caso de algún tipo de emergencia que se presente a lo largo de la carretera.
Así, con independencia de la instalación tardía de los postes SOS en la vía, lo cierto es que es un deber del concesionario realizar todas las gestiones necesarias para reparar aquellos postes que no se encuentren en funcionamiento, y por supuesto, mantener aquellos que se encuentren en servicio, como parte de su labor de control sobre la vía objeto de la concesión. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 No obstante lo anterior, la interventoría cada vez que verifica el correcto funcionamiento de la totalidad de postes de comunicaciones instalados por Panamericana S. A., encuentra que existe un alto porcentaje de los mismos que no funciona, y no se trata de una situación aislada o minoritaria, sino de una constante que ha sido reiteradamente manifestada al concesionario con el fin de que tome las acciones pertinentes para su corrección, lo cual no ha sucedido.
Todo ello se encuentra debidamente demostrado con la documentación aportada al proceso, especialmente con las comunicaciones remitidas al concesionario por parte de la supervisión del contrato y con los informes de interventoría, tal como pasamos a exponer: - ―COMUNICACIONES. S.O.S.: Falta por instalar el 50% de los aparatos que comprenden 24 teléfonos inicialmente e inmediatamente iniciada la Operación se colocaran (sic) los 16 aparatos faltantes‖ [Oficio No. 990-002.2001-CG-024 de fecha 9 de julio de 2001 enviado por E.D.L. LTDA. a la Gobernación de Cundinamarca – Folio11655 – Cuaderno de Pruebas I-36]. - ―6.6 COMUNICACIONES (…) Para atender las necesidades de los usuarios se dispone de veinticuatro (24) teléfonos S.O.S. algunos alimentados con energía solar y otros por energía eléctrica, estos equipos se localizaron en sitios donde realmente fue necesario y contando con la seguridad de los mismos.
La CONCESIONARIA PANAMERICANA instaló los 24 teléfonos anteriormente mencionados para el servicio S.O.S., los cuales se encuentran en servicio, 13 en el sector Villeta – Los Alpes y 11 en el sector Chaguacal – Cambao. (…) ―Respecto del estado físico de los postes, sé (sic) atendió lo relacionado a la rocería en las zonas aledañas al S.O.S. con la participación permanente del personal de mantenimiento de la vía. De los 24 postes S.O.S. dieciséis (16) de ellos se encuentran en buen estado físico, siete (7) unidades se encuentran en regular estado de por tener daños en las bases de concreto y en los pedestales y un (1) poste en mal estado por tener toda la base en concreto fracturada.
En general se requiere reparaciones en los pedestales o bases de concreto ya que presentan dilataciones, actividades que hemos solicitado al Concesionario se ejecuten. Cabe anotar que los postes S.O.S. que funcionan con energía solar, en ocasiones donde el clima está nublado o lluvioso presentan dificultades para la comunicación, estas irregularidades afectan la buena operación de la vía, ya que son el enlace directo entre el usuario y la CONCESIONARIA‖ [Informe mensual de interventoría de operación No. 01, Julio 16 – Agosto 31 de 2001, Elaborado por E.D.L LTDA., Folio 024893, Cuaderno de Pruebas I – 21]189 189 En sentido similar: Informe mensual de interventoría de operación No. 01, agosto de 2002, Folio 025394, Cuaderno de Pruebas I – 32;
Informe mensual de interventoría de operación No. 02 de septiembre de 2002, Folio 025560, Cuaderno de Pruebas I – 32; Informe mensual de interventoría de operación No.5, Diciembre de 2002, Elaborado por E.D.L LTDA., Folio 026267, Cuaderno de Pruebas I – 35; Informe mensual de interventoría de operación No. 06, Enero de 2003, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 026575, Cuaderno de Pruebas I – 38;
Informe mensual de interventoría de operación No. 08, Marzo de 2003, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 027221, Cuaderno de Pruebas I – 42; Informe mensual de interventoría de operación No. 09, Abril de 2003, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 027221, Cuaderno de Pruebas I – 43; Informe mensual de interventoría de operación No. 10, Mayo de 2003, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 028034, Cuaderno de Pruebas I – 45;
Informe mensual de interventoría de operación No. 11, Junio de 2003, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 028385, Cuaderno de Pruebas I – 46;;Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 14 elaborado por E.D.L. LTDA. – Septiembre 2003 – Folio 29444 – Cuaderno de Pruebas I-52; Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 15 elaborado por E.D.L. LTDA. – Octubre de 2003 – Folio 29823 – Cuaderno de Pruebas I-53;
Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 19 elaborado por E.D.L. LTDA. – Febrero de 2004 – Folio 31302 – Cuaderno de Pruebas I-67; Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 20 elaborado por E.D.L. LTDA. – Marzo de 2004 – Folio 31690 – Cuaderno de Pruebas I-68; Informe mensual de interventoría No. 7, Marzo de 2005, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 035522, Cuaderno de Pruebas I – 83;
Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 10 elaborado por E.D.L. LTDA. – Junio de 2005 – Folio 36139 – Cuaderno de Pruebas I-86; Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 12 elaborado por E.D.L. LTDA. – Septiembre de 2005 – Folio 36987 – Cuaderno de Pruebas I-89; Informe mensual de interventoría No. 15, Noviembre de 2005, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 030557, Cuaderno de Pruebas I – 93.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 - ―Tabla en la que se evidencia que sólo hay 24 postes S.O.S.‖[Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 01 elaborado por E.D.L. LTDA. – Septiembre de 2001 y Final – Folio 25109 – Cuaderno de Pruebas I-24]190 - ―2.11 COMUNICACIONES.
Concesionaria Panamericana S.A. instaló 24 radioteléfonos (negrilla fuera de texto) para el servicio S.O.S. de los cuales se encuentran 13 en el tramo los Alpes – Villeta y 11 en el tramo Chuguacal – Cambao.‖ [Informe de Operación No. 07 – Enero de 2002, Elaborado por Concesionaria Panamericana S.A. Folio 048013, Cuaderno de Pruebas I – 16]191 - ―Para la atención de las necesidades de los usuarios se cuenta con veinticuatro (24) teléfonos S.O.S. algunos alimentados por energía solar y otros por energía eléctrica (…)‖ Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 04 elaborado por E.D.L. LTDA. – Noviembre 2002 – Folio 25980 – Cuaderno de Pruebas I-33]192 190 En el mismo sentido: Informe Mensual de Interventoría No. 09, elaborado por SESAC LTDA. – Julio 2002 – Folio 25153 – Cuaderno de Pruebas I-31;
Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 04 elaborado por E.D.L. LTDA. – Noviembre 2002 – Folio 26103 – Cuaderno de Pruebas I-33; Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 03, elaborado por E.D.L. LTDA. – Octubre 2002 – Folio 25856 – Cuaderno de Pruebas de I-33; Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 07, elaborado por E.D.L. LTDA. – Febrero 2003 – Folio 27059 – Cuaderno de Pruebas I-39;
Informe de Operación No. 21 elaborado por Concesionaria Panamericana – Marzo 2003 – Folio 49550 – Cuaderno de Pruebas I-40; Informe de Operación No. 20 elaborado por Concesionaria Panamericana – Febrero 2003 – Folio 49420 – Cuaderno de Pruebas I-40; Informe de Operación No. 19, elaborado por Concesionaria Panamericana – Enero 2003 – Folio 49290 – Cuaderno de Pruebas I-40;
Informe de Operación No. 28 elaborado por Concesionaria Panamericana – Octubre 2003 – Folio 50352 – Cuaderno de Pruebas I-55; Informe de Operación No. 28 elaborado por Concesionaria Panamericana – Octubre 2003 – Folio 50481 – Cuaderno de Pruebas I-55; Informe de Operación No. 30 elaborado por Concesionaria Panamericana – Diciembre 2003 – Folio 50622 – Cuaderno de Pruebas I-55;
Informe de Operación No. 31 elaborado por Concesionaria Panamericana – Enero 2004 – Folio 50757 – Cuaderno de Pruebas I- 66; Informe de Operación No. 32 elaborado por Concesionaria Panamericana – Febrero 2004 – Folio 50914 – Cuaderno de Pruebas de I-66. 191 En el mismo sentido: Informe de Operación No. 08 elaborado por Concesionaria Panamericana – Febrero 2002 – Folios 48122 y 48123 – Cuaderno de Pruebas I-27;
Informe de Operación No. 09 elaborado por Concesionaria Panamericana – Marzo 2002 – Folios 48227 y 48228 – Cuaderno de Pruebas I-27; Informe de Operación No. 10, elaborado por Concesionaria Panamericana – Abril 2002 – Folios 48347 y 48348 – Cuaderno de Pruebas I-27; Informe de Operación No. 11 elaborado por Concesionaria Panamericana – Mayo 2002 – Folio 48457 – Cuaderno de Pruebas I-27;
Informe de operación No. 14, Agosto de 2002, Elaborado por Concesionaria Panamericana S.A. Folio 048684, Cuaderno de Pruebas I – 30; Informe de operación No. 16, octubre de 2002, Elaborado por Concesionaria Panamericana S.A. Folio 048921, Cuaderno de Pruebas I – 30; Informe de operación No. 17, Noviembre de 2002, Elaborado por Concesionaria Panamericana S.A. Folio 049045, Cuaderno de Pruebas I – 34;
Informe de operación No. 18, diciembre de 2002, Elaborado por Concesionaria Panamericana S.A. Folio 049171, Cuaderno de Pruebas I – 34; Informe de Operación No. 21 elaborado por Concesionaria Panamericana – Marzo 2003 – Folio 49558 – Cuaderno de Pruebas I-40; Informe de Operación No. 20 elaborado por Concesionaria Panamericana – Febrero 2003 – Folio 49420 – Cuaderno de Pruebas I-40;
Informe de Operación No. 19 elaborado por Concesionaria Panamericana – Enero 2003 – Folio 49297 – Cuaderno de Pruebas I-40; Informe de Operación No. 28 elaborado por Concesionaria Panamericana – Octubre 2003 – Folio 50352 – Cuaderno de Pruebas I-55; Informe de Operación No. 29 elaborado por Concesionaria Panamericana – Noviembre 2003 – Folio 50487 – Cuaderno de Pruebas I-55;
Informe de Operación No. 30 elaborado por Concesionaria Panamericana – Diciembre 2003 – Folio 50622 – Cuaderno de Pruebas I-55; Informe de Operación No. 31 elaborado por Concesionaria Panamericana – Enero 2004 – Folio 50765 – Cuaderno de Pruebas I-66; Informe de Operación No. 32 elaborado por Concesionaria Panamericana – Febrero 2004 – Folio 50923 – Cuaderno de Pruebas I-66. 192 En idéntico sentido: Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 03 elaborado por E.D.L. LTDA. – Octubre 2002 – Folio 25758 – Cuaderno de Pruebas I-33;
Informe Mensual de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 - “El 28 y 29 de Enero/03 se realizo nuevamente una inspección conjunta a los postes S.O.S con que cuenta la vía en concesión; El resultado de la inspección se consigno en el formato de calidad F-T- LAV-057 denominado ―Hoja de Inspección de comunicaciones‖.
En resumen se encontró los siguiente en un total de 24 postes S.O.S instalados y revisados.‖ [Oficio 990-01.02-CC-146 de Enero 30 de 2003, enviado por E.D.L LTDA. a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A; Correspondencia Enero de 2003, Folio 008610, Cuaderno de Pruebas I-57] - ¨El día 24 de Abril/03, se realizó nuevamente una inspección conjunta a los postes S.O.S con que cuenta la vía en concesión;
El resultado de la inspección se consignó en el formato de calidad F-T- LAV-057 denominado ¨Hoja de Inspección de comunicaciones¨- En resumen se encontró lo siguiente en un total de (24) postes S.O.S instalados y revisados en los sectores VILLETA-LOS ALPES Y CHUGUACAL-CAMBAO.¨ [Oficio 990-01.02.CC-285 de Abril 28 de 2003, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 008708, Cuaderno de Pruebas, I-60;
Oficio 990-01.02.CC-245 de Abril 1 de 2003, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 008750, Cuaderno de Pruebas I-60; Oficio 990- 01.02.CC-347 de Junio 9 de 2003, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 008845-Cuaderno de Pruebas I-60] - ―En Julio 03/03, se realizó nuevamente una inspección conjunta a los postes S.O.S. con que cuenta la vía en concesión: El resultado de la inspección se consignó en el formato de calidad F-T-LAV-057 denominado ―Hoja de inspección de Comunicaciones‖.
En resumen se encontró lo siguiente en un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados y revisados en los sectores VILLETA-LOS ALPES y CHUGUACAL- CAMBAO a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 21 Unidades = 87.5% Funcionamiento regular = 0 Unidades = 0% NO funcionan = 3 Unidades = 12.5% b. Estado Físico: En buen estado = 16 Unidades = 67% En regular estado = 7 Unidades = 29% En mal estado = 1 Unidades = 4% - Los panel (sic) solares que el CONCESIONARIO informó que ya disponía para instalar en algunos postes que lo requerían, aún no se ha realizado‖. [Oficio 990-01.02-CC-395 del 4 de Julio de 2003, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 008879, Cuaderno de Pruebas I – 61] - ―(…) En resumen se encontró lo siguiente en un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados y revisados en los sectores VILLETA-LOS ALPES y CHUGUACAL-CAMBAO. a. Funcionamiento del equipo: Interventoría de Operación No. 07 elaborado por E.D.L. LTDA. – Febrero 2003 – Folio 26905 – Cuaderno de Pruebas I-39;
Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 18 elaborado por E.D.L. LTDA. – Enero de 2004 – Folio 30923 – Cuaderno de Pruebas I-65; Informe Mensual de Interventoría de Operación No.021, de abril de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 03116, Cuaderno de Pruebas I-69; Informe de Final de Interventoría de mayo de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 032528, Cuaderno de Pruebas I-70;
Informe mensual de Interventoría de Operación No.01, del 24 de junio al 23 de julio de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 033286, Cuaderno de Pruebas I-71; Informe Final de Interventoría de agosto de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 032896, Cuaderno de Pruebas I-72; Informe mensual de interventoría de Operación No.04, de Diciembre de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 034609, Cuaderno de Pruebas I- 75;
Informe mensual de interventoría de Operación No.05, de enero de 2005, elaborado por E.D.L.LTDA., Folio 034925, Cuaderno de Pruebas I-81; Informe mensual de interventoría de Operación No.09, Mayo de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 036438, Cuaderno de Pruebas I-87. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 Funcionan correctamente = 18 Unidades = 75% Funcionamiento regular = 0 Unidades = 0% NO funcionan = 6 Unidades = 25% (…) b. Estado Físico: En buen estado = 20 Unidades = 83% En regular estado = 4 Unidades = 17% [Oficio No. 990-01. 02-CC-606 de fecha 31 de octubre de 2003 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 8350 – Cuaderno de Pruebas I-62] - ―(…) En resumen se encontró lo siguiente en un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados y revisados en los sectores VILLETA-LOS ALPES y CHUGUACAL-CAMBAO. a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 21 Unidades = 88.0% Funcionamiento regular = 1 Unidades = 4.0% NO funcionan = 2 Unidades = 8.0% (…) b. Estado Físico: En buen estado = 18 Unidades = 75% En regular estado = 6 Unidades = 25% En mal estado = 0 Unidades = 0%‖ [Oficio No. 990-01.02-CC-537 de fecha 3 de octubre de 2003 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 8419 – Cuaderno de Pruebas I-62] - ―(…) En resumen se encontró lo siguiente en un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados y revisados en los sectores VILLETA-LOS ALPES y CHUGUACAL-CAMBAO. a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 16 Unidades = 67% Funcionamiento regular = 3 Unidades = 12% NO funcionan = 5 Unidades = 21% (…) [Oficio No. 990-01.02-CC-671 de fecha 28 de noviembre de 2003 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 8455 – Cuaderno de Pruebas I-63] - ―5.6 COMUNICACIONES.
(…) CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A hasta la fecha tiene instalados treinta y dos (32) postes S.O.S., de los cuarenta (40) requeridos en el reglamento de operación (…)‖ [Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 17, elaborado por E.D.L. LTDA., de Diciembre 2003, Folio 37526, Cuaderno de Pruebas I-56; Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 14, elaborado por E.D.L. LTDA., Octubre de 2005, Folio 37267, Cuaderno de Pruebas I-92] - ―(…) En resumen se encontró lo siguiente en un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados y revisados en los sectores VILLETA-LOS ALPES y CHUGUACAL-CAMBAO. a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 22 Unidades = 91.7% Funcionamiento regular = 0 Unidades = 0% NO funcionan = 2 Unidades = 8.3% Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 (…) [Oficio No. 990-01.02-CC-780 de fecha 31 de enero de 2004 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 9077 – Cuaderno de Pruebas I-76] - ―(…) En resumen se encontró lo siguiente en un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados y revisados en los sectores VILLETA-LOS ALPES y CHUGUACAL-CAMBAO. a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 17 Unidades = 71% Funcionamiento regular = 1 Unidades = 4% NO funcionan = 6 Unidades = 25% (…) [Oficio No. 990-01.02-CC-720 de fecha 2 de enero de 2004 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 9156 – Cuaderno de Pruebas I-76] - ―En Mayo 4 del 2004, se realizó una nueva INSPECCIÓN CONJUNTA a los postes S.O.S. con que cuenta la vía en concesión;
El resultado de la inspección se consignó en el formato de calidad F-T- LAV-057 denominado ―Hoja de inspección de Comunicaciones‖. En resumen se encontró lo siguiente en un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados y revisados en los sectores VILLETA- LOS ALPES y CHUGUACAL- CAMBAO a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 20 Unidades = 83% Funcionamiento regular = 0 Unidades = 0% NO funcionan = 4 Unidades = 17% NOTA: - En cuatro (4) unidades NO se logró comunicación de los cuales tres (3) funcionan con energía solar y uno (1) funciona con carga eléctrica: Estos postes están ubicados entre Villeta y Sasaima. - La prestación del servicio, registrada como nivel de funcionamiento de los equipos desmejoró en este período, con un resultado del 83%, inferior a lo registrado en el período anterior Marzo/04 (96%). [Oficio No.990-01.02-CC-945 de Mayo 5 de 2004, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 009466, Cuaderno de Pruebas I – 77] - ¨En Julio 14 de 2004, se realizo una nueva INSPECCION CONJUNTA (sic) a los postes S.O.S. con que cuenta la vía en concesión;
El resultado de la inspección se consignó en el formato de calidad F- T-LAV-057 denominado ¨Hoja de inspección de Comunicaciones¨. En resumen se encontró lo siguiente en un total de veinticuatro (24) postes S.O.S instalados y revisados en los sectores VILLETA-LOS APLÉS y CHUGUACAL-CAMBAO. a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 18 unidades= 75% Funcionamiento regular = 2 unidades= 8% NO funcionan = 4 unidades= 17% Nota: - Igual a la inspección anterior, en cuatro (4) unidades NO se logró comunicación de los cuales tres (3) funcionan con energía eléctrica y uno (1) funciona con energía solar;
Como novedad en este período se encuentran dos (2) postes que funcionan con energía eléctrica con problemas de comunicación óptima. - La prestación del servicio, registrada como nivel de funcionamiento de los equipos desmejoró en este período (sic), con un resultado de 75%, inferior a lo registrado en el período Mayo/04 (83%). b. Estado físico: En buen estado = 18 Unidades = 83% En regular estado = 2 Unidades = 8% Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 En mal estado = 4 Unidades = 17 % Nota: - En general el estado físico de los postes S.O.S. es bueno, sin embargo se requiere realizar algunas actividades de mantenimiento y reparación tales como: Rocería, pintura, arreglo, pedestal, etc.
(Ver inspección).¨ [Oficio 990-01.04-CC-041 de Junio 15 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 009346, Cuaderno de Pruebas I-78] - ―El 29 de Octubre de 2004, se realizó la Inspección Conjunta a los postes S.O.S con que cuenta la vía en Concesión; El resultado de la inspección se consignó en el formato de calidad F-T-LAV-057 denominado ¨Hoja de inspección de comunicaciones¨.
En resumen se encontró un total de veinticuatro (24) postes S.O.S instalados en los sectores Los Alpes-Villeta y Chuguacal- Cambao, de los cuarenta (40) exigidos por el reglamento de operación.¨ [Oficio 990-002.O4-CG- 054 de Noviembre 10 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 000037, Cuaderno de Pruebas I-106;
Oficio 990-002.O4-CG-100 de Diciembre 13 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 000040 Cuaderno de Pruebas I-106] - ―El 29 de Octubre del 2004, se realizó Inspección Conjunta a los postes S.O.S. con que cuenta la vía en concesión: El resultado de la inspección se consignó en el formato de calidad F-T-LAV-057 denominado ―Hoja de inspección de Comunicaciones‖.
En resumen se encontró un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados en los sectores Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, de los cuarenta (40) exigidos por el reglamento de operación. a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 12 Unidades = 50% Funcionamiento regular = 0 Unidades = 0% NO funcionan = 12 Unidades = 50% NOTA: - La prestación del servicio, registrada como nivel de funcionamiento de los equipos desmejoró en este período, con un resultado del 50%, lo cual es preocupante por la atención oportuna a accidentes o asistencias a la comunidad. b. Estado Físico: En buen estado 12 Unidades = 50% En regular estado 0 Unidades = 0% En mal estado 12 Unidades = 50% NOTA: - El estado físico de los postes S.O.S. es aceptable, sin embargo se requiere realizar actividades de mantenimiento y reparación tales como: Rocería, pintura, arreglo pedestales fracturados, Limpieza por colocación de panfletos, cambios de instructivos;
El S.O.S. ubicado en el PR 96+508 presenta desportillamientos en el cuerpo. (Ver inspección) Quedamos a la espera de que se tomen todos los correctivos necesarios para dar cumplimiento al reglamento de operación. [Oficio 990-002.04-CC-054 de 10 de Noviembre de 2004, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folios 009239 y 009240 Cuaderno de Pruebas I – 80] - “Respetado Doctor Gómez: En cumplimiento del acta mencionada en el asunto, les estamos solicitando se instalen los 16 postes S.O.S, faltantes en cumplimiento del reglamento de Operación, en el sector Viani-Cambao, así mismo la construcción de los 28 paraderos faltantes…‖. [Oficio 990-002.O4-CG-116 de Diciembre 22 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 000042, Cuaderno de Pruebas I-106] - ―En un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados en los sectores Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, de los cuarenta (40) exigidos por el Reglamento de Operación a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 10 Unidades = 41.6% Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 155 Funcionamiento regular | = 6 Unidades = 25% NO funcionan = 8 Unidades = 33.4%” [Oficio No. 990.002.04-CC-140 de fecha 14 de enero de 2005 enviado por E.D.L. LTDA. a Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 10036 – Cuaderno de Pruebas I-96] - ―En un total de veinticuatro (24) postes S.O.S. instalados en los sectores Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, de los cuarenta (40) exigidos por el Reglamento de Operación a. Funcionamiento del equipo: Funcionan correctamente = 16 Unidades = 66.6% Funcionamiento regular = 1 Unidades = 4.2% NO funcionan = 7 Unidades = 29.2%‖ [Oficio No. 990.002.04-CC-176 de fecha 14 de febrero de 2005 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 9995 – Cuaderno de Pruebas I-96] - ―En cumplimiento del acta mencionada en el asunto, les estamos solicitando se instalen los 16 postes S.O.S., faltantes en cumplimiento del reglamento de Operación, en el sector Vianí – Cambao, así mismo la construcción de los 28 paraderos faltantes entre los cuales les estamos sugiriendo la localización de algunos de ellos …‖ [Oficio 990-002.04-CC-116 de 22 de Diciembre de 2004, Elaborado E.D.L. LTDA., Folio 009167, Cuaderno de Pruebas I – 80] - ―Funcionamiento del equipo: Funcionan Correctamente 10 Unidades = 41.6% Funcionamiento regular 1 Unidad = 4.2% NO funcionan 13 Unidades = 54.2% La prestación del servicio, registrada como nivel de funcionamiento de los equipos desmejoro (sic) Considerablemente en este período con respecto al anterior Marzo/05, con un resultado del 41.6%, ya que más del 50% de la totalidad de los equipos instalados no funciona;
Con gran preocupación recordamos que el funcionamiento correcto de TODOS los Postes S.O.S. es importante para la atención oportuna a cualquier accidente o asistencia a la comunidad, ya que se esta (sic) hablando de vidas humanas. [Informe mensual de interventoría No.7, Marzo de 2005, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 035524, Cuaderno de Pruebas I – 83] - “COMUNICACIONES.
Se debe tener un sistema de comunicaciones de emergencias mediante la colocación de 40 (cuarenta) teléfonos S.O.S, instalados alternadamente al lado y lado de la vía, comunicados con el Centro de Control y para ser utilizados de forma gratuita por los usuarios de la vía. A la fecha se han instalado 24 para los cuales se requiere programar y realizar actividades de mantenimiento y reparación de pintura, arreglo de pedestales fisurados, cambio de las instrucción de manejo por acrílicos y sobretodo de funcionamiento del audio, puesto que algunas se dañan con frecuencia”. [Oficio 990-002.O4-CG-193 de Febrero 25 de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido al Departamento De Cundinamarca, Folio 000052, Cuaderno de Pruebas I-106] - “Comunicaciones: Se debe tener en las Vías Concesionadas un Sistema de Comunicaciones de emergencia mediante la colocación de 40 teléfonos S.O.S., instalados alternadamente al (sic) lado y lado de la Vía, comunicados con el Centro de Control para ser utilizados en forma gratuita por los usuarios y vecinos de las vías.
Hasta la fecha solo se han instalado 24, faltan 16 por instalar. La Supervisión ha oficiado en 5 oportunidades a la Concesionaria para cumplir con este requisito, sin obtener un resultado al respecto.‖ [Informe mensual de interventoría No.7, Marzo de 2005, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 035687, Cuaderno de Pruebas I – 83] - ―[E]s muy preocupante, para la supervisión, destacar que a la fecha sólo se dispone de 24 postes S.O.S., de los 40 que se han debido instalar de acuerdo a lo dispuesto en el Contrato. [Oficio Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 990-002.04-CC-295 de 11 de Mayo de 2005, Elaborada por E.D.L. LTDA., Folio 023431, Cuaderno de Pruebas I – 97] - ―Sigue faltando el siguiente equipo de operación exigido contractualmente: (…) Paradero y postes S.O.S: Construcción e instalación de 28 paraderos y 16 postes S.O.S.‖ [Informe mensual de interventoría de Operación No.09, de Mayo de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 036000, Cuaderno de Pruebas I-85] - ―Servicio de comunicaciones: No es el más adecuado si se considera que los 40 teléfonos S.O.S exigidos solo ha instalado 24‖ [Oficio de Junio 21 de 2005 dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 020066-Cuaderno de Pruebas I-98] - “Actualmente se dispone en la vía en concesión de veinticuatro (24) postes S.O.S., de los cuarenta (40) exigidos por el Reglamento de Operación, los existentes se encuentran instalados en los sectores Los Alpes – Villeta con trece (13) unidades y Chuguacal – Cambao con once (11) unidades; a continuación nos permitimos destacar: Funcionamiento del equipo: Funcionan Correctamente 3 Unidades = 12.5% Funcionamiento regular 2 Unidad = 8.3% No Funciona 19 Unidades = 79.2% Como se ha manifestado en las inspecciones anteriores, la prestación de este servicio es deficiente, ya que actualmente el 79.2% de los postes S.O.S no están funcionando.‖ [Oficio No. 990.002.04-CC-348 de fecha 16 de junio de 2005 enviado por E.D.L. Ltda. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folios 009787 y 009788 – Cuaderno de Pruebas I-98;
Oficio No. 990.002-04- CC-393 de fecha 21 de julio de 2005 enviado por E.D.L. Ltda. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 9764 – Cuaderno de Pruebas I-98] - ―A pesar de cumplir con la instalación de los 40 (Cuarenta) postes S.O.S., están pendientes de poner a funcionar los últimos ocho (8) postes instalados en el mes de Septiembre (sic)”. [Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 12 elaborado por E.D.L. LTDA. – Septiembre de 2005 – Folio 37160 – Cuaderno de Pruebas de I-89;
Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 14 elaborado por E.D.L. LTDA. – Octubre de 2005 – Folio 37424 – Cuaderno de Pruebas de I-92] - ―En las actividades contempladas, preocupa como (sic) se le ha reiterado en varias comunicaciones por parte de esta oficina y de la interventoría, la gestión poco eficiente del concesionario en cumplir oportunamente con lo establecido en dicho reglamento.
Vale la pena mencionar algunos aspectos relacionados con el tema: (…) Servicio de comunicaciones: no es el más adecuado si se considera que de los 40 teléfonos S.O.S. exigidos sólo se han instalado 24.‖ [Oficio de fecha 21 de junio de 2005 enviado por el Departamento de Cundinamarca a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 020066 – Cuaderno de Pruebas I-98] - ―En cuanto a las comunicaciones, en la última semana de Agosto el Concesionario inició los trabajos de ubicación y receptividad de señal para localizar los últimos ocho (8) postes S.O.S que están pendientes por instalar en el sector Chuguacal-Cambao, para dar cumplimiento a lo estipulado en el contrato.
Cabe anotar que el compromiso del Concesionario de cumplir con esta instalación es hasta la última semana de Septiembre (28 de Septiembre de 2005) como lo establece la programación entregada por ellos en el mes de Julio de 2005”. [Oficio de Septiembre 06 de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Departamento de Cundinamarca, Folio 013724, Cuaderno de Pruebas I-101] - ―Continúa faltando la construcción de 28 paraderos y 8 postes S.O.S‖. [Informe mensual de interventoría de Operación No.13, de Septiembre de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 036875, Cuaderno de Pruebas I-90] - ―Concesionaria Panamericana S.A hasta la fecha tiene instalados treinta y dos (32) postes S.O.S, de los cuarenta (40) requeridos en el reglamento de operación; de los cuales trece (13) se Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 encuentran en el sector Los Alpes-Villeta y diecinueve (19) en el sector de Chuguacal-Viani, el concesionario ha manifestado la instalación de los ocho (8) postes faltantes en el sector Chuguacal-Cambao en el mes de septiembre/05”. [Informe mensual de interventoría de Operación No.13, de Septiembre de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 03671, Cuaderno de Pruebas I-90;
Informe mensual de interventoría de Operación No.018, de Diciembre de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 037787, Cuaderno de Pruebas I-94] - “De acuerdo con el compromiso establecido por el concesionario en el mes de Agosto de 2005 se instalaron y pusieron en funcionamiento ocho postes S.O.S, en el trayecto Vianí-Cambao, quedando por instalar en el mismo trayecto ocho postes, los cuales se le colocaran en el mes de septiembre de 2005 según lo expreso el concesionario‖. [Oficio de Septiembre 02 de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Departamento de Cundinamarca, Folio 013729, Cuaderno de Pruebas I-101] - ―ANOMALIA DETECTADA: No están funcionando correctamente los postes S.O.S. COMENTARIOS: Esta es la segunda anomalía de campo que es levantada por el mal funcionamiento de los postes S.O.S., por tanto se considera que la acción correctiva tomada para cerrar la anomalía anterior no funciono (sic), vale la pena recordar la importancia del correcto funcionamiento de la totalidad de los postes, ya que se esta (sic) hablando de atención oportuno a accidentes, por tanto esta anomalía de campo no se cerrara (sic) hasta que el 100% de los postes S.O.S. (40) funcione correctamente durante dos inspecciones continuas realizadas por esta supervisión. [Informe mensual de interventoría No. 17, de enero de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 038104, Cuaderno de Pruebas I – 105] - ―Las inspecciones para verificar el estado físico y de funcionamiento de los equipos presentes en los sectores Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao se consignaron en la comunicación 990-002.04- CC-665, encontrándose las siguientes condiciones de operación del sistema de comunicación: Funcionan Correctamente 27 Unidades = 68% NO FUNCIONAN 13 Unidades =32% (…) COMENTARIOS: Esta es la segunda anomalía de campo que es levantada por el mal funcionamiento de los postes S.O.S., por tanto se considera que la acción correctiva tomada para cerrar la anomalía anterior no funciono (sic), vale la pena recordar la importancia del correcto funcionamiento de la totalidad de los postes, ya que se esta (sic) hablando de atención oportuna a accidentes, por tanto esta anomalía de campo no se cerrara (sic) hasta que el 100% de los postes S.O.S (40) funcione correctamente durante dos inspecciones continuas realizadas por esta supervisión.” [Informe mensual de interventoría No. 19, de marzo de 2006, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 038628, Cuaderno de Pruebas I – 108] - “Funcionamiento del equipo: Funcionan Correctamente 30 Unidades = 75% NO FUNCIONAN 10 Unidades = 25% El 25% de los Postes S.O.S., no están funcionando correctamente, porcentaje que disminuyo (sic) con respecto a la inspección del mes anterior.
Sin embargo nuevamente, nos permitimos recordar al Concesionario, la importancia del funcionamiento correcto y continuo de la totalidad de los postes S.O.S., ya que se esta (sic) hablando de atención oportuna a los usuarios y así evitar futuras reclamaciones. Terminado el mes de Julio/06 la anomalía de campo No.737, continua abierta (…)‖ [Informe mensual de interventoría No.23, de julio de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 039661, Cuaderno de Pruebas I – 111] - ―El 52% de los Postes S.O.S., NO funcionan correctamente, por tanto, Concesionaria Panamericana S.A., esta (sic) Incumpliendo con el reglamento de operación. Es primordial el correcto funcionamiento de los postes, ya que no se ofrece una atención oportuna a los usuarios ante un posible accidente de transito (sic)‖. [Oficio No. 990-002.04-CC-747 de fecha 26 de julio de 2006 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 enviado por E.D.L. Ltda. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 10317 – Cuaderno de Pruebas I-118] - ―El 25% de los Postes S.O.S., no están funcionando correctamente (…) nos permitimos recordar al Concesionario, la importancia del funcionamiento correcto y continuo de la totalidad de los postes S.O.S., ya que se esta (sic) hablando de atención oportuna a los usuarios y así evitar futuras reclamaciones.‖ [Informe Mensual de Interventoría No. 24 elaborado por E.D.L. Ltda. – Agosto de 2006 – Folio 39931 – Cuaderno de Pruebas I-113] - ―Funcionan Correctamente 25 Unidades = 63% NO FUNCIONAN 15 Unidades = 37% El porcentaje de postes S.O.S. que no funcionan aumento (sic) considerablemente con respecto al mes anterior.
(…) Varios de los postes se encuentran en mal estado físico, en cuanto a bases fisuradas, pintura e instructivos deteriorados‖. [Informe mensual de interventoría No. 26, de octubre de 2006, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 040442, Cuaderno de Pruebas I – 114] - ―Funcionan Correctamente 30 Unidades = 75% NO FUNCIONAN 10 Unidades = 25% El porcentaje de postes S.O.S. que no funcionan aumento (sic) considerablemente con respecto al mes anterior.
(…) Varios de los postes se encuentran en mal estado físico, en cuanto a bases fisuradas, pintura e instructivos deteriorados‖. [Informe mensual de interventoría No.27, de noviembre de 2006, elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 040692, Cuaderno de Pruebas I – 114] 2. La constante falla de los postes SOS nuevamente se constata con la evidencia pericial allegada al proceso.
Así, el experto CAMILO ANDRÉS REYES RODRÍGUEZ, al responder la solicitud de aclaración y complementación 2.2 formulada por el Departamento de Cundinamarca a la pregunta No. 9 de Panamericana S. A., sobre indicar si la concesionaria ha tenido disponibles todos los postes SOS exigidos por el reglamento durante la etapa de operación y si los mismos se han mantenido y reparado oportunamente, el perito claramente manifestó que “En la inspección realizada el 11 de julio de 2008 se inspeccionó un total de 45 postes SOS a lo largo del corredor, de los cuales no funcionaban correctamente 25.
En la información suministrada por el concesionario de los Postes SOS no se encontró información de registros de inspección de los siguientes: TRAMO ALPES – VILLETA. *K94+400, Buen funcionamiento. * K85+800 Mal funcionamiento. *K79+600 Mal funcionamiento. *K76+700 Mal funcionamiento. *K72+250, Mal funcionamiento”. 3. Por último, debe observarse la prueba testimonial del señor OSCAR MAURICIO RIVEROS, quien en este punto manifiesta, en respuesta a la pregunta formulada por el suscrito sobre el particular que “Los postes SOS es otro amoblamiento del proyecto nuevo con el tema de las concesiones donde lo que se pretende es que el usuario pueda tener comunicación con el centro de operación y se le pueda brindar cualquier atención o información sobre el estado de la vía. Inicialmente funcionan Alpes Villeta y alguna parte aquí en Guayabal, creo que la obligación eran 40 postes SOS, posteriormente se coloca acá, el hecho es que ahorita están todos los postes y presentan en alguna oportunidades (sic) defectos, el problema que presenten defectos pues… eso la interventoría lo requiere por la oportunidad en que les hace el mantenimiento”.
En conclusión, de conformidad con el acervo probatorio estudiado en los párrafos anteriores, ha quedado plenamente demostrado que la Concesionaria Panamericana S. A. completó la instalación de los cuarenta postes SOS en el año 2005, esto es, cuatro (4) años después de la entrada en operación del proyecto, y que no obstante contar con sólo veinticuatro (24) postes en la vía en la fase inicial de la operación, los mismos reportaban de manera constante graves fallas en su funcionamiento, situación que no fue atendida por el concesionario a pesar de los reiterados requerimientos efectuados por la supervisión del contrato, quien es la encargada de verificar el nivel de servicio de la vía pactado en el contrato de concesión. Así, ha quedado plenamente demostrado que Panamericana ha retrasado su obligación de mantenimiento oportuno de estos elementos de seguridad de la vía, poniendo en riesgo a los Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 usuarios de la misma, y no es de recibo la justificación del concesionario de que ni el Departamento ni los usuarios se han visto perjudicados por la deficiencia en el funcionamiento de los postes SOS, pues el cumplimiento de la obligación no se mide por la utilización efectiva de los elementos, sino por el hecho de que los mismos se ajusten a los parámetros técnicos contractualmente estipulados, y que en este caso concreto se reducen al funcionamiento permanente de la totalidad de los postes de comunicación, de tal manera que se haga un seguimiento constante a los equipos para constatar su funcionamiento, y ante la falla que presenten cada uno de ellos, se adopten todas las medidas necesarias para su pronta y oportuna reparación. Queda, entonces, demostrada la procedencia de la pretensión primera declarativa en este ítem de reparación y mantenimiento para el adecuado funcionamiento de cuarenta (40) postes SOS en la totalidad de la vía concesionada ante la notoria configuración fáctica de los supuestos contenidos en los artículos 1595 y 1608.1 del Código Civil, y por supuesto, el correspondiente y subsecuente reconocimiento de las pretensiones primera y segunda de condena en lo pertinente, pues las argumentaciones expuestas por el Departamento de Cundinamarca nuevamente están plenamente respaldadas en el material probatorio obrante en el proceso; mientras que lo expuesto por Panamericana en su escrito de contestación no encuentra asidero en la presente pretensión, pues en este punto no hay prestaciones imposibles de ejecutar que exoneren al concesionario del cumplimiento de sus obligaciones, sino el hecho jurídico de haber actuado contra lo expresamente pactado en el contrato de concesión al retrasar actividades previamente definidas y presupuestadas en la ingeniería financiera, pues la mora es, en esta medida, un evento objetivamente comprobado.
Por su parte, el apoderado de la Concesionaria Panamericana S.A., en el escrito de contestación de la demanda, manifestó:
4. POSTES DE S.O.S. O COMUNICACIONES 4.2. La premisa jurídica en el tema de los postes de comunicaciones o S.O.S. que el concesionario se obligó a instalar en las carreteras concesionadas consiste en que ―A LO IMPOSIBLE NADIE ESTÁ OBLIGADO‖. 4.3. Igual que en los demás puntos de la demanda, resulta imposible afirmar o negar lo que en élla se denominan hechos, pues lo cierto es que no lo son y que, como ya hemos dicho, se constituyen en una relación parcial y acomodaticia de comunicaciones.
Decimos parcial porque, como ya dijimos, sólo se transcriben las comunicaciones de la convocante o de su supervisor en las que se hace alguna clase de reclamo al concesionario, en tanto que no se transcriben las comunicaciones en las que el concesionario suministra las respuestas a tales reclamos. 4.3 Por lo mismo, al tema de los postes de comunicación o S.O.S. del proyecto concesionado, desperdigado en los numerales que pretenden transcribir comunicaciones, nos referiremos diciendo que es parcial, y como la verdad sólo se avergüenza de estar oculta, procedemos a mostrar lo que realmente ha acontecido en este tema: 4.3.1 La obligación contractual de instalar un sistema de comunicación entre los usuarios y el concesionario mismo, tiene su origen en el reglamento de operación del proyecto, que, como hemos dicho antes, es un documento que se encontraba anexo al Pliego de Condiciones. 4.3.2 En el literal B del numeral 9 del Reglamento para la Operación del proyecto, se establece que el concesionario deberá instalar 40 teléfonos de SOS a lo largo de la vía, los cuales deberán estar comunicados con el centro de control operacional. 4.3.3 Esta obligación nacía para el concesionario en el momento de dar inicio a la Etapa de Operación, no obstante, es necesario recordar las especiales condiciones del proyecto para esa época, lo que es naturalmente válido para la totalidad de los hechos de la demanda. 4.3.4 En efecto, entre los años 1999 y 2003, no es secreto para nadie, y por el contrario es un hecho público y notorio, la ciudadanía se encontraba casi sitiada, y así lo relataba la prensa, pues no era posible viajar por las carreteras; la zona de influencia de este proyecto, que comprende los municipios de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí y San Juan de Rió seco, se encontraba azotada por la violencia de la guerrillas, y de estos hechos, también públicos y notorios, daba cuenta la prensa nacional.
Es así como en las carreteras objeto del contrato se sucedieron asaltos a los carros blindados, fueron secuestrados funcionarios del concesionario, y fueron dinamitados dos puentes. 4.3.5 Esta situación es reconocida por las partes, entre otros casos, en el contrato adicional 13, y por lo mismo, en este documento se suspende la obligación de instalar la totalidad de la infraestructura para la operación hasta el momento en el que se restablezcan las condiciones de orden público.
Para el caso de los postes de SOS, este contrato adicional suspende la instalación de 16, por lo que sólo queda vigente la obligación sobre 24, lo que se cumple y de lo que da fe el acta de terminación de la etapa de construcción. 4.3.6 El 22 de diciembre de 2004, por virtud de la comunicación 990-002.04-CC-116 relacionada en el numeral 17 de este acápite de la demanda, nació para el concesionario la obligación de instalar los postes de SOS restantes, lo cual hizo, con las dificultades que estos sistemas aparejan. 4.3.7 En todo caso, según puede verse en la comunicación mencionada, el Departamento de Cundinamarca no aportó la prueba de que las condiciones de orden público se encontraban restablecidas, a pesar de lo cual el concesionario sencillamente acató la instrucción, aun cuando la condición para su cumplimiento no fue acreditada por el departamento. 4.3.8 Las comunicaciones que agregamos al presente escrito demuestran que el concesionario ha desplegado, a lo largo de la etapa de operación, todas las actividades que el estado de la ciencia le permite a efecto de mantener en correcto estado de funcionamiento los radios de comunicación que el usuario requiere para solicitar ayuda. 4.3.9 Debe decirse, en todo caso, que el departamento no ha sufrido perjuicio alguno por las deficiencias en las comunicaciones, y que tampoco los usuarios; más aún, está de sobra decir que no hay mora alguna en la ejecución de las obligaciones que en este respecto corresponden al concesionario. 4.3.10 Con las comunicaciones que se anexan queda perfectamente demostrado que no hay posibilidad técnica de establecer un sistema de comunicaciones perfecto. 4.3.11 De hecho, durante 3 años consecutivos el INSTITUTO COLOMBIANO DE NORMAS TÉCNICAS –ICONTEC-, entre los años 2003 y 2006, entregó a CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. un certificado, entendemos que es el único que existe con ese alcance en Colombia, para “Operación, mantenimiento y construcción de Infraestructura Vial por el sistema de concesión” y las actividades en él incorporadas incluyen la operación de los servicios que se prestan a los usuarios, entre éllos el de los postes de SOS.
En el alegato de conclusión, el apoderado de la concesionaria, no se refirió específicamente al tema de los postes S.O.S.. En su concepto de fondo, el Señor Agente del Ministerio Público, manifestó: 4. Reparación y mantenimiento para el adecuado funcionamiento de cuarenta (40) postes SOS. El contrato estableció que en el área de Comunicaciones y con el fin de contar con un funcionamiento eficiente de la concesión y del proyecto, existía la necesidad de disponer de comunicación inmediata con cobertura en toda la longitud del proyecto, ya que el servicio de comunicación tiene especial importancia por constituirse en el enlace para la debida prestación de los demás servicios, el cual debía constar de un Centro de Control Operacional y un Sistema Interno de comunicaciones.
Se estableció también, la permanencia del Centro en funcionamiento con atención al público las 24 horas del día. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 Con respecto del Sistema Interno de Comunicaciones, el Reglamento indica la obligación de instalación de un Sistema de Comunicaciones de emergencias mediante la colocación de cuarenta (40) teléfonos SOS, instalados alternadamente a cada lado de la vía, comunicados al Centro de Control y para utilización en forma gratuita.
En suma, se configura una de aquellas obligaciones señaladas como de alcance general, ella es la de Construcción de la infraestructura, y suministro e instalación de equipos para la operación del proyecto. Prosiguiendo con el tema de Comunicaciones, el Contrato Adicional No. 13, señala de manera adicional que debido a la disminución del tráfico que se presentaba, se remodeló el contrato de concesión lo que implica a su vez la modificación en el tiempo de los servicios requeridos de seguridad vial.
De igual modo, el mismo contrato Adicional No. 13 especifica que las partes acordaron ejecutar parcialmente durante la etapa de construcción la instalación de equipos SOS, paraderos y zonas de descanso; quedando pendiente por finalizar la instalación y suministro de las unidades propuestas faltantes que son de obligatoria ejecución del concesionario, durante la etapa de operación en el momento que el Departamento así lo exija, basado en la necesidad que se genere durante el desarrollo del proyecto.
Vista la obligación, el Departamento de Cundinamarca manifiesta que no es suficiente el hecho de instalar los postes mencionados, sino que la prestación se entiende cumplida con el funcionamiento adecuado de la totalidad de dichos postes SOS. Por su parte, Panamericana S.A argumenta que si bien es cierto que esta obligación nacía para el concesionario en el momento de dar inicio a la Etapa de Operación, no se puede dejar de lado las especiales condiciones del proyecto para esa época, puesto que la zona de influencia de este proyecto, que comprende los municipios de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí y San Juan de Rió seco, se encontraba azotada por la violencia de la guerrillas, hechos públicos y notorios; en este sentido señala la Concesionaria el argumento de que nadie está obligado a lo imposible.
En consecuencia esta situación es reconocida por las partes, en el contrato adicional 13, y por lo mismo, en ese documento se suspende la obligación de instalar la totalidad de la infraestructura para la operación hasta el momento en el que se restablezcan las condiciones de orden público. Para el caso de los postes de SOS, este contrato adicional suspende la instalación de 16, por lo que solo queda vigente la obligación sobre 24, lo que se cumple y lo que da fe el acta de terminación de la etapa de construcción. Expone también que el Departamento no ha sufrido perjuicio alguno por las deficiencias en las comunicaciones, y tampoco los usuarios; que no hay posibilidad técnica de establecer un sistema de comunicaciones perfecto; y que durante tres años ICONTEC ha certificado las actividades de la concesión que incorporan el funcionamiento de los postes SOS.
En virtud de lo anteriormente establecido, ellos es, el alcance de la obligación y la visión de las partes, le corresponde a esta Agencia sentar su posición al respecto. Lo primero que debemos advertir, ante la pretensión del Departamento de Cundinamarca de declarar a la Sociedad Panamericana S.A en mora, es atender a la definición de esta condición señalada en la introducción del presente documento, para posteriormente establecer la procedencia o no de dicha pretensión. Así pues, en atención a dicho concepto, consideramos que la configuración de la mora se hace evidente, ya que la obligación se ha hecho exigible desde el inicio mismo de la etapa de operación del proyecto, es decir, el 16 de julio de 2001, según lo pactado en el Contrato incluyendo el Anexo No.1, correspondiente al Reglamento de Operación del corredor vial concesionado.
Además, se presentó la tardía instalación de la totalidad de postes exigida en el contrato, la cual sólo se completó hasta el 2005, y también, se configura la falta de mantenimiento adecuado de los postes de comunicación, pues a la fecha de presentación de la demanda arbitral la mayoría de éstos se Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 encontraban fuera de servicio, ya sea por no haber sido reparados oportunamente, o porque algunos de ellos fueron instalados en lugares que no cuentan con señal eficiente.
Así, a la fecha de presentación de la convocatoria al presente Tribunal de Arbitramento el veinticinco por ciento (25%) de los postes no funcionaban. Y sustentamos lo anterior advirtiendo que, la Concesionaria tiene la obligación de revisar el estado de funcionamiento de los equipos de comunicación en la via, de manera permanente, y realizar todas las gestiones necesarias para reparar los postes que no estén en funcionamiento, y mantener aquellos que se encuentren en servicio, ya que son parte de la infraestructura de la concesión, tal como se deduce del marco contractual del tema en cuestión. Aún más, cuando la finalidad de dicha obligación tiene un carácter tan relevante como el que ella envuelve, pues se busca con dichos postes y sistemas de comunicación, garantizar el acceso a medios de asistencia en caso de algún tipo de emergencia que se presente a lo largo de la carretera.
No obstante lo anterior, el acervo probatorio, especialmente las comunicaciones remitidas a Panamericana S.A por parte de la supervisión del contrato y con los informes de interventoría, nos muestran que existe un alto porcentaje de postes que no se encuentran funcionando, tratándose además de una situación constante que ha sido reiteradamente manifestada al concesionario con el fin de que tome las correspondientes acciones para su corrección, lo cual no ha sucedido.
Para ilustrar lo dicho, el Informe Mensual de Interventoría de Operación de Septiembre de 2005 indica que “A pesar de cumplir con la instalación de los 40 (Cuarenta) postes S.O.S., están pendientes de poner a funcionar los últimos ocho (8) postes instalados en el mes de Septiembre)”. En el mismo sentido, el datado de noviembre de 2006 indica “El porcentaje de postes S.O.S. que no funcionan aumento (sic) considerablemente con respecto al mes anterior.
(…) Varios de los postes se encuentran en mal estado físico, en cuanto a bases fisuradas, pintura e instructivos deteriorados”. A su turno, el Informe del 19 de marzo de 2006 consagra: “Esta es la segunda anomalía de campo que es levantada por el mal funcionamiento de los postes S.O.S., por tanto se considera que la acción correctiva tomada para cerrar la anomalía anterior no funciono, vale la pena recordar la importancia del correcto funcionamiento de la totalidad de los postes, ya que se está hablando de atención oportuna a accidentes, por tanto esta anomalía de campo no se cerrara hasta que el 100% de los postes S.O.S (40) funcione correctamente durante dos inspecciones continuas realizadas por esta supervisión.” Por su parte, el Perito Camilo Reyes Rodríguez, claramente manifestó que “En la inspección realizada el 11 de julio de 2008 se inspeccionó un total de 45 postes SOS a lo largo del corredor, de los cuales no funcionaban correctamente 25.
En la información suministrada por el concesionario de los Postes SOS no se encontró información de registros de inspección de los siguientes: TRAMO ALPES – VILLETA. *K94+400, Buen funcionamiento. * K85+800 Mal funcionamiento. *K79+600 Mal funcionamiento. *K76+700 Mal funcionamiento. *K72+250, Mal funcionamiento”. Todo lo anterior sólo a manera de ejemplo pues se encuentra gran cantidad de Informes de Interventoría y testimonios de peritos, que destacan la misma situación de mora con respecto al cumplimiento de la obligación. Por otra parte consideramos que, no es de recibo la justificación de la accionada al señalar que, no se han causado perjuicios por la deficiencia en el funcionamiento de los postes SOS, pues, como lo anotamos anteriormente, las concesiones de obra pública son contratos de resultado y por ende el cumplimiento del mismo se configura con la total concreción de las obligaciones pactadas en el contrato y el respectivo Reglamento de operación. Ello nos lleva a entender que, el cumplimiento de la obligación no se mide por la utilización efectiva de los elementos, sino por el hecho de que los mismos se ajusten a los parámetros técnicos contractualmente estipulados, y que en este caso concreto se reducen al funcionamiento permanente de la totalidad de los postes de comunicación, de tal manera que se haga un seguimiento constante a los equipos para constatar su funcionamiento, y ante la falla que presenten cada uno de ellos, se adopten todas las medidas necesarias para su pronta y oportuna reparación. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 En suma, encuentra esta Agencia del Ministerio Público que de conformidad con lo probado y alegado a lo largo del proceso, la Concesionaria no ha ejecutado perfectamente la obligación relativa a la instalación de los postes SOS, habiendo pasado más de cuatro años después de la entrada en operación del proyecto.
Así mismo, los postes reportan de manera constante graves fallas en el funcionamiento, sin atención alguna, pese los requerimientos de la interventoría, retrasando su obligación de mantenimiento oportuno con lo que se pone en peligro a los usuarios de la misma. Por ello, queda entonces, demostrada la procedencia de las pretensiones solicitadas por el Departamento de Cundinamarca.
Para resolver el Tribunal Considera: 1.- Tal como ya lo ha analizado este Tribunal, en cuanto a las obligaciones surgidas a cargo del concesionario y señaladas en el Reglamento de Operación, se tomarán en cuenta aquellas definidas en el que fue puesto a consideración de los participantes en el proceso licitatorio y no las que surgen del documento anexo al contrato de concesión, en cuanto éstas sean más gravosas, a menos de que haya acuerdo posterior entre las partes que adopten decisiones que los vinculen obligacionalmente. 2.
De conformidad con el Reglamento de Operación del Proyecto anexo al Pliego de Condiciones de la Licitación, se exigió a quien fuere adjudicatario de la concesión, la instalación de un total de 34 postes S.O.S. (Ítem 6.3.9. literal B Sistema Interno de Comunicaciones). 3.- Sin embargo, al suscribir el Acta al Contrato Adicional N° 11 del Contrato OJ- 121-97, de fecha 14 de junio de 2001, en virtud de la cual se determinaron las obras faltantes para la conclusión de la Etapa de Construcción, las partes acordaron: COMUNICACIONES – SOS.
Debido a que en el tramo Vianí – Cambao no es posible lograr la señal y por razones de orden público en este sector, solamente en el resto del proyecto se instalarán 24 unidades durante la Etapa de Construcción, quedando pendientes 16 unidades para instalar en la Etapa de Operación en el tramo Vianí – Cambao, una vez las condiciones técnicas y de orden público así lo permitan, situación que verificará la Supervisión Delegada.
Este planteamiento obedece a lo solicitado por el Concesionario De esta manera, por acuerdo mutuo y con carácter vinculante para las partes, se decidió que serían 40 postes SOS los que se instalarían, 16 en el tramo Vianí – Cambao y los otros 24 en el resto del proyecto (folio 1462 cdno de pruebas N° 4). Este acuerdo implicó varias decisiones adoptadas por las partes: 1.- Que serían 40 postes SOS los que se instalarían y no 34 como se indicó en el Reglamento de Operación anexo al Pliego de Condiciones de la Licitación. 2.- Que en la Etapa de Construcción sólamente se instalarían 24 postes SOS en los tramos distintos al de Vianí – Cambao. 3.- Que los 16 restantes postes, se instalarían, durante la Etapa de Operación y una vez las condiciones técnicas y de orden público así lo permitieran, situaciones que deberían ser verificadas por el Supervisor Delegado.
Estas decisiones fueron ratificadas, en la misma fecha, al suscribir el Acta de Acuerdo Bilateral de junio 14 de 2001 (folio 1 y sgtes cdno de pruebas N° 18). Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 Por lo tanto, teniendo en cuenta que se suscribió el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción sin salvedades y que, en los informes de Interventoría de Operación se dejó constancia de la existencia en el proyecto de 24 postes SOS, es preciso concluír que no es cierto que el concesionario hubiera dejado de cumplir sus obligaciones desde el momento de la entrada en operación del proyecto en julio de 2001, pues para ese momento se había cumplido con lo pactado de acuerdo a los convenios antes referidos y que, por lo mismo, como las partes habían regulado la instalación de 16 postes para llevarla a cabo durante la Etapa de Operación, una vez se dieran las condiciones técnicas y de orden público requeridas, no puede señalarse incumplimiento alguno para el momento de la entrada en operación del proyecto. 4.- Tal como lo refiere el apoderado del departamento en su alegato de conclusión, solo hasta el día 22 del mes de diciembre de 2004, se efectuó el requerimiento formal al concesionario a fin de que instalara los postes faltantes: - “Respetado Doctor Gómez: En cumplimiento del acta mencionada en el asunto, les estamos solicitando se instalen los 16 postes S.O.S, faltantes en cumplimiento del reglamento de Operación, en el sector Viani-Cambao, así mismo la construcción de los 28 paraderos faltantes…‖. [Oficio 990-002.O4-CG-116 de Diciembre 22 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 000042, Cuaderno de Pruebas I-106] Desde el mes anterior, es decir, en noviembre de 2004, en los informes de Interventoría se señaló que faltaba la instalación de esos 16 postes SOS, tal como se consignó en oficio 990-002.04-CC-054, pero no se hizo un requerimiento formal como exigía el acuerdo celebrado en junio de 2001.
Sin embargo, obsérvese que de conformidad con el informe mensual de Interventoría de Operación N° 17 de diciembre de 2003 citado por el apoderado del departamento en su alegato de conclusión, para ese momento ya el concesionario tenía instalados 32 postes SOS: (―5.6 COMUNICACIONES. (…) CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A hasta la fecha tiene instalados treinta y dos (32) postes S.O.S., de los cuarenta (40) requeridos en el reglamento de operación (…)‖ [Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 17, elaborado por E.D.L. LTDA., de Diciembre 2003, Folio 37526, Cuaderno de Pruebas I-56;
Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 14, elaborado por E.D.L. LTDA., Octubre de 2005, Folio 37267, Cuaderno de Pruebas I-92], Es decir un año antes de que fuera requerido por el Interventor, el concesionario ya había instalado 32 postes SOS. En todos los demás oficios e informes citados por el departamento en su demanda y en su alegato de conclusión, cuyas fechas son anteriores a diciembre de 2003, la Interventoría dejó consignado que en el tramo Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, se han instalado 24 postes SOS; pero en ninguno se menciona que el concesionario no haya cumplido con la instalación de los restantes 16, cuya construcción fue aplazada por las partes, tal como se relató anteriormente, ni mucho menos se consignó que se hubiera requerido al concesionario su instalación. En todo caso, de conformidad con lo probado en el proceso, los 40 postes SOS contractualmente pactados por acuerdo entre las partes, quedaron instalados el 11 de octubre de 2005, tal como consta en oficio 990-002.04-CC474 de octubre 13 de 2005 de la Interventoría de Operación. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 Es decir, que en cuanto a su construcción e instalación aparece comprobado en el plenario que se cumplió con la colocación de 24 postes SOS, para el inicio de la Etapa de Operación; con 8 más para el mes de diciembre de 2003 y los restantes 8 postes quedaron instalados dentro de los once meses siguientes al requerimiento efectuado por el Interventor.
No consta en el expediente, sin embargo, que se haya efectuado la verificación de las condiciones técnicas y de orden público a las que aludieron las Actas de junio 14 de 2001 como condiciones previas a la exigencia de instalación. En su dictamen, el perito Ingeniero Reyes Rodríguez, constata que a la fecha de la inspección encontró 45 postes SOS en el proyecto y, del mismo modo señala el cumplimiento de la instalación de postes exigidos contractualmente. 5.- En cuanto hace relación con el funcionamiento de los postes SOS instalados, existe documentación en el expediente que demuestra que la Interventoría de Operación señaló en diversas oportunidades a partir de diciembre de 2002, que de los 24 postes instalados al inicio de la Etapa de Operación en julio de 2001, algunos tenían deficiencias, bien en su funcionamiento ora en sus condiciones físicas.
Sin embargo debe señalarse que de las revisiones periódicas que se hicieron a los Postes y de las cuales se derivaron los oficios correspondientes al concesionario, las deficiencias anotadas no fueron siempre las mismas y que el número de ellas oscila, esto es, sube o baja, tanto en el número de equipos que tienen deficiencia o no tienen servicio como en el estado físico de los mismos, lo cual hace pensar que los defectos observados en los informes de Interventoría fueron atendidos periódicamente por el concesionario y que en los posteriores oficios se trataban de nuevos daños y por ello cambiaban los resultados en cada informe así como la ubicación de los postes averiados.
Así resulta de la documentación aportada por el demandante correspondiente a los oficios e informes de Interventoría y por él citada en sus escritos con identificación de los folios en las cuales obran, y de las comunicaciones aportadas por el concesionario (folios 188 y sgtes cdno de pruebas N° 12) donde aparecen tanto las comunicaciones remitidas por el Interventor como las respuestas dadas por aquél. En su escrito sobre aclaraciones y complementaciones a su dictamen, el perito Ingeniero Camilo Andrés Reyes Rodríguez, al responder la solicitud de aclaraciones pedida por el apoderado del Departamento número 2.2., señaló: Mantenimiento y reparación de postes SOS.
En la inspección realizada el 11 de julio de 2008 se inspecciono un total de 45 postes SOS a lo largo del corredor, de los cuales no funcionaban correctamente 25. En la información suministrada por el concesionario de los Postes SOS no se encontró información de registros de inspección de los siguientes: TRAMO ALPES-VILLETA. K 94+400, Buen funcionamiento. K 85+800, Mal funcionamiento. K79+600, Mal funcionamiento. K 76+700, Mal funcionamiento. K 72+250, Mal funcionamiento.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 En los registros de verificación del año 2003 a 2008 de postes SOS que el concesionario suministrò, se encuentran observaciones hechas a las señales que presenten algún inconveniente, adicionalmente se indica que elementos nuevos se reparararon en cada visita, y en caso de encontrar falencias en algun aspecto del funcionamiento se hicieron acciones correctivas programando actividades para su solución. (Ver anexo carpeta registro de Calidad CD-F-OP-07-4 de inspección de Postes SOS) Se aclara que estos registros deberían estar desde el año 2001 ya que la fase de operación Fase de inicio de la operación comenzó el 16 de Julio de 2001 (Ver Prueba 33 cuaderno de pruebas No 4 pg 2 de 2).
Lo anterior significa que durante la fase del contrato de operación sí se han realizado inspecciones de campo que evidencian la disponibilidad de los postes en los diferentes periodos de tiempo, asi como los diferentes mantenimientos y reparaciones que se han requerido. El resultado de la primera inspeccion realizada entre 12 de diciembre 2007 y el 14 de enero 2008 fue el siguiente: (las negrillas y subrayas no son del texto) TRAMO VILLETA-ALPES ABSCISA ESTADO FECHA INSPECCION 66+888 BUENO 18/12/07 68+838 BUENO 18/12/07 70+998 BUENO 19/12/07 71+038 BUENO 19/12/07 72+295 BUENO 19/12/07 73+242 BUENO 19/12/07 75+063 BUENO 20/12/07 76+697 BUENO 20/12/07 79+632 BUENO 21/12/07 81+437 BUENO 21/12/07 83+626 BUENO 21/12/07 85+822 BUENO 22/12/07 87+093 BUENO 22/12/07 91+712 BUENO 23/12/07 94+385 BUENO 27/12/07 96+548 BUENO 27/12/07 98+759 NO FUNCIONA 28/12/07 100+356 BUENO 28/12/07 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 TRAMO CAMBAO-CHUGUACAL ABSCISA ESTADO FECHA INSPECCION 1+269 BUENO 09/01/08 4+482 BUENO 09/01/08 11+472 NO FUNCIONA 10/01/08 13+963 NO FUNCIONA 10/01/08 17+270 BUENO 10/01/08 19+748 NO FUNCIONA 11/01/08 25+674 BUENO 11/01/08 28+894 BUENO 12/01/08 31+817 BUENO 12/01/08 33+388 BUENO 13/01/08 35+657 BUENO 13/01/08 37+839 BUENO 14/01/08 39+220 BUENO 14/01/08 40+778 BUENO 14/01/08 43+311 BUENO 05/01/08 45+094 NO FUNCIONA 05/01/08 46+965 BUENO 03/01/08 48+697 BUENO 03/01/08 50+651 NO FUNCIONA 03/01/08 52+591 BUENO 03/01/08 55+600 BUENO 04/01/08 57+709 BUENO 04/01/08 60+513 BUENO 04/01/08 65+085 BUENO 29/12/07 67+271 BUENO 29/12/07 70+632 BUENO 30/12/07 74+313 NO FUNCIONA 30/12/07 De la última inspección específica realizada el 11 de julio de 2008 se obtuvo el siguiente resultado: (las negrillas y subrayas no son del texto) TRAMO CAMBAO-CHUGUACAL Abscisa Foto Tramo Funcionamiento Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 Abscisa Foto Tramo Funcionamiento 74+350 Chuguacal- Cambao Señal de Retorno de comunicación con gran interferencia. 70+650 Chuguacal- Cambao Señal Clara 67+140 Chuguacal- Cambao Señal Clara 65+100 Chuguacal- Cambao Señal Clara 60+540 Chuguacal- Cambao No hay Señal. 57+750 Chuguacal- Cambao Señal clara. 55+600 Chuguacal- Cambao Señal clara. 52+650 Chuguacal- Cambao Señal clara.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 Abscisa Foto Tramo Funcionamiento 50+700 Chuguacal- Cambao No hay Señal. 48+350 Chuguacal- Cambao No hay Señal. 47+000 Chuguacal- Cambao No hay Señal. 45+090 Chuguacal- Cambao No hay Señal. 43+300 Chuguacal- Cambao No hay Señal. 40+737 Chuguacal- Cambao No hay Señal. 39+208 Chuguacal- Cambao Señal clara. 37+900 Chuguacal- Cambao No hay Señal.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 Abscisa Foto Tramo Funcionamiento 35+620 Chuguacal- Cambao Señal clara. 33+367 Chuguacal- Cambao Señal clara. 31+767 Chuguacal- Cambao Señal clara. 28+900 Chuguacal- Cambao Señal clara. 25+680 Chuguacal- Cambao Señal clara. 19+750 Chuguacal- Cambao Señal clara. 16+020 Chuguacal- Cambao Señal clara. 13+960 Chuguacal- Cambao No hay señal.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 171 Abscisa Foto Tramo Funcionamiento 11+475 Chuguacal- Cambao Señal con poca Interferencia. 4+490 Chuguacal- Cambao Señal con alta Interferencia. 1+270 Chuguacal- Cambao No hay señal.
TRAMO ALPES-VILLETA Abscis a Foto Tram o Funcionamie nto 100+40 0 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 98+668 Alpes - Villeta Señal de Retorno muy distorsionad a. 96+508 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 172 Abscis a Foto Tram o Funcionamie nto 94+400 Alpes - Villeta Buena señal. 91+708 Alpes - Villeta Buena señal. 87+008 Alpes - Villeta Buena señal. 85+800 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 83+588 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 81+408 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 79+600 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 77+800 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 173 Abscis a Foto Tram o Funcionamie nto 76+700 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 75+048 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 73+208 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 72+250 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 70+998 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 68+838 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. 66+888 Alpes - Villeta Sin Señal de Retorno. Observa el Tribunal que a la fecha de la primera inspección a la vía practicada por el Perito entre diciembre 12 de 2007 y enero 14 de 2008, se encontraban instalados 45 postes SOS (5 más que los exigidos) y que de ese total, en el Tramo Los Alpes – Villeta sólo uno (1) del total de los postes SOS allí instalados (18), no funcionó correctamente; en el tramo Cambao Chuguacal de un total de 27 postes instalados, seis (6) no estaban funcionando correctamente.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 174 Es decir, que para la época de esa primera inspección, el 15.5% del total de los 45 postes instalados no estaba en perfecto funcionamiento, porcentaje que muestra claramente que para ese momento se había cumplido una labor de mantenimiento frente a los informes de inspección de la Interventoría citados en la demanda, aunque, evidentemente, también muestra que en un porcentaje pequeño no estaban funcionando al 100%.
Cuando el perito hace la segunda inspección en julio de 2008, para rendir las aclaraciones al dictamen, aparecen 25 postes sin señal, situación que muestra cómo es de variable la operación de los citados postes, sin que haya constancia en el expediente de las razones que causan tales defectos. Con todo, el perito manifiesta, como se transcribió atrás, que en los documentos que tuvo a su disposición encontró evidencia de las reparaciones efectuadas después de cada visita de inspección y de las acciones correctivas para su solución y concluye, por consiguiente, afirmando que durante la Etapa de Operación del proyecto sí se han realizado inspecciones de campo que evidencian la disponibilidad de los postes en los diferentes períodos de tiempo, así como los mantenimientos y reparaciones que se han requerido.
En todo caso, del dictamen y, en especial, del documento de aclaraciones y complementaciones al mismo, se establece que para abril de 2008 existían deficiencias en el funcionamiento de algunos postes SOS y como antes ya lo anotó el Tribunal a propósito del análisis sobre la señalización vertical y horizontal y la demarcación en la vía, se trata de deficiencias encontradas con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda formulada por el departamento, a pesar de lo cual estima el Tribunal que en aplicación de la disposición del artículo 305 del C.P.C., se trata de hechos nuevos pero de idéntica naturaleza y, por ende, relacionados directamente con la reclamación formulada en la demanda por lo cual debe pronunciarse sobe ellos.
Pero, de conformidad con la comunicación de diciembre 3 de 2010 remitida al Tribunal en desarrollo de la prueba de oficio decretada por el Tribunal, “El concesionario procedió a la instalación de un nuevo sistema de SOS los cuales funcionan en un 95%. La fecha de cierre de la anomalía es octubre de 2010” ( se refiere a la anomalía número 737).
De esta forma, entiende el Tribunal que se satisfizo el objetivo de las anomalías relacionadas con los postes SOS señalados por el perito en su informe de aclaraciones y complementaciones. Por lo expuesto, el Tribunal declara que no prospera la pretensión del departamento en cuanto a la mora endilgada al concesionario en la instalación y mantenimiento de los postes SOS.
A contrario sensu, declara que prospera la excepción de cumplimiento por este aspecto propuesta por el concesionario. g.- Mora en la elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el municipio de Guayabal de Síquima En su demanda el apoderado del departamento sobre este aspecto de su reclamación, manifestó: - Hechos relacionados con el puente peatonal de Guayabal de Siquima.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 175 En relación con la construcción del puente peatonal en el Municipio de Guayabal de Siquima que fue ofrecida por PANAMERICANA y a la cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato Adicional No. 13 de once (11) de julio de dos mil uno (2001) al Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, esta sociedad concesionaria a la fecha no lo ha construido ni ha concertado con las autoridades locales las obras alternativas a ese puente peatonal, el cual debió estar construido con anterioridad al inicio de la etapa de construcción del alcance básico adicional, esto es, en el mes de octubre de 2002.
En el alegato de conclusión el apoderado del departamento expresó: 1. La pretensión planteada “Que se declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ- 121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente las siguientes: […] g. Elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el Municipio de Guayabal de Síquima.” 2.
Posiciones de las partes respecto de la pretensión El Departamento de Cundinamarca argumentó en su escrito de convocatoria arbitral que es obligación del concesionario construir el puente peatonal en el municipio de Guayabal de Síquima, o en su defecto, al no poder concertarse la ubicación física del mismo, hacer los diseños y construcción de las obras que se concertarán con la comunidad y las autoridades municipales, en todo caso, a partir del inicio de la etapa de operación, el día dieciséis (16) de julio de 2001, y antes del inicio de la etapa de construcción del alcance básico adicional, la cual, de acuerdo con el acta correspondiente y en cumplimiento de lo establecido en la cláusula segunda del contrato adicional 007 de 1999, dio comienzo en el mes de octubre de 2002; por lo tanto, al haberse estipulado una fecha específica para el vencimiento del plazo de ejecución de las actividades tendientes a realizar las obras requeridas en el Municipio de Guayabal de Síquima sin que el concesionario haya reportado la existencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, o de imposibilidad física o jurídica que no hubieran permitido construir el puente peatonal o las obras acordadas con la comunidad y las autoridades municipales en el término contractualmente acordado, y sin haberse presentado proyectos de ninguna clase que contaran con la aquiescencia del municipio para la respectiva aprobación por parte del DEPARTAMENTO, el concesionario se encuentra en mora de ejecutar parte del alcance básico del contrato de concesión OJ-121 de 1997 en los términos acordados en el contrato adicional No. 13 suscrito el día once (11) de julio de 2001.
Los apartes relativos a esta obligación son los siguientes: - Contrato de Concesión 121 de 1997: (…) - Contrato adicional número 13 del once (11) de julio de 2001: CLÁUSULA SEGUNDA.- DE LA CONSTRUCCIÓN DE UN PUENTE PEATONAL EN GUAYABAL DE SÍQUIMA. El Concesionario deberá realizar a partir del inicio de la etapa de operación y antes del inicio de la construcción del alcance básico adicional, la concertación de la localización del puente peatonal ubicado en Guayabal de Síquima y su construcción, o en su defecto, efectuar los diseños y construcción de las obras previo acuerdo con la comunidad, las autoridades municipales y la aprobación del Departamento, que en su reemplazo ejecute el Concesionario.
En respuesta a lo anterior, Panamericana en su escrito de contestación de la demanda argumentó que el concesionario mediante acta de 12 de febrero de 2003 y en la comunicación de fecha 25 de septiembre de 2003, concertó con las autoridades locales y con la supervisión delegada por el Departamento de Cundinamarca las obras que se construyeron en reemplazo del puente peatonal, y que las mismas fueron construidas a satisfacción de los entes municipal y Departamental.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 176 3. Fundamento fáctico y probatorio de la procedencia de la pretensión. Los hechos que sustentan la procedencia al reconocimiento de este ítem de la primera pretensión de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento y que se encuentran plenamente probados son los siguientes: 1.
Tal como lo expresan las obligaciones del contrato anteriormente transcritas, Panamericana en su calidad de concesionario tenía un plazo total de quince (15) meses para ejecutar diseños y obras del puente peatonal en Guayabal de Síquima, los cuales se vencían, en todo caso, una vez iniciada la construcción del alcance básico adicional pactado en el contrato de concesión. Es por ello que la interventoría de la concesión ha requerido al concesionario para que ejecute las labores que corresponden a este ítem contractual, así: - ―Pendiente construcción del puente peatonal en Guayabal o definir las obras que lo han de reemplazar acorde con las solicitudes de la comunidad (…)‖. [Informe Mensual de Interventoría No. 09 elaborado por SESAC LTDA. – Julio 2002 – Folio 25160 – Cuaderno de Pruebas I-31] - ―7.
ASUNTOS PENDIENTES. 7.1 ASUNTOS TECNICOS. a. Construcción puente peatonal en Guayabal u obras convenidas con la comunidad.‖ Informe Mensual de Interventoría No. 09 elaborado por SESAC LTDA. – Julio 2002 – Folio 25190 – Cuaderno de Pruebas I-31] - H. EN RELACIÓN CON LA ELABORACIÓN DE DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE PEATONAL EN EL MUNICIPIO DE GUAYABAL DE SÍQUIMA 1.
¿Cuál es la situación actual, esto es, a Septiembre de 2006, de los diseños y construcción del puente peatonal de Guayabal de Síquima de acuerdo con el contrato adicional 13? Respuesta: El puente no se ha construido, primero porque en el paso por la localidad de Guayabal no hay espacio suficiente para construir un puente peatonal y segundo, existen documentos en los cuales consta que durante la etapa de construcción el valor del puente peatonal se invirtió en la construcción de pavimento en concreto hidráulico solicitado por la comunidad en esa época, liderada por el Alcalde de turno. NO OBSTANTE LO ANTERIOR, ESTA INTERVENTORÍA NO CONOCE UN DOCUMENTO EN EL CUAL SE PRUEBE QUE EL DEPARTAMENTO APROBÓ LA MODIFICACIÓN DE ALCANCE DE DICHAS OBRAS”. [Oficio 990-UAEC-002-04-805 de 18 de Octubre de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA, dirigido al Departamento de Cundinamarca, Folio 014315, Cuaderno de Pruebas I – 119] 2.
Para complementar la prueba documental, debe ponerse de presente el contenido del testimonio de OSCAR MAURICIO RIVEROS, quien en este tema específico, a solicitud del suscrito apoderado del Departamento de Cundinamarca, explica al H. Tribunal que “En la etapa de estudios y diseños se presentó una cosa particular sobre el puente de Guayabal, el concesionario manifestaba que la localización el puente no le había sido posible toda vez que el alcalde y la comunidad no querían puente más o menos es lo que recuerdo en términos generales que argumentaban y decía que ellos habían hecho unas obras cuyo valor, unas obras al municipio y acordadas con el alcalde cuyo valor reemplazaba el valor del puente peatonal.
Lo cierto es que cuando se terminó la etapa de construcción y se iba a cerrar construcción y operación se tenía ese inconveniente que no se había construido el puente y la obligación era puente y los documentos que se le pedían al contratista nunca el Departamento pudo constatar nada de eso. Entonces se firma el adicional 13 donde se deja claro sobre el tema del puente peatonal que se debe construir en la etapa de operación ahí esta textual para leerlo después pero más o menos dice se debe construir en la etapa de operación hasta cierto límite antes de que inicie las pruebas del alcance básico adicional, o en su defecto se hacen obras que se acuerden con la comunidad, previo visto bueno del Departamento, el textual esta en el adicional 3 (sic)”.
Como se puede observar, el fundamento probatorio demuestra que las afirmaciones hechas por la Concesionaria Panamericana S. A. en cuanto a que las obras concertadas con la comunidad en reemplazo del puente peatonal en el municipio de Guayabal de Síquima fueron igualmente aprobadas por parte del Departamento de Cundinamarca carecen de fundamento, pues si bien el concesionario relaciona y aporta un acta suscrita con las autoridades municipales y una comunicación al Departamento, en ninguna parte se demuestra la conformidad del ente territorial con la modificación del contenido del contrato adicional 13, con lo cual, independientemente de que las obras referidas por Panamericana efectivamente se hayan realizado, éstas no tienen el respaldo de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 177 una conformidad del Departamento, máxime cuando ellas ya fueron ejecutadas, pues se realizaron sin el consentimiento expreso del Departamento de Cundinamarca en calidad de contratante de la concesión, que es quien está en la capacidad jurídica de avalar tal circunstancia, pues en virtud de lo estipulado en la cláusula sexta del contrato de concesión OJ-121-97, “El supervisor no tendrá autorización para exonerar a EL CONCESIONARIO de ninguna de sus obligaciones o deberes contractuales”.
Así, la mora del concesionario en la realización de las obras relativas al puente peatonal mencionado, o aquellas que sean concertadas con la comunidad en su reemplazo, para los efectos jurídicos del contrato de concesión OJ-121.-97 no se han realizado, y en la medida en que el interés del Departamento de Cundinamarca como ente contratante subsiste, se configura la mora del concesionario desde octubre del año 2002, fecha para la cual se debía contar con la aprobación correspondiente por parte del Departamento.
Queda, entonces, demostrada la procedencia de la pretensión primera declarativa en este ítem de la mora en la elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el Municipio de Guayabal de Síquima, haciendo notoria la configuración fáctica de los supuestos contenidos en los artículos 1595 y 1608.1 del Código Civil, y por supuesto, el correspondiente y subsecuente reconocimiento de las pretensiones primera y segunda de condena en lo pertinente, pues las argumentaciones expuestas por el Departamento de Cundinamarca se encuentran totalmente soportadas en el material probatorio obrante en el proceso.
Por otra parte, lo expuesto por Panamericana en su escrito de contestación sobre la realización de las obras alternativas con la plena autorización del Departamento de Cundinamarca no está demostrado, dando con ello la razón a la parte convocante, lo cual demuestra que el concesionario actuó de manera deliberada y en contra de lo acordado en el contrato adicional número 13.
Por su parte, el apoderado de la Concesionaria en el escrito de contestación de la demanda, expresó: “Hechos relacionados con el puente peatonal de Guayabal de Síquima” No es cierto. El concesionario, según puede verse en el acta de fecha 12 de febrero de 2003 y en la comunicación de fecha 25 de septiembre de 2002, concertó con las autoridades locales y con la supervisión delegada por el departamento, las obras que se construyeron en reemplazo del puente peatonal.
Estamos anexando las cartas, actas, cuadros de cantidades de obra y demás relacionados con este tema. Pero lo que sí es grave es que el supervisor delegado envió toda esta documentación al departamento para acreditar el cumplimiento de lo pactado en torno del puente peatonal, sin embargo de lo cual se demanda por este tema. En su alegato de conclusión, el apoderado de la Concesionaria señaló: Elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el Municipio de Guayabal de Síquima: Esta actividad inicialmente constituía una de las obligaciones a ejecutar por Panamericana, no obstante, de conformidad con el Contrato Adicional No. 13 suscrito por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad, establecieron lo siguiente: “7) Que de conformidad con la cláusula Primera: Objeto, Parágrafo Primero: Alcance Básico, literal J, del contrato adicional 07 al contrato de concesión OJ-121-07, el Concesionario se compromete a la construcción de un puente peatonal en Guayabal de Síquima. 8) Que, tal como consta en los oficios 087 de 7 de marzo de 1999 y 541 del 4 de noviembre de 1998, de la alcaldía municipal de Guayabal de Síquima, las autoridades Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 178 municipales y la comunidad se manifestaron respecto a la inconveniencia de la construcción de puente peatonal en esta localidad; por tanto solicitan al Concesionario la ejecución de otras obras. 9) Que técnicamente, la solicitud de la comunidad de Guayabal de Síquima es viable por cuanto la posible ubicación del puente peatonal seria en una zona de escaso tránsito peatonal ya que existen solamente unas cuantas viviendas en una de sus márgenes y la otra se encuentra localizada contra el talud del corte de la vía. 10) Que es política del Departamento proveer a la comunidad de obras que generen desarrollo y bienestar social y por ende es indispensable la participación de las comunidades para la definición de las obras.
CLÁUSULA SEGUNDA – DE LA CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE PEATONAL EN GUAYBAL DE SÍQUIMA: El Concesionario deberá realizar a partir de la etapa de operación y antes del inicio de la construcción del alcance básico adicional, la concertación de la localización del puente peatonal ubicado en Guayabal de Síquima y su construcción, o en su defecto, efectuar los diseños y construcción de las obras previo acuerdo con la comunidad, las autoridades municipales y la aprobación del Departamento, que en su reemplazo ejecute el Concesionario.” (Subrayas fuera del texto).
En cumplimiento de este Contrato Adicional No. 13, la Concesionaria llegó a un acuerdo con la comunidad y la autoridad municipal de Guayabal de Síquima, teniendo en cuenta que donde se iba a construir ese puente peatonal no prestaba ninguna utilidad ni beneficio para la comunidad, puesto que daba en uno de sus extremos contra una ladera, por ello, se acordó cambiar esta obra por la ejecución por parte de Panamericana de obras de urbanismo en el Municipio de Guayabal de Síquima.
En efecto, Panamericana ejecutó a cabalidad todas las obras a las que se comprometió con las autoridades de este Municipio, invirtió lo correspondiente al puente peatonal que inicialmente debía construir, en esas obras de urbanismo. Dicho acuerdo e inversión consta en la certificación expedida por el señor Alcalde Municipal de Guayabal de Síquima, suscrita a los 12 días del mes de noviembre de 1999, obrante en el Cuaderno de Pruebas No. 13 de la contestación de la demanda principal.
En ese sentido, es inaudito que el Departamento desconozca el Contrato Adicional No. 13 y el acuerdo de la contratista con el Municipio de Guayabal de Síquima y las obras que efectivamente se ejecutaron en este municipio a cambio de la construcción de dicho puente. También es inexplicable que desconociendo lo anterior, el demandante alegue que Panamericana está supuestamente en ―mora‖ de ejecutar esta actividad, pretendiendo su realización y pago de perjuicios moratorios, a sabiendas que él mismo pactó cambiarlas por otras obras que sí le reportasen beneficios a la comunidad y que efectivamente la Concesionaria ejecutó obras de urbanismo a cambio de ese puente.
Además de lo anterior, el propio interventor del Contrato manifestó en su testimonio su asombro respecto a la construcción del puente bajo las condiciones planeadas por el Departamento: “DRA. DE ECHEVERRI: Usted diría que desde el punto de vista de la ingeniería es un absurdo haber planteado la construcción de un puente en esa población? SR. ZUÑIGA: Para mi sí. DRA. DE ECHEVERRI: Entonces encuentro razonable que se hubiera cambiado esa obra por invertir esa plata en otras obras.
SR. ZUÑIGA: Si yo hubiera sido el interventor de esa época hubiera aconsejado al Departamento aceptar construir esas obras en el pueblo, porque la plata es del pueblo, el puente era para el pueblo, entonces no nos la vamos a llevar ni para Vianí ( ). Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 179 DR. SOTOMONTE: Pero de todas formas se invirtieron? SR. ZUÑIGA: En construcción de un concreto rígido, de un pavimento en el pueblo.” (Subrayas fuera del texto).
Por todo lo anterior, el H. Tribunal no deberá declarar la prosperidad de esta pretensión de la supuesta ―mora‖. El Señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, manifestó: 5. Elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el Municipio de Guayabal de Síquima. En lo referente al estudio estructural para puentes (vehiculares, peatonales), se determinó que el Concesionario debía realizar una inspección a la estructura, con el propósito de establecer la estabilidad de la cimentación, infraestructura y superestructura de éste, desde el punto de vista geotécnico, estructural, hidráulico y demás aspectos necesarios, y precisaría las labores de conservación necesarias.
En concordancia, el Contrato OJ-121-97, señaló que en virtud del objeto del Contrato, el Concesionario se obligaría a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic) lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01-97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco, circunscribiendo también la obligación de construir un puente peatonal en Guayabal de Siquima.
Más adelante, el Contrato adicional No. 13 estableció en la cláusula segunda, la obligación de construcción de un puente peatonal en Guayabal de Síquima, ordenando que el Concesionario debería realizar a partir del inicio de la etapa de operación y antes del inicio de la construcción del alcance básico adicional, la concertación de la localización del puente peatonal ubicado en Guayabal de Síquima y su construcción, o en su defecto, efectuar los diseños y construcción de las obras previo acuerdo con la comunidad, las autoridades municipales y la aprobación del Departamento, que en su reemplazo ejecute el Concesionario.
Al respecto, el Departamento de Cundinamarca solicita la declaración de la situación de mora que ya se encuentra constituida por el simple vencimiento del plazo estipulado en el contrato adicional número 13 del once (11) de julio de 2001, y la correspondiente condena a la ejecución inmediata de la obligación de hacer, estipulada en la cláusula segunda del mismo, en los términos allí expresados, específicamente ordenando al concesionario el inicio de la construcción del puente peatonal en el Municipio de Guayabal de Síquima, o en caso de que el mismo no pueda llevarse a cabo, se presenten los proyectos de obras aprobados tanto por la comunidad como por las autoridades municipales al DEPARTAMENTO para su respectivo estudio y autorización. Panamericana S.A por su parte, alega que el Concesionario cumplió con la obligación estipulada en los contratos adicionales, pues ante la inconveniencia de la construcción del puente peatonal, se procedió a la ejecución de otras obras, específicamente de urbanismo, previo consenso con las autoridades locales y con la supervisión delegada por el departamento, tal como se puede constatar en la certificación expedida por el Alcalde Municipal de Guayabal de Siquima, en el acta de fecha 12 de febrero de 2003 y en la comunicación de fecha 25 de septiembre de 2002.
Partiendo de lo anterior, el Ministerio Público entiende que es obligación expresamente manifiesta de la Concesionaria, construir el puente peatonal en el municipio de Guayabal de Síquima, o en su defecto, hacer los diseños y construcción de las obras que se concertarán con la comunidad y las autoridades municipales, más la aprobación del departamento de Cundinamarca.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 180 Obligación ella que debió ser cumplida a partir del inicio de la etapa de operación y antes del inicio de la etapa de construcción del alcance básico adicional, según lo dispone el acta y el contrato adicional No. 7 de 1999.
Sin embargo, como lo demuestran las pruebas, dicha obligación se ejecutó en octubre del 2002, dejando en evidencia de este modo -y ante la existencia de fecha específica para el vencimiento del plazo de ejecución- la constitución en mora de Panamericana S.A de ejecutar parte del alcance básico del Contrato principal en los términos acordados en el contrato Adicional No. 13.
Con dicha conducta la accionada desconocía los requerimientos por parte de la Interventoría, a fines de ejecutar las labores que le correspondían contractualmente, sin presentar excusa alguna, como por ejemplo, la existencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, o imposibilidad física o jurídica que le hubiesen impedido el cumplimiento de ésta obligación. Por otra parte, cuando la sociedad deudora argumenta que cumplió con la obligación, al haber realizado obras distintas al puente según consenso con la población y las autoridades Municipales y con aprobación del Departamento, es necesario que obre prueba de dicho acuerdo suscrito.
Sin embargo, Panamericana S.A no pudo constatar esta afirmación, pues si bien relaciona y aporta un acta suscrita con las autoridades municipales y una comunicación al Departamento, en ninguna parte se demuestra la conformidad del ente territorial con la modificación del contenido del contrato adicional 13, con lo cual, independientemente de que las obras referidas por Panamericana efectivamente se hayan realizado, éstas no tienen el respaldo de una conformidad del Departamento, máxime cuando ellas ya fueron ejecutadas, pues se realizaron sin el consentimiento expreso del Departamento de Cundinamarca en calidad de contratante de la concesión, que es quien está en la capacidad jurídica de avalar tal circunstancia, pues en virtud de lo estipulado en la cláusula sexta del contrato de concesión OJ-121-97, “El supervisor no tendrá autorización para exonerar a EL CONCESIONARIO de ninguna de sus obligaciones o deberes contractuales”.
Así pues, en virtud de lo anteriormente señalado, demuestra que, la concesionaria actuó de manera deliberada y en contra de lo acordado en el contrato adicional número 13, pues no obra en el plenario, autorización expresa, o acto que nos permita así pensarlo, de haber autorizado la modificación de esta obligación del contrato. Finalmente, concluye esta agencia que, en la medida en que el interés -respecto de la ejecución total de las prestaciones a cargo de la concesionaria-, que ostenta el Departamento de Cundinamarca como ente contratante subsiste, se configura la mora de la sociedad Panamericana S.A. por lo cual se debe acceder a las pretensiones de la demanda principal.
Para resolver el Tribunal Considera: 1.- De conformidad con el contrato de concesión OJ-121-97, Cláusula Primera, Parágrafo Primero, se estableció como una de las obligaciones del alcance básico a cargo del concesionario, la construcción de un puente peatonal en el municipio de Guayabal de Síquima. 2.- Dentro de la reestructuración del contrato llevada a cabo por medio del contrato adicional 7, las partes acordaron que la construcción del puente peatonal en el municipio de Guayabal de Síquima haría parte del alcance básico del proyecto y se incluyó dentro de las obras correspondientes al Tramo A, cuya construcción debía cumplirse dentro del plazo de la Etapa de Construcción. 3.- Sin embargo, mediante contrato adicional N° 13 de julio 11 de 2001, esto es, cinco (5) días antes de finalizar la Etapa de Construcción, las partes convinieron en su Cláusula Segunda, que el Concesionario debía hacer la concertación con la comunidad para la localización del Puente peatonal en Guayabal de Síquima y su construcción o, en su defecto, efectuar los diseños y la construcción de las obras Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 181 que lo reemplacen, previo acuerdo con la comunidad, las autoridades municipales y la aprobación del Departamento.
Para estos efectos, las partes acordaron que la construcción del puente o de las obras sustitutivas se haría a partir del inicio de la Etapa de Operación y antes del inicio de la construcción del alcance básico adicional, cuyas primeras obras debían iniciarse en octubre de 2002. La decisión adoptada por las partes en el adicional 13 respecto del Puente peatonal de Guayabal de Síquima, estuvo precedida de las siguientes consideraciones específicas: 8) Que tal como consta en los oficios 087 del 7 de marzo de 1999 y 541 del 4 de noviembre de 1998 de la Alcaldía Municipal de Guayabal de Síquima, las autoridades municipales y la comunidad se manifestaron respecto a la inconveniencia de la construcción del puente peatonal en esa localidad; por tanto solicitan al Concesionario la ejecución de otras obras. 9) Que técnicamente la solicitud de la comunidad de Guayabal de Síquima es viable por cuanto la posible ubicación del puente peatonal sería en una zona de escaso tránsito peatonal ya que existen solamente unas cuantas viviendas en una de sus márgenes y la otra se encuentra localizada contra el talud del corte de la vía. 10) Que es política del departamento proveer a la comunidad de obras que generen desarrollo y bienestar social y por ende es indispensable la participación de las comunidades para la definición de las obras.
Es decir, que la motivación para llevar a cabo el cambio del puente por otras obras, tuvo su origen en la necesidad de escuchar y atender a la comunidad beneficiaria o destinataria de las mismas, por lo cual se pretendía su participación en la definición de ellas. 4.- De conformidad con la documentación aportada al proceso por Concesionaria Panamericana y que obra en el cuaderno de pruebas N° 13 del expediente bajo el aparte denominado cuaderno N° 9, folios 1 a 43, es claro para el Tribunal que a petición de la comunidad en oficios de 4 de noviembre de 1.998 (folios 42 y 43), 25 de noviembre de 1.998 (folio 38); 7 de marzo de 1.999 (folio 37), la voluntad de la Gobernación del departamento, tal como lo hizo constar en los considerandos del contrato adicional N° 13, fue atender la solicitud de la comunidad y, por ello, procedió a incorporar en dicho contrato adicional, la posibilidad que mediante acuerdo con las autoridades locales y la comunidad, se definieran las obras sustitutivas del puente peatonal contratado.
Pero debe resaltarse, que antes de la suscripción del adicional 13, ya la comunidad, por medio de su alcalde y del personero municipal, habían señalado cuáles eran las obras de su interés, es decir, el departamento y sus directivos conocían cuáles eran las obras que se harían, entre las cuales se señalaron los corredores peatonales a lo largo de la vía que atraviesa el municipio, la pavimentación de vías que estaban en recebo o secundarias del municipio, entre otras.
En la certificación expedida por quien fué el alcalde del municipio en su momento (folios 35 a 36), a solicitud de Concesionaria Panamericana, se hizo constar que las obras se ejecutaron en el segundo semestre de 1.999 y cuáles fueron las cantidades de obra ejecutada para construir los corredores peatonales pedidos por la comunidad y las obras de acceso en concreto a la Avenida Las Palmas; en la comunicación remitida al Gobernador por la comunidad en septiembre 25 de 2002, se hizo constar la ejecución de todas las obras construidas a satisfacción de ellos (folios 23 a 30).
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 182 Consta también que se tramitó oficio respectivo ante la Gobernación Unidad Administrativa Especial de Concesiones (folio 22), adjuntando copia de los documentos anteriores y, además, se remitió a la Interventoría EDL Ltda la información sobre cantidades de obra y cartera de topografía (folios 12 a 21), quienes suscribieron un Acta de Visita de Obra el día 12 de febrero de 2003 en la cual se hizo constar que una vez terminada la verificación, cuantificación y certificación de las obras, quienes participaron, el Ex Alcalde de la Población, un representante de la Interventoría y uno de la Concesionaria, procedieron a firmar en constancia. Es decir, no puede afirmarse que el concesionario obró a espaldas de la entidad contratante ni de quien lo representa en la ejecución de las obras y demás tareas propias del contrato, el Supervisor Delegado.
Adicionalmente, obra en autos (folio 2 del mismo grupo de documentos ya citado) que la Interventoría EDL Ltda realizó la valoración de las obras tal como comunicó al director de la UEAC en oficio 990-01.02-CG-223 de marzo 17 de 2003, es decir, que verificó la existencia de las obras, sus cantidades y las estimó en su costo, con lo cual dio su conformidad con las mismas y su valor.
Es decir, en su calidad de Supervisor de Obras, dio su aprobación a las ejecutadas por el concesionario como fruto del acuerdo con la comunidad y las autoridades locales. No se trata, entonces, de que se haya modificado el contrato por el Supervisor Delegado, ni de que éste esté exonerando al concesionario de sus obligaciones. Se trata simplemente del discurrir de los hechos en desarrollo de las obligaciones del contrato.
En el año 2006, tal como lo relata el apoderado del departamento, la misma Interventoría EDL Ltda, informó al director de la UEAC, que: El puente no se ha construido, primero porque en el paso por la localidad de Guayabal no hay espacio suficiente para construir un puente peatonal y segundo, existen documentos en los cuales consta que durante la etapa de construcción el valor del puente peatonal se invirtió en la construcción de pavimento en concreto hidráulico solicitado por la comunidad en esa época, liderada por el Alcalde de turno. No obstante lo anterior, esta interventoría no conoce un documento en el cual se pruebe que el departamento aprobó la modificación de alcance de dichas obras”. [Oficio 990-UAEC-002-04-805 de 18 de Octubre de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA, dirigido al Departamento de Cundinamarca, Folio 014315, Cuaderno de Pruebas I – 119] Es decir, hace constar que el valor del puente se invirtió en las otras obras indicadas, además de que resalta la imposibilidad física de construir el puente en el sitio previsto inicialmente.
Pero olvidó mencionar que dichas obras fueron verificadas por ella, medidas las cantidades y valoradas y que estuvo de acuerdo con su ejecución al no haberlas objetado en la época de su construcción. Alega la parte demandante en su demanda, que el concesionario nunca obtuvo la aprobación de las obras por el departamento y que, por lo mismo, el concesionario no ha cumplido con su obligación contractual, afirmación en la cual lo apoya el señor Agente del Ministerio Público; pero olvidan uno y otro, que desde la motivación de la decisión de ese adicional consignada en los considerandos del texto del contrato adicional N° 13, el departamento dio su consentimiento para que se hiciera el acuerdo con la comunidad, previo conocimiento que tenía de cuáles eran las obras solicitadas, y que dio su aprobación para que fuera esa comunidad la que decidiera cuáles obras debían hacerse en reemplazo del puente peatonal.
Olvida, igualmente, que la interventoría o Supervisión Delegada para la Operación Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 183 estuvo de acuerdo en ejercicio de su función de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, con la ejecución de tales obras y que las cuantificó y valoró, es decir, dio su conformidad como parte del cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario.
Por lo tanto, a juicio del Tribunal, no puede concluirse que el concesionario no ha cumplido con la obligación de ejecutar unas obras pactadas contractualmente ni mucho menos que está en mora de ejecutarlas. Ellas están cumplidas y dentro del término exigido en el adicional 13. Podría argüirse que hubo una omisión o informalidad al no haber obtenido por escrito y previamente a su ejecución una aprobación por el departamento, pero frente a ello debe señalarse que tanto la Interventoría como el propio ente contratante estuvo al tanto, desde siempre, de cuáles eran las obras solicitadas por la comunidad y de que el concesionario procedió a ejecutarlas y, además, debe tenerse en cuenta, para juzgar la conducta de las partes en desarrollo de esta obligación, que las obras se hicieron bajo la vigilancia de la Interventoría y que ella verificó su ejecución, las cantidades de obra y valoró las mismas, es decir, que hubo una aceptación de su ejecución por quien tiene la representación del departamento ante el concesionario y que, adicionalmente, la directora de la UEAC fue informada desde el año 2003 de los acuerdos con la comunidad y de la ejecución de las obras.
Es decir, que existió una conformidad con lo ejecutado por lo cual, hoy no podría volverse contra los actos propios para endilgar responsabilidades al contratista que no tiene. Por lo tanto, el Tribunal declara que no existe mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales por el Concesionario y, por lo mismo, declara probada la excepción de cumplimiento propuesta por la Concesionaria. h.- Mora en la revegetalización de la vía concesionada En su demanda, el apoderado del departamento planteó así la pretensión correspondiente: G. PRETENSIONES DECLARATIVAS: PRIMERA: Que se declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente las siguientes: (…) h. Revegetalización de la vía concesionada.
(…) De esta forma, si bien incluyó en sus pretensiones la relacionada con este reclamo, no desarrolló los hechos relacionados con su pretensión en capítulo separado y solamente dentro del acápite que denominó “ Hechos relacionados con el mantenimiento vial”, señaló lo siguiente: (…) 12.- Por último, la interventoría expresa que en los taludes no se han llevado a cabo ningunas de las labores de cubrimiento vegetal con especies nativas a fin de controlar la erosión, e informó al Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 184 concesionario que de acuerdo con el contrato, PANAMERICANA debe mantener la vegetación de las zonas de vía a una altura no mayor a 30 cms y que esta labor ha sido deficiente.
(…) 39.-Por medio de oficio 990-002.04-CC-619 dirigido a la Concesionaria el día 7 de marzo de 2006 (Prueba No. 208), la interventoría advirtió que no se estaba ejecutando en forma debida la revegetalización de la carretera, requiriendo que de forma preventiva y acorde con lo pactado se iniciara la actividad en mención. Se ocupó sí, bajo la denominación de “Hechos relacionados con el manejo ambiental”, del relato de lo acontecido respecto de la remoción de derrumbes, aspecto del tema ambiental no incluído en las pretensiones formuladas en la demanda, así: - Hechos relacionados con el manejo ambiental.
En relación con el manejo ambiental que fue ofrecido por PANAMERICANA y al cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, junto con sus modificatorios y adicionales, además de las anotaciones hechas en los informes mensuales a los servicios de operación tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1.
En atención a la eventual ocurrencia de derrumbes, en oficio 990-002.04-CC-584 de 2 de febrero de 2006 (Prueba No.195), la Interventoría solicitó a PANAMERICANA la adecuación de áreas de terreno para depositar dichos materiales que tuvieran el respectivo permiso expedido por la entidad de control ambiental. 2. En oficio 990-002.04-CC-605 de 16 de febrero de 2006 (Prueba No.203), la Interventoría manifestó que el informe que había recibido de la concesionaria en oficio C.P.00-11-0096-06 no contestaba la solicitud de información vertida en el oficio 990-002.04-CC-584 sobre los depósitos de los sectores Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao.
En su alegato de conclusión, el apoderado del departamento manifestó: B. LA MORA EN REVEGETALIZACIÓN DE LA VÍA CONCESIONADA. 1. La pretensión planteada “Que se declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente las siguientes: […] h. Revegetalización de la vía concesionada” 2.
Posiciones de las partes respecto de la pretensión. El Departamento de Cundinamarca argumentó al momento de presentar la convocatoria al presente Tribunal de Arbitramento que en el contrato de concesión se establece como parte del alcance básico del proyecto la realización y ejecución de un plan estructurado que permita realizar todas las acciones tendientes a reducir, en lo posible, el impacto que lógicamente la destrucción parcial del ecosistema de la zona produce en el ambiente como parte del objeto contractual y del alcance básico del contrato; no obstante, a la fecha de presentación de la demanda arbitral y desde el inicio de la etapa de operación, el concesionario no ha cumplido con el deber de recubrimiento vegetal en un área aproximada de veinte (20) kilómetros de vía, lo cual está causando un serio perjuicio tanto a la naturaleza aún presente en la zona como a la vía misma, toda vez que con la erosión se hace posible y muy probable la presencia de hundimientos en la vía y derrumbes.
Los apartes relativos a esta obligación son los siguientes: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 185 - Contrato de Concesión 121 de 1997: CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic) lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01- 97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco.
PARÁGRAFO PRIMERO. ALCANCE BÁSICO. Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: (…) i. Construir las obras y ejecutar las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental del proyecto, de acuerdo con lo preceptuado en el Plan de Manejo Ambiental;
CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO. Son Obligaciones a cargo de EL CONCESIONARIO entre otras las siguientes: (…) E. Elaborar los estudios ambientales para el plan de manejo correspondiente, y cumplir con lo establecido en él. - Anexo No. 1 ―Reglamento para el proyecto Corredor Vial de Centro Occidente de Cundinamarca: 10.- SERVICIO AMBIENTAL.- A.- Revegetalización.- A.1.- Descripción.- La carretera tendrá en toda el área no construida recubrimiento vegetal, con especies nativas, a fin de controlar la erosión, mantener el paisaje y la visibilidad. - Contrato adicional 007 del veintinueve (29) de diciembre de 1999: CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO: EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic) lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01- 97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco.
PARÁGRAFO PRIMERO. ALCANCE BÁSICO. Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: (…) I) Construir las obras y ejecutar las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental del proyecto, de acuerdo con lo preceptuado en el Plan de Manejo Ambiental;
Para defenderse de lo anterior, Panamericana alega, simplemente, que no hay en la demanda asomo de prueba del incumplimiento o cumplimiento parcial de la obligación de revegetalización. 3. Fundamento fáctico y probatorio de la procedencia de la pretensión Los hechos que sustentan la procedencia al reconocimiento de este ítem de la primera pretensión de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento y que se encuentran plenamente probados son los siguientes: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 186 1.
Tal como se pone de presente en la demanda arbitral, a la fecha de la presentación de la misma y de la exposición de los alegatos de conclusión no se ha presentado ninguna modificación a las estipulaciones pactadas en el contrato de concesión OJ-121-97, las cuales eran plenamente conocidas por el actual concesionario desde el momento mismo de presentar su propuesta al procedimiento de selección, lo que implica que los requerimientos hechos por la interventoría al respecto son válidos y vinculantes, y aún cuando los mismos fueran inexistentes, lo cierto es que en el acuerdo de voluntades se pactó de manera específica la ejecución de estas actividades.
No obstante, los requerimientos de parte de la supervisión del contrato sí existen, y los mismos soportan aún más la procedencia de la pretensión del Departamento de Cundinamarca, así: - ¨SERVICIO AMBIENTAL Revegetalización: De acuerdo al contrato la carretera deberá tener un recubrimiento vegetal, con especies nativas, a fin de controlar la erosión, manteniendo el paisaje y la visibilidad.
A este respecto en los taludes, no se ha llevado a cabo ninguna labor. Control del Servicio: La vegetación se mantendría con una altura mayor a 30 Cms en las zonas de la vía. El anterior servicio se presta con la rocería y limpieza de la zona la cual ha sido deficiente”. [Oficio 990-002.O4-CG-193 de Febrero 25 de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido al Departamento De Cundinamarca, Folio 000052, Cuaderno de Pruebas I- 106] - “I. EN RELACIÓN CON LA REVEGETALIZACIÓN DE LA VÍA CONCESIONADA. 1.
¿Cuál es la situación actual, esto es, a Septiembre de 2006, en cuanto a la Revegetalización de la vía? Respuesta: La situación actual es la misma que informó al DEPARTAMENTO, en el inicio del proceso de reclamación”.[Oficio 990-UAEC-002-04-805 de 18 de Octubre de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA, dirigido al Departamento de Cundinamarca, Folios 014315, Cuaderno de Pruebas I – 119] 2.
Aunado a lo anterior, la prueba pericial igualmente da cuenta de la mora del concesionario en el cumplimiento cabal de su obligación de revegetalizar de manera permanente la totalidad de la vía objeto de la concesión. Así, el perito FERNANDO BOTERO, al responder a la pregunta No. 11 elaborada por el Departamento de Cundinamarca relacionada con las labores de revegetalización que ha realizado el concesionario en la vía y el momento en que las mismas fueron efectuadas, manifestó, luego de definir técnicamente lo que debe entenderse por revegetalización con base en los criterios manejados por las Corporaciones Autónomas Regionales como autoridad en la materia, y estudiar el contenido del pliego de condiciones que dio origen al contrato de concesión objeto de la presente controversia, la propuesta del concesionario y el contenido del contrato y del reglamento de operación anexo al mismo, que, en resumen “ EN el cuadro G.11.2, como su nombre lo indica, se muestran las “LABORES DE REVEGETALIZACIÓN A CARGO DEL CONCESIONARIO”.
En este cuadro, se han incluido las zonas que debió empradizar el Concesionario, el abscisado de la vía donde debieron ejecutarse y área de las mismas; igualmente se indican las zonas donde debería sembrar árboles y el número a sembrar”, y que “Con excepción del Centro de Control donde se reporta la siembra de árboles, no se encontró reporte ni se observó en campo siembra de los restantes 11.000 (once mil ) árboles” Y para concluir, de manera irrefutable el perito BOTERO manifiesta, en respuesta al literal c de la solicitud de aclaración y complementación No. 5 efectuada por Panamericana a las preguntas 9 y 10, con la cual se requirió que el perito especificara si dentro del acta de finalización de la etapa de construcción se consignaron faltantes o pendientes en relación con las obras adelantadas, o si se dejaron salvedades frente a los trabajos recibidos por parte del Departamento de Cundinamarca, que “la revegetalización para mitigar el impacto ambiental conforme lo ordenó la CAR, no se ejecutó en un todo…” 2.
Como complemento de la prueba pericial, se encuentra el contenido del testimonio rendido por el señor OSCAR MAURICIO RIVEROS, quien en este punto explica a solicitud del suscrito apoderado del Departamento de Cundinamarca que “el concesionario no ha cumplido y de hecho hay escritos del interventor en donde reporta el incumplimiento e inclusive lo cuantifica, dice falta en tal lado y no se qué (…) a la fecha no se ha hallado a colocarla en el medida en que se pide cumplimiento de eso”.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 187 En conclusión, de acuerdo con lo manifestado en las pruebas estudiadas, Panamericana, por lo menos a la fecha del dictamen pericial, no había cumplido a cabalidad con su obligación de revegetalizar la vía objeto de la concesión, de acuerdo con el plan de manejo ambiental propuesto por ella misma y presentado a la CAR, al punto tal que no se ha realizado la siembra de once mil árboles que representan una importante labor para mitigar el impacto ambiental de la existencia de la vía. En consecuencia, queda evidenciada la procedencia de la pretensión primera declarativa en este ítem ante la configuración fáctica de los supuestos contenidos en los artículos 1595 y 1608.1 del Código Civil, y por supuesto, el correspondiente y subsecuente reconocimiento de las pretensiones primera y segunda de condena en lo pertinente, pues las argumentaciones expuestas por el Departamento de Cundinamarca se encuentran totalmente soportadas en el material probatorio obrante en el proceso; y por el contrario, lo pobremente expuesto por Panamericana en su escrito de contestación carece por completo de fundamento probatorio, en la medida en que simplemente se asevera que no existe prueba del incumplimiento o cumplimiento parcial – situaciones que, por lo demás, no son el objeto de la pretensión declarativa de la demanda, ya que lo que se solicita es el reconocimiento de la mora en el cumplimiento de las obligaciones y no su incumplimiento-.
El apoderado de la concesionaria en su escrito de contestación de la demanda, sobre esta pretensión y al responder los hechos relacionados con el mantenimiento vial, anotó: 12.1 (…) Eso sí, acto seguido se recuerda que hay pendiente la obligación de recubrir con especies nativas unos taludes. A este escrito estamos anexando copia de dos certificaciones emitidas por el concedente que acreditan el cumplimiento, entre otros, de los alcances en materia de construcción de carpeta asfáltica.
(…) 12.4 Llamamos la atención acerca de lo que corresponde al concesionario en temas de mantenimiento rutinario, y en particular el de la rocería de los taludes, que no es nada distinto que cortar las matas cuya altura supere los 30 centímetros. El concesionario debe cortar las matas que superen los treinta centímetros, excepto cuando afecta especies medias o mayores, pero en 110 kilómetros esta actividad sólo puede ser desarrollada por tramos, y cuando se llega a un extremo de la vía se impone reiniciar; lo contrario sería mantener un trabajador cada 10 metros con un equipo de corte (guadaña).
Se trata de una actividad rutinaria y debe dársele el valor que tiene; es natural que las matas crezcan, y se cortan razonablemente, pero como suman varios millones de éllas a lado y lado de la vía, pues hay que aplicar uno del centenar de métodos existentes: químicos, o biocontrol, o guadañadoras, pero si la situación hubiera sido de la dimensión que muestra la correspondencia transcrita, seguramente habrían multado al concesionario e, incluso, le hubieran suspendido la operación, que es una facultad prevista en el contrato bajo ciertas condiciones.
(…) 39.- Nos atenemos al contenido literal de esta comunicación; la respuesta a élla se encuentra contenida en la carta número CP-00-11-0262-06 de 16 de marzo de 2006 en la que el concesionario informó sobre las actividades que viene desarrollando para revegetalizar las zonas empleadas como botaderos para depositar el material producto de los derrumbes, y adicionalmente entregó la programación de tales actividades.
Se ocupó sí de dar las explicaciones que estimó pertinentes respecto del tema de los derrumbes, así: “Hechos relacionados con el retiro de derrumbes” 1. Igual que sobre el resto de numerales que denomina la demanda hechos relevantes, y que es una relación parcial de cartas remitidas por el departamento o su supervisor delegado, aceptamos la existencia de las comunicaciones y sobre su texto nos atenemos al tenor literal.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 188 2. Sea lo primero decir, en relación con este tema, que las carreteras concesionadas son lo que se conoce como ―carreteras de media ladera‖, es decir que se construyeron cortando, a media ladera, las montañas, lo que afecta su conformación y estabilidad naturales. 3.
En este orden de ideas, las carreteras concesionadas son víctima permanente de derrumbes, pero su volumen y frecuencia se aumenta en la medida en que crecen los caudales y frecuencia de las lluvias y según podrá verse en la correspondencia de las partes sobre el tema el número y volumen de los derrumbes, éstos aumentan en ciertos períodos del año. 4.
En todo caso, la correspondencia, y si se quiere, los reclamos del departamento a lo largo del período de operación transcurrido, es más abundante que lo que se indica en la demanda. 5. Es normal en las carreteras de media ladera que se presenten derrumbes, y es normal, en desarrollo de la etapa de operación y mantenimiento, que se presenten inconvenientes en el proceso de remoción de tales derrumbes.
Pero, salvo casos muy graves que no se han presentado en el transcurso de este contrato, no se trata de incumplimientos de las obligaciones contractuales, sino la operación y mantenimiento propios de 110 kilómetros de carretera de montaña. 6. Es cierto, como lo afirma alguna de las comunicaciones, que en alguna oportunidad el equipo destinado para la remoción de derrumbes sufrió una avería, pero la situación dramática que pretende mostrar la acomodada y selectiva relación de cartas nunca se presentó. 7.
Sobra decir que si la situación hubiera tornado en verdadero incumplimiento contractual, el departamento concedente seguramente habría hecho uso de las facultades que el contrato de concesión y la ley le otorgan para constreñir al concesionario, lo cual nunca sucedió. Con todo, al referirse a las pretensiones negó, en general la existencia de la mora en el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con los aspectos incluidos en la primera pretensión. En su alegato de conclusión, el apoderado de la concesionaria manifestó sobre esta pretensión: Revegetación de la vía. El Departamento ha afirmado en su demanda que Panamericana se encuentra supuestamente en ―mora‖ de cumplir con la obligación de revegetalizar la carretera dada en concesión, concretamente, afirmó que no ha cumplido con el deber de recubrimiento vegetal en un área aproximada de veinte (20) kilómetros.
En el Reglamento de Operación del pliego de condiciones se estableció, en su numeral 6.3.10, lo siguiente: “A.- Revegetalización.- A1.- Descripción.- La carretera tendrá en toda el área no construida, recubrimiento vegetal, con especies nativas, a fin de controlar la erosión, mantener el paisaje y la visibilidad.” La realidad de la ejecución de esta obligación por parte de la Concesionaria, la muestra el señor perito Fernando Botero en su dictamen pericial, al responder la pregunta No. 11 del cuestionario del Departamento, concluyó lo siguiente: “Respecto a la revegetalización, informa el Interventor en oficio dirigido al Perito: “En cuanto a la revegetalización de taludes, a la fecha el Concesionario no ha revegatalizado talud alguno, lo cual es uno de los temas a dirimir en el Tribunal de Arbitramento en curso”.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 189 Sin embargo, en visitas de campo realizadas a la vía se encontró que el Concesionario si ha empradizado al menos los taludes que se relaciona en el cuadro G.11.5 “EMPRADIZACIONES OBSERVADAS EN CAMPO” (fotografías adjuntas) de aquellos a que se había comprometido y empradizó otros no incluidos en las Resoluciones; estos últimos se incluyen (fotografía adjunta) en el mismo cuadro bajo el título “OTRAS EMPRADIZACIONES NO REPORTADAS”.
(Subrayas fuera del texto). Está claro que Panamericana ha ejecutado su obligación de la empradización y revegetación de los taludes y laderas de la carretera concesionada, inclusive, ha ejecutado esta actividad en otros tramos de la vía que no estaban dentro de sus obligaciones. El señor Agente del Ministerio Público sobre el tema señaló en su concepto de fondo: 6.
Revegetalización de la vía concesionada. El pliego requiere, con respecto al servicio ambiental, la revegetalización de la vía que consiste en que, la carretera tendrá en toda el área no constituida, recubrimiento vegetal, con especies nativas, a fin de controlar la erosión, mantener el paisaje y la visibilidad. Frente a éste requerimiento, la Concesionaria, propuso un plan de Manejo Ambiental (PMA), de prevención, mitigación, compensación y corrección de los impactos.
Dicho plan incluía, dentro de su dimensión biótica, diferentes programas: - Programa remoción de vegetación y manejo del material removido en la ampliación del corredor vial y otras áreas del contexto local. - Programa de reposición de vegetación. - Programa de revegetalización, empradización y manejo de la sucesión natural en el contexto local, de forma que se garantice la minimización del efecto de la fragmentación de los ecosistemas.
Contando con lo anteriormente expuesto, el Contrato OJ-121-97 dispone que el Concesionario se encuentra obligado a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic) lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01-97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco.
A partir de dicha obligación general, el parágrafo primero expresa el compromiso en cabeza de la accionada de construir las obras y ejecutar las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental del proyecto, de acuerdo con lo preceptuado en el Plan de Manejo Ambiental, así como la de, elaborar los estudios ambientales para el plan de manejo correspondiente, y cumplir con lo establecido en él. Así pues, el Reglamento dispone que para el tema de la revegetalización, la carretera tendrá en toda el área no construida recubrimiento vegetal, con especies nativas, a fin de controlar la erosión, mantener el paisaje y la visibilidad.
Posteriormente, el Contrato adicional No. 07 dispone que es obligación a cargo del contratista, la construcción de obras y ejecución de las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental del proyecto, de acuerdo con lo preceptuado en el Plan de Manejo Ambiental. Al respecto, el Departamento de Cundinamarca en la demanda manifiesta que el concesionario no ha cumplido con el deber de recubrimiento vegetal en un área aproximada de veinte (20) kilómetros de vía, lo cual está causando un serio perjuicio a la naturaleza y a la vía misma, toda vez que con la erosión se hace posible la presencia de hundimientos en la vía y derrumbes.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 190 A su turno, Panamericana S.A manifiesta que ha ejecutado su obligación de empadrización y revegetalización de los taludes y laderas de la carretera concesionada y señala también: ―no entendemos la relevancia de este tema en el desarrollo del contrato.
Lo cierto, y aportamos la prueba, es que al departamento se le allegaron los permisos respectivos, y en la medida en que no vemos obligación insoluta y no observamos cómo este hecho pudo haber perjudicado al departamento, lo damos por cerrado‖. Ahora, en virtud de determinar el incumplimiento o no de dicha obligación, debemos entender que, la revegetalización como medio de protección de taludes y laderas, hace parte de las medidas indispensables para el buen mantenimiento del corredor vial, por tal razón se esperaría dentro de lo pactado en el contrato de Concesión, la ejecución de tal actividad de acuerdo a lo indicado por la Autoridad Ambiental Competente (CAR), en cumplimiento de los planes de manejo ambiental diseñados por el Concesionario.
Considerado lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público entiende que el contrato de Concesión establece como parte del alcance básico del proyecto la realización y ejecución de un plan estructurado que permita realizar todas las acciones tendientes a reducir, en lo posible, el impacto que lógicamente la destrucción parcial del ecosistema de la zona produce en el ambiente como parte del objeto contractual y del alcance básico del contrato.
Razón por la cual, el cumplimiento de la obligación de revegetalización es de gran importancia, pues ella afecta de manera especial a la perduración y mantenimiento de la vía. Por otra parte, se debe afirmar que las estipulaciones pactadas en el contrato de concesión OJ-121- 97, eran plenamente conocidas por el actual concesionario desde el momento mismo de presentar su propuesta al procedimiento de selección, lo que implica que los requerimientos hechos por la interventoría al respecto –Oficio de febrero 25 de 2005 y verbigracia oficio de 18 de octubre de 2006 - son válidos y vinculantes, y de cualquier manera, en el acuerdo de voluntades se pactó de manera específica la ejecución de estas actividades.
Aunado a los documentos presentados por la Interventoria, los testimonios y los informes rendidos por peritos apuntan a la misma situación de mora respecto del cumplimiento del plan de revegetalización; así, a manera de ejemplo, el perito Botero, señala que: ―la revegetalización para mitigar el impacto ambiental conforme lo ordenó la CAR, no se ejecutó en un todo…‖ En conclusión, de acuerdo con lo manifestado en las pruebas estudiadas, Panamericana, por lo menos a la fecha del dictamen pericial, no había cumplido a cabalidad con su obligación de revegetalizar la vía objeto de la concesión, de acuerdo con el plan de manejo ambiental propuesto por ella misma y presentado a la CAR, al punto tal que no se ha realizado la siembra de once mil árboles que representan una importante labor para mitigar el impacto ambiental de la existencia de la vía. En consecuencia, queda evidenciada la procedencia de las pretensiones de la Convocante.
Para resolver el Tribunal Considera: Como lo ha analizado antes el Tribunal, cuando se suscribió el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción, el Departamento de Cundinamarca y la Supervisión Delegada, celebraron una convención extintiva, esto es, un verdadero negocio jurídico de pago, con la Concesionaria en virtud del cual declararon, en todo aquello que no fue objeto específico de salvedad, que ésta había cumplido con todas sus oblgaciones propias de la etapa.
También como se ha expuesto, ninguna censura o controversia ha sido planteada ante este Tribunal respecto de la validez de tal acto jurídico. Por ello, no puede el Tribunal desconocer los efectos propias de él y, por lo mismo, no puede revisar las decisiones ya adoptadas por las partes, dando por cumplidas o satisfechas las obligaciones del Concesionario.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 191 Dado que el mencionado negocio jurídico, que refleja la específica volunta de las partes de dar por cumplidas a satisfacción las prestaciones a cagro de la deudora Concesionaria Panamericana S.A., ha de concluírse que el mismo tiene efectos liberatorios para esaa parte, sin que pueda el ribunal desconocerlos.
De esta forma, declarará que no prospera la retensión primera en cuanto se relaciona con esta materia. i.- Mora en la construcción de la intersección en el municipio de San Juan de Rioseco. En su demanda, el apoderado del departamento presentó así su pretensión sobre este particular: Hechos relacionados con la intersección de San Juan de Rioseco.
En relación con la intersección de San Juan de Rioseco que fue ofrecida por PANAMERICANA y a la cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, junto con sus modificatorios y adicionales, además de las anotaciones hechas en los informes mensuales a los servicios de operación tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1.
La Interventoría requirió, en oficio 990-002.04-CC-092 de 10 de diciembre de 2004 (Prueba No. 93), a PANAMERICANA para que diera cumplimiento al compromiso de construcción de la intersección de San Juan de Río Seco, la cual estaba plasmada en el plano No. A8-AN3-001S. La Interventoría anotó que la mínima visibilidad del sector recomiendan la construcción de la intersección y le recordó que era PANAMERICANA la llamada a asumir cualquier responsabilidad que ocurriera por señalización deficiente u obra incompleta. 2.
En oficio 990-002.04-CC-127 de 4 de enero de 2005 (Prueba No.96), la Interventoría informó que las condiciones de seguridad en la intersección San Juan de Río Seco habían sido evaluadas y que, como resultado, se realizaron unos diseños contenidos en el plano no. A8-AN3-001S. La Interventoría recordó a PANAMERICANA que estaba en mora de construir la intersección. 3.
En atención a que las obras de explanación requeridas para la construcción de la intersección no habían sido iniciadas, en oficio 990-002.04-CC-268 de 20 de abril de 2005 (Prueba No. 133), la Interventoría solicitó que fueran llevadas a cabo de manera inmediata y luego se procediera a la demarcación correspondiente. 4. Dando respuesta al oficio C.P.0011-0633-05, enviado por PANAMERICANA, la Interventoría le informó que no consideraba aceptable la razón alegada para no construir la intersección, consistente en que la presencia del ejército en terrenos aledaños.
En tal sentido, solicitó que si habían recibido alguna comunicación en que el ejército se opusiera a tal construcción, la pusieran en su conocimiento para que, a su vez, el DEPARTAMENTO fuera informado. La comunicación recuerda que esta obra fue ordenada en el literal B del alcance básico del contrato adicional No. 7 que el plazo de ejecución era de máximo 20 meses, contado a partir del 7 de enero de 1999. 5.
En oficio 990-002.04-CC-425 de 22 de agosto de 2005 (Prueba No. 166), la Interventoría dio respuesta al oficio C.P.-11-0997-05 sugiriendo una visita de PANAMERICANA y la Interventoría al lugar de la intersección para examinar el grado de afectación de la tropa del Batallón de infantería no. 38 que estaba en el sector de construcción. En caso de mínima o inexistente afectación, PANAMERICANA debía realizar tal construcción, pero en la eventualidad en que generara traumatismos, la Interventoría sugirió que PANAMERICANA ofreciera alternativas que igualaran o superaran las condiciones consignadas en los estudios técnicos (plano no. A98-AN3-001S).
Para terminar, en cuanto a la observación planteada por PANAMERICANA, la Interventoría informó que de ninguna manera era posible cambiar la construcción de la intersección por señalización adicional, debido a que de manera expresa PANAMERICANA se había comprometido a llevar a cabo tal construcción en el acta del contrato adicional no. 11 y que, a su vez, se encontraba obligada a realizar la señalización en virtud del contrato adicional no. 11. 6.
Mediante oficio 990-002.04-CC-470 de 30 de septiembre de 2005 (Prueba No. 175), la Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-1174-05, informando a PANAMERICANA que no estaba Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 192 de acuerdo con las razones expuestas para negarse a construir la intersección, pues en los documentos enviados no se encuentra que el Batallón de infantería no. 38 se oponga a tal construcción, pues, de acuerdo a la fotografía que se anexó, la obra no implicaría un retiro del predio, sino solamente una labor de reacomodación manteniendo el punto estratégico.
En cuanto a la valedera preocupación manifestada por el batallón, en oficio del 4 de agosto de 2005, la Interventoría manifestó que no era necesario modificar la ubicación de la antena repetidora, pues se encontraba muy lejos de la obra. La Interventoría informó a PANAMERICANA que estaba en mora de cumplir con la obligación de realizar esta construcción. En su alegato de conclusión, sobre esta pretensión concluyó el apoderado del departamento de Cundinamarca: C. LA MORA EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN EN EL MUNICIPIO DE SAN JUAN DE RIOSECO. 1.
La pretensión planteada “Que se declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente las siguientes: […] i. Construcción de la intersección en el Municipio de San Juan de Rioseco”. 2.
Posiciones de las partes respecto de la pretensión El Departamento de Cundinamarca adujo en este punto que el concesionario, como parte de las obras de rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco, está en la obligación de realizar la construcción de una intersección con un ancho de vía adicional de 4.5 metros, con una estructura de pavimento de cincuenta (50) centímetros de sub base granular, y una carpeta asfáltica de cinco (5) metros, todo dentro del marco del alcance básico del contrato, de tal manera que el plazo de ejecución correspondiente es el relativo a la etapa de construcción del proyecto, la cual, en términos generales, debió culminar antes de la entrada en operación del proyecto el día dieciséis (16) de julio de 2001.
No obstante, a la fecha de convocatoria al presente Tribunal de Arbitramento, Panamericana no había cumplido con esta obligación. Los apartes relativos a esta obligación son los siguientes: Contrato de Concesión 121 de 1997: CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic) lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01- 97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco.
PARÁGRAFO PRIMERO. ALCANCE BÁSICO. Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: (…) C) Rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco y su vía principal; Contrato adicional 007 del veintinueve (29) de diciembre de 1999: CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO: EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic) lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01- Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 193 97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco.
PARÁGRAFO PRIMERO. ALCANCE BÁSICO. Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: B) Rehabilitación del acceso a San Juan de Río Seco. Panamericana se defiende en la contestación de la demanda arbitral con el argumento de que para la fecha de presentación de la convocatoria al Tribunal la intersección ya se encontraba construida, aunque a su juicio la intersección podía hacerse mediante señalización, tal y como estuvo operando hasta el año 2004, pues el concedente aceptó como suficiente este manejo, a través del acta de terminación de la etapa de construcción; que la Supervisión Delegada insistió, por lo cual el concesionario no tuvo otro camino que ceder, pero en el proceso de revisión de los diseños, encontró que el Batallón de Infantería Miguel Antonio Caro tenía un puesto de mando asentado en el sitio de construcción de la intersección, y así se lo hizo saber al Departamento. 3.
Fundamento fáctico y probatorio de la procedencia de la pretensión Los hechos que sustentan la procedencia al reconocimiento de este ítem de la primera pretensión de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento y que se encuentran plenamente probados son los siguientes: 1. De acuerdo con la evidencia documental allegada legal y oportunamente al proceso, se puede colegir que, contrario a lo expresado por el concesionario, la intersección en San Juan de Rioseco no se encuentra construida como era obligación expresa de Panamericana en virtud del contenido del contrato de concesión. Al respecto, pueden verse, entre otros, los siguientes documentos: - ―Asunto: REHABILATACIÓN PAVIMENTO ANILLO VIAL SAN JUAN DE RIOSECO (…) En conclusión y como resultado del seguimiento al avance de obra, se puede advertir que en general las obras presentan un atraso en el ejecución de aproximadamente un (1) mes con respecto al programa de trabajo presentado por el Concesionario, requiriéndose disponer de los recursos necesarios para recuperar el atraso en la ejecución y terminar las obras en el plazo establecido”. [Oficio 990-01-CC-011 de Junio 25 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A. Folio 009381-Cuaderno de Pruebas I-78] - ―Asunto: Pavimentación calle principal San Juan de Rioseco.
Ref: Contrato de concesión OJ-121-197. En visita realizada el 23 de junio de 2004 al sitio de la obra, el ingeniero supervisor comisionado observó que tan solo se iniciaba labores de excavación, faltando apenas dos (2) meses para el vencimiento de esta obligación; razón por la cual los conminamos a incrementar los frentes de trabajo para cumplir en el plazo que ustedes consideren suficiente para realizar estas obras, toda vez que no existe justificación para el atraso que se presenta”. [Oficio de Junio 29 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Folio 009376, Cuaderno de Pruebas I-78] - ―Como es de su conocimiento el día 15 de Mayo/04, se iniciaron los trabajos para la rehabilitación del pavimento de la Calle Principal (Anillo Vial) de San Juan de Río Seco, con la ejecución de la demolición del pavimento y la excavación a nivel de sub-rasante;
Dado que estas obras se realizan en la zona urbana revisten especial cuidado en el tema de la Seguridad Vial y de los peatones y por otra parte la toma de precauciones y extremos cuidados con el fin de evitar al máximo los improvistos, concernientes en daños a las estructuras y viviendas aledañas incluyendo sus servicios públicos, los cuales deberán reparados por cuenta del Concesionario y a la mayor brevedad‖. [Oficio 990-01.02-CC-015 de Junio 28 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana S.A. Folio 009384, Cuaderno de Pruebas I-78] - ―Las obras de anillo vial de San Juan de Rioseco, en cuanto se refiere al pavimento rígido y a sus respectivos andenes, aún no se han recibido, las obras tenían plazo para su ejecución hasta el 5 de Marzo del presente año. (…) Otro sitio de posible accidentalidad es la intersección a Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 194 San Juan de Rioseco, obra en la cual, aunque la Supervisión Delegada urgió al Concesionario ejecutarla, aún no ha sido iniciada”. [Informe mensual de interventoría No.7, de Marzo de 2005, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 35683, Cuaderno de Pruebas I – 83] - ―Las obras de San Juan de Rioseco, en cuanto se refiere al pavimento rígido y a sus andenes siguen sin haber sido recibidas.
Las obras tenían plazo para ser ejecutadas hasta el 5 de marzo‖. [Informe de E.D.L LTDA Ingenieros Consultores, Informe mensual de interventoría de Operación No.09 Mayo de 2005, Folio 036000 Cuaderno de Pruebas I-85] - “No encontramos valedera la razón expuesta por ustedes de que como el ejercito (sic) utiliza los terrenos aledaños a la vía, no se puede ejecutar la intersección en el acceso a San Juan de Rioseco.
Si el ejercito (sic) les ha informado a Ustedes, por escrito, que no dejan construir la intersección por alguna razón para ellos valedera, les solicitamos enviarnos tal información para ponerlo en conocimiento de la Gobernación. No sobra indicar que las obras en referencia fueron ordenadas en el numeral B del Alcance Básico del Contrato Adicional No.7 y que el plazo de ejecución de los mismos fue máximo de 20 de meses contados a partir del 7 de Enero de 1990.
Por lo tanto esperamos que las obras se inicien lo más pronto posible. Lo anterior indica que hay un incumplimiento en la ejecución de esta obra‖. [Oficio 990- 002.04-CC-322 del 26 de Mayo de 2005, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 009823, Cuaderno de Pruebas I – 97] - ―Con la Comunicación 990-002.04-CC-92, de Diciembre 10 de 2004, esta Supervisión le solicitó a la Concesionaria la construcción de la intersección para el acceso a la zona urbana del Municipio de San Juan de San Juan de Rioseco, de acuerdo al diseño que aparece en el plano No. A8-AN3-0018 conocido por Ustedes.
Como las obras de explanación requeridas, aún no han sido ejecutadas. Atentamente les solicitamos ejecutarlas y luego si proceder a la demarcación correspondiente‖. [Oficio 990-002.04-CC-268 de 20 de abril de 2005, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 009887, Cuaderno de Pruebas I – 97] - ―Respetado Doctor Burgos: La supervisión, el 10 de Diciembre de 2004 le envió a Concesionaria Panamericana S.A, el oficio 990-002.04-CC-092 en el cual se le solicitaba la construcción de la Intersección de San Juan de Rioseco, ordenada en el literal B del Parágrafo primero, de la Cláusula Primera del Contrato Adicional No.7, para lo cual se recordó que esta obra se debía ejecutar de acuerdo al plano No. A8-AN3-001S cuya copia se les remitió. Con las comunicaciones N 990-002.04-CC-268 de 20 de Abril de 2005, 990- 002.04-CC-298 de 11 de Mayo de 2005 y 990-002.04-CC-322 de 26 de Mayo de 2005 se les ha insistido en la necesidad de ejecutar esta obra que la supervisión considera vital por que la via carece de visibilidad para los conductores.
La Concesionaria ha dilatado su ejecución argumentando situaciones poco creíbles como la de que el ejército se opone a dicha construcción por que tiene ocupada la zona en que se debe ampliar la vía. El hecho real es que la Concesionaria ha incumplido con el plazo pactado en la clausula segunda del contrato adicional No.7 en la que se establece que las obras descritas en el Literal B debían ejecutarse dentro de los 20 meses contados a partir del 7 de enero de 1999.
La supervisión considera que, sí la concesionaria no ejecuta esta obra los accidentes que se presenten en este sitio serán de su responsabilidad y además el valor de las obras no ejecutadas estará a su cargo‖. [Oficio de Junio 23 de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido al Departamento de Cundinamarca, Folios 013838, 13839, Cuaderno de Pruebas I-101] - ―De acuerdo a su comunicación C.P.00-11-1174-05 de fecha 28 de Septiembre de 2005, nos permitimos manifestarle que esta Supervisión no esta (sic) de acuerdo con la razón que Usted expone para no efectuar la obra de la intersección. En ningún documento oficial, el Batallón de Infantería No.38 ha manifestado tener el uso exclusivo de dicha zona y adicionalmente las obras a ejecutar no implicarían que ellas se deban retirar del predio, solamente se deben reacomodar manteniendo su punto estratégico.
Con lo relacionado a la ubicación de la antena repetidora que es de vital importancia para las comunicaciones de las tropas, argumento valedero expuesto por el Comandante del Batallón de Infantería en su oficio del 04 de agosto de 2005, esta puede mantener su ubicación ya que como lo muestra la foto que se anexa a este documento, se encuentra en un lugar muy distante al sitio donde se efectuaria (sic) el corte.
También es importante observar en esta fotografía que el área del predio Los Arrayanes es lo suficientemente grande para que el Concesionario, con una buena disposición, voluntad y soportes técnicos (planos y replanteo en campo) llegue a un acuerdo con el representante del Ejército Nacional en la zona y se pueda realizar la obra, la cual mejorara (sic) las condiciones de maniobrabilidad de los usuarios en la intersección, vía Chuguacal – Cambao, sin afectar las condicines estratégicas de las tropas acantonadas en el lugar.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 195 Le recordamos nuevamente que la ejecución del acceso a San Juan de Ríoseco es uno de los compromisos que el Concesionario adquirió, quedando claramente definido en el Acta al contrato adicional No. 11 y de la cual extractamos lo siguiente: “ El Concesionario entregará a la Supervisión Delegada para su revisión, los diseños de la intersección y su ejecución se hará dentro del plazo establecido para la etapa de construcción”.
Con base en lo anterior, le ratificamos nuevamente que a la fecha Ustedes siguen incumpliendo con el compromiso y no encontramos justificación de no hacer la obra por la presencia de tropas de infantería, ya que este no es un hecho reciente y tuvo que haberse tenido en cuenta al momento de presentar el diseño”. [Comunicación 990-002.04-CC-470 de 30 de Septiembre de 2005, Elaborada por E.D.L. LTDA., dirigida a CONCESIONARIA PANAMERICANA, Folios 009722 a 009723, Cuaderno de Pruebas I – 99] - ―Se solicitó nuevamente al concesionario realizar los trabajos necesarios para realizar la intersección a San Juan de Río Seco, a lo cual se comprometió a efectuar el levantamiento topográfico para establecer si hay una afectación al área utilizada por las fuerzas militares, el daño que se ocasionaría a la montaña al efectuar el corte planteado en los planos de diseño o la mejor en cuanto a visualización y señalización para el usuario (sic)”. [Informe de E.D.L LTDA Ingenieros Consultores, Informe mensual de interventoría de Operación No.13 Septiembre de 2005, Folio 036875, Cuaderno de Pruebas I-90] - ―Aún no se ha iniciado la construcción de la intersección de San Juan Rioseco‖. [Informe Mensual de Interventoría No. 22 elaborado por E.D.L. Ltda. – Junio de 2006 – Folio 39548 – Cuaderno de Pruebas I-110] - ―Aún no se ha iniciado la construcción de la intersección de San Juan Rioseco, el CONCESIONARIO informó que en mes de Agosto iniciará la ejecución de las obras, inicialmente ejecutando la topografía del sitio.‖ [Informe mensual de interventoría No.23, de julio de 2006, elaborado por E.D.L. LTDA., folio 039819, Cuaderno de Pruebas I – 111] 2.
En conexión con lo anterior, la prueba testimonial practicada con el ingeniero OSCAR MAURICIO RIVEROS refuerza la demostración de la mora en este punto. Así, al respecto el testigo manifiesta en respuesta a la pregunta genérica sobre este punto realizada por parte del Departamento de Cundinamarca, que “El concesionario de lo que recuerdo él decía que su obligación era si no estoy mal era manejar un tráfico a través de señalización, después dijo no listo yo sí diseñé la intersección‖; y en respuesta a la pregunta de la H. Árbitro Susana Montes de Echeverri relativa a las fechas precisas sobre este punto, el ingeniero Riveros dijo que “Lo primero alrededor de 2000, lo segundo alrededor de 2004 más o menos, entonces en los diseños que dicen yo sí diseñé eso porque el interventor no muestra un diseño, un esquema que había hecho la intersección, sí yo tengo la obligación, tengo la obligación de construir la intersección, que si no estoy mal en la época del diseño había un problema con el diseño y no se veía, el diseño apareció después, el de cerrar la etapa de construcción en lo que yo… en el 2004 dice yo voy a comprar el predio, la intersección de la que estamos hablando es la de La Rioja, La Rioja es la intersección entre la vía que va a San Juan de Ríoseco que conecta con la carretera principal, entonces dice listo voy a hacer la intersección pero para hacer la intersección necesito comprar predio, comprar un predio y necesito hacer una explanación, un corte ahí en una ladera, para dar como espacio y eso.
En lo que recuerdo él decía no, pero tiene usted con problemas del Ejército con un batallón o algo así (…) Lo que entiendo es que estaba asentado el batallón, entonces comprar un predio ahí pues ellos no iban a dejar de hacer obras ahí, porque estaban asentados ahí, es lo que les entendí. Lo cierto es que después se hacen los trámites de compra del predio y se construye la intersección”.
De conformidad con todo lo anterior, se hace evidente que el acervo probatorio documental, que obra como plena prueba en el proceso al no haber sido tachado ni desvirtuado con otros medios probatorios, demuestran que, por lo menos a julio de 2006, la intersección en el Municpio de San Juan de Rioseco no se encontraba construida, cuando la obligación contaba con un plazo específico de ejecución, el cual feneció el día del inicio de la etapa de operación del proyecto, esto es, el 16 de julio de 2001; en consecuencia, la mora del concesionario ha sido de nueve (9) años, y nuevamente Panamericana ha intentado justificar la misma trasladando la responsabilidad de su ejecución al Departamento de Cundinamarca, con base en situaciones que no encuentran ningún sustento fáctico ni mucho menos jurídico.
En este orden de ideas la declaratoria de mora apareja la respectiva condena a la ejecución directa o indirecta e inmediata de la intersección por la configuración fáctica de los supuestos contenidos en los artículos 1595 y 1608.1 del Código Civil, y a los perjuicios moratorios a que haya Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 196 lugar de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1º y 2º del artículo 1610 del Código Civil, pues en caso de que el H. Tribunal determine que la obligación ya ha sido cumplida, es procedente el reconocimiento de la segunda pretensión de condena contenida en la convocatoria a Tribunal de Arbitramento, esto es, la condena a Panamericana al pago de todos los perjuicios moratorios ocasionados con el retraso injustificado en el cumplimiento de la obligación pactada, tasados desde el momento del vencimiento del plazo contractualmente estipulado para ello hasta la fecha en que se verifique la ejecución de la obligación y el recibo a satisfacción por parte del Departamento de Cundinamarca.
El apoderado de la Concesionaria Panamericana S.A., en su escrito de contestación de la demanda sobre este reclamo manifestó: “Hechos relacionados con la intersección de San Juan de Río Seco” 4 Con la venia del Tribunal, vamos a emplear el manejo que la demanda da a este tema como ejemplo de lo que se hace a todo lo largo de élla: los 7 numerales resumen 7 comunicaciones de la Supervisión Delegada por el departamento, y cada numeral refiere una de sus comunicaciones, pero sólo menciona una carta del concesionario.
Como hemos venido diciendo, resulta obvio que el concesionario, siendo como es un profesional, certificado por el ICONTEC, para operar carreteras por el sistema de concesión, no permitiría tal relación de correspondencia, es decir 7 Vs. 1, sino que, por el contrario, se defendería con argumentos técnicos de los incumplimientos que le imputa la demanda. 5 Debidamente relacionada, estamos agregando la correspondencia completa sobre este tema, y con base en lo que élla muestra, trataremos de hacer un resumen que evite la transcripción insulsa de párrafos. 6 Lo cierto es que a partir de los reclamos de la Supervisión Delegada sobre esta intersección, que para la fecha de presentación de la convocatoria al Tribunal ya se encontraba construida, el concesionario manifestó que la intersección podía hacerse mediante señalización, tal y como estuvo operando hasta el año 2004 pues el concedente aceptó como suficiente este manejo, a través del acta de terminación de la etapa de construcción, y sin que exista un solo reporte de accidente en este sitio. 7 La Supervisión Delegada insistió, por lo cual el concesionario no tuvo otro camino que ceder, pero en el proceso de revisión de los diseños, encontró que el Batallón de Infantería Miguel Antonio Caro, tenía asentada en el sitio de construcción de la variante un puesto de mando, y así se lo hizo saber al concesionario mediante comunicación que se encuentra en los anexos de este escrito. 8 El concedente, obcecado como siempre, insistió, y a pesar de sus obligaciones constitucionales sobre el tema del orden público, bastante afectado, ordenó que se ejecutara la construcción, aún a pesar de las necesidades del Batallón que prestaba seguridad en la zona. 9 No quedó, entonces, al concesionario, otro camino que dar inicio a la ejecución de las obras, para lo cual solicitó que se declarara de utilidad pública el predio sobre el que se ejecutarían.
A partir de ahí, la correspondencia es suficientemente elocuente, pues empezaron las evasivas, las negativas del departamento y la insistencia del concesionario, quien incluso solicita que se le aclare si hay un desistimiento del departamento sobre estas obras, pues el trámite de escrituración se demoró la friolera de 14 meses, que transcurren entre el 22 de noviembre de 2005, fecha de solicitud de declaratoria de utilidad pública del predio, y la suscripción de la escritura pública de compraventa por parte del departamento. 10 Claro que este periodo no se encuentra relacionado en la demanda, pues el Estado suele sufrir de amnesias parciales y selectivas, lo que convenientemente le permite reclamar una mora, que se encuentra, como en este caso, a cargo del Estado en la ejecución de trámites que le son propios. 11 La conveniencia en la relación de estos hechos resulta en todo caso irrelevante, pues como dijimos, en la fecha de presentación de la convocatoria a este Tribunal la intersección ya se había construido, y que sepamos hasta la fecha no ha sido presentado como hecho nuevo por la demandante.
Nótese que el concesionario, bajo la presión de su concedente, debió llegar a acuerdos privados con el propietario del lote en el que finalmente se construyó la intersección, con costos adicionales, para que le permitiera iniciar las obras aún a pesar de la mora estatal. 12 En esto queremos hacer un énfasis especial, pues todos sabemos que las pretensiones de la demanda son la base para establecer los gastos en que se incurre cuando se convoca a un trámite arbitral como el que nos ocupa.
No obstante, la demanda reclama por la ejecución de una obra concluida, lo que afecta necesariamente su cuantía, y se obliga a los contribuyentes del Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 197 departamento asumir estos costos, cuando una verificación antes de la radicación del escrito habría bastado para reducir, al menos en este pequeño tema, los gastos que deben asumirse.
En su alegato de conclusión, sobre esta pretensión concluyó el apoderado de la Concesionaria Panamericana S.A.: Construcción de la intersección en el Municipio de San Juan de Río Seco. El Departamento manifiesta en su demanda que Panamericana se encuentra supuestamente en ―mora‖ de ejecutar la construcción de la intersección en el Municipio de San Juan de Río Seco, obligación que surge del Contrato Adicional No. 7 suscrito por las partes.
La realidad de los hechos muestra que la Concesionaria cumplidamente ha ejecutado a cabalidad esta actividad, es decir, la contratista efectivamente construyó la intersección en el Municipio de San Juan de Río Seco. Lo anterior está probado dentro del proceso con el dictamen pericial del señor Fernando Botero, en la respuesta a la pregunta No. 9 del cuestionario inicial de la Concesionaria, se indicó lo siguiente: “En el Cuadro C
9.1. PROGRAMA INVERSIONES doy respuesta a la pregunta formulada previas las siguientes anotaciones: 9.2 Como las actas de obra puestas a disposición por la Fiduciaria no detallan las cantidades de obra, no es posible hacer el cálculo solicitado partiendo de ellas. Los montos que se indican como “ejecutados”, corresponden para los contratos adicionales a las actas de liquidación de cada contrato es decir, son montos verificados por el Interventor; los restantes montos reportados como ejecutados, corresponden a valores informados por el Concesionario en su Informe final de construcción lo que significa que no corresponden a cantidades de obra verificadas por el Interventor.” En el cuadro C.9.1 el señor perito Botero señala que esta actividad se ejecutó a cabalidad por la Concesionaria invirtiendo lo correspondiente a esta obligación. Aunado a lo anterior, es importante tener en cuenta que de conformidad con la comunicación de fecha 4 de agosto de 2005 del Ejército Nacional, Batallón de Infantería ―Miguel Antonio Caro‖, que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 12 de la contestación de la demanda principal, esta entidad solicitó que no se interviniera el predio donde ellos estaban ubicados, en el cual se debía construir la intersección, situación que retrasó la ejecución de estos trabajos.
En conclusión, el Departamento no puede pretender que se ejecute una obligación y se le paguen los perjuicios moratorios, cuando Panamericana ya la ha realizado y esto está comprobado en los dictámenes periciales, por ello, el H. Tribunal deberá declarar la improsperidad de esta pretensión de la supuesta ―mora‖ de la demanda principal.
El señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo manifestó respecto de esta pretensión por mora: 7. Construcción de la intersección en el Municipio de San Juan de Rioseco. El Contrato OJ-121-97 parágrafo primero que consagra el alcance básico, señala que como obligaciones a cargo del Contratista se contemplan las actividades consistentes en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras, como la rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco y su vía principal; obligación que del mismo modo contempla el Contrato Adicional No. 7.
De acuerdo con la evidencia documental allegada legal y oportunamente al proceso, se puede colegir que, contrario a lo expresado por el concesionario, la intersección en San Juan de Rioseco no se encuentra construida como era obligación expresa de Panamericana en virtud del contenido del contrato de concesión. Al respecto, pueden verse, entre otros, los documentos de informes de interventoria No.7, de Marzo de 2005, No.09 Mayo de 2005, No.13 Septiembre de 2005, No.23, de julio de 2006, entre muchos otros que obran en el proceso.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 198 De manera concordante con los informes de Interventoría y la prueba testimonial de el ingeniero Oscar Riveros, se hace evidente que por lo menos a julio de 2006, la intersección en el Municipio de San Juan de Rioseco no se encontraba construida, cuando la obligación contaba con un plazo específico de ejecución, el cual feneció el día del inicio de la etapa de operación del proyecto, esto es, el 16 de julio de 2001.
Por otra parte, encontramos que se trata de una obligación que se enmarca como parte de las obras de rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco, con características plenamente definidas -con un ancho de vía adicional de 4.5 metros, con una estructura de pavimento de cincuenta (50) centímetros de sub base granular, y una carpeta asfáltica de cinco (5) metros- En consecuencia, la mora del concesionario, que ha sido de nueve (9) años, queda plenamente probada, así pues, es procedente la declaratoria de mora, solicitada por el Departamento de Cundinamarca, la cual apareja la respectiva condena a la ejecución directa o indirecta e inmediata de la intersección acá convenida.
Para resolver, el Tribunal Considera: 1.- De conformidad con la Cláusula Primera del Contrato de Concesión OJ-121- 97, PARÁGRAFO PRIMERO.-ALCANCE BÁSICO, literal C) Rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco y su vía principal, es claro que era obligación del concesionario realizar las actividades inherentes al diseño, construcción y operación de la intersección en la vía del proyecto para dar acceso a esta población. 2.- De conformidad con el Acta Al Contrato Adicional número 11 del Contrato OJ- 121-97.- OBRAS POR EJECUTAR PARA LA FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, suscrita el día 11 de junio de 2001 (folio 1462¸ cdno de pruebas número 4), las partes señalaron que faltaba por ejecutar las obras relacionadas con la intersección de San Juan de Rioseco y, sobre el particular, acordaron: ACCESO A SAN JUAN DE RIOSECO (LONGITUD 2.3 KM) (…) 4.- INTERSECCIÓN ACCESO: El Concesionario entregará a la Supervisión Delegada para su revisión los diseños de la intersección y su ejecución se hará dentro del plazo establecido para la etapa de construcción. 3.- En el Acta de Acuerdo Bilateral al Contrato de Concesión OJ-121-97, ALGUNAS OBRAS POR EJECUTAR DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN (folio 1 y sgtes cdno de pruebas número 18), por medio de la cual las partes pospusieron la ejecución de algunas obras para ser ejecutadas dentro de la Etapa de Operación del proyecto, nada mencionaron las partes sobre la intersección en San Juan de Rioseco. 4.- En el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción, suscrita el 16 de julio de 2001 (folios 1455 y sgtes cdno de pruebas número 4), las partes no hicieron salvedad alguna respecto de la inejecución de la intersección de acceso a San Juan de Rioseco y, por el contrario, consignaron, numeral 12: Que el 15 de julio de 2001 las obras básicas y equipos, ejecutadas y suministrados por el CONCESIONARIO, necesarios para la puesta en servicio del proyecto se encontraron a satisfacción. En virtud de lo anterior las partes: Convienen PRIMERO: Dar por finalizada la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN del contrato de Concesión OJ-121-97 y sus adicionales a partir del día quince (15) de julio de dos mil uno (2001).
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 199 Es decir, que de acuerdo con el Acta en que señalaron las obras por ejecutar suscrita el 14 de junio de 2001, las partes conocedoras de las obras que faltaban por ejecutar definieron cuándo se ejecutarían.
Respecto de la intersección de San Juan de Ríoseco determinaron que se entregarían unos diseños y se ejecutarían las labores pertinentes dentro de la Etapa de Construcción, es decir, antes del 16 de julio de 2001. Por lo mismo, de conformidad con el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción debieron las partes verificar las obras ejecutadas en el período anterior a la suscripción de esta Acta y, por lo mismo dieron su conformidad con ellas al suscribir el acta en los términos antes señalados.
Hay, por consiguiente, una decisión mediante Acuerdo o Acto Jurídico válido y no tachado de falsedad por ninguna de las partes, en el cual la Gobernación y el Interventor estuvieron de acuerdo en la forma como el Concesionario cumplió las obligaciones contractuales hasta ese momento, julio de 2001, entre ellas la concerniente con la intersección de San Juan de Rioseco. 5.- Solamente hasta el año 2004, mediante oficio 990-002.04-CC-092 de 10 de diciembre de 2004 (folio 1616 cdno de pruebas N° 5), la Interventoría reclamó al Concesionario la ejecución de una obra diferente a la recibida en julio de 2001, la contemplada en el plano No. A8-AN3-001S; es decir, tres años y medio después de iniciada la operación del proyecto y después de haber recibido a satisfacción las obras que acordaron desarrollar durante la Etapa de Construcción, se pide que se ejecute una obra conforme con un plano de diseño entregado al término de la Etapa de Diseño y modificado por las partes en el momento de suscribir el Acta de junio 14 de 2001 y el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción. A partir de este momento se inició un intercambio de correspondencia entre las partes respecto del tema. 6.- De la documentación obrante en el proceso (tanto la relacionada y entregada por el departamento como la relacionada y entregada por la Concesionaria), el Tribunal establece lo siguiente: a.- Hasta diciembre de 2004, no hubo requerimiento alguno al concesionario para que realizara la construcción de una intersección diferente a la entregada en el momento de la suscripción del Acta de Terminación de la Etapa de Construcción. b.- La solicitud de construcción de una intersección diferente a la recibida en julio de 2001 cuando se terminó la Etapa de Construcción, surgió de una visita a la vía realizada por la Interventoría a finales de 2004, tal como lo relató el apoderado del departamento en su demanda, según la cual las condiciones de seguridad en la intersección de San Juan de Rioseco habían sido evaluadas y como resultado se exigió la construcción de las obras según el plano número A8-AN3-001S (oficios N°s 990-002.04-CC-092 de 10 de diciembre de 2004 - folio 1616 cdno de pruebas N° 5 y 990-002.04-CC-127 de 4 de enero de 2005- Cdno de pruebas N° 5 folio 1641). c.- Después de un cruce de comunicaciones entre las partes, en las cuales la Interventoría solicitaba la construcción de la Intersección y la Concesionaria explicó sus razones por las cuales no podía proceder a ejecutar las obras, especialmente relacionadas con la presencia de un batallón militar en el terreno donde se ubicaría la intersección, en oficio 990-002.04-CC-425 de 22 de agosto de 2005 (Folio 12883 cdno de pruebas N° 6), la Interventoría dio respuesta al oficio C.P.-11-0997-05 de la Concesionaria, sugiriendo la realización de una visita conjunta, de PANAMERICANA y la Interventoría, al lugar de la intersección para Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 200 examinar el grado de afectación de la tropa del Batallón de infantería No. 38 que estaba en el sector donde se haría la construcción de la intersección. Si de la visita resultaba que la construcción de la intersección afectaba en forma mínima o era inexistente tal afectación, PANAMERICANA debía realizar tal construcción; pero en la eventualidad en que tal construcción generara traumatismos, la Interventoría sugirió que PANAMERICANA ofreciera alternativas que igualaran o superaran las condiciones consignadas en los estudios técnicos (plano no. A98- AN3-001S).
Para terminar, en cuanto a la observación planteada por PANAMERICANA, la Interventoría informó que de ninguna manera era posible cambiar la construcción de la intersección por señalización adicional, debido a que de manera expresa PANAMERICANA se había comprometido a llevar a cabo tal construcción en el acta del contrato adicional No. 11 y que, a su vez, se encontraba obligada a realizar la señalización en virtud del contrato adicional No. 11. d.- No tiene noticia documental el Tribunal sobre la fecha en la cual se llevó a cabo la inspección sugerida o si ella no se cumplió. Sin embargo, lo cierto es que el día 22 de noviembre de 2005, tres (3) meses después de hecha la sugerencia por la Interventoría, el Concesionario remitió oficio al Departamento de Cundinamarca, N° C.P.00-11-1356-05 solicitando la declaratoria de utilidad pública del predio requerido para la construcción de la intersección en la curva de la Rioja o desvío al municipio de San Juan de Rioseco (Folio 005 cdno de pruebas N° 17), solicitud reiterada en diciembre 14 de 2005, oficio C.P. 00-11-1446-05 (folio 007 cdno de pruebas N° 17). e.- En enero de 2006 se suscribió por el representante legal de la Concesionaria con los dueños del terreno Los Arrayanes, una promesa de venta de la franja de ese predio requerida para la construcción de la intersección en la curva de la Rioja, la cual sería entregada el día 14 de enero siguiente y la escritura sería firmada el día 16 de febrero de 2006 (Folios 20 y sgtes cdno de pruebas N° 17).
No existe constancia en el expediente de la fecha de la entrega material del predio. La escritura pública de compraventa se suscribió el día 7 de abril de 2006, con el número 265 en la Notaría Única del municipio de Madrid, Cundinamarca (folios 35 y sgtes cdno de pruebas N° 17), en virtud de la cual se hizo la transferencia del dominio de la franja de terreno segregada del predio Los Arrayanes a favor del departamento de Cundinamarca. f.- En abril 18 de 2006, el concesionario remitió al departamento las escrituras públicas por las cuales se compró la zona requerida para la construcción de la intersección (folio 009 cdno de pruebas N° 17), y en mayo 5 de 2006, solicita información sobre el estado de trámite de las escrituras (Oficio N° C.P. 00-11- 0472-06 – Folio 11 cdno de pruebas N° 17), solicitud reiterada en oficio C.P. 00- 11-0572 de junio 2 de 2006.
No tiene noticia alguna el Tribunal sobre la fecha en que el Departamento firmó finalmente los documentos. 7.- El perito Ingeniero José Fernando Botero al responder la pregunta número 9 formulada por el apoderado de la Concesionaria Panamericana señaló, cuadro C.9.1, que la intersección de San Juan de Rioseco fue ejecutada por el Concesionario, según lo estableció en los informes del mismo concesionario, por un valor de $559’423.820.
Sin embargo, no fue interrogado el perito sobre la época en que tales trabajos se ejecutaron, por lo cual dentro del dictamen inicial no se señaló ninguna. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 201 Con todo, en el proceso de aclaraciones y complementaciones, el señor perito Ingeniero Botero, al responder la pregunta número 16 en relación con las preguntas 9 y 10 formuladas por Concesionaria Panamericana, literal G, señaló: Por febrero de 2007 cuando se presenta la demanda de reconvención, se estaba culminando la construcción de la Intersección de San Juan de Rioseco (anexo 42 fotografías); la demanda no incluye actualización por este concepto.
Y más adelante, al responder el literal C) de la misma pregunta 16 de aclaraciones y complementaciones, relacionada con el oficio dirigido por la Interventoría a la Gobernación N° 990-UAEAC-0002-04-805 del 18 de octubre de 2006, agregó el Perito: 13.- Respecto a la intersección de San Juan de Rioseco, indica que se inició su construcción el 29 de agosto de ese mismo año, envió el soporte de sus requerimientos al Departamento ni conoce perjuicios causados.
Del relato anterior resulta claro para el Tribunal que en la fecha de suscripción del Acta al Contrato Adicional 11, esto es, en junio 14 de 2001, las partes acordaron que el concesionario entregaría unos diseños de la intersección de San Juan de Rioseco a la Interventoría y que se ejecutarían los trabajos dentro del mismo plazo de la Etapa de Construcción. Es decir, se trataba de la entrega de un nuevo diseño diferente al entregado con los estudios y diseños en la Etapa de Diseño del contrato.
No de otra manera se entiende lo consignado en esta Acta, máxime si, como lo afirma el apoderado del departamento y lo reitera la Interventoría en sus oficios, el plano al cual se refieren sí fue entregado en la Etapa de Estudios y Diseños, esto es, con anterioridad a la iniciación de la Etapa de Construcción. Obsérvese que el Acta Al Adicional 11, es de fecha junio 14 de 2001, es decir, muy al finalizar la Etapa de Construcción. También entiende el Tribunal que lo acordado se cumplió en la medida en que la obra no se incluyó en la relación de obras del Acta de Acuerdo Bilateral para ser ejecutadas en la Etapa de Operación y, además, porque en el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción, se dejó constancia de que las obras estaban a satisfacción de la Interventoría y de la Gobernación. Por lo mismo, cuando la Interventoría reclamó la ejecución de las obras de conformidad con el plano de la Etapa de Diseño en diciembre de 2004, se estaba exigiendo algo nuevo, diferente a lo aceptado por las partes años atrás cuando suscribieron las Acta del Adicional 11 y la de Terminación de la Etapa de Construcción. Con todo, después de un cruce de correspondencia el Concesionario accedió a la ejecución de las obras en la forma exigida por la Interventoría y requirió al departamento la declaratoria de utilidad pública, a fin de iniciar el proceso de negociación y/o de expropiación para tener acceso al predio para la ejecución de las obras; no consta en el expediente que se hubiere decretado la utilidad pública para iniciar proceso de expropiación, a pesar de lo cual el concesionario obtuvo, primero, una promesa de compraventa a favor del departamento y, posteriormente, la suscripción de la escritura de compraventa del predio requerido, todo lo cual comprueba su disposición a realizar las obras.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 202 Finalmente y de acuerdo con la información suministrada por el perito Ingeniero José Fernando Botero, es claro, entonces, que sí se construyó la intersección por el concesionario y que la construcción se inició el 29 de agosto de 2006, esto es, aproximadamente dos (2) meses después del último requerimiento al departamento para que firmara la escritura de compraventa del predio, y se culminó hacia febrero de 2007.
Todo lo anterior demuestra que no ha existido mora en la construcción de la intersección de San Juan de Rioseco y que, por el contrario, el concesionario ha cumplido a cabalidad con sus compromisos, en la forma como lo entendieron ambas partes en el momento de la firma del Acta de Terminación de la Etapa de Construcción y, posteriormente, construyendo la intersección de conformidad con el plano exigido por la Interventoría. Lo anterior es suficiente para que este Tribunal declare la no prosperidad de la pretensión primera en cuanto se refiere con la intersección de San Juan de Rioseco y, por el contrario, declare probada la excepción de cumplimiento planteada por el Concesionario. j.- Mora en el mantenimiento vial de la calle principal del municipio de viani En su demanda, el apoderado del departamento fundamenta su pretensión relaciona con el mantenimiento de la calle principal del municipio de Vianí, así: Hechos relacionados con la calle del Municipio Vianí En relación con el mantenimiento de la calle del Municipio de Vianí que fue ofrecido por PANAMERICANA y al cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, junto con sus modificatorios y adicionales, además de las anotaciones hechas en los informes mensuales a los servicios de operación tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1.
La Interventoría llamó la atención de PANAMERICANA en oficio 990-002.04-CC-766 de 23 de enero de 2004 (Prueba No. 44), debido a que en el contrato adicional No. 12 se había comprometido a realizar la rehabilitación del corredor vial de la concesión en el paso por la calle principal del municipio de Vianí, y a la fecha era lamentable el estado del pavimento de la vía. 2.
En oficio 990-002.04-CC-806 de 13 de febrero de 2004 (Prueba No. 45), la Interventoría manifestó a PANAMERICANA que debido a que en el contrato adicional no. 12 se había incluido como obra complementaria la reparación del acueducto y el alcantarillado de la vía del municipio de Vianí, no era aceptable que excusara la falta de rehabilitación de esta vía debido a la necesidad de realizar la reparación del sistema de acueducto y alcantarillado. 3.
Mediante oficio 990-002.04-CC-079 de 10 de agosto de 2004 (Prueba No. 65), la Interventoría manifestó que el informe rendido por PANAMERICANA a la UAEC en comunicación C.P.00-11-0879-04 no es verídico, debido a que las supuestas labores de mantenimiento rutinario básico no han sido realizadas. En el oficio se relacionan todas las comunicaciones, 4 en total, en las cuales se ha requerido a PANAMERICANA para que efectuara la adecuada rehabilitación de la vía, sin que a la fecha se hubiera cumplido en su totalidad. 4.
La Interventoría manifestó que PANAMERICANA estaba incurriendo en incumplimiento, en oficio 990-002.04-CC-114 de 21 de diciembre de 2004 (Prueba No. 92), debido a que no consideró aceptable la excusa consistente en que no se había realizado el arreglo de las tuberías del alcantarillado en un tramo que solo representaba el tres por ciento (3%) de la longitud de la vía de Vianí, para no realizar la Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 203 rehabilitación de la totalidad de la vía. Además, manifestó que no había recibido el informe de las auscultaciones que supuestamente estaba realizando PANAMERICANA en el puente La Libertad, lo cual también constituía incumplimiento. 5.- En oficio 990-002.04-CC-159 del 2 de febrero de 2005 (Prueba No. 110), la Interventoría requirió a PANAMERICANA para que efectuara los arreglos correspondientes al deterioro de la vía ocasionado por el tránsito de tráfico pesado.
En su alegato de conclusión, el apoderado del departamento manifestó: D. LA MORA EN EL MANTENIMIENTO VIAL DE LA CALLE PRINCIPAL DEL MUNICIPIO DE VIANÍ. 1. La pretensión planteada “Que se declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ- 121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente las siguientes: […] j. Mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí.” 2.
Posiciones de las partes respecto de la pretensión El Departamento de Cundinamarca sostiene en el escrito de convocatoria que a la fecha de presentación de la misma, Panamericana no había dado la debida reparación al deterioro que presentaba la carpeta asfáltica de la vía, no obstante los reiterados requerimientos hechos por la interventoría de la concesión a partir de marzo de 2004 y la existencia de una obligación específica contenida en la cláusula primera del contrato adicional 12, con la cual el concesionario se comprometió a terminar el objeto contratado en un plazo de un (1) mes a partir de la suscripción del acta de iniciación. Los apartes relativos a esta obligación son los siguientes: - Contrato adicional 12 de tres (3) de julio 2001: CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO: Construcción, mejoramiento, mantenimiento y pavimentación de la concesión Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao- PARGRAFO PRIMERO (SIC): ALCANCE: Mediante el presente contrato adicional 12 el Concesionario se compromete a realizar la rehabilitación del corredor vial de la concesión en el paso por la calle principal del Municipio de Vianí, de acuerdo con las cantidades estimadas de obra y precios unitarios que se establecen a continuación: (…) CLÁUSULA QUINTA: PLAZO DE EJCUCION (SIC): El plazo para la ejecución del presente contrato adicional No. 12 será de un (1) mes contado a partir del acta de iniciación. Panamericana en su escrito de contestación a la demanda arbitral se defiende con la argumentación de que si bien es cierto que se pactó la ejecución de esta obligación en un plazo de un mes en el contrato adicional 12 de 3 de julio de 2001, durante la ejecución de la obra se encontró tubería de agua y alcantarillado colapsada, la cual tuvo que ser reemplazada, y que no obstante ello, el resto de la tubería colapsó, con lo cual se deterioró la vía. Igualmente afirma que en 2006 nuevamente realizó un parcheo extensivo en esta vía, reconstruyendo casi la totalidad de la carpeta asfáltica. 3.
Fundamento fáctico y probatorio de la procedencia de la pretensión. Los hechos que sustentan la procedencia al reconocimiento de este ítem de la primera pretensión de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento y que se encuentran plenamente probados son los siguientes: 1. La evidencia de carácter documental aportada en el proceso demuestra de manera diáfana que la obligación del concesionario de realizar el mantenimiento a la calle principal del Municipio de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 204 Vianí no se ha cumplido a cabalidad por el concesionario, razón por la cual tanto el Departamento de Cundinamarca como la interventoría requirieron al concesionario por lo menos desde el año 2004 al respecto.
La documentación que sustenta las afirmaciones hechas por el Departamento de Cundinamarca la constituyen, entre otros, los siguientes requerimientos: - ―En este tramo se adelantó la reconstrucción de las cunetas, que por garantía debía rehacer, Concesionaria Panamericana, trabajo adelantado con el correspondiente control de calidad interno de la mencionada concesionaria, pero hasta la fecha no se inicia el trabajo de reconstrucción del pavimento de las calles del Municipio, que igualmente debe ser repuesto de manera urgente.
Es de anotar que no se hace ningún trabajo para estabilizar la banca, y la dilación de los trabajos permite el deterioro mayor de la vía, con el peligro de entrar en problemas mayores‖. [Informe Mensual de Interventoría No. 09 elaborado por SESAC LTDA. – Julio 2002 – Folio 25181 – Cuaderno de Pruebas I-31] - ―6.5.5. Pavimento Calle de Vianí: Se adelanto (sic) la construcción de las cunetas, se procedió a levantar los escombros que se retiraron de las cunetas anteriores, y la reparación del pavimento se debe acometer de forma inmediata, este pavimento presenta demoras injustificadas del concesionario y los deterioros de el, son absoluta responsabilidad del concesionario‖. [Informe Mensual de Interventoría No. 09 elaborado por SESAC LTDA. – Julio 2002 – Folio 25185 – Cuaderno de Pruebas I-31] - ―(…) Al cierre del período, la Concesionaria todavía no ha ejecutado las obras de parcheo y mantenimiento del paso por la localidad de Vianí‖. [Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 03 elaborado por E.D.L. LTDA. – Octubre 2002 – Folio 25864 – Cuaderno de Pruebas I-33] - Con nuestro oficio No. 990-01.02-CC.088 fechado el 20 de Diciembre del 2002, le informamos al CONCESIONARIO que Tenemos conocimiento del oficio No. A-C-0534-02 fechado 30 de Julio/02 entregado a la anterior Interventoría SESAC LTDA., con el cual informan y envían la programación para la ejecución del parcheo (reparación del pavimento) en el tramo Chuguacal-Vianí y las calles del Municipio de VIANÍ, labor que se había previsto iniciar el 11 de Agosto/02 y terminar el 27 de Octubre del 2002.Dado que esta actividad no se llevó a cabo, muy comedidamente le solicitamos informarnos los motivos de su aplazamiento y cual es la nueva fecha de iniciación y enviarnos la programación. En relación con la reparación del pavimento de las calles de VIANÍ, consideramos de suma importancia atender lo solicitado por la firma SESAC LTDA., en su oficio No. 052-100-01-106-02 fechado 30 de Julio de 2002.
Finalizado el período no tenemos ninguna respuesta al respecto‖. [Informe mensual de interventoría No.05, Diciembre 2002, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folios 026421 y 026422, Cuaderno de Pruebas I - 35] - ―Tenemos conocimiento del oficio No. A-C-0534-02 fechado 30 de Julio (sic) /02 entregado a la anterior interventoría SESAC LTDA., con el cual informan y envian (sic) la programación para la ejecución del parcheo (reparación del pavimento) en el tramo Chuguacal-Vianí y las calles del Municipio de VIANI, labor que se había previsto iniciar el 11 de Agosto (sic) /02 y terminar el 27 de Octubre (sic) del 2002.Dado que esta actividad no se llevó a cabo, muy comedidamente le solicitamos informarnos los motivos de su aplazamiento y cual (sic) es la nueva fecha de iniciación y enviarnos la programación. En relación con la reparación del pavimento de las calles de VIANI, consideramos de suma importancia atender lo solicitado por la firma SESAC LTDA en su oficio No. 052-100-01-106-02 fechado 30 de Julio (sic) del 2002‖. [Oficio No. 990- 001.02-CC-088 de fecha 20 de diciembre de 2002 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 8093 – Cuaderno de Pruebas I-36] - ―Es lamentable el estado que presenta el pavimento de la calle principal de VIANI (K46+200 al K47+200), el cual se debe reparar a la mayor brevedad con el fin de detener el ritmo acelerado de deterioro, como lo muestra el registro fotográfico que anexamos (2 fotografías).
(…) Como su responsabilidad. (sic) el Concesionario debe atender las reparaciones a este pavimento, como parte de la garantía y estabilidad de las obras ejecutadas como complementarias. Conocemos todos los antecedentes que se remontan a la anterior firma Interventora SESAC LTDA, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 205 quién (sic) mediante sus oficios No. 052-100-01-050-02 de fecha 22 de Abril (sic) del 2002 y luego con el oficio 052-100-01-106-02 del 30 de Julio (sic)/02, dejó en claro su concepto al respecto.
Dada la fecha de estos documentos se puede observar que existe demora por parte del CONCESIONARIO para atender estos requerimientos. En este último proceso LA SUPERVISION ha requerido al Concesionario al respecto así: b- Con la ANOMALÍA DE CAMPO No. 186 de fecha 23 de Julio (sic)/03 se informó lo siguiente “Se requiere rehabilitar el pavimento en este sector como parte de los trabajos que se adelantan actualmente, para darle continuidad la vía en concesión”;
En el trámite realizado el 04 de Agosto (sic)/02 a la Anomalía detectada, el CONCESIONARIO informó y suscribió lo siguiente: “Se solicitará al contratista del sector através (sic) de la Interventoría el parcheo y se atenderá con refuerzo este sector. Con oficio No. A-C-0818- 03 se envió a la Interventoría para que se atendiera”. - Posteriormente con la ANOMALÍA DE CAMPO No. 289 con fecha de detección el 27 de Noviembre (sic)/03 se informó lo siguiente: “El pavimento presenta graves daños representados en desprendimientos de asfalto y asentamientos, que obstaculizan el normal tráfico vehicular y puede ser causa de accidentes.
La no reparación oportuna, está ocasionando que el daño se incremente y pueda afectar otras estructuras, como el acueducto y el alcantarillado”; En (sic) el trámite realizado a la Anomalía detectada el 22 de Diciembre (sic)/03, el CONCESIONARIO consignó y suscribió lo siguiente: “Esta Anomalía es idéntica a la No. 014 de fecha Noviembre (sic) 28/02, Provisionalmente se corregirá la deformación”.
A la fecha el Concesionario no ha realizado ningún tipo de intervención y dada la gravedad y magnitud de los daños, le solicitamos su atención a la mayor brevedad.‖ [Oficio No. 3368 de fecha 23 de enero de 2004 enviado por E.D.L. LTDA. a Concesionaria Panamericana S.A. – Folios 9093 y 9094 – Cuaderno de Pruebas I-76] - ―Con nuestro oficio No. 990-01.02-CC-766 (Enero (sic) 23/04), requerimos al Concesionario por el lamentable estado que presenta el pavimento de la calle principal de VIANI (K46+200 al K47+200), el cual se debe reparar a la mayor brevedad con el fin de detener el ritmo acelerado de deterioro, como lo muestra el registro fotográfico que anexamos (2 fotografías).
(…) Como su responsabilidad. (sic) el Concesionario debe atender las reparaciones a este pavimento, como parte de la garantía y estabilidad de las obras ejecutadas como complementarias. Conocemos todos los antecedentes que se remontan a la anterior firma Interventora SESAC LTDA, quién (sic) mediante sus oficios No. 052-100-01-050-02 de fecha 22 de Abril (sic) del 2002 y luego con el oficio 052-100-01-106-02 del 30 de Julio (sic) /02, dejó en claro su concepto al respecto.
Dada la fecha de estos documentos se puede observar que existe demora por parte del CONCESIONARIO para atender estos requerimientos (…) A la fecha el Concesionario no ha realizado ningún tipo de intervención y dada la gravedad y magnitud de los daños, le solicitamos su atención a la mayor brevedad‖. [Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 18 elaborado por E.D.L. LTDA. – Enero de 2004 – Folios 31158-31159 – Cuaderno de Pruebas I-65] - “En el escrito en referencia la firma interventora E.D.L. LTDA., informa que la calle principal de Vianí, rehabilitada por ustedes mediante el contrato adicional No. 12, se encuentra en “lamentable estado”, recordando que pese a reiteradas solicitudes de la firma interventora y compromiso de Panamericana S.A. (escrito A-C-0818-03), no se han efectuado las reparaciones al pavimento.
Por lo anterior, de manera atenta solicitamos nuevamente al Concesionario que efectúe los arreglos correspondientes en ese sector‖. [Oficio No. 6368 de fecha 12 de febrero de 2004 enviado por el Director de la Unidad Administrativa Especial de Concesiones del Departamento de Cundinamarca a E.D.L. LTDA. – Folio 9689 – Cuaderno de Pruebas I-76] - ―Como es del conocimiento de ustedes el Departamento, el 12 de febrero de 2004, fijo (sic) un plazo de diez (10) días hábiles para que Panamericana S.A. efectúe las reparaciones respectivas al pavimento de la calle principal del Municipio de Vianí, rehabilitada por ellos mediante el contrato adicional No. 12.(…) Como el término para que Panamericana S.A. repare el pavimento está pasando, de manera atenta, solicitamos que a la mayor brevedad presenten el concepto de E.D.L. LTDA frente a las afirmaciones hechas por el concesionario con relación al asunto‖. [Oficio No. 7941 de fecha 18 de febrero de 2004 enviado por el Director de la Unidad Administrativa Especial de Concesiones del Departamento de Cundinamarca a E.D.L. LTDA. – Folio 19931 – Cuaderno de Pruebas I-76] - ―Recibimos con el oficio C.P.00-11-0162-04 como respuesta del Concesionario a nuestra solicitud de realizar la reparación de las calles Vianí (sic) y con nuestro oficio No. 990-01.02- Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 206 CC-806 (13 Febrero (sic) /04);
Le (sic) recordamos que previa (sic) a la reconstrucción de las calles de Vianí, el Concesionario expuso que “se requería de la ejecución previa de obras de reparación del sistema de Acueducto y Alcantarillado del Municipio, cuyas fugas seguramente están causando el acelerado deterioro de algunas zonas de la calzada de tráfico actual”;
Mediante (sic) el Contrato Adicional No. 12” el Departamento, además de la rehabilitación del pavimento, incluyó como obra complementaria actividades para la reparación del Acueducto y el Alcantarillado, lo cual no puede tomarse ahora como excusa para no realizar la reparación del pavimento. Le manifestamos que dado el tiempo que ha transcurrido y la magnitud de los daños, el pavimento no admite atenciones provisionales, sino reparaciones definitivas‖. [Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 19 elaborado por E.D.L. LTDA. – Febrero de 2004 – Folios 31528-31529 – Cuaderno de Pruebas I-67] - ―Recibimos el oficio No. C.P.00-11-0277-04 del Concesionario cuyo asunto es la reparación del pavimento de la calle principal de Vianí, al respecto y sin el ánimo de generar una discusión en relación con la reparación del pavimento de la calle principal del Municipio de Vianí, le enviamos las siguientes precisiones al contenido de su comunicación: a) El objeto del Contrato Adicional No. 12 se refería a la rehabilitación de la vía en el paso por la calle principal de Vianí y además incluía la reparación de las redes de acueducto y alcantarillado atendiendo las solicitudes previas que mediante escritos realizó la Concesionaria, de manera insistente. b) Finalizado el Contrato Adicional No. 12 el Concesionario continúa con las mismas aseveraciones, responsabilizando a las redes de acueducto y alcantarillado del pueblo, para justificar los daños que presenta el pavimento colocado.
No sobra recordar que hace dos (2) años exactamente se realizaron unos apiques, se tomaron muestras de las capas estructurales para ensayos de laboratorio, resultados que en resumen arrojaron deficiencias en la calidad de los materiales que constituyen la capa granular y la carpeta asfáltica.c) El recibo final de los trabajos por parte de la Supervisión Delegada por el Departamento, no exonera al Concesionario de los compromisos pactados en este caso mediante el Contrato Adicional No. 12, cuya responsabilidad en cuanto a la calidad y a la estabilidad de las obras contratadas está respaldada por las garantías constituídas (sic).
Para terminar confirmamos que el Concesionario en la semana que transcurre, inició los trabajos de reparación del pavimento (parcheo), inspeccionando donde existe red de alcantarillado del Municipio, para lo cual tiene el concurso de personal de la Administración Municipal, para de ser el caso, realizar algún tipo de reparación a estas conducciones‖. [Informe Mensual de Interventoría de Operación No. 20 elaborado por E.D.L. LTDA. – Marzo de 2004 – Folios 31884-31885 – Cuaderno de Pruebas I- 68] - “En lo que respecta a la calle principal de Vianí, le reiteramos nuestros requerimientos de realizar las reparaciones necesarias respecto a lo manifestado por ustedes en el oficio en referencia, en donde son renuentes a realizar la obra bajo los argumentos que en desarrollo de la rehabilitación de la vía principal realizada por ustedes que E.D.L. LTDA., no permitió, por razones presupuéstales (sic), el reemplazo de toda la estructura que soporta las placas de concreto que constituía la calle principal de Vianí y que además en ese momento existían evidencias de defectos en el alcantarillado municipal.
Afirmaciones que son indefinidas y no tienen ningún respaldo, por el contrario la interventoría en su momento y E.D.L. LTDA., desvirtúan lo dicho por ustedes. Al respecto E.D.L. LTDA. en el oficio 990-INT-01-02-167 recuerda que cuando surgió este mismo planteamiento de Panamericana S.A., en días pasados la interventoría del momento SESAC LTDA. (Oficios 052-100-01.106-02 del 30 de julio de 2002) informó el resultado de la auscultación del pavimento como sigue: a) No se observó en algún apique rastros de humedad generada por presencia de agua filtrada o proveniente de tuberías. b) El material de subrasante, subbase y base está constituido fundamentalmente por arcillas con alta y media plasticidad. c) Los materiales granulares que forman parte de la estructura poseen una granulometría no deseable, con alta participación de finos;
De igual manera al revisar los ensayos de límites de Atterberg y equivalente de arena indican la presencia de finos activos, los cuales a la luz de la teoría de los materiales no son aceptables. d) El espesor de la estructura de pavimento es mínimo en algunos sitios y en otros aparecen los rastros de reciclaje del pavimento antiguo contaminado algunas veces. e) Los ensayos de granulometría arrojan para la carpeta asfáltica que no son los adecuados para este tipo de material.
Por lo tanto consideramos que sus argumentos fueron verificados en terreno y rechazado por la interventoría en el año 2002; luego no es conveniente recabar sobre un tema ya superado. De otra parte, las dilaciones por parte de ustedes, para atender la reparación del pavimento solicitado en repetidas ocasiones, y el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 207 tiempo que ha transcurrido, ha ocasionado, como lo reporta la interventoría, que las fisuras que se presentaban desde el primer requerimiento, con el tiempo, “generaron desprendimientos del concreto y finalmente deformaciones que involucran las capas estructurales del pavimento”, a tal punto que pueden estar afectando la estabilidad de las conducciones existentes (acueducto y alcantarillado).
Por todo lo expuesto, nuevamente los conminamos a que se realicen la reparación del pavimento de Vianí, lo mismo que al mantenimiento rutinario a que haya lugar, con la mayor diligencia, como lo exige (sic) los estándares de gestión de la calidad‖. [Oficio 27955 de 5 de Mayo de 2004, Elaborado por la Gobernación de Cundinamarca, Folios 019869 y 019870, Cuaderno de Pruebas I – 77] - ―La calle principal de VIANI abarca desde el K46+100 al K47+000 o sea tiene una longitud de 900 mts y el tramo en mención tiene aproximadamente 30 mts, lo que equivale apenas al 3% del total, por lo cual no se puede generalizar el estado del pavimento y el motivo del deterioro por una situación particular y puntual.
Tal como lo informamos en nuestro oficio 990-01.02-CC- 846 (04 Marzo/04), el Concesionario inició los trabajos de reparación del pavimento (parcheo) exactamente entre el K46+950 al K47+000, labores que fueron suspendidas; Una longitud equivalente al 90% de la longitud total de la calle principal de Vianí, requiere reparación del pavimento previniendo daños mayores a la estructura y que pueden llegar a afectar precisamente las diferentes conduciones (sic) existentes (acueducto y alcantarillado), sino se realiza el mantenimiento rutinario (parcheo)‖. [Oficio 990-01.02-CC-969 de 14 de Mayo de 2004, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 009417, Cuaderno de Pruebas I – 77] - “Hemos recibido copia de su oficio No. C.P.00-11-0879-04 adjunto al oficio 0324 de la UAEC enviado en su oportunidad sin copia para la Interventoría, en el cual informan “que a la fecha se ha efectuado el Mantenimiento Rutinario Básico requerido en el pavimento de la Calle Principal de VIANI” lo cual NO es cierto.
Le recordamos que esta Interventoría en este último año inicialmente con los oficios 990-01.02-CC-766/806 de fecha 23 de Enero (sic) y 13 de Febrero (sic) del 2004 respectivamente, solicitó al Concesionario la reparación de este pavimento, posteriormente con nuestro oficio 990-01.02-CC-846 de fecha 04 de Marzo (sic)/04 enviamos unas observaciones en relación con la calidad y estabilidad de las obras ejecutadas como objeto del Contrato Adicional No. 12 y confirmamos que el Concesionario inició la reparación del pavimento.
Por último con nuestro oficio 990-01.02-CC-869 de fecha 14 de Mayo (sic)/04 entre otras cosas informamos que los trabajos de reparación del pavimento fueron suspendidas (sic) sin haber terminado esta actividad; De (sic) igual manera le enviamos el registro de calidad FT-LAV-0011E en el cual conjuntamente se registraron con datos de campo la gran cantidad de zonas afectadas y el grado de daño del pavimento.
También recordamos que el Concesionario con su oficio No. CP00-11-0827-04 dirigido a la UAEC, informa que ha solicitado a la alcaldía de Vianí la reparación de los tramos de alcantarillado y acometidas defectuosas, tal como se lo habíamos sugerido en nuestras comunicaciones y además informan que se continuará efectuando el mantenimiento rutinario, esto último que NO lo ha cumplido.
Por lo anterior, nuevamente le solicitamos realizar la reparación del pavimento como parte de su obligación del mantenimiento rutinario‖. [Oficio No. 990-01.04-CC-079 de fecha 10 de agosto de 2004 enviado por E.D.L. LTDA. a Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 9291– Cuaderno de Pruebas I-79] - ―Es lamentable el estado que presenta el pavimento de la calle principal de VIANI (K46+200 al K47+200), el cual se debe reparar a la mayor brevedad con el fin de detener el ritmo acelerado de deterioro, como lo muestra el registro fotográfico que anexamos (2 fotografías).
No sobra recordar que el CONCESIONARIO ejecutó las obras mediante el contrato Adicional No. 12 cuyo alcance del objeto fue ¨Mediante el presente contrato Adicional No. 12 el Concesionario se compromete a realizar la rehabilitación del corredor vial de la concesión en el paso por la calle principal del Municipio de Viani de acuerdo con las cantidades estimadas de obra y precios unitarios que se establecen a continuación (…).
Como su responsabilidad, el concesionario debe atender a las reparaciones a este pavimento, como parte de la garantía y estabilidad las obras ejecutadas como complementarias. Conocemos todos los antecedentes que se remontan a la anterior firma Interventora SESAC LTDA, quien mediante sus oficios No. 052- 100-01-050-02 de fecha 22 de Abril del 2002 y luego con el oficio 052-100-01-106-02 de 30 de Julio/02, dejó en claro en su concepto al respecto.
Dada la fecha de estos documentos se puede observar que existe demora por parte del CONCESIONARIO para atender estos Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 208 requerimientos. En este último proceso LA SUPERVISION ha requerido al Concesionario al respecto así: - Con la ANOMALIA DE CAMPO No.186 de fecha 23 de Julio/03 se informó lo siguiente ¨Se requiere rehabilitar el pavimento en este sector como parte de los trabajos que se adelantan actualmente, para darle continuidad a la vía en concesión¨;
En el trámite realizado el 04 de Agosto/02 a la Anomalía detectada, el CONCESIONARIO informo y suscribió lo siguiente: ¨Se solicitará al contratista del sector a través de la Interventoría al parcheo y se atenderá con refuerzo este sector. Con oficio No. A-C-01818-03 se envió a la Interventoría para que se atendiera‖. - Posteriormente con la ANOMALÍA DE CAMPO No. 289 con fecha de detección el 27 de Noviembre/03 se informó lo siguiente: ¨El pavimento presenta graves daños representados en desprendimientos de asfalto y asentamientos, que obstaculizan el normal tráfico vehicular y puede ser causa de accidentes.
La no reparación oportuna, está ocasionando que el daño se incremente y pueda afectar otras estructuras, como el acueducto y el alcantarillado¨: En el tramite realizado a la Anomalía detectada el 22 de Diciembre/03, el CONCESIONARIO consignó y suscribió lo siguiente: ¨Esta Anomalía es idéntica a la No.014 de fecha Noviembre 28/02. Provisionalmente se corregirá la deformación¨ A la fecha el Concesionario no ha realizado ningún tipo de intervención y dada la gravedad y su magnitud de los daños, le solicitamos su atención a la mayor brevedad.‖ [Oficio 990-01.O2- CC-766 de Enero 23 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana, Folio 000325, Cuaderno de Pruebas I-106;
Oficio 990-01.O4-CC-079 de Agosto 10 de 2004, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana, Folio 000334, Cuaderno de Pruebas I-106; Oficio 990-002.O4-CC-195 de Febrero 25 de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana, Folio 000339, Cuaderno de Pruebas I- 106; Oficio 990-002.O4-CC-195 de Febrero 25 de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a Concesionaria Panamericana, Folio 000339, Cuaderno de Pruebas I-106] - ―Anexo a la presente, le estamos enviando copia del oficio sin numero (sic) de la alcaldía Municipal de Vianí a esta Supervisión en el cual manifiesta que los daños causados en la vía se deben al tráfico pesado que transita por esta, de lo cual esta Supervisión está completamente de acuerdo.
Por lo anterior solicitamos se efectúen los arreglos correspondientes, ya que esto lo contempla el mantenimiento rutinario en cumplimiento del reglamento de operación que rige el contrato.‖ [Oficio No. 990-002.04-CC-159 de fecha 2 de febrero de 2005 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 10026 – Cuaderno de Pruebas I-96] - K. EN RELACIÓN CON EL MANTENIMIENTO VIAL DE LA CALLE PRINCIPAL DEL MUNICIPIO DE VIANÍ. 1.
¿Cuál es la situación actual, esto es, a septiembre de 2006, en cuanto al mantenimiento vial en el municipio de Vianí? Respuesta: A Septiembre de 2006 aún no se han ejecutado los arreglos correspondientes”. [Oficio 990-UAEC-002-04-805 de 18 de Octubre de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA, dirigido al Departamento de Cundinamarca, Folios 014316, Cuaderno de Pruebas I – 119] 2.
Además de lo anterior, la pretensión incoada por el Departamento de Cundinamarca encuentra su fundamento en el dictamen pericial practicado en la etapa probatoria, con lo que se demuestra que efectivamente el mantenimiento que Panamericana debía efectuar en la calle principal de Vianí no se realizó, de acuerdo con las especificaciones técnicas exigidas en el contrato.
Al respecto, se pone de presente al H. Tribunal que el perito FERNANDO BOTERO al responder la pregunta No. 4 formulada por el Departamento de Cundinamarca de indicar, según su conocimiento técnico, qué actividades comprenden el mantenimiento rutinario de una vía –concepto dentro del cual se comprende el mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí-, claramente manifestó, luego de hacer una compilación de las actividades propias de este concepto que han sido técnicamente establecidas y documentadas a través del tiempo, que “es un conjunto de actividades que se ejecutan a intervalos cortos de tiempo con programación normalmente diaria.
Las actividades mínimas necesarias inherentes al mantenimiento rutinario de una vía son los siguientes: (…) Limpieza y reconstrucción parcial o total de obras de arte y drenaje (…) Esta actividad consiste en remover y retirar todos los sedimentos, escombros y elementos que se encuentren obstruyendo dichas obras (…) En caso de deterioro, inadecuado funcionamiento o Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 209 colapso deberá reconstruirse parcial o totalmente.
(…) Reparación de Baches en Afirmado y/o Parcheo en Pavimento: Consiste en rellenar los baches o depresiones que se presentan en zonas blandas o inestables de reducida extensión en una vía, conforme a las especificaciones del contrato y las normas técnicas aplicables. Perfilado y Compactación de la Superficie: (…) Consiste en corregir por medio de equipo mecánico las irregularidades de la superficie que se hayan producido por la acción del tránsito o agentes climáticos, restituyéndole a la vía su pendiente longitudinal y transversal para dar comodidad al tránsito y permitir drenaje superficial a la vía. (…) Perfilado, Renivelación y Compactación de la Superficie: cuando la continuidad de la vía se vea comprometida por hundimientos de la rasante producidos en períodos cortos de tiempo, por la acción del tránsito, agentes climáticos o inestabilidades locales en magnitudes mayores a la toleradas y aceptadas en las especificaciones de diseño y operación de la vía, debe realizarse renivelación por medio de equipo mecánico y colocación de mezcla asfáltica y/o material granular, según la magnitud de los hundimientos y el porcentaje de área afectada de la superficie de la vía…” 3.
Por último, en conjunción con todo lo anteriormente expuesto, el testigo OSCAR MAURICIO RIVEROS declara al respecto y en respuesta al cuestionamiento general del apoderado del Departamento de Cundinamarca, que “Con relación a la calle de Vianí, de manera muy resumida el Departamento requirió al concesionario por unas anomalías que se presentaron, él siempre se negó a repararlas aduciendo varias situaciones, el hecho es que en el 2006 el interventor le pidió al Departamento que le aplicara la póliza de estabilidad puesto que no se habían hechos los arreglos y ahí está esta resolución, esta firmada y con fecha y yo la quiero aportar si ustedes me lo permiten de fecha 23 de agosto/06, la Resolución No. 047 del mismo año (…) se saca la resolución, el concesionario se entera que hay una resolución para aplicarle la póliza, por esta vía existe una reunión y ellos se comprometen a hacer las obras y las terminan y en este momento esta en observación, unos parcheos, las deficiencias que presentaba la obra y por la cual se iba a reclamar la estabilidad.
Esta resolución aclaro dado el compromiso que ellos hicieron no fue notificada, no me notifique y yo hago las obras, pero me gustaría si ustedes lo tienen a bien aportar tanto la resolución como todos los antecedentes de la calle Vianí que los van a ilustrar a ustedes sobre todo lo sucedido”. Es así como, queda absolutamente claro que el mantenimiento vial de la calle principal de Municipio de Vianí no se ha ejecutado, de conformidad con los lineamientos contractualmente estipulados y técnicamente aceptables.
Es evidente la constitución en mora de Panamericana en el cumplimiento de esta obligación desde 2001 a la fecha, y la consecuencia legal deviene en la condena a su ejecución inmediata, y al pago de los perjuicios moratorios por este concepto en caso de que el H. Tribunal determine que dicha obligación ya ha sido cumplida, pues claramente la misma no se ejecutó dentro del plazo contractual previsto para ello.
En consecuencia de todo lo anterior, queda demostrada la procedencia de la pretensión primera declarativa en este ítem de mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí, haciendo notoria la configuración fáctica de los supuestos contenidos en los artículos 1595 y 1608.1 del Código Civil, y por supuesto, el correspondiente y subsecuente reconocimiento de las pretensiones primera y segunda de condena en lo pertinente, pues las argumentaciones expuestas por el Departamento de Cundinamarca se encuentran totalmente soportadas en el material probatorio obrante en el proceso, especialmente si se tiene en cuenta el contenido del contrato, toda vez no puede alegar el concesionario el cumplimiento de las obligaciones de manera subjetiva y acomodaticia, cuando el reglamento de operación, conocido de antemano desde el momento mismo de presentar la propuesta dentro del procedimiento de selección y al momento de celebrarse el contrato de concesión, refleja la obligación del concesionario de realizar el mantenimiento vial bajo unos lineamientos determinados y específicos.
El apoderado de la Concesionaria al contestar la demanda expresó sobre esta pretensión del departamento: “Hechos relacionados con las calle del Municipio de Vianí” 1. En general, aceptamos la existencia de las comunicaciones relacionadas bajo este título; dado que los hechos de la demanda en general, y de este acápite en particular, son sólo la afirmación de que Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 210 existen unas cartas, y que en el escrito de demanda hay un sinnúmero de errores que no pretendemos controvertir, solicitamos al Tribunal que se esté a los textos literales. 2.
Los hechos reales sobre la calle principal del municipio de Vianí puede resumirse de la siguiente manera: 2.1. Con fecha 3 de julio de 2001, concedente y concesionario suscribieron el contrato adicional 12 al contrato de concesión, cuyo objeto, el cual debería ejecutarse bajo el sistema de precios unitarios, consistía en la construcción de la carpeta asfáltica sobre la calle principal de este municipio. 2.2.
Las obras objeto del contrato adicional no se encontraban previstas en el contrato de concesión, razón por la cual el fundamento legal para su celebración se encuentra en la cláusula decimonovena del contrato OJ-121/97. 2.3. El valor del contrato, expresado en moneda de la fecha de suscripción ascendía a la suma de $348.349.995 y se estableció un plazo de 1 mes y se pagó en razón de las cantidades ejecutadas multiplicadas por los precios unitarios establecidos en el contrato adicional. 2.4.
Bajo la calle principal del municipio se encontraban las redes de acueducto y alcantarillado (aún mixto, es decir que conduce aguas lluvias y sanitarias), y sólo se reemplazó la tubería que se encontraba colapsada. 2.5. Con el paso del tiempo, y eso es parte de lo que puede observarse en la correspondencia cruzada entre las partes sobre el tema, la tubería no reemplazada colapsó, por lo cual el pavimento sufrió un deterioro. 2.6.
El concesionario, en varias oportunidades, solicitó al municipio y al departamento el cambio de las tuberías, lo cual obviamente no se encontraba dentro del alcance del contrato de concesión, y el adicional 12 había ya extinguido su objeto. 2.7. Las tuberías no se reemplazaron y después de los parcheos ejecutados por el concesionario en este tramo vial los daños seguían presentándose.
Finalmente, en el año 2006 el concesionario, ante las amenazas de multa y de declaratoria de incumplimiento del contrato, realizó un nuevo parcheo extensivo, que implicó la casi total reconstrucción de la carpeta asfáltica. 2.8. Para la época de presentación de la demanda, el arreglo del pavimento se encontraba debidamente ejecutado.
En su alegato de Conclusión el apoderado de la Concesionaria, manifestó: Mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí. Esta actividad se estableció en el Contrato Adicional No. 12 suscrito por el Departamento y la Concesionaria. En la demanda se pretende que la contratista ejecute esta obligación ya que supuestamente se encuentra en ―mora‖ y le pague los correspondientes perjuicios moratorios.
Los argumentos alegados por el Departamento en los que soporta esta pretensión no tienen ningún asidero probatorio, ni factico ni jurídico, por el contario, en el dictamen pericial del señor Fernando Botero, respuesta a la pregunta No. 9 del cuestionario inicial de la Concesionaria, indica lo siguiente: “En el Cuadro C
9.1. PROGRAMA INVERSIONES doy respuesta a la pregunta formulada previas las siguientes anotaciones: 9.2 Como las actas de obra puestas a disposición por la Fiduciaria no detallan las cantidades de obra, no es posible hacer el cálculo solicitado partiendo de ellas. Los montos que se indican como “ejecutados”, corresponden para los contratos adicionales a las actas de liquidación de cada contrato es decir, son montos verificados por el Interventor; los restantes Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 211 montos reportados como ejecutados, corresponden a valores informados por el Concesionario en su Informe final de construcción lo que significa que no corresponden a cantidades de obra verificadas por el Interventor.” Pues bien, en el cuadro C.9.1 el señor perito Botero señala que esta actividad del mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí, efectivamente se ejecutó a cabalidad por la Concesionaria invirtiendo lo correspondiente a esta obligación. Además, el señor perito Botero en la respuesta a la pregunta No. 16, literal H, de las aclaraciones y complementaciones de Panamericana, señala lo siguiente: “Considera el documento de trabajo que la calle del municipio de Vianí requiere mantenimiento por $ 101‟726.450.
Revisando los informes de Índice de Estado de la vía, encuentro que el Índice de Estado a Marzo de 2006 reportado por el Interventor cumple con las condiciones del contrato. Es conveniente entonces conocer en detalle cuales son las obras de mantenimiento requeridas según el interventor.” (Subrayas fuera del texto). Además de lo anterior, también se tiene suficientemente probado y claro que la Concesionaria ha cumplido en general con el mantenimiento vial de toda la carretera por cuanto ha cumplido constantemente con la calificación mínima del Índice de Estado, puesto que las evaluaciones que cada cuatro (4) meses realiza la Supervisión Delegada y el Departamento siempre han arrojan un resultado superior a los cuatro (4) puntos que como mínimo debe cumplir.
En conclusión, se tiene probado que Panamericana ha cumplido con el mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí, por lo que el H. Tribunal deberá despachar desfavorablemente esta pretensión de ―mora‖ de la demanda principal. El señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, señaló. 8. Mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí. El Contrato Adicional No 12 estableció dentro de su objeto la construcción, mejoramiento, mantenimiento y pavimentación de la concesión Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao-; contrato por el cual, el Concesionario se comprometía a realizar la rehabilitación del corredor vial de la concesión en el paso por la calle principal del Municipio de Vianí, de acuerdo con las cantidades estimadas de obra y precios unitarios que se establecían; y para la ejecución de la misma se estableció en el mismo contrato, un plazo de un (1) mes contado a partir del acta de iniciación. El Departamento de Cundinamarca sostiene en el escrito de convocatoria que a la fecha de presentación de la misma, Panamericana no había dado la debida reparación al deterioro que presentaba la carpeta asfáltica de la vía, no obstante los reiterados requerimientos hechos por la interventoría de la concesión a partir de marzo de 2004 y la existencia de una obligación específica contenida en la cláusula primera del contrato adicional 12, con la cual el concesionario se comprometió a terminar el objeto contratado en un plazo de un (1) mes a partir de la suscripción del acta de iniciación. Panamericana en su escrito de contestación a la demanda arbitral se defiende con la argumentación de que si bien es cierto que se pactó la ejecución de esta obligación en un plazo de un mes en el contrato adicional 12 de 3 de julio de 2001, durante la ejecución de la obra se encontró tubería de agua y alcantarillado colapsada, la cual tuvo que ser reemplazada, y que no obstante ello, el resto de la tubería colapsó, con lo cual se deterioró la vía. Igualmente afirma que en 2006 nuevamente realizó un parcheo extensivo en esta vía, reconstruyendo casi la totalidad de la carpeta asfáltica. 8.1.
Alcances de la obligación de Mantenimiento Rutinario. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 212 Al respecto, es importante advertir qué actividades comprenden el mantenimiento rutinario de una vía, ya que se trata de un concepto dentro del cual se incluye la obligación de mantenimiento vial de la calle principal del municipio de Vianí. Acerca de lo anterior, el perito Fernando Botero manifestó, luego de hacer una compilación de las actividades propias de este concepto que han sido técnicamente establecidas y documentadas a través del tiempo, que: (…) “es un conjunto de actividades que se ejecutan a intervalos cortos de tiempo con programación normalmente diaria.
Las actividades mínimas necesarias inherentes al mantenimiento rutinario de una vía son los siguientes: (…) Limpieza y reconstrucción parcial o total de obras de arte y drenaje (…) Esta actividad consiste en remover y retirar todos los sedimentos, escombros y elementos que se encuentren obstruyendo dichas obras (…) En caso de deterioro, inadecuado funcionamiento o colapso deberá reconstruirse parcial o totalmente.
(…) Reparación de Baches en Afirmado y/o Parcheo en Pavimento: Consiste en rellenar los baches o depresiones que se presentan en zonas blandas o inestables de reducida extensión en una vía, conforme a las especificaciones del contrato y las normas técnicas aplicables. Perfilado y Compactación de la Superficie: (…) Consiste en corregir por medio de equipo mecánico las irregularidades de la superficie que se hayan producido por la acción del tránsito o agentes climáticos, restituyéndole a la vía su pendiente longitudinal y transversal para dar comodidad al tránsito y permitir drenaje superficial a la vía. (…) Perfilado, Renivelación y Compactación de la Superficie: cuando la continuidad de la vía se vea comprometida por hundimientos de la rasante producidos en períodos cortos de tiempo, por la acción del tránsito, agentes climáticos o inestabilidades locales en magnitudes mayores a la toleradas y aceptadas en las especificaciones de diseño y operación de la vía, debe realizarse renivelación por medio de equipo mecánico y colocación de mezcla asfáltica y/o material granular, según la magnitud de los hundimientos y el porcentaje de área afectada de la superficie de la vía…” Entendido el concepto anteriormente citado, procedemos a revisar la evidencia de carácter documental aportada en el proceso.
Según ella, de manera diáfana se encuentra que la obligación del concesionario de realizar el mantenimiento a la calle principal del Municipio de Vianí no se ha cumplido a cabalidad por el concesionario, razón por la cual tanto el Departamento de Cundinamarca como la interventoría requirieron su cumplimiento al concesionario por lo menos desde el año 2004, tal como lo demuestran los Informes Mensuales de Interventoría No. 03, No.05, No. 09, sólo por citar unos dentro de una gran cantidad existente.
Del mismo modo, el dictamen pericial y el testimonio de Oscar Riveros, demuestran que efectivamente el mantenimiento que Panamericana debía efectuar en la calle principal de Vianí no se realizó, de acuerdo con las especificaciones técnicas exigidas en el contrato. Ello así, desde el alcance de la obligación de mantenimiento, es claro para el Ministerio Publico la improcedencia de las excusas dadas por el Concesionario, las cuales no justifican su retardo, ni mucho menos le eximen de la obligación. Es más, durante la ejecución de la obra se encontró tubería de agua y alcantarillado colapsada, la cual tuvo que ser reemplazada, y que no obstante ello, el resto de la tubería colapsó, con lo cual se deterioró la vía, pues tal como lo anotó el perito Botero dentro de la obligación de mantenimiento –obligación que por cierto reconoce la Concesionaria como a su cargo- es deber del deudor que, en caso de deterioro o colapso se efectué la reconstrucción parcial o total.
Adicionalmente, si se tiene en cuenta el contenido del contrato, toda vez que, no puede alegar el concesionario el cumplimiento de las obligaciones de manera subjetiva y acomodaticia, cuando el reglamento de operación, conocido de antemano desde el momento mismo de presentar la propuesta dentro del procedimiento de selección y al momento de celebrarse el contrato de concesión, refleja la obligación del concesionario de realizar el mantenimiento vial bajo unos lineamientos determinados y específicos.
Es así como, queda absolutamente claro que el mantenimiento vial de la calle principal de Municipio de Vianí no se ha ejecutado, de conformidad con los lineamientos contractualmente estipulados y técnicamente aceptables. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 213 Y por consiguiente, es evidente para esta agencia del Ministerio Publico, la mora injustificada de Panamericana en el cumplimiento de esta obligación, probada desde el año 2001 a la fecha, quedando claro que la misma no se ejecutó dentro del plazo contractual previsto para ello.
Para resolver el Tribunal Considera: 1.- En virtud del Contrato Adicional N°12, de Julio 3 de 2001, las partes convinieron en incluír dentro del contrato de concesión OJ-121-97, como Obra Complementaria la Rehabilitación del corredor vial de la concesión en el paso por la calle principal de Vianí, por valor de $348’439.995, pagaderos con recursos del departamento y en un término de un mes.
Es decir, que el alcance de las obligaciones adquiridas por el concesionario a través de este contrato adicional, se determinaron específicamente en las cláusulas del contrato adicional 12. De conformidad con su texto (folio 1308 cdno de pruebas N° 4), son las siguientes: CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Construcción, mantenimiento y pavimentación de la concesión Los Alpés- Villeta- y Chuguacal – Cambao.
PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE: Mediante el presente contrato adicional el Concesionario se compromete a realizar la rehabilitación del corredor vial de la concesión en el paso por la calle principal del Municipio de Vianí, de acuerdo con las cantidades estimadas de obra y precios unitarios que se establecen a continuación (…) (las negrillas no son del texto original) Aparece en el texto del contrato adicional el cuadro correspondiente a las cantidades de obra estimadas.
De conformidad con los considerandos del contrato adicional 12, literales C) y G), los motivos que generaron la necesidad de suscribir este adicional como obra complementaria y el alcance de las labores a realizar, se definieron de la siguiente manera: C) Que la Interventoría mediante oficio 990.002.2001.CG.023 del 28 de junio de 2001 manifestó lo siguiente: “La obligación de la Concesionaria inicialmente era ejecutar un mantenimiento al paso por Vianí, pero por cierres del Puente en la Localidad de Honda, el tráfico pesado que se desvió por esta parte incrementó los daños en el Pavimento por la falta de estructura; situación que se pudo corroborar, mediante la ejecución de apiques a lo largo de la vía y que mostraron como estructura un espeso de 0.20 cm de Subbase Granular solamente.
Ante esto el mantenimiento se convirtió en una rehabilitación total de la calzada, lo cual cambió totalmente la magnitud y las condiciones de obra a ejecutar, convirtiéndose en Obra Complementaria. (…) G) Que la Interventoría en el oficio 990-002-2001.CG-023 del 28 de junio de 2001, informa sobre las cantidades de obra a ejecutar y que no están incluídas en el alcance físico contratado.
Está probado en el expediente y no hay controversia sobre el particular, que la Concesionaria ejecutó las obras contratadas en el adicional 12, tal como lo señala el perito Ingeniero José Fernando Botero al responder la pregunta número 9 de la Concesionaria, y como lo consignó en el cuadro C.9.1 PROGRAMA DE INVERSIONES, subnumeral C.9.1.1., aclarando que tratándose de obras originadas en contratos adicionales, lo consignado corresponden a las actas de liquidación de cada contrato adicional y, por lo mismo, son montos verificados por el Interventor (numeral 9.2 de su respuesta a la pregunta 9, página 45 del dictamen).
Es decir, se trata de obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 214 2.- Se refiere la controversia a las labores de mantenimiento de la vía una vez efectuada la obra contratada.
Según relato del apoderado del departamento en su demanda, desde enero 23 de 2004, por medio del oficio 990-01.02CC-766 la Interventoría ha venido haciendo requerimientos a la Concesionaria a fin de que ejecute las obras de mantenimiento y reparación del pavimento de la calle principal del Municipio de Vianí. En su alegato de conclusión incluyó informes y requerimientos que datan de 2002.
El apoderado de la Concesionaria ha alegado en el proceso que bajo la calle en cuestión existe un alcantarillado antiguo del cual con las obras del adicional 12 solo se reemplazó una parte pero el resto de la tubería colapsó y está generando el deterioro del pavimento de la vía. Que en varias ocasiones solicitó a la Alcaldía el cambio de estas tuberías las cuales no se han reemplazado, por lo cual a pesar de parcheos hechos por la concesionaria los daños se seguían presentando.
Que ante las amenazas de multa y de declaratoria de incumplimiento del contrato, realizó un nuevo parcheo extensivo, que implicó la casi total reconstrucción de la carpeta asfáltica, por lo cual, para la época de la presentación de la demanda ya se había realizado la tarea correspondiente (Folios 332 y sgtes cdno de pruebas N° 14). Esta última afirmación del concesionario sobre ejecución de la repavimentación de la vía, fue corroborada con el testimonio de OSCAR MAURICIO RIVEROS, transcrito por el apoderado del departamento en su alegato de conclusión, quien al ser interrogado manifestó: ―Con relación a la calle de Vianí, de manera muy resumida el Departamento requirió al concesionario por unas anomalías que se presentaron, él siempre se negó a repararlas aduciendo varias situaciones, el hecho es que en el 2006 el interventor le pidió al Departamento que le aplicara la póliza de estabilidad puesto que no se habían hechos los arreglos y ahí está esta resolución, esta firmada y con fecha y yo la quiero aportar si ustedes me lo permiten de fecha 23 de agosto/06, la Resolución No. 047 del mismo año (…) se saca la resolución, el concesionario se entera que hay una resolución para aplicarle la póliza, por esta vía existe una reunión y ellos se comprometen a hacer las obras y las terminan y en este momento esta en observación, unos parcheos, las deficiencias que presentaba la obra y por la cual se iba a reclamar la estabilidad.
Esta resolución aclaro dado el compromiso que ellos hicieron no fue notificada, no me notifique y yo hago las obras, pero me gustaría si ustedes lo tienen a bien aportar tanto la resolución como todos los antecedentes de la calle Vianí que los van a ilustrar a ustedes sobre todo lo sucedido‖. En el escrito de aclaraciones y complementaciones presentado por el perito Ingeniero José Fernando Botero para responder las preguntas formuladas por el apoderado de la Concesionaria, literal a) del cuestionario, respuesta literal H), relacionado con la verificación de valores incluídos en el documento de trabajo entregado por la Interventoría y que sirvió de base al dictamen de la perito Nancy Mantilla, manifestó: ―Considera el documento de trabajo que la calle del municipio de Vianí requiere mantenimiento por $ 101‘726.450.
Revisando los informes de Índice de Estado de la vía, encuentro que el Índice de Estado a Marzo de 2006 reportado por el Interventor cumple con las condiciones del contrato. Es conveniente entonces conocer en detalle cuales son las obras de mantenimiento requeridas según el interventor.‖ Es decir, que a la fecha de presentación del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen dentro del proceso, el perito encontró que el estado de la vía en el paso por el Municipio de Vianí, cumple con las condiciones Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 215 del contrato.
Además, señala que no conoce cuáles son en detalle las obras de mantenimiento vial requeridas por el Interventor. 3.- Dado que el concesionario se allanó a ejecutar la repavimentación de la vía en el Municipio de Vianí en el año 2006 ante la amenaza de la resolución a que alude el testigo antes citado, la discusión sobre la eventual mora se circunscribe, entonces, al período comprendido entre el año 2004 y el 2006. 4.- En sentir del Tribunal, como no se presentó en el proceso el debate probatorio sobre las causas del fallo del pavimento y si ellas obedecen a falta de un adecuado mantenimiento, como lo sostiene el departamento o si, por el contrario, el origen está relacionado con las tuberías de alcantarillado antiguo, como lo sostiene el concesionario, ni tampoco se hizo el análisis probatorio respecto de si con el alcance de las obras contratadas se dio solución al problema señalado desde los considerandos del adicional 12, o si, por el contrario, a pesar de haber cumplido el concesionario con lo contratado, la solución no fue adecuada, no podría concluir que el retraso en la ejecución de las obras es atribuible a la responsabilidad del Concesionario.
Por lo expuesto, el Tribunal declara la no prosperidad de la retensión primera en cuanto se relaciona con el mantenimiento de la calle del municipio de Vianí y, correlativamente, declara probada la excepción de cumplimiento propuesta por la Concesionaria. k.- Mora en la construcción y pavimentación de la variante del municipio de Viani.
En la demanda, el apoderado del departamento fundamentó esta pretensión de mora, así: Hechos relacionados con la construcción de la variante al Municipio de Vianí. En relación con la construcción de la variante al municipio de Vianí, que fue ofrecida por PANAMERICANA y a la cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ- 121 de 1997, junto con sus modificatorios y adicionales, además de las anotaciones hechas en los informes mensuales a los servicios de operación, tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1.
En oficio firmado el 16 de mayo de 2005 (Prueba No. 143), el ingeniero ROBERTO BOHORQUEZ, encargado de la revisión de las fichas prediales, rindió informe a la Interventoría de las treinta y ocho (38) fichas prediales enviadas por PANAMERICANA. Al respecto, informó que la identificación predial y catastral estaba incompleta en algunos casos, y se presentaban áreas remanentes que deberían ser adquiridas. 2.
Mediante oficio 990-002.04-CC-045 (Prueba No. 72), la Interventoría se pronunció sobre la comunicación C.P.11-1258-04 de 30 de septiembre de 2004, que daba a conocer las fichas prediales que servirían de base informativa para iniciar el proceso de negociación de predios para la construcción de la variante al Municipio de Vianí. Al respecto, hizo las siguientes observaciones: No se recibió la planta general de localización de los predios y afectaciones que había sido solicitada en comunicación anterior; no se acompañaron los planos de afectación para que fueran confrontados con las fichas prediales; faltaban en su totalidad todos los datos de colindancia en longitudes y propietarios; no aparecían descripciones de mejoras, construcciones o especies que se podía suponer existían; no se consignaron abscisas iniciales y finales de los predios; muy buena parte de la información de aspectos prediales, catastrales y jurídicos estaba incompleta; no se acompañó certificado de uso del suelo.
Con gravedad, el informe concluye que con los datos obtenidos por PANAMERICANA no era posible iniciar la negociación de los predios. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 216 3. Por medio del oficio 990-002.04-CC-141 (Prueba No. 105), la Interventoría se pronunció sobre el oficio C.P.00-11-1544-04 enviado por PANAMERICANA sobre la planta general de localización de afectaciones que había sido solicitada en el oficio 990-002.04-CC-045.
Al respecto, la Interventoría sostuvo que la información ofrecida estaba basado en meras aproximaciones de dichas áreas y que las fichas prediales no habían sido diligenciadas con la totalidad de los datos, por lo que no podía iniciarse el proceso de negociación con la deficiencia de esta información. Concluyó convocando a PANAMERICANA a una reunión para que en conjunto se solucionara la situación y, de tal manera, se pudiera iniciar el proceso de negociación prontamente. 4.
En oficio 990-002.04-CC-178 de 16 de febrero de 2005 (Prueba No. 114), la Interventoría envió a PANAMERICANA un informe que recuerda los compromisos asumidos por ésta en la reunión celebrada el 21 de octubre de 2004 para llevar a cabo la construcción de la variante del municipio de Vianí. PANAMERICANA se obligó a llevar a cabo las siguientes labores antes del 17 de abril de 2005: elaborar todos los documentos requeridos y tramitar todos los permisos, licencias y autorizaciones de carácter ambiental y de ley; adquirir todos los predios afectados por la construcción y/o las autorizaciones necesarias otorgadas por los propietarios o poseedores, en cuyo caso la acción se tomaría bajo la responsabilidad del concesionario; y, finalmente, informar al DEPARTAMENTO y a la Interventoría sobre los diseños de mezcla del concreto hidráulico y del concreto asfáltico, la procedencia de los materiales y la caracterización de éstos en un todo de acuerdo con las especificaciones generales de construcción. Para terminar, la Interventoría solicitó a PANAMERICANA informar el desarrollo de estas labores. 5.
Mediante oficio 990-002.04-CC-238 de 29 de marzo de 2005 (Prueba No. 128), la Interventoría solicitó una vez más a PANAMERICANA que le informara el estado de las labores desarrolladas para dar cumplimiento a lo convenido en la reunión del 21 de octubre. A su vez, le recordó que la fecha límite de cumplimiento era el 17 de abril de 2005. 6.
En oficio 990-002.04-CC-328, del 1 de junio de 2005 (Prueba No. 151), la Interventoría remitió a la concesionaria las 38 fichas y planos prediales de la variante Vianí que fueron revisados y aprobados. A su vez, le recordó a PANAMERICANA que no había realizado el trámite ante la CAR para obtener la licencia ambiental. En el alegato de conclusión el apoderado del departamento manifestó: E. N LA CONSTRUCCIÓN Y PAVIMENTACIÓN DE LA VARIANTE DEL MUNICIPIO DE VIANÍ. 1.
La pretensión planteada “Que se declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ- 121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente las siguientes: […] k. Construcción y pavimentación de la variante del Municipio de Vianí.” 2.
Posiciones de las partes respecto de la pretensión Para sustentar la pretensión incoada, el Departamento de Cundinamarca argumentó en la convocatoria al presente Tribunal de Arbitramento que de conformidad con el contrato adicional 007 que modificó el alcance del objeto del contrato 121 de 1997, se introdujo en su parte adicional la obligación para el concesionario de realizar la construcción y pavimentación de la variante hacia el municipio de Vianí dentro del corredor vial concesionado, y se acordó un plazo específico de ejecución de la misma comprendido entre el mes de octubre de 2004 y el mes de julio de 2005, para un total de nueve (9) meses, el cual no fue respetado por el concesionario, y a la fecha de presentación de la demanda arbitral, no se había construido la variante por no contarse con la licencia ambiental respectiva, la cual es responsabilidad exclusiva de Panamericana, de acuerdo con el mismo contrato adicional y con el compromiso reiterado desde la reunión del 21 de octubre de 2004, reflejada en oficio del 16 de febrero de 2005 por la interventoría del contrato.
Los apartes relativos a esta obligación son los siguientes: - Contrato adicional 007 de 1999: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 217 CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic) lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01-97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco.
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO. ALCANCE BÁSICO ADICIONAL: – Las actividades del alcance básico adicional serán: C) Construcción y pavimentación de la Variante del Municipio de Vianí. CLÁUSULA SEGUNDA. PLAZOS.- Se modifica la cláusula segunda del contrato original OJ – 121 – 97 la cual quedará así: (…) ALCANCE BÁSICO ADICIONAL: Los plazos para la ejecución de las obras del alcance básico adicional estipulados en el presente contrato adicional 07 serán los siguientes, de acuerdo con los literales descritos en el presente contrato adicional así: (…) - Las obras descritas en el literal C se deberán iniciar a más tardar en Octubre del año 2004 y se deberán terminar en Julio del año 2005.
Al respecto, Panamericana manifiesta en su defensa que si la variante no está construida, ello únicamente se debe a que la autoridad ambiental ha negado el permiso correspondiente a pesar de los diversos intentos efectuados por el concesionario al respecto, con fundamento en el impacto social de la obra, con lo cual no le es atribuible responsabilidad alguna por esta circunstancia. 3.
Fundamento fáctico y probatorio de la procedencia de la pretensión Los hechos que sustentan la procedencia al reconocimiento de este ítem de la primera pretensión de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento y que se encuentran plenamente probados son los siguientes: 1. El acervo probatorio de carácter documental refleja que, contrario a lo afirmado por el concesionario relativo a la ausencia de responsabilidad de su parte por la no obtención de la licencia ambiental necesaria para la realización de las obras de la variante en Vianí, Panamericana es la única y directa responsable por este hecho, y así se lo han manifestado el Departamento y la interventoría. En esta medida, la documentación referida refleja lo siguiente: - ―Acusamos recibo de copia del oficio del asunto dirigido a la UAEC, referente a la construcción de la Variante VIANI, obra que hace parte del Alcance Básico del Contrato de Concesión y cuya fecha de inicio de la construcción está establecido para el mes de Octubre (sic)/04;
En (sic) el mencionado documento se consignan unas apreciaciones a nuestra manera de ver subjetivas a la luz del contrato. Expresiones como: “nos encontramos a la espera de que el DEPARTAMENTO, en conjunto con el Municipio, resuelva sobre el inicio de estos trabajos a la mayor brevedad posible…”; De (sic) hecho todas estas situaciones son del resorte del CONCESIONARIO y no pueden ser tomadas como excusa o justificación para la ampliación de plazos en el futuro, a pesar de existir manifestación del DEPARTAMENTO en relación con la revisión de documentación y planos, a sabiendas que es precisamente el CONCESIONARIO quien está enterado de su contenido, pues fue el quién (sic) elaboró y presentó tal documento;
Por (sic) lo tanto no se pueden admitir expresiones como “…….una vez que se tuviere una información completa nos informaría, por lo que estamos pendientes de tal información‖. Por lo anterior, no es consecuente que el CONCESIONARIO solicite al DEPARTAMENTO que se le indique las acciones a seguir, como justificación para elaborar el cronograma de obra e iniciar los trabajos‖. [Oficio No. 990-UAEC-002-04-654 de fecha 29 de septiembre de 2004 enviado por E.D.L. LTDA. al Director de la Unidad Administrativa Especial de Concesiones – Folio 12912– Cuaderno de Pruebas I-79] Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 218 - “La no construcción de la variante a Viani no es considerado una simple Anomalía de Campo, sino un incumplimiento al Contrato ya que todo lo que está pasando ahora con la autoridad pública competente se debió prever en la etapa de los estudios y diseños, e informar al DEPARTAMENTO a su debido tiempo de lo que estaba sucediendo y no esperar estar adportas (sic) del inicio de la construcción para iniciar los trámites‖. [Oficio 990-002.04-CC-700 de 31 de Mayo de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA., dirigido a la Concesionaria Panamericana, Folio 010245, Cuaderno de Pruebas I – 117] - “L. EN RELACIÓN CON LA CONSTRUCCIÓN Y PAVIMENTACIÓN DE LA VARIANTE DEL MUNICIPIO DE VIANÍ. 1.
¿Cuál es la situación actual, esto es, a septiembre de 2006, en cuanto a la construcción y pavimentación de la variante en el municipio de Vianí? Respuesta: Aún no se han construido por falta del respectivo permiso ambiental, la C.A.R no ha dado respuesta a la solicitud del CONCESIONARIO del 02 de Diciembre de 2005‖. [Oficio 990-UAEC-002-04-805 de 18 de Octubre de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA, dirigido al Departamento de Cundinamarca, Folio 014317, Cuaderno de Pruebas I – 119] 2.
Nuevamente se encuentra reforzado con la prueba pericial lo expuesto en la convocatoria arbitral con fundamento en la prueba documental anteriormente referida, evidenciando que a la fecha de la presentación de la demanda arbitral, y a la fecha del presente escrito, la variante del Municipio de Vaní no se encuentra construida por circunstancias completamente atribuibles al concesionario.
Al respecto, debe observarse que el perito FERNANDO BOTERO, al responder a la pregunta No. 12 del Departamento de Cundinamarca sobre el propósito técnico que tiene la variante en un proyecto de concesión vial, el experto manifestó que “Específicamente, la construcción de una variante tiene entre otros los siguientes objetivos: a. Optimizar el tiempo de viaje de los usuarios de la vía Concesionada que no requieren ingresar a la población sobre la que se reconstruye la variante. b. Disminuir los costos de operación de los vehículos.
C. Mejorar gracias al menor tráfico, las condiciones de seguridad para los habitantes de la población donde se construye la variante, especialmente la seguridad de personas de la tercera edad, discapacitados y niños. d. Disminuir los niveles de contaminación por partículas y por ruido de la zona urbana, al desviarse el tráfico pesado que es uno de los principales usuarios de este tipo de vías. e. Disminuir el deterioro de la vía al interior de la zona urbana, gracias a una adecuada (generalmente mayor) velocidad de operación de los vehículos y menos número de detenciones de los mismos en la vía”.
Así mismo, en respuesta a la pregunta No. 13 elaborada por el mismo Departamento de Cundinamarca sobre los requerimientos que la CAR ha hecho al concesionario para lograr la obtención de la licencia ambiental requerida para la construcción de la variante al Municipio de Vianí y cuál es el contenido de los mismos, el experto precisó que “La CAR hizo al Concesionario diferentes requerimientos en torno a la Solicitud de Licencia Ambiental para la construcción de la variante de Vianí, licencia que fue negada (…) puede observarse que la solicitud de licencia ambiental para la variante de Vianí se tramita en los años 2005 y 2006”; y en respuesta a la pregunta No. 14 igualmente formulada por el Departamento de Cundinamarca, relacionada con si al momento del dictamen pericial el proyecto de construcción de esta variante contaba con licencia ambiental, el perito expresó lo siguiente: La variante de Vianí para la cual el Concesionario solicitó a la CAR licencia ambiental, tiene el siguiente alcance básico según el informe técnico CAR 1128 del 30 de agosto de 2.005 es decir, más de seis (6) años después de terminada la fase de diseños: “El trazo proyectado tiene una longitud de 825 metros, ancho de 30 metros, desde su arranque adelante del puente sobre la quebrada Pozo Hondo hasta empatar delante de la casa de conservación, con el trazado de la vía existente, afecta 27 predios de los cuales solo 2 predios son rurales” (…) Para el trazado indicado de esta variante, mediante Resolución 3004 del 25 de Octubre de 2.006, la CAR: ―RESUELVE.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 219 ARTICULO PRIMERO: Negar la Licencia Ambiental a la Concesionaria Panamericana S. A., identificada con el Nit 830036556-1, a través de su Representante Legal, para el Proyecto CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA “VARIANTE VIANI”, a desarrollarse en el Municipio de Vianí, Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. Considero importante resaltar de la parte motiva de la Resolución de la CAR: “Que de acuerdo con las consideraciones consignadas, se establece que los documentos presentados no cumplen con los objetivos establecidos para definir, caracterizar, evaluar, dimensionar e identificar los recursos a involucrar, el manejo a dar y las precauciones a establecer en el desarrollo del proyecto, ni se pueden establecer las obras y/o trabajos tendientes a la prevención, mitigación, corrección y compensación de los impactos causados”.
Y del concepto técnico CAR OTGYMC 1128 del 30 de Agosto de 2.005: ―CONCLUSION La ruta para el Proyecto del Corredor Vial del Sur occidente de Cundinamarca – Variante Viani, si se materializa no se desarrollaría de manera totalmente exterior al casco urbano del municipio, por lo cual no corresponde a una variante, cuyo propósito es cruzar en un punto alejado de las actuales áreas residenciales de la zona urbana Municipal, alejado los impactos que con el tráfico por la misma se generan en los aspectos de ruido, polución, seguridad, etc.” En resumen, por las razones expuestas la Variante de Vianí no cuenta con Licencia Ambiental.
En concepto del perito, dado que la Variante de Vianí forma parte integral del proyecto desde el proceso licitatorio, el diseño definitivo de esta variante con sus cantidades de obra y planos debió estar culminado y recibido a satisfacción por la Contratante o su representante al momento de suscribirse el Acta de terminación de la fase de diseño suscrita en el mes de Diciembre de 1.998 y, debió ser con base en ese diseño es que se solicitara la licencia ambiental.
El Perito no encontró dentro de los diseños definitivos cuya etapa se dio por culminada mediante Acta de Diciembre de 1.998, los diseños y cantidades de obra de la Variante de Vianí. 2. Aunado a lo anterior, nuevamente procede poner de presente al H. Tribunal el testimonio de OSCAR MAURICIO RIVEROS, quien en relación con la variante al Municipio de Vianí expresó, a partir de las preguntas realizadas tanto por el apoderado del Departamento de Cundinamarca como por los H. Árbitros, que ”esa variante como ya lo había dicho viene de una exigencia de la CAR que no dejó hacer la gran variante, entonces quedó una pequeña oreja en el municipio (…), lo cierto fue que la CAR dice mire le apruebo y los documentos deben estar ahí, le apruebo la licencia para Vituima (sic), en el caso de Vianí la variante no se la apruebo y para que el proyecto pueda continuar y no se demore su inicio de operación le dejo utilizar el corredor existente, pero no aprueba la licencia para ahí (…) El concesionario diseña y dentro de su diseño esta la obtención de la licencia, ahí esta en el contrato, él obtiene licencia ambiental, del Departamento le ayudaba a las gestiones, iba a las reuniones, pero quien presenta toda la documentación, presenta el plano o los requisitos o exigencias para la licencia es obligación del concesionario (…) [E]n el 2004 tenía la obligación de entregar la variante, 6 o no se cuántos meses antes el Departamento le dice al concesionario, ojo ya se va a cumplir el plazo de la variante, necesito que me cuente si ya tiene la licencia, cómo esta el tema, porque ya va a estar encima y necesito saber predios, hay que comprar predios y todo eso, existe una reunión donde el concesionario manifiesta que sí tiene licencia y firma un acta en donde dice que sí tiene licencia, eso debe estar en el expediente.
Entonces empieza a pasar el tiempo y después el experto de la interventoría va a verificar si realmente esta la licencia o no y realmente licencia no había, lo que había era permiso de utilizar la vía existente, pero para comenzar a construir la variante no había permiso ambiental”. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 220 Y frente al tema de la resolución ambiental en específico, el testigo Riveros, luego de que el suscrito le refiriera el número de resolución de la CAR al respecto, manifestó que “la autoridad ambiental motiva la resolución, consideraciones, en la parte final dice que mediante auto No. 4733 del 14 de septiembre/05 se requirió a la concesionaria para que presentara complementación al estudio de impacto ambiental presentado de acuerdo a lo establecido mediante el anterior informe técnico, que mediante los documentos radicados se presentó y aquí ya para terminar dice: Que de acuerdo con las consideraciones consignadas se establece que los documentos presentados no cumplen con los objetivos establecidos para definir, caracterizar, evaluar, dimensionar e identificar los recursos a involucrar el manejo a dar y las precausiones (sic) a establecer en el desarrollo del proyecto, ni se pueden establecer las obras y/o trabajos tendientes a la prevención, mitigación y compensación de los impactos causados que como consecuencia esta Corporación procederá en la parte resolutiva a negar la licencia ambiental, le niegan la licencia por eso.
Yo hice la gestión, mandé hacer la gestión en la CAR esta resolución ellos le dan 5 días para lo que dicen ustedes interpongan un recurso de reposición, lo que me dicen ellos es que no hubo el recurso y que esta en firme esta resolución negando y sería bueno, no, una sugerencia respetuosa por supuesto que le oficiara a la CAR si esta en firme o no la resolución, pero el tema es que la CAR niega, en el 2004 empieza a moverse a obtener la licencia y la CAR se la niega porque ellos no les presentaron los documentos que ellos les decían para poder resolver el tema, aquí sí hay lo que la doctora Susana me preguntaba y lo tengo claro y muy reciente con el documento, entonces no hay variante y en mi juicio como ingeniero debe haber variante porque es que lo que pasa es que en este momento pasa uno hay la mejor cafetería del pueblo y las sillas están acá y la carretera esta acá y pasan camiones y cada día crece más eso, entonces es bien complicado tener la carretera aquí por la mitad del casco urbano, entonces… con ciertas medidas de protección y un área a lado y lado de tal manera que no se vaya a construir y que sea segura la vía, a mi juicio sí debe existir una variante ahí”.
Por último, este testigo, al responder la pregunta de la H. Árbitro Susana Montes de Echeverri de si en su experiencia, de haberse presentado la documentación en los términos exigidos por la CAR, el concesionario habría obtenido la licencia ambiental para construir la variante, manifestó que “La CAR dice de lo que acabo de leer es yo le he pedido tales documentos pero usted no me los entrega y con lo que usted me entrega yo no puedo definir el tema, no puede caracterizar, no puedo hacer nada, no lo entrega y dice no se la niego porque usted no me esta atendiendo”.
Deviene en lógica, entonces, la procedencia de la primera pretensión declarativa en este ítem y la correspondiente condena en los términos de la primera pretensión de este tipo o su subsidiaria, pues el Departamento de Cundinamarca con la prueba documental y pericial allegada demostró plenamente la mora en la ejecución de esta obligación contractual, la cual tiene valor pleno dentro del proceso, especialmente ante la inexistencia de pruebas documentales o de otro tipo que desvirtúen los hechos relacionados.
El apoderado de la Concesionaria en el escrito de contestación de la demanda, sobre esta pretensión de mora, manifestó: “Hechos relacionados con la construcción de la variante al Municipio de Vianí” 1. Creemos que de buena fe, el departamento, al redactar la convocatoria, y en particular los hechos relacionados con la construcción de esta variante, omitió un relato más detallado de éllos.
Y lo creemos así porque, según se observa a lo largo del escrito de convocatoria, la correspondencia del propio departamento suele ser más abundante, y en este caso sólo relaciona algunas de las cartas, como siempre de las remitidas por el departamento y por su supervisor delegado. 2. Es cierto que a la fecha de redacción del presente escrito, la convocada no ha construido la variante al municipio de Vianí, pero no es menos cierto que lleva años solicitando ante la autoridad ambiental el permiso para hacerlo, y tampoco que la ayuda recibida de parte de su cocontratante ha resultado escasa, por decir lo menos. 3.
La verdad sobre este tema se encuentra por completo documentada, y puede verse en las actas y correspondencia cruzada entre las partes, que el concesionario desde antes de que naciera su obligación de dar inicio a la construcción de la variante, empezó su proceso de socialización de las Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 221 obras, trató de concertar con el concedente e inició el trámite ante la autoridad ambiental, hechos sobre los cuales es fácil encontrar la documentación de soporte. 4.
No obstante que el concesionario adelantó con diligencia los trámites ante la autoridad ambiental, ésta, dado el problema social que involucra la obra, resolvió negar la solicitud, en hechos que realmente generan desconcierto, pues la documentación entregada a la CAR, responsable ambiental del proyecto, demuestra el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos. 5.
En efecto, mediante resolución número 3004 de fecha 25 de octubre de 2006, la autoridad ambiental negó la licencia necesaria para iniciar las obras, y el soporte de este trámite, que estamos agregando como prueba de la diligencia y cuidado del concesionario, resultó insuficiente a los ojos de la CAR. 6. Decíamos que es cierto que no se ha construido la variante; pero no es menos cierto que el concesionario se encuentra bajo orden de autoridad competente, la CAR, por lo que la insolvencia de su obligación no puede atribuirse al concesionario, sino que debe atribuirse a la ausencia de los permisos legales necesarios.
En su alegato de conclusión el apoderado de la Concesionaria, expresó. Construcción y pavimentación de la variante del Municipio de Vianí. La actividad de la construcción y pavimentación de la variante del Municipio de Vianí surge del Contrato Adicional No. 7 suscrito por el Departamento y Panamericana. La entidad contratante ha planteado en su demanda que la Concesionaria se encuentra supuestamente en ―mora‖ de ejecutar esta obligación, pero el demandante omite la realidad de los hechos del por qué no se ha construido esta variante del Municipio de Vianí, puesto que, esta situación se debe a razones completamente ajenas a la voluntad de la contratista, como se explica a continuación. La Concesionaria no ha podido construir la Variante de Vianí por cuanto la autoridad ambiental, la Corporación Autónoma Regional (CAR), no ha otorgado la licencia ambiental que se requiere para la ejecución de este tipo de obras, a pesar de que Panamericana realizó diligentemente todas las actuaciones que estaban a su cargo para lograr obtener esta licencia. Sobre este asunto, el señor perito Fernando Botero, en su respuesta a la pregunta No. 13 del cuestionario inicial del Departamento indicó: “La CAR hizo al Concesionario diferentes requerimientos en torno a la Solicitud de Licencia Ambiental para la construcción de la variante de Viani, licencia que finalmente fue negada.
En el CUADRO G. 13. 1 - REQUERIMIENTOS CONCESIONARIO - CAR - CONCESIONARIO Y SUS RESPUESTAS, presento la relación de requerimientos, fechas, número de requerimiento, plazo para dar respuesta, un extracto del contenido mas relevante y cuando es procedente, extracto de la respuesta dada por el Concesionario a la CAR. Puede observarse que la solicitud de licencia ambiental para la variante de Viani se tramita en los años 2.005 y 2.006.” (Subrayas fuera del texto).
De acuerdo con esta respuesta y el cuadro anexo G.13.1 se verifica que Panamericana sí presentó las solicitudes para obtener la licencia ambiental para la construcción de la variante del Municipio de Vianí y contestó todos los requerimientos que la CAR le formuló, al final esta autoridad negó dicha licencia. Esto significa que la contratista diligentemente realizó todas las labores que estaban a su alcance y dentro de sus obligaciones contractuales para la obtención por parte de la CAR la licencia ambiental correspondiente para la construcción de la variante del Municipio de Vianí, pero la CAR la negó y Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 222 por ello no se cuenta con esta licencia, son razones que se salen de las manos de la Concesionaria, y por ello no se le pueden imputar bajo ningún motivo.
Por el contrario, el Departamento siendo la autoridad máxima de Cundinamarca no ha realizado ninguna gestión para poder obtener esta licencia, se ha quedado inactivo ante esta situación sin prestar su colaboración que la comunidad y el proyecto requieren. Adicionalmente, dice el señor Botero que la variante del Municipio de Vianí no tiene carácter prioritario frente a otras obras que sí son requeridas para la carretera, específicamente en la respuesta a la pregunta No. 8 de las aclaraciones y complementaciones del Departamento afirma: “Pero las inversiones de la Gobernación de Cundinamarca en general y las de la Concesionaria Panamericana en particular en razón a que los recursos son escasos, deben ser jerarquizadas, es decir, hacerse preferentemente en obras críticas para el Proyecto y sus usuarios.
Por ello, mientras un estudio de conveniencia no demuestre que la variante de Vianí es prioritaria o se exige por razones de seguridad, la obra es deseable pero no es necesaria; necesario si es a la mayor brevedad diseñar y construir obras así como tomar acciones que mitiguen y minimicen el riesgo para los Ciudadanos (especialmente su seguridad) e impacto al Medio Ambiente.” (Subrayas fuera del texto).
En conclusión, la variante del Municipio de Vianí Panamericana no la ha podido construir por hecho ajenos a su voluntad, puesto que la CAR no ha querido expedir la licencia ambiental requerida. De otra parte, de acuerdo con el testimonio del señor Mesías Zúñiga Bolaños, el otro problema además de la licencia ambiental ya mencionado, que siempre ha existido para la construcción de esta variante es la oposición de la comunidad de este Municipio a la realización de la obra: “SR. ZUÑIGA: Sí, porque las fotos que he visto el pueblo está muy mal de infraestructura vial, entonces la concesionaria invirtió esos dineros allá, el mismo problema tenemos con la variante Vianí que no se hizo consenso con la población y en este momento así tengamos todos los elementos para construir la variante, la mitad más uno dice que no y la mitad menos uno dice que sí, entonces el Departamento, ni el concesionario pueden hacer nada en ese sentido para construir la variante, entonces son cosas que no se hicieron bien inicialmente, o sea la planeación del proyecto no…” (Subrayas fuera del texto).
El señor Agente del ministerio Público en su concepto de fondo, señaló. 11.- Construcción y pavimentación de la variante del Municipio de Vianí. En el Contrato adicional 07 se estipuló que el Concesionario se obligaba a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32 numeral 4º. de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 (sic) lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01-97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco.
Incluyendose dentro de las actividades del alcance básico adicional la de construcción y pavimentación de la Variante del Municipio de Vianí. Obras que, tal como se estipuló contractualmente, se deberían iniciar a mas tardar en Octubre del año 2004 y se deberían terminar en Julio del año 2005. Al respecto, el Departamento de Cundinamarca argumentó que se estableció la obligación para el concesionario de realizar la construcción y pavimentación de la variante hacia el municipio de Vianí dentro del corredor vial concesionado, y se acordó un plazo específico de ejecución de la misma de nueve meses, el cual no fue respetado por el concesionario, y a la fecha de presentación de la Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 223 demanda arbitral, no se había construido la variante por no contarse con la licencia ambiental respectiva.
Al respecto, Panamericana manifiesta en su defensa que si la variante no está construida, ello únicamente se debe a que la autoridad ambiental ha negado el permiso correspondiente a pesar de los diversos intentos efectuados por el concesionario al respecto, con fundamento en el impacto social de la obra, con lo cual no le es atribuible responsabilidad alguna por esta circunstancia. Así pues, lo primero consistirá en verificar el cumplimiento o no de la obligación, basándonos en el acervo probatorio, que refleja, contrario a lo afirmado por el concesionario relativo a la ausencia de responsabilidad de su parte por la no obtención de la licencia ambiental necesaria para la realización de las obras de la variante en Vianí, Panamericana es la única y directa responsable por este hecho, y así se lo han manifestado el Departamento y la interventoría. Por ejemplo, el oficio de mayo de 2006, elaborado por E.D.L LTDA dirigido a la concesionaria, señala que “La no construcción de la variante a Viani no es considerado una simple Anomalía de Campo, sino un incumplimiento al Contrato ya que todo lo que está pasando ahora con la autoridad pública competente se debió prever en la etapa de los estudios y diseños, e informar al DEPARTAMENTO a su debido tiempo de lo que estaba sucediendo y no esperar estar aportas del inicio de la construcción para iniciar los trámites‖.
De este modo, es claro que, es responsabilidad exclusiva de la accionada, de acuerdo con el contrato adicional No. 07 y con el compromiso reiterado desde la reunión del 21 de octubre de 2004, reflejada en oficio del 16 de febrero de 2005 por la interventoría del contrato, la obtención de dicha licencia ambiental, pues a pesar de existir manifestación del Departamento en relación con la revisión de documentación y planos, es precisamente el Concesionario quien está enterado de su contenido, pues fue el quién elaboró y presentó tal documento, por lo que corre con la responsabilidad derivada de los mismos.
Por otra parte, la declaración de mora es de carácter relevante debido a la importancia del fin pretendido al establecer esta obligación, pues tal como lo señala el perito Botero: ―(…) la construcción de una variante tiene entre otros los siguientes objetivos: a. Optimizar el tiempo de viaje de los usuarios de la vía Concesionada que no requieren ingresar a la población sobre la que se reconstruye la variante. b. Disminuir los costos de operación de los vehículos.
C. Mejorar gracias al menor tráfico, las condiciones de seguridad para los habitantes de la población donde se construye la variante, especialmente la seguridad de personas de la tercera edad, discapacitados y niños. d. Disminuir los niveles de contaminación por partículas y por ruido de la zona urbana, al desviarse el tráfico pesado que es uno de los principales usuarios de este tipo de vías. e. Disminuir el deterioro de la vía al interior de la zona urbana, gracias a una adecuada (generalmente mayor) velocidad de operación de los vehículos y menos número de detenciones de los mismos en la vía”, los cuales son concordantes con los fines primordiales del Contrato de Concesión de Obra Pública.
Recordemos entonces, que la construcción de carreteras, de acuerdo a los decretos reglamentarios de la ley 99 de 1993, están sometidos a la consecución de licencia ambiental, razón por la que el proyecto de la variante para el municipio de Vianí la requería, la cual sería expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. Dentro del proceso de aprobación de la licencia respectiva, la Corporación verifica los requisitos que el solicitante debe cumplir, conforme a las características del proyecto a construir, de tal forma que al advertir faltantes dentro de tales requisitos, le informa al peticionario dentro de los plazos previstos para que sean subsanados o atendidos.
Al respecto, se evidencia del mismo recaudo de pruebas, que la licencia ambiental requerida para la construcción de dicha variante, fue solicitada ante la CAR de manera tardía, ello es, en los años 2005 y 2006, y de todos modos, ella fue negada, pues la autoridad ambiental estableció que los documentos presentados no cumplían con los objetivos establecidos para definir, caracterizar, evaluar, dimensionar e identificar los recursos a involucrar, el manejo a dar y las precauciones a establecer en el desarrollo del proyecto, ni se podían establecer las obras y/o trabajos tendientes a la prevención, mitigación, corrección y compensación de los impactos causados.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 224 De lo anterior, y según el resto de los documentos allegados (Listado de comunicaciones con la CAR) al Tribunal por el perito Fernando Botero, es evidente que la Licencia Ambiental para el proyecto fue negada por cuanto el Concesionario no presentó los documentos necesarios requeridos y además porque dentro de los términos establecidos para el efecto, no subsanó los requerimientos elevados por la CAR al proyecto diseñado, circunstancia a valorar por el Tribunal ante el posible incumplimiento a las obligaciones del Concesionario para la construcción de la variante del municipio de Vianí. Del mismo modo, en concepto del perito, dado que la Variante de Vianí forma parte integral del proyecto desde el proceso licitatorio, el diseño definitivo de esta variante con sus cantidades de obra y planos debió estar culminado y recibido a satisfacción por la Contratante o su representante al momento de suscribirse el Acta de terminación de la fase de diseño suscrita en el mes de Diciembre de 1.998 y, debió ser con base en ese diseño el que se solicitara la licencia ambiental.
Sin embargo, el Perito no encontró dentro de los diseños definitivos, los diseños y cantidades de obra de la Variante de Vianí. Por ello, es posible determinar una clara responsabilidad de la Concesionaria pues falto a su primer deber dentro del contrato, esto es, la realización de los estudios de manera óptima, puesto que, si hay errores en ellos, el resto de las obligaciones de diseño, construcción y mantenimiento, presentarán problemas también. Consecuentemente, al tener en cuenta lo probado considera el Ministerio Publico que es lógica y por tanto viable la pretensión de declarar la mora de la accionada.
Para resolver, el Tribunal Considera: 1.- Las dos partes en este proceso están de acuerdo, de una parte, en que era una obligación del concesionario construir la variante en el Municipio de Vianí, regulada especialmente en el contrato adicional N° 7 de diciembre 28 de 1999; además, en que no se ha ejecutado la construcción de esa variante y de otra, en que la CAR negó la licencia ambiental, requisito previo para la ejecución de la misma.
Sostiene el departamento que la inejecución de las obras se debe a mora atribuible al concesionario, pues le endilga que no ha actuado diligentemente ante la CAR para obtener la licencia ambiental pertinente, mientras que para el contratista la causa de inejecución está en la imposibilidad de realizar las obras por cuanto la CAR negó la licencia ambiental requerida. 2.- La solicitud formulada en la pretensión primera de la demanda en cuanto atañe con la variante de Vianí, está orientada a que el Tribunal declare que la Concesionaria Panamericana S.A. está en mora de cumplir con la construcción de la variante de Vianí y a que se le ordene que proceda a dar cumplimiento a la ejecución de la misma o a que se autorice al Departamento para que él la ejecute directamente o contrate su construcción con un tercero, siempre a expensas de la Concesionaria.
Ninguna de las pretensiones formuladas en la demanda por el departamento busca la declaratoria de responsabilidad del concesionario en la negativa de la CAR a otorgar licencia ambiental para el proyecto de dicha variante de Vianí. Por ello, no puede el Tribunal, dentro del marco creado por las pretensiones de la demanda, entrar a pronunciarse sobre el alegado incumplimiento del Concesionario ni sobre su eventual responsabilidad en la decisión adoptada por la CAR; tampoco podría ordenar que el concesionario proceda a realizar un nuevo trámite de licencia ambiental a fin de poder construir la variante.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 225 Es decir, que lo alegado por el departamento sobre la responsabilidad de la Concesionaria en la negativa de la CAR, no guarda relación alguna con su pretensión y no puede el Tribunal entrar a analizar cómo ocurrió el trámite ni si existe o no culpa de la Concesionaria, pues de un análisis sobre tales tópicos no podría concluír impartiendo la orden solicitada por el departamento en su demanda; es decir, que lo alegado no demuestra los hechos fundamentales de la pretensión. Por tanto, debe el Tribunal manifestar con claridad, que no puede prosperar la pretensión en la forma como fue planteada, pues existiendo una decisión de autoridad competente que niega el otorgamiento de licencia ambiental para la construcción de la variante de Vianí, acto administrativo que está cobijado por la presunción de legalidad pues no ha sido cuestionado, es un imposible jurídico ordenar judicialmente la construcción de la variante sin la correspondiente licencia ambiental.
No puede el Tribunal tampoco, cuestionar la legalidad de la decisión de la CAR, pues es bien sabido que no tiene jurisdicción, ni la podría tener, para el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos y menos cuando ni siquiera se trata de una decisión adoptada por una de las partes del contrato en relación directa con la actuación contractual, sino por autoridad ambiental independiente.
Por lo anterior el Tribunal declara la no prosperidad de la pretensión primera en cuanto se refiere con la mora en la construcción de la variante de Vianí. l.- Mora en el mantenimiento vial preventivo y rutinario. En su demanda, el apoderado del departamento fundamenta esta pretensión de la siguiente manera: - Hechos relacionados con el mantenimiento vial.
En relación con el mantenimiento vial que fue ofrecido por PANAMERICANA y al cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, junto con sus modificatorios y adicionales, además de las anotaciones hechas en los informes mensuales a los servicios de operación tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1.
La Interventoría solicitó en oficio 990-002.04-CC-705 del 19 de diciembre de 2003 (Prueba No. 42), la reparación de los daños presentados en el K82+855 de la vía Villeta-Los Alpes, pues se encontraron grietas en el pavimento causados por las averías que sufría la obra. La Interventoría llama la atención respecto del hecho que en el trámite de la anomalía realizado en Comité de obra y calidad, celebrado el 29 de septiembre de 2003, PANAMERICANA se comprometió a reparar las averías y después de 3 meses no se había emprendido labor alguna. 2.
En oficio del 29 de junio de 2004 (Prueba No. 56), la UAEC del Departamento de Cundinamarca informó a PANAMERICANA su preocupación por la cantidad de cunetas que se encontraban obstruidas por derrumbes y los daños que se estaban ocasionando al proyecto, por lo que solicitó dar cumplimiento a su obligación de realizar mantenimiento rutinario. 3.
La Interventoría envió oficio 990-002.04-CC-028 el 28 de octubre de 2004 (Prueba No. 70), en el cual se pronunció respecto de la anomalía 545 –estabilización, descole y encole de alcantarilla localizada en el PR 55+370- sugiriendo que el descole entonces existente tuviera un realce en concreto armado de los muretes laterales de por lo menos 70 cm, la construcción de 2 vigas reforzadas longitudinales en la totalidad del descole y finalización con un diente armado de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 226 profundidad de por lo menos 80 cm; desemboquillar la tubería de la alcantarilla y, finalmente, incrementar la construcción del encole de la alcantarilla en una longitud de 5.0m, escalonándolo para disipar energía. 4.
En oficio 990-002.04-CC-040 del 8 de noviembre de 2004 (Prueba No. 71), la Interventoría recordó a PANAMERICANA que la UAEC, en oficio No. 0500, le solicitó que realizara el bacheo necesario entre el PR 0+000 y el PR23+000, el cual no se había terminado. Igualmente, resaltó que entre el PR 0+000 y el PR 10+000 se encontraban 22 baches que ponían en peligro a los usuarios de la vía. 5.
Mediante oficio 990-002.04-CC-073, del 23 de noviembre de 2004 (Prueba No. 80), la Interventoría informó a PANAMERICANA los resultados de la inspección sobre las zonas con problemas de estabilidad. En el sector Los Alpes-Villeta, en el PR 91+400 era urgente que las aguas provenientes de los drenes fueran encausadas mediante una cuneta u otro dispositivo hacia la alcantarilla más cercana.
En el sector Chuguacal-Cambao, en el PR55+370 era necesario captar las aguas de entrada con un encole de mayor longitud y construir un diente profundo. De igual manera, en opinión de la Interventoría, debía tratarse el descole. 6. En el oficio 990-002.04-CC-085, del 2 de diciembre de 2004 (Prueba No. 81), la Interventoría compiló los compromisos asumidos por PANAMERICANA en la visita realizada por la Superintendencia de concesiones e infraestructura, realizada el 7 de octubre de 2004 –Ejecución de la reparación del pavimento en la calle principal de Vianí y realización de un informe de auscultación de puentes a efectuar por un especialista- Al respecto, la Interventoría solicitó el cronograma de obra mediante el cual se habría de ejecutar la obra y copia de la solicitud hecha a la alcaldía para reparar los 30 metros de red de alcantarillado.
En cuanto al segundo punto, solicitó la entrega del informe del especialista y del programa a seguir para realizar las reparaciones a tales estructuras. 7. La Interventoría recordó a PANAMERICANA en oficio 990-002.04-CC-110 de 16 de diciembre de 2004 (Prueba No. 91), que de manera reiterada había solicitado el mantenimiento rutinario de la vía en concesión, la cual no se había realizado.
En tal sentido, le recordó las reparaciones que estaban en mora de realizar: En el sector Los Alpes-Villeta no se había instalado la señalización horizontal de los 10.78 km donde se había colocado el último refuerzo y no se había hecho la reposición de las tachas reflectivas en el resto del sector; la reparación de alcantarillado Φ24´´ en el PR82+855, a la cual se había comprometido en el oficio C.P.11-0016-04, no se había llevado a cabo; y la reparación del muro en gaviones del PR88+570 tampoco había sido realizada.
En cuanto al sector Chuguacal-Cambao, no se había hecho la demarcación horizontal ni la reposición de tachas reflectivas entre el PR 46+000 y el PR74+200; a su vez, las reparaciones de las alcantarillas Φ36‘‘, ubicadas en los PR 69+420, PR39+ 170 y PR40+660 tampoco habían sido llevadas a cabo. 8. En oficio 990-002.04-CC-117 de 23 de diciembre de 2004 (Prueba No. 94), la Interventoría anotó que en el PR 69+080 del sector Chuguacal-Cambao se presentaba hundimiento de la calzada, acompañado de grietas y fisuras.
Al respecto, sugirió una serie de acciones encaminadas a superar la situación y le solicitó señalizar el lugar con el objetivo de evitar accidentes. 9. La Interventoría rindió informe de inspección de rutina realizado sobre el mantenimiento y señalización preventivo de la vía en oficio 990-002.04-CC-120 de 28 de diciembre de 2004 (Prueba No. 95).
En el sector Los Alpes-Villeta encontró que en el PR 90+900 lado derecho, la calzada presentaba falla de borde, para lo cual era preciso construir un muro de contención de corona. En el PR 89+750 lado derecho la calzada presentaba falla de borde, lo cual debía ser corregido mediante la construcción de un muro de contención de pata. De otro lado, en el sector Chuguacal-Cambao encontró que en el PR 48+700 lado izquierdo las aguas provenientes del talud superior invadían la calzada de la vía, lo cual estaba contribuyendo al deterioro del pavimento, por lo que era necesario continuar con la construcción del muro adyacente en gaviones.
En el PR 45+700 lado izquierdo, sitio localizado en una curva, se presentaba una invasión de material pétreo proveniente del camino veredal adyacente, de la mitad del carril izquierdo; al respecto, la Interventoría sugirió la limpieza permanente del sector o la intervención del camino veredal mediante conformación, compactación y cuneteo de la banca del mismo.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 227 10. Mediante oficio 990-002.04-CC-132 de 6 de enero de 2005 (Prueba No.99), la Interventoría dio respuesta al oficio C.P.00-11-0004-05, en el cual PANAMERICANA se pronunció sobre el hundimiento de calzada presentado en el PR 69-080.
Al respecto, la Interventoría anotó que en el acta de entrega del corredor vial este sitio no figuraba como geológicamente inestable, al contrario de lo afirmado por la concesionario, los descoles sí tenían escorrentia permanente. Afirmó que no era cierto que el río Síquima estuviera socavando el talud afectado, pues no sólo se encuentra a una considerable distancia, sino que de ser así las zonas adyacentes presentarían el mismo problema.
En ese sentido, son las aguas subterráneas que se señalaron en el oficio 990-002.04-CC-117 las que se estaban filtrando, situación que hubiera podido ser evitado con un adecuado manejo de aguas hacia el encole de la obra. Para finalizar, la Interventoría manifestó que si se hubieran realizado inspecciones preventivas de manera adecuada, no se hubieran presentado, por lo que insta a PANAMERICANA a llevar a cabo las reparaciones relacionadas en el oficio 990-002.04-CC- 117 –revestimiento en concreto reforzado de los descoles provenientes de las alcantarillas localizadas en el PR69+000, PR 69+050 y PR 69+100, en una longitud de por lo menos 50 metros en promedio, y construcción de una estructura disipadora de energía en el punto en que confluyen los 3 descoles-. 11.
En oficio 990-002.04-CC-146 de 20 de enero de 2005 (Prueba No. 106), la Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-0007-05 enviada por PANAMERICANA recordándole que de acuerdo al pliego de condiciones (página 153, numeral 7.1.7 Reparación de obras) los trabajos de reparación a ejecutar en las alcantarillas deben ser ejecutados por PANAMERICANA a sus costas, por lo que instó a PANAMERICANA a dar inmediato cumplimiento a su obligación. 12.
Mediante oficio 990-002.04-CC-193 de 24 de febrero de 2005 (Prueba No. 116), la Interventoría dio respuesta a una solicitud presentada por el DEPARTAMENTO, en la cual pedía que le informara el grado de cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones surgidas del reglamento de operación. El resultado expresado por la Interventoría, en ese entonces, determinó que en cuanto al mantenimiento vial se presentaba preocupación por la falta de atención que el Concesionario ha dado al mantenimiento rutinario de las vías que conforman la Concesión del Corredor vial del centro occidente de Cundinamarca, y que el problema consiste en que PANAMERICANA sólo dispone de una cuadrilla dedicada a la rocería y desmonte, limpieza de obras, cunetas, descotes y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes para una longitud de vías de 110 kilómetros.
En cuanto al mantenimiento periódico de las vías en concesión, se señala el incumplimiento por parte de PANAMERICANA de la obligación de realizar refuerzos de la carpeta asfáltica en el tramo Los Alpes-Villeta, ya que en la primera etapa, correspondiente al segundo año de operación, PANAMERICANA asumió la obligación de realizar ciertos refuerzos, los cuales no cumplió, lo que ha llevado al grave deterioro de la malla vial, así: Espesor diseñado a colocar en el segundo año (primera etapa) en centímetros Espesor efectivamente colocado, en centímetros PR 68+610 – PR 71+000 8.0 4.0 PR 72+244 – PR75+290 8.0 4.0 PR 81+300 – P 81+906 10.0 5.5 PR 83+406 – PR 84+185 10.0 5.5 PR 91+288 – PR91+500 12.0 4.0 PR 97+404 – PR 101+020 12.0 4.0 PR96+590 – PR 96+710 12.0 4.0 PR 4+100 – PR 34+100 5.0 4.0 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 228 Por último, la interventoría expresa que en los taludes no se han llevado a cabo ningunas de las labores de cubrimiento vegetal con especies nativas a fin de controlar la erosión, e informó al concesionario que de acuerdo con el contrato, PANAMERICANA debe mantener la vegetación de las zonas de vía a una altura no mayor a 30 cms y que esta labor ha sido deficiente. 13.
Mediante oficio 990-002.04-CC-208 de 14 de marzo de 2005 (Prueba No. 120), la Interventoría se pronunció sobre la comunicación C.P.00-1-0260-05 enviada por PANAMERICANA, en la cual se negaba a realizar las reparaciones exigidas. Al respecto, la Interventoría le recordó que de acuerdo al anexo no. 1 del contrato de concesión, PANAMERICANA tenía la obligación de realizar las operaciones rutinarias y preventivas necesarias.
Al respecto, la Interventoría manifestó que debido a que las reparaciones sugeridas en el mes de diciembre de 2004 no fueron realizadas oportunamente, PANAMERICANA debía asumir las consecuencias, por lo que no era de recibo que a la fecha alegara que las reparaciones escapaban a las obligaciones que tenía, pues esta situación no se hubiera presentado de haber acatado las indicaciones ofrecidas por la Interventoría. 14.
La Interventoría solicitó a PANAMERICANA, por medio del oficio 990-002.04-CC-182 de 17 de febrero de 2005 (Prueba No.115), que tuviera una cuadrilla de limpieza para cada uno de los sectores en concesión (Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao) debido a que la única cuadrilla de entonces era insuficiente para atender la limpieza de las cunetas y de las alcantarillas, los pequeños derrumbes que afectaban las cunetas, etc. 15.
En oficio 990-002.04-CC-197 de 1 de marzo de 2005 (Prueba No. 118), la Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-0249-05 enviada por PANAMERICANA, informándole que a pesar de lo sostenido por ésta, las vías no estaban siendo atendidas adecuadamente, por lo que se requería que el mantenimiento rutinario fuera prestado con la continuidad, regularidad, calidad, cobertura y seguridad requeridas en el contrato.
Como prueba del mal estado de la vía anexó varias fotografías que dan fe de su mala condición. 16. La Interventoría dio respuesta a la comunicación A-C-0196-05 presentada por PANAMERICANA, en oficio 990-002.04-CC-209 (Prueba No. 121). PANAMERICANA manifestó que no estaba dispuesta a atender la anomalía número 596 por concepto de mantenimiento rutinario.
Al respecto, la Interventoría, después de transcribir el numeral 6 del anexo no. 1 sobre mantenimiento vial, le recordó que el mantenimiento al que estaba obligada no era sólo el rutinario, sino también el preventivo y periódico que pudiera requerir la vía cuando, no sólo por el agotamiento de la vida útil calculada, fuera necesario realizar reparaciones que fueran consecuencia del uso de la vía. Para concluir, reiteró la solicitud de atender la anomalía. 17.
En oficio 990-002.04-CC-225 de 17 de marzo de 2005 (Prueba No. 123), la Interventoría anotó que PANAMERICANA no había atendido la anomalía de campo no. 589 elaborada el 4 de enero de 2005. Acompañó el oficio de fotografías que dan cuenta del avanzado deterioro que se ha presentado en la zona, por lo que solicitó realizar de manera inmediata las reparaciones necesarias. 18.
La Interventoría reiteró el llamado de atención que había hecho con antelación –oficio no. 990-002.04-CC-197- en el oficio 990-002.04-CC-227 del 22 de marzo de 2005 (Prueba No. 124) sobre la ineficiencia del mantenimiento rutinario efectuado por PANAMERICANA. De igual manera solicitó que la frecuencia de los ciclos de las actividades de rocería y limpieza de cunetas se incrementara e informó sobre el mal estado de la demarcación y señalización del sector Villeta-Los Alpes. 19.
Mediante oficio 990-002.04-CC-239 de 29 de marzo de 2005 (Prueba No. 129), la Interventoría puso en conocimiento de PANAMERICANA el informe que rindió aquella a la UAEC sobre los daños que se presentaban en el PR58+950 y en el PR57+100. En el primero el muro de gaviones ubicado en el costado izquierdo de la vía colapsó, llevándose la cuneta de la vía. La Interventoría manifestó que debía ser PANAMERICANA la encargada de realizar tal reparación debido a que el colapso de la estructura ocurrió debido a que no se realizaron las labores preventivas acordadas por el comité conformado por PANAMERICANA y la Interventoría, las cuales fueron vertidas en las actas no. 14 y 15.
La Interventoría subrayó que el incidente no ocurrió por una inestabilidad geológica sino debido a la no ejecución oportuna de las obras sugeridas desde hace 2 años. En cuanto al daño presentado en el PR57+100, la situación de la vía era crítica, pues la calzada había colapsado en más del 50%, por lo que la Interventoría sugirió limitar el tránsito a los Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 229 vehículos de categorías I y II y variar un pequeño tramo del cause del río Síquima.
Este colapso no ocurrió por una inestabilidad geológica sino por la afectación de la pata del talud de soporte de la banca causado por el aumento del caudal del río Síquima y, considerando que PANAMERICANA tenía la obligación de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, de acuerdo a lo establecido en el anexo no. 1 del contrato, PANAMERICANA debió vigilar el comportamiento del río respecto a su influencia sobre la estabilidad de la vía, como operación preventiva. 20.
En oficio 990-002.04-CC-240 de 29 de marzo de 2005 (Prueba No. 130), la Interventoría llamó la atención de PANAMERICANA respecto de la ocurrencia de los siguientes hechos: En el PR62+180 se presentaban grietas en el pavimento y asentamiento que afecta media calzada en una longitud de 20 metros, por lo que el 12 de diciembre de 2002 la interventoría dio apertura a la anomalía de campo no. 030, recomendando sellar las fisuras y/o reparar el pavimento y luego hacer seguimiento mediante control topográfico.
Esta anomalía no había sido atendida a la fecha, a pesar de que se había iniciado una nueva anomalía de campo, identificada con el no. 457, el 20 de abril de 2004 respecto del mismo daño y de otro presentado en el PR62+300. En la última anomalía se recomendó que para la reparación de la cuneta revestida asegure una base firme como soporte que sirva adicionalmente para conformar la estructura del pavimento, y por otra parte, revisar el manejo de aguas y la incidencia de estructuras antiguas (muros) ubicados en la parte baja del talud de apoyo de la banca, anomalía de campo que a la fecha de esta comunicación no había sido cerrada.
De otro lado, en el sector PR62+180 se abrió la anomalía no. 537, con fecha del 7 de octubre de 2004, pues la estructura en gaviones presentaba un inadecuado descole y filtro a la salida del muro, además se presentó una colación de geotextil en la capa de contacto del gavión con el terreno. A la fecha, esta anomalía tampoco había sido cerrada.
La Interventoría resalta que los daños se produjeron debido a la ola invernal y al manejo inadecuado de las aguas, lo cual originó un enorme deterioro en los muros y la desestabilización de la banca. 21. En oficio 990-002.04-CC-266 de 19 de abril de 2005 (Prueba No. 132), PANAMERICANA dio respuesta al oficio C.P. 00-11-1447-05 presentado por la Interventoría, informando que el problema presentado en el PR89+750 y PR89+800 no se debía a la presencia de un Creep que afectaba el carril derecho, sino al indebido manejo de las aguas superficiales y subsuperficiales que afectaban la zona baja del talud, por lo cual la Interventoría sugirió la construcción de drenes que encauzaran el agua, evitando de esta manera la saturación de la zona. 22.
La Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-04995-05, en oficio 990-002.04- CC-273 del 22 de abril de 2005 (Prueba No.135). Allí se anota que, en contra de lo sostenido por PANAMERICANA, no se estaba desinformando a la Gobernación, en cuanto a lo ocurrido en el PR58+950, puesto que era un hecho que la anomalía existía sin ser cerrada al momento en que ocurrió el percance.
Además, en el informe presentado por el asesor geotecnista de PANAMERICANA, consta que la caída de los gaviones ocurrió por la pérdida de soporte de la pata de los mismos y no por la supuesta socavación del río Síquima alegada por PANAMERICANA. El oficio resalta que la pérdida de soporte ocurrió debido a una infiltración de agua que no fue debidamente sellada por PANAMERICANA.
Para terminar, la Interventoría se pronunció sobre los daños que se presentaban en la abscisa PR57+100; al respecto, después de transcribir parte del anexo no. 1 del contrato y el numeral 12.1 de la propuesta presentada por el concesionario, afirmó que PANAMERICANA debía atender estos daños, debido a que se había comprometido a garantizar que dentro del programa de mantenimiento preventivo y rutinario se incluirían las atenciones de emergencia cuando se presentan derrumbes o fallas imprevistas en la banca de la carretera. 23.
En oficio 990-002.04-CC-276 de 26 de abril de 2005 (Prueba No. 137), la Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-0496-05 presentado por PANAMERICANA. La Interventoría sostuvo que no era cierto que no hubiera atendido las anomalías No. 30, 457 y 537, sosteniendo que las reparaciones requeridas tenían el carácter de obra complementaria.
No obstante, la Interventoría manifestó que la atención ofrecida a las anomalías fue superficial e inadecuada, lo cual empeoró las condiciones de la vía y generó el incumplimiento de la propuesta presentada por PANAMERICANA, debido a que ésta se había comprometido a garantizar un programa de mantenimiento preventivo y rutinario que permitiera conservar en perfecto estado de funcionamiento toda la longitud de la vía en concesión. 24.
En oficio 990-002.04-CC-287 del 5 de mayo de 2005 (Prueba No. 139), la Interventoría hizo un estudio del pliego de condiciones y de la propuesta presentada por PANAMERICANA y concluyó Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 230 que la negativa de ésta a realizar las reparaciones del sector PR89+750 y PR 89+800 no era aceptable, por lo que se encontraba en la obligación contractual de ejecutar por su cuenta los trabajos requeridos para drenar la ladera afectada. 25.
En oficio 990-002.04-CC-302 del 16 de mayo de 2005 (Prueba No.141), la Interventoría anotó que la entrada de aguas a la alcantarilla del PR87+600 había sido suspendida, e informó el procedimiento de reparación requerido con el objetivo de detener la saturación del terreno y el consiguiente desplazamiento de ésta, el cual estaba ocasionando daños a la banca de la vía. Como prueba del deterioro la Interventoría anexó fotografías que mostraban el deterioro de la vía. 26.
En oficio 990-002.04-CC-303 del 16 de mayo de 2005 (Prueba No. 142), la Interventoría requirió a PANAMERICANA para que atendiera la solicitud plasmada en el oficio 990-002.04-CC- 117, la cual había sido dilatada en forma inusual, y transcribió parte el estudio geotécnico hecho por Estudios Técnicos S.A. 27. La Interventoría se pronunció sobre los daños presentados en el PR58+950 y PR57+100 en oficio 990-002.04-CC-310 del 17 de mayo de 2005 (Prueba No. 144).
En el primer caso, después de reiterar las razones que habían originado el colapso de los gaviones, manifestó que para solucionar el problema era preciso reconstruir el muro de gaviones y hacer la cuneta revestida en el tramo afectado, reparación que debía correr a costa de PANAMERICANA. En cuanto al segundo daño la Interventoría manifestó en el acto de visita del 1 de abril pasado, suscrita por 4 representantes de la Concesionaria y 2 de la Supervisión, tres (3) sitios diferentes de la vía fueron descritos con deslizamiento en el talud inferior de la vía por socavación del río Síquima, y que los mismos poseen idénticas características a las señaladas por Estudios Técnicos S. A. referidas al K8+080 con origen en Guayabal de Síquima.
Concluyó manifestando que, en atención a lo ofrecido por PANAMERICANA al momento de contratar, ésta debía garantizar la conservación en prefecto estado de la vía en este sitio. 28. En oficio 990-002.04-CC-316 del 20 de mayo de 2005 (Prueba No. 149), la Interventoría manifestó a PANAMERICANA que dentro del mantenimiento preventivo ofrecido en la propuesta estaba incluida la vigilancia permanente del caudal de los ríos para evitar que las crecientes produjeran derrumbes.
Aseguró que estas situaciones podían ser controladas adecuando el cauce del río de tal manera que no golpeara frontalmente el talud. 29. Por medio del oficio 990-002.04-CC-324 del 26 de mayo de 2005 (Prueba No. 150), la Interventoría envió una séptima solicitud a PANAMERICANA para que realizara la reparación solicitada en el oficio 990-002.04-CC-117 (sector la marranera).
PANAMERICANA había manifestado que no ejecutaría tal reparación debido a que estaba por fuera de su responsabilidad contractual, por lo que correspondería a obra complementaria. La Interventoría manifestó su oposición a esta afirmación debido a que, dando aplicación a lo establecido en el pliego de condiciones, PANAMERICANA realizó un estudio geológico y geotécnico que fue aprobado por la Gobernación y, a propósito, sólo realizó parte de las obras a las que se comprometió, mientras que dejó de ejecutar lo correspondiente al recubrimiento en concreto hidráulico de los descoles en una longitud mínima de 20 metros, instalación de filtros en espina de pescado por la ladera externa y la construcción de un pedraplen con reemplazo parcial de material.
Además, PANAMERICANA se comprometió en la propuesta presentada a prestar especial énfasis en la construcción de estructuras de drenaje, tales como cunetas y filtros, y las obras que dejó de realizar, a pesar de la solicitud de la Interventoría, eran precisamente la instalación de estructuras de drenaje. Para terminar, la Interventoría manifestó que PANAMERICANA se ha negado a realizar un mantenimiento preventivo, al cual se obligó al momento de proponer y contratar. 30.
En oficio 990-002.04-CC-370 de 7 de julio de 2005 (Prueba No. 160), la Interventoría dio respuesta al oficio C.P.00-11-0808-05 enviado por PANAMERICANA. Al transcribir el numeral 12-1 del programa de mantenimiento del proyecto ofrecido por PANAMERICANA, la Interventoría resalta que aquella se comprometió a garantizar un programa de mantenimiento preventivo y rutinario que permitiera conservar en perfecto estado de funcionamiento toda la longitud de la vía en concesión, y que en ese programa debía estar incluido un método o sistema que permitiera prever oportunamente el crecimiento de los ríos para evitar socavaciones en los taludes interiores de la calzada de la vía. Más adelante transcribió un aparte de la propuesta referente a hidrología y drenajes.
Al analizar el texto, la Interventoría llegó a la conclusión consistente en que cuando se presentasen Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 231 represamientos de aguas fuera del derecho de la vía y estos represamientos causaren desestabilización de la vía que requiera trabajos para su control, sólo estos trabajos serían considerados como actividades complementarias, lo cual, en opinión de la Interventoría, no implica que PANAMERICANA estuviese exenta de ejecutar obras por fuera del derecho de vía ni de cumplir con el programa de mantenimiento preventivo. 31.
En oficio 990-002.04-CC-486 de 20 de octubre de 2005 (Prueba No. 177), la Interventoría requirió a PANAMERICANA para que realizara las actividades de rocería en el tramo Los Alpes- Villeta, sector K73+000 al K84+000, debido a que el pasto superaba los 30 cms. 32. En oficio 990-002.04-CC-547 de 28 de diciembre de 2005 (Prueba No. 188), PANAMERICANA resumió los compromisos asumidos por PANAMERICANA en la reunión realizada entre representantes de las dos oficinas el día 19 de diciembre: iniciar las obras de colocación de la carpeta de refuerzo en los 10.4 Kms en el sector Los Alpes-Villeta, el 17 de enero de 2006; ejecutar el arreglo de las placas de concreto del anillo vial de San Juan de río seco en el mes de enero de 2006; realizar el ensayo de la cinta termoplástico en tres sitios en la primera semana del mes de enero de 2006; en cuanto a la reparación de la placa del puente La libertad, presentar los diseños correspondientes el 20 de enero de 2006 e iniciar obras el 1 de febrero de 2006; hacer entrega total de los paraderos el día 20 de enero de 2006; iniciar el proceso de encauzamiento de aguas al Box Culvert del PR52+680 del sector Chuguacal-Cambao la última semana del mes de diciembre de 2005; entregar la programación para la colocación de la señalización horizontal y vertical del tramo PR0+000 al PR11+000 del sector Cambao-Chuguacal en la primera semana del mes de enero de 2006, supeditada al proveedor de los productos; y, finalmente, enviar una comunicación al Secretario de obras públicas del Departamento para exponer el tema del convenio con la Policía de carreteras y promover un acuerdo para establecer el servicio. 33.
Mediante oficio 990-002.04-CC-561 de 23 de enero de 2005 (Prueba No. 191), la Interventoría informó a PANAMERICANA que fuera del marco del sitio ―Los Chorros‖, la vía presentaba sitios que sin tener la influencia del movimiento masivo de los Chorros, debían atenderse, y los cuales solicitaban obras de contención, los cuales se construyeron en dos (2) de estos sitios, pero por no cimentarlas correctamente fallaron, y en tres (3) por no efectuarse un correcto manejo de aguas se causaron grandes hundimientos en la calzada, por lo tanto las obras a construir actualmente son de mayor costo comparadas con las que en su momento se debieron definir para protección de la vía. 34.
La Interventoría se pronunció sobre la obra adicional del PR69+080 ―La Marranera‖ en oficio 990-002.04-CC-566 del 24 de enero de 2006 (Prueba No. 192), anotando que el sitio presentaba un preocupante hundimiento que de no ser atendido generaría prontamente la pérdida de la banca, lo cual podía ser evitado ejecutando las obras de drenaje necesarias.
La Interventoría manifestó que tales obras no tenían carácter complementario, y que el Departamento no era responsable de los eventuales accidentes que pudieran ocurrir por la falta de atención al sitio y resaltó que no era suficiente la colocación de avisos de peligro o precaución, debido a que a pesar de que había pasado un año desde la detección de la falla, PANAMERICANA no había emprendido acción alguna orientada a su solución. 35.
En comunicación 990-002.04-C-559 de 18 de enero de 2006 (Prueba No.190), el subdirector operativo y de infraestructura señaló que en inspección rutinaria se detectó que era necesario la remoción de derrumbes de algunos sitios y que, específicamente en el lugar conocido como ―periquitos‖ PR 54+650, la calzada presenta dos (2) grandes huecos que requieren ser rellenados con material granular.
Finalmente se le recordó al concesionario que la construcción del filtro transversal en el PR 60+250 no se estaba ejecutando con la celeridad pertinente, y se insistió en que la falta de atención de las circunstancias mencionadas podrían generar futuros accidentes. 36. Mediante oficio 990-002.04-CC-570 de 26 de enero de 2006 (Prueba No.193), la Interventoría señaló el incumplimiento de PANAMERICANA del acuerdo realizado en la reunión celebrada el 16 de diciembre d 2004 en la cual se comprometió a entregar el 20 de enero de 2006 los prediseños de las obras a ejecutar en los sitios PR54+650, PR57+100 y PR62+400 ―Los chorros‖, del sector Chuguacal-Cambao.
La Interventoría requirió a PANAMERICANA para que realizara dicha entrega a la mayor brevedad posible. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 232 37. Mediante oficio 990-002.04-CC-592 de 8 de febrero de 2006 (Prueba No. 197), la Interventoría recordó a PANAMERICANA que habían pasado 11 meses desde que se había abierto la anomalía no. 624 y que a la fecha ésta no había realizado la reconstrucción del muro en gaviones ni había solucionado el problema de manejo de aguas, lo cual estaba generando una grave afectación de la vía y estaba poniendo en peligro a los usuarios de la vía. En tal sentido, la Interventoría solicitó que se diera solución prioritaria a este problema. 38.
La Interventoría en oficio 990-002.04-CC-606 de 16 de febrero de 2006 (Prueba No. 204), reiteró a PANAMERICANA que en su opinión la vía no estaba en óptimas condiciones de operación, dado que en Los Chorros, en el PR62+400 las renivelaciones que se ejecutaron con material granular son deficientes porque se hicieron manualmente, en el PR57+100 sólo existe un carril para el paso, en el PR54+650 Periquitos el tratamiento es idéntico al de Los Chorros, y sólo se tiene habilitado un carril.
En la comunicación la Interventoría le recuerda a PANAMERICANA que debe ejecutar las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la vía por su cuenta y riesgo. 39. Por medio de oficio 990-002.04-CC-619 dirigido a la Concesionaria el día 7 de marzo de 2006 (Prueba No. 208), la interventoría advirtió que no se estaba ejecutando en forma debida la revegetalización de la carretera, requiriendo que de forma preventiva y acorde con lo pactado se iniciara la actividad en mención. 40.
Con la comunicación 990-02.04-CC-620 de 7 de marzo de 2006 (Prueba No. 209), la interventoría solicitó al Concesionario para que para que protegiera el talud y su soporte en el sitio Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao con la finalidad de evitar la pérdida de la banca gastos adicionales. 41. Con relación al tramo Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, la interventoría por medio de oficio 990-002.04-CC-623 de 14 de marzo de 2006 (Prueba No. 210) indicó que el Concesionario no diseñó las obras que realmente se necesitaban, y tenía un deficiente manejo de aguas y estabilización que provocan la desestabilización de la vía, lo cual permitió concluir que era necesario la construcción de obras que fueron omitidas, y que dicho costo debía ser asumido por el Concesionario. 42.
Mediante oficios 990-002.04-CC-660 remitido por parte de la Interventoría al Concesionario el día 18 de abril de 2006 (Prueba No. 212) y 990-002.04-CC-728 de 27 de junio de 2006 (Prueba No. 225), de nuevo se expone la situación del sitio Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, precisando que de haber atendido las recomendaciones realizadas por parte del subdirector operativo y de infraestructura con relación a que se atendieran los daños que presentaba la calzada en esa época (oficio No. 729 de 31 de octubre de 2005), no se estaría en la situación actual en la cual la vía presenta un deterioro del setenta y cinco por ciento (75%), y su reparación implica mayores costos.
El paso para los vehículos es precario y son inminentes los accidentes razón por la cual la interventoría nuevamente insiste en la reparación inmediata, señalando, así mismo, otros sitios donde esta situación es recurrente. 43. Por correspondencia enviada el 25 de abril de 2006, 990-002.04-CC-668 (Prueba No. 218), la interventoría manifiesta al Concesionario su preocupación por la falta de atención en el asunto de la construcción del filtro en el talud superior en el sitio tantas veces mencionado, Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, lo cual ya ha traído como consecuencias la inestabilidad no solo del talud sino del muro en gaviones construido, sustento que lleva a reiterar la solicitud pues el sitio ya es crítico. 44.
En carta 990-002.04-CC-668 de 17 de mayo de 2006 (Prueba No. 218), suscrita por el subdirector operativo y de infraestructura se insistió a PANAMERICANA en que ya se había advertido al Concesionario en la anomalía de campo No. 839 y la comunicación 990-002.04-CC-668 sobre la posible falla del talud del sitio de marras, Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, que finalmente sucedió y se reiteró, en consecuencia, que esta anomalía debe ser asumida directamente por el Concesionario. 45.
De la misma forma respecto al sitio Los Alpes-Villeta y Chugucal-Cambao la interventoría le puso de presente a la Concesionaria que había remitido un informe al Ministerio del Transporte en el cual se detallaba el lamentable estado en que se encontraba la vía, lo cual según su narración había Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 233 sido provocado por la falta de atención del Concesionario a sus repetidos informes al respecto.
Importa resaltar que en esta oportunidad se indicó los daños en la vía han sido progresivos porque la Concesionaria así lo ha querido, ya que lo que inicialmente era la ejecución de un simple manejo de aguas mediante construcción de filtros, revestimiento de descoles y encoles, construcción de cunetas y ejecución de pequeñas estructuras de contención, ahora se deben diseñar y construir grandes obras.
Esta situación también se presenta en el sitio PR 39+750 pues según oficio 990- 002.04-CC-730 de 5 de julio de 2006 (Prueba No. 226), el Concesionario debe asumir los costos de esta estabilización porque permitió que el problema tomara grandes proporciones. En su alegato de fondo, el apoderado del departamento señaló: Hechos relacionados con el mantenimiento vial.
En relación con el mantenimiento vial que fue ofrecido por PANAMERICANA y al cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, junto con sus modificatorios y adicionales, además de las anotaciones hechas en los informes mensuales a los servicios de operación tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 46.
La Interventoría solicitó en oficio 990-002.04-CC-705 del 19 de diciembre de 2003 (Prueba No. 42), la reparación de los daños presentados en el K82+855 de la vía Villeta-Los Alpes, pues se encontraron grietas en el pavimento causados por las averías que sufría la obra. La Interventoría llama la atención respecto del hecho que en el trámite de la anomalía realizado en Comité de obra y calidad, celebrado el 29 de septiembre de 2003, PANAMERICANA se comprometió a reparar las averías y después de 3 meses no se había emprendido labor alguna. 47.
En oficio del 29 de junio de 2004 (Prueba No. 56), la UAEC del Departamento de Cundinamarca informó a PANAMERICANA su preocupación por la cantidad de cunetas que se encontraban obstruidas por derrumbes y los daños que se estaban ocasionando al proyecto, por lo que solicitó dar cumplimiento a su obligación de realizar mantenimiento rutinario. 48.
La Interventoría envió oficio 990-002.04-CC-028 el 28 de octubre de 2004 (Prueba No. 70), en el cual se pronunció respecto de la anomalía 545 –estabilización, descole y encole de alcantarilla localizada en el PR 55+370- sugiriendo que el descole entonces existente tuviera un realce en concreto armado de los muretes laterales de por lo menos 70 cm, la construcción de 2 vigas reforzadas longitudinales en la totalidad del descole y finalización con un diente armado de profundidad de por lo menos 80 cm; desemboquillar la tubería de la alcantarilla y, finalmente, incrementar la construcción del encole de la alcantarilla en una longitud de 5.0m, escalonándolo para disipar energía. 49.
En oficio 990-002.04-CC-040 del 8 de noviembre de 2004 (Prueba No. 71), la Interventoría recordó a PANAMERICANA que la UAEC, en oficio No. 0500, le solicitó que realizara el bacheo necesario entre el PR 0+000 y el PR23+000, el cual no se había terminado. Igualmente, resaltó que entre el PR 0+000 y el PR 10+000 se encontraban 22 baches que ponían en peligro a los usuarios de la vía. 50.
Mediante oficio 990-002.04-CC-073, del 23 de noviembre de 2004 (Prueba No. 80), la Interventoría informó a PANAMERICANA los resultados de la inspección sobre las zonas con problemas de estabilidad. En el sector Los Alpes-Villeta, en el PR 91+400 era urgente que las aguas provenientes de los drenes fueran encausadas mediante una cuneta u otro dispositivo hacia la alcantarilla más cercana.
En el sector Chuguacal-Cambao, en el PR55+370 era necesario captar las aguas de entrada con un encole de mayor longitud y construir un diente profundo. De igual manera, en opinión de la Interventoría, debía tratarse el descole. 51. En el oficio 990-002.04-CC-085, del 2 de diciembre de 2004 (Prueba No. 81), la Interventoría compiló los compromisos asumidos por PANAMERICANA en la visita realizada por la Superintendencia de concesiones e infraestructura, realizada el 7 de octubre de 2004 –Ejecución de la reparación del pavimento en la calle principal de Vianí y realización de un informe de auscultación de puentes a efectuar por un especialista- Al respecto, la Interventoría solicitó el cronograma de obra mediante el cual se habría de ejecutar la obra y copia de la solicitud hecha a la alcaldía para reparar los 30 metros de red de alcantarillado.
En cuanto al segundo punto, solicitó la entrega del informe del especialista y del programa a seguir para realizar las reparaciones a tales estructuras. 52. La Interventoría recordó a PANAMERICANA en oficio 990-002.04-CC-110 de 16 de diciembre de 2004 (Prueba No. 91), que de manera reiterada había solicitado el mantenimiento Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 234 rutinario de la vía en concesión, la cual no se había realizado.
En tal sentido, le recordó las reparaciones que estaban en mora de realizar: En el sector Los Alpes-Villeta no se había instalado la señalización horizontal de los 10.78 km donde se había colocado el último refuerzo y no se había hecho la reposición de las tachas reflectivas en el resto del sector; la reparación de alcantarillado Φ24´´ en el PR82+855, a la cual se había comprometido en el oficio C.P.11-0016-04, no se había llevado a cabo; y la reparación del muro en gaviones del PR88+570 tampoco había sido realizada.
En cuanto al sector Chuguacal-Cambao, no se había hecho la demarcación horizontal ni la reposición de tachas reflectivas entre el PR 46+000 y el PR74+200; a su vez, las reparaciones de las alcantarillas Φ36‘‘, ubicadas en los PR 69+420, PR39+ 170 y PR40+660 tampoco habían sido llevadas a cabo. 53. En oficio 990-002.04-CC-117 de 23 de diciembre de 2004 (Prueba No. 94), la Interventoría anotó que en el PR 69+080 del sector Chuguacal-Cambao se presentaba hundimiento de la calzada, acompañado de grietas y fisuras.
Al respecto, sugirió una serie de acciones encaminadas a superar la situación y le solicitó señalizar el lugar con el objetivo de evitar accidentes. 54. La Interventoría rindió informe de inspección de rutina realizado sobre el mantenimiento y señalización preventivo de la vía en oficio 990-002.04-CC-120 de 28 de diciembre de 2004 (Prueba No. 95).
En el sector Los Alpes-Villeta encontró que en el PR 90+900 lado derecho, la calzada presentaba falla de borde, para lo cual era preciso construir un muro de contención de corona. En el PR 89+750 lado derecho la calzada presentaba falla de borde, lo cual debía ser corregido mediante la construcción de un muro de contención de pata. De otro lado, en el sector Chuguacal-Cambao encontró que en el PR 48+700 lado izquierdo las aguas provenientes del talud superior invadían la calzada de la vía, lo cual estaba contribuyendo al deterioro del pavimento, por lo que era necesario continuar con la construcción del muro adyacente en gaviones.
En el PR 45+700 lado izquierdo, sitio localizado en una curva, se presentaba una invasión de material pétreo proveniente del camino veredal adyacente, de la mitad del carril izquierdo; al respecto, la Interventoría sugirió la limpieza permanente del sector o la intervención del camino veredal mediante conformación, compactación y cuneteo de la banca del mismo. 55.
Mediante oficio 990-002.04-CC-132 de 6 de enero de 2005 (Prueba No.99), la Interventoría dio respuesta al oficio C.P.00-11-0004-05, en el cual PANAMERICANA se pronunció sobre el hundimiento de calzada presentado en el PR 69-080. Al respecto, la Interventoría anotó que en el acta de entrega del corredor vial este sitio no figuraba como geológicamente inestable, al contrario de lo afirmado por la concesionario, los descoles sí tenían escorrentia permanente.
Afirmó que no era cierto que el río Síquima estuviera socavando el talud afectado, pues no sólo se encuentra a una considerable distancia, sino que de ser así las zonas adyacentes presentarían el mismo problema. En ese sentido, son las aguas subterráneas que se señalaron en el oficio 990-002.04-CC-117 las que se estaban filtrando, situación que hubiera podido ser evitado con un adecuado manejo de aguas hacia el encole de la obra.
Para finalizar, la Interventoría manifestó que si se hubieran realizado inspecciones preventivas de manera adecuada, no se hubieran presentado, por lo que insta a PANAMERICANA a llevar a cabo las reparaciones relacionadas en el oficio 990-002.04-CC- 117 –revestimiento en concreto reforzado de los descoles provenientes de las alcantarillas localizadas en el PR69+000, PR 69+050 y PR 69+100, en una longitud de por lo menos 50 metros en promedio, y construcción de una estructura disipadora de energía en el punto en que confluyen los 3 descoles-. 56.
En oficio 990-002.04-CC-146 de 20 de enero de 2005 (Prueba No. 106), la Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-0007-05 enviada por PANAMERICANA recordándole que de acuerdo al pliego de condiciones (página 153, numeral 7.1.7 Reparación de obras) los trabajos de reparación a ejecutar en las alcantarillas deben ser ejecutados por PANAMERICANA a sus costas, por lo que instó a PANAMERICANA a dar inmediato cumplimiento a su obligación. 57.
Mediante oficio 990-002.04-CC-193 de 24 de febrero de 2005 (Prueba No. 116), la Interventoría dio respuesta a una solicitud presentada por el DEPARTAMENTO, en la cual pedía que le informara el grado de cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones surgidas del reglamento de operación. El resultado expresado por la Interventoría, en ese entonces, determinó que en cuanto al mantenimiento vial se presentaba preocupación por la falta de atención que el Concesionario ha dado al mantenimiento rutinario de las vías que conforman la Concesión del Corredor vial del centro occidente de Cundinamarca, y que el problema consiste en que PANAMERICANA sólo dispone de una cuadrilla dedicada a la rocería y desmonte, limpieza de obras, cunetas, descotes y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes para una longitud de vías de 110 kilómetros.
En cuanto al mantenimiento periódico de las vías en concesión, se señala el incumplimiento por parte de PANAMERICANA de la obligación de realizar Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 235 refuerzos de la carpeta asfáltica en el tramo Los Alpes-Villeta, ya que en la primera etapa, correspondiente al segundo año de operación, PANAMERICANA asumió la obligación de realizar ciertos refuerzos, los cuales no cumplió, lo que ha llevado al grave deterioro de la malla vial, así: Espesor diseñado a colocar en el segundo año (primera etapa) en centímetros Espesor efectivamente colocado, en centímetros PR 68+610 – PR 71+000 8.0 4.0 PR 72+244 – PR75+290 8.0 4.0 PR 81+300 –P 81+906 10.0 5.5 PR 83+406 – PR 84+185 10.0 5.5 PR 91+288 – PR91+500 12.0 4.0 PR 97+404 – PR 101+020 12.0 4.0 PR96+590 – PR 96+710 12.0 4.0 PR 4+100 – PR 34+100 5.0 4.0 Por último, la interventoría expresa que en los taludes no se han llevado a cabo ningunas de las labores de cubrimiento vegetal con especies nativas a fin de controlar la erosión, e informó al concesionario que de acuerdo con el contrato, PANAMERICANA debe mantener la vegetación de las zonas de vía a una altura no mayor a 30 cms y que esta labor ha sido deficiente. 58.
Mediante oficio 990-002.04-CC-208 de 14 de marzo de 2005 (Prueba No. 120), la Interventoría se pronunció sobre la comunicación C.P.00-1-0260-05 enviada por PANAMERICANA, en la cual se negaba a realizar las reparaciones exigidas. Al respecto, la Interventoría le recordó que de acuerdo al anexo no. 1 del contrato de concesión, PANAMERICANA tenía la obligación de realizar las operaciones rutinarias y preventivas necesarias.
Al respecto, la Interventoría manifestó que debido a que las reparaciones sugeridas en el mes de diciembre de 2004 no fueron realizadas oportunamente, PANAMERICANA debía asumir las consecuencias, por lo que no era de recibo que a la fecha alegara que las reparaciones escapaban a las obligaciones que tenía, pues esta situación no se hubiera presentado de haber acatado las indicaciones ofrecidas por la Interventoría. 59.
La Interventoría solicitó a PANAMERICANA, por medio del oficio 990-002.04-CC-182 de 17 de febrero de 2005 (Prueba No.115), que tuviera una cuadrilla de limpieza para cada uno de los sectores en concesión (Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao) debido a que la única cuadrilla de entonces era insuficiente para atender la limpieza de las cunetas y de las alcantarillas, los pequeños derrumbes que afectaban las cunetas, etc. 60.
En oficio 990-002.04-CC-197 de 1 de marzo de 2005 (Prueba No. 118), la Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-0249-05 enviada por PANAMERICANA, informándole que a pesar de lo sostenido por ésta, las vías no estaban siendo atendidas adecuadamente, por lo que se requería que el mantenimiento rutinario fuera prestado con la continuidad, regularidad, calidad, cobertura y seguridad requeridas en el contrato.
Como prueba del mal estado de la vía anexó varias fotografías que dan fe de su mala condición. 61. La Interventoría dio respuesta a la comunicación A-C-0196-05 presentada por PANAMERICANA, en oficio 990-002.04-CC-209 (Prueba No. 121). PANAMERICANA manifestó que no estaba dispuesta a atender la anomalía número 596 por concepto de mantenimiento rutinario.
Al respecto, la Interventoría, después de transcribir el numeral 6 del anexo no. 1 sobre mantenimiento vial, le recordó que el mantenimiento al que estaba obligada no era sólo el rutinario, sino también el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 236 preventivo y periódico que pudiera requerir la vía cuando, no sólo por el agotamiento de la vida útil calculada, fuera necesario realizar reparaciones que fueran consecuencia del uso de la vía. Para concluir, reiteró la solicitud de atender la anomalía. 62.
En oficio 990-002.04-CC-225 de 17 de marzo de 2005 (Prueba No. 123), la Interventoría anotó que PANAMERICANA no había atendido la anomalía de campo no. 589 elaborada el 4 de enero de 2005. Acompañó el oficio de fotografías que dan cuenta del avanzado deterioro que se ha presentado en la zona, por lo que solicitó realizar de manera inmediata las reparaciones necesarias. 63.
La Interventoría reiteró el llamado de atención que había hecho con antelación –oficio no. 990-002.04-CC-197- en el oficio 990-002.04-CC-227 del 22 de marzo de 2005 (Prueba No. 124) sobre la ineficiencia del mantenimiento rutinario efectuado por PANAMERICANA. De igual manera solicitó que la frecuencia de los ciclos de las actividades de rocería y limpieza de cunetas se incrementara e informó sobre el mal estado de la demarcación y señalización del sector Villeta-Los Alpes. 64.
Mediante oficio 990-002.04-CC-239 de 29 de marzo de 2005 (Prueba No. 129), la Interventoría puso en conocimiento de PANAMERICANA el informe que rindió aquella a la UAEC sobre los daños que se presentaban en el PR58+950 y en el PR57+100. En el primero el muro de gaviones ubicado en el costado izquierdo de la vía colapsó, llevándose la cuneta de la vía. La Interventoría manifestó que debía ser PANAMERICANA la encargada de realizar tal reparación debido a que el colapso de la estructura ocurrió debido a que no se realizaron las labores preventivas acordadas por el comité conformado por PANAMERICANA y la Interventoría, las cuales fueron vertidas en las actas no. 14 y 15.
La Interventoría subrayó que el incidente no ocurrió por una inestabilidad geológica sino debido a la no ejecución oportuna de las obras sugeridas desde hace 2 años. En cuanto al daño presentado en el PR57+100, la situación de la vía era crítica, pues la calzada había colapsado en más del 50%, por lo que la Interventoría sugirió limitar el tránsito a los vehículos de categorías I y II y variar un pequeño tramo del cause del río Síquima.
Este colapso no ocurrió por una inestabilidad geológica sino por la afectación de la pata del talud de soporte de la banca causado por el aumento del caudal del río Síquima y, considerando que PANAMERICANA tenía la obligación de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, de acuerdo a lo establecido en el anexo no. 1 del contrato, PANAMERICANA debió vigilar el comportamiento del río respecto a su influencia sobre la estabilidad de la vía, como operación preventiva. 65.
En oficio 990-002.04-CC-240 de 29 de marzo de 2005 (Prueba No. 130), la Interventoría llamó la atención de PANAMERICANA respecto de la ocurrencia de los siguientes hechos: En el PR62+180 se presentaban grietas en el pavimento y asentamiento que afecta media calzada en una longitud de 20 metros, por lo que el 12 de diciembre de 2002 la interventoría dio apertura a la anomalía de campo no. 030, recomendando sellar las fisuras y/o reparar el pavimento y luego hacer seguimiento mediante control topográfico.
Esta anomalía no había sido atendida a la fecha, a pesar de que se había iniciado una nueva anomalía de campo, identificada con el no. 457, el 20 de abril de 2004 respecto del mismo daño y de otro presentado en el PR62+300. En la última anomalía se recomendó que para la reparación de la cuneta revestida asegure una base firme como soporte que sirva adicionalmente para conformar la estructura del pavimento, y por otra parte, revisar el manejo de aguas y la incidencia de estructuras antiguas (muros) ubicados en la parte baja del talud de apoyo de la banca, anomalía de campo que a la fecha de esta comunicación no había sido cerrada.
De otro lado, en el sector PR62+180 se abrió la anomalía no. 537, con fecha del 7 de octubre de 2004, pues la estructura en gaviones presentaba un inadecuado descole y filtro a la salida del muro, además se presentó una colación de geotextil en la capa de contacto del gavión con el terreno. A la fecha, esta anomalía tampoco había sido cerrada.
La Interventoría resalta que los daños se produjeron debido a la ola invernal y al manejo inadecuado de las aguas, lo cual originó un enorme deterioro en los muros y la desestabilización de la banca. 66. En oficio 990-002.04-CC-266 de 19 de abril de 2005 (Prueba No. 132), PANAMERICANA dio respuesta al oficio C.P. 00-11-1447-05 presentado por la Interventoría, informando que el problema presentado en el PR89+750 y PR89+800 no se debía a la presencia de un Creep que afectaba el carril derecho, sino al indebido manejo de las aguas superficiales y subsuperficiales que afectaban la zona baja del talud, por lo cual la Interventoría sugirió la construcción de drenes que encauzaran el agua, evitando de esta manera la saturación de la zona. 67.
La Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-04995-05, en oficio 990-002.04- CC-273 del 22 de abril de 2005 (Prueba No.135). Allí se anota que, en contra de lo sostenido por PANAMERICANA, no se estaba desinformando a la Gobernación, en cuanto a lo ocurrido en el PR58+950, puesto que era un hecho que la anomalía existía sin ser cerrada al momento en que ocurrió el percance.
Además, en el informe presentado por el asesor geotecnista de PANAMERICANA, consta que la caída de los gaviones ocurrió por la pérdida de soporte de la pata Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 237 de los mismos y no por la supuesta socavación del río Síquima alegada por PANAMERICANA.
El oficio resalta que la pérdida de soporte ocurrió debido a una infiltración de agua que no fue debidamente sellada por PANAMERICANA. Para terminar, la Interventoría se pronunció sobre los daños que se presentaban en la abscisa PR57+100; al respecto, después de transcribir parte del anexo no. 1 del contrato y el numeral 12.1 de la propuesta presentada por el concesionario, afirmó que PANAMERICANA debía atender estos daños, debido a que se había comprometido a garantizar que dentro del programa de mantenimiento preventivo y rutinario se incluirían las atenciones de emergencia cuando se presentan derrumbes o fallas imprevistas en la banca de la carretera. 68.
En oficio 990-002.04-CC-276 de 26 de abril de 2005 (Prueba No. 137), la Interventoría dio respuesta a la comunicación C.P.00-11-0496-05 presentado por PANAMERICANA. La Interventoría sostuvo que no era cierto que no hubiera atendido las anomalías No. 30, 457 y 537, sosteniendo que las reparaciones requeridas tenían el carácter de obra complementaria.
No obstante, la Interventoría manifestó que la atención ofrecida a las anomalías fue superficial e inadecuada, lo cual empeoró las condiciones de la vía y generó el incumplimiento de la propuesta presentada por PANAMERICANA, debido a que ésta se había comprometido a garantizar un programa de mantenimiento preventivo y rutinario que permitiera conservar en perfecto estado de funcionamiento toda la longitud de la vía en concesión. 69.
En oficio 990-002.04-CC-287 del 5 de mayo de 2005 (Prueba No. 139), la Interventoría hizo un estudio del pliego de condiciones y de la propuesta presentada por PANAMERICANA y concluyó que la negativa de ésta a realizar las reparaciones del sector PR89+750 y PR 89+800 no era aceptable, por lo que se encontraba en la obligación contractual de ejecutar por su cuenta los trabajos requeridos para drenar la ladera afectada. 70.
En oficio 990-002.04-CC-302 del 16 de mayo de 2005 (Prueba No.141), la Interventoría anotó que la entrada de aguas a la alcantarilla del PR87+600 había sido suspendida, e informó el procedimiento de reparación requerido con el objetivo de detener la saturación del terreno y el consiguiente desplazamiento de ésta, el cual estaba ocasionando daños a la banca de la vía. Como prueba del deterioro la Interventoría anexó fotografías que mostraban el deterioro de la vía. 71.
En oficio 990-002.04-CC-303 del 16 de mayo de 2005 (Prueba No. 142), la Interventoría requirió a PANAMERICANA para que atendiera la solicitud plasmada en el oficio 990-002.04-CC- 117, la cual había sido dilatada en forma inusual, y transcribió parte el estudio geotécnico hecho por Estudios Técnicos S.A. 72. La Interventoría se pronunció sobre los daños presentados en el PR58+950 y PR57+100 en oficio 990-002.04-CC-310 del 17 de mayo de 2005 (Prueba No. 144).
En el primer caso, después de reiterar las razones que habían originado el colapso de los gaviones, manifestó que para solucionar el problema era preciso reconstruir el muro de gaviones y hacer la cuneta revestida en el tramo afectado, reparación que debía correr a costa de PANAMERICANA. En cuanto al segundo daño la Interventoría manifestó en el acto de visita del 1 de abril pasado, suscrita por 4 representantes de la Concesionaria y 2 de la Supervisión, tres (3) sitios diferentes de la vía fueron descritos con deslizamiento en el talud inferior de la vía por socavación del río Síquima, y que los mismos poseen idénticas características a las señaladas por Estudios Técnicos S. A. referidas al K8+080 con origen en Guayabal de Síquima.
Concluyó manifestando que, en atención a lo ofrecido por PANAMERICANA al momento de contratar, ésta debía garantizar la conservación en prefecto estado de la vía en este sitio. 73. En oficio 990-002.04-CC-316 del 20 de mayo de 2005 (Prueba No. 149), la Interventoría manifestó a PANAMERICANA que dentro del mantenimiento preventivo ofrecido en la propuesta estaba incluida la vigilancia permanente del caudal de los ríos para evitar que las crecientes produjeran derrumbes.
Aseguró que estas situaciones podían ser controladas adecuando el cauce del río de tal manera que no golpeara frontalmente el talud. 74. Por medio del oficio 990-002.04-CC-324 del 26 de mayo de 2005 (Prueba No. 150), la Interventoría envió una séptima solicitud a PANAMERICANA para que realizara la reparación solicitada en el oficio 990-002.04-CC-117 (sector la marranera).
PANAMERICANA había manifestado que no ejecutaría tal reparación debido a que estaba por fuera de su responsabilidad contractual, por lo que correspondería a obra complementaria. La Interventoría manifestó su oposición a esta afirmación debido a que, dando aplicación a lo establecido en el pliego de condiciones, PANAMERICANA realizó un estudio geológico y geotécnico que fue aprobado por la Gobernación y, a propósito, sólo realizó parte de las obras a las que se comprometió, mientras que dejó de ejecutar lo correspondiente al recubrimiento en concreto hidráulico de los descoles en una longitud mínima de 20 metros, instalación de filtros en espina de pescado por la ladera externa y la construcción de un pedraplen con reemplazo parcial de material.
Además, PANAMERICANA se comprometió en la propuesta presentada a prestar especial énfasis en la construcción de estructuras Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 238 de drenaje, tales como cunetas y filtros, y las obras que dejó de realizar, a pesar de la solicitud de la Interventoría, eran precisamente la instalación de estructuras de drenaje.
Para terminar, la Interventoría manifestó que PANAMERICANA se ha negado a realizar un mantenimiento preventivo, al cual se obligó al momento de proponer y contratar. 75. En oficio 990-002.04-CC-370 de 7 de julio de 2005 (Prueba No. 160), la Interventoría dio respuesta al oficio C.P.00-11-0808-05 enviado por PANAMERICANA. Al transcribir el numeral 12-1 del programa de mantenimiento del proyecto ofrecido por PANAMERICANA, la Interventoría resalta que aquella se comprometió a garantizar un programa de mantenimiento preventivo y rutinario que permitiera conservar en perfecto estado de funcionamiento toda la longitud de la vía en concesión, y que en ese programa debía estar incluido un método o sistema que permitiera prever oportunamente el crecimiento de los ríos para evitar socavaciones en los taludes interiores de la calzada de la vía. Más adelante transcribió un aparte de la propuesta referente a hidrología y drenajes.
Al analizar el texto, la Interventoría llegó a la conclusión consistente en que cuando se presentasen represamientos de aguas fuera del derecho de la vía y estos represamientos causaren desestabilización de la vía que requiera trabajos para su control, sólo estos trabajos serían considerados como actividades complementarias, lo cual, en opinión de la Interventoría, no implica que PANAMERICANA estuviese exenta de ejecutar obras por fuera del derecho de vía ni de cumplir con el programa de mantenimiento preventivo. 76.
En oficio 990-002.04-CC-486 de 20 de octubre de 2005 (Prueba No. 177), la Interventoría requirió a PANAMERICANA para que realizara las actividades de rocería en el tramo Los Alpes- Villeta, sector K73+000 al K84+000, debido a que el pasto superaba los 30 cms. 77. En oficio 990-002.04-CC-547 de 28 de diciembre de 2005 (Prueba No. 188), PANAMERICANA resumió los compromisos asumidos por PANAMERICANA en la reunión realizada entre representantes de las dos oficinas el día 19 de diciembre: iniciar las obras de colocación de la carpeta de refuerzo en los 10.4 Kms en el sector Los Alpes-Villeta, el 17 de enero de 2006; ejecutar el arreglo de las placas de concreto del anillo vial de San Juan de río seco en el mes de enero de 2006; realizar el ensayo de la cinta termoplástico en tres sitios en la primera semana del mes de enero de 2006; en cuanto a la reparación de la placa del puente La libertad, presentar los diseños correspondientes el 20 de enero de 2006 e iniciar obras el 1 de febrero de 2006; hacer entrega total de los paraderos el día 20 de enero de 2006; iniciar el proceso de encauzamiento de aguas al Box Culvert del PR52+680 del sector Chuguacal-Cambao la última semana del mes de diciembre de 2005; entregar la programación para la colocación de la señalización horizontal y vertical del tramo PR0+000 al PR11+000 del sector Cambao-Chuguacal en la primera semana del mes de enero de 2006, supeditada al proveedor de los productos; y, finalmente, enviar una comunicación al Secretario de obras públicas del Departamento para exponer el tema del convenio con la Policía de carreteras y promover un acuerdo para establecer el servicio. 78.
Mediante oficio 990-002.04-CC-561 de 23 de enero de 2005 (Prueba No. 191), la Interventoría informó a PANAMERICANA que fuera del marco del sitio ―Los Chorros‖, la vía presentaba sitios que sin tener la influencia del movimiento masivo de los Chorros, debían atenderse, y los cuales solicitaban obras de contención, los cuales se construyeron en dos (2) de estos sitios, pero por no cimentarlas correctamente fallaron, y en tres (3) por no efectuarse un correcto manejo de aguas se causaron grandes hundimientos en la calzada, por lo tanto las obras a construir actualmente son de mayor costo comparadas con las que en su momento se debieron definir para protección de la vía. 79.
La Interventoría se pronunció sobre la obra adicional del PR69+080 ―La Marranera‖ en oficio 990-002.04-CC-566 del 24 de enero de 2006 (Prueba No. 192), anotando que el sitio presentaba un preocupante hundimiento que de no ser atendido generaría prontamente la pérdida de la banca, lo cual podía ser evitado ejecutando las obras de drenaje necesarias.
La Interventoría manifestó que tales obras no tenían carácter complementario, y que el Departamento no era responsable de los eventuales accidentes que pudieran ocurrir por la falta de atención al sitio y resaltó que no era suficiente la colocación de avisos de peligro o precaución, debido a que a pesar de que había pasado un año desde la detección de la falla, PANAMERICANA no había emprendido acción alguna orientada a su solución. 80.
En comunicación 990-002.04-C-559 de 18 de enero de 2006 (Prueba No.190), el subdirector operativo y de infraestructura señaló que en inspección rutinaria se detectó que era necesario la remoción de derrumbes de algunos sitios y que, específicamente en el lugar conocido como ―periquitos‖ PR 54+650, la calzada presenta dos (2) grandes huecos que requieren ser rellenados con material granular.
Finalmente se le recordó al concesionario que la construcción del filtro transversal en el PR 60+250 no se estaba ejecutando con la celeridad pertinente, y se insistió en que la falta de atención de las circunstancias mencionadas podrían generar futuros accidentes. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 239 81.
Mediante oficio 990-002.04-CC-570 de 26 de enero de 2006 (Prueba No.193), la Interventoría señaló el incumplimiento de PANAMERICANA del acuerdo realizado en la reunión celebrada el 16 de diciembre d 2004 en la cual se comprometió a entregar el 20 de enero de 2006 los prediseños de las obras a ejecutar en los sitios PR54+650, PR57+100 y PR62+400 ―Los chorros‖, del sector Chuguacal-Cambao.
La Interventoría requirió a PANAMERICANA para que realizara dicha entrega a la mayor brevedad posible. 82. Mediante oficio 990-002.04-CC-592 de 8 de febrero de 2006 (Prueba No. 197), la Interventoría recordó a PANAMERICANA que habían pasado 11 meses desde que se había abierto la anomalía no. 624 y que a la fecha ésta no había realizado la reconstrucción del muro en gaviones ni había solucionado el problema de manejo de aguas, lo cual estaba generando una grave afectación de la vía y estaba poniendo en peligro a los usuarios de la vía. En tal sentido, la Interventoría solicitó que se diera solución prioritaria a este problema. 83.
La Interventoría en oficio 990-002.04-CC-606 de 16 de febrero de 2006 (Prueba No. 204), reiteró a PANAMERICANA que en su opinión la vía no estaba en óptimas condiciones de operación, dado que en Los Chorros, en el PR62+400 las renivelaciones que se ejecutaron con material granular son deficientes porque se hicieron manualmente, en el PR57+100 sólo existe un carril para el paso, en el PR54+650 Periquitos el tratamiento es idéntico al de Los Chorros, y sólo se tiene habilitado un carril.
En la comunicación la Interventoría le recuerda a PANAMERICANA que debe ejecutar las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la vía por su cuenta y riesgo. 84. Por medio de oficio 990-002.04-CC-619 dirigido a la Concesionaria el día 7 de marzo de 2006 (Prueba No. 208), la interventoría advirtió que no se estaba ejecutando en forma debida la revegetalización de la carretera, requiriendo que de forma preventiva y acorde con lo pactado se iniciara la actividad en mención. 85.
Con la comunicación 990-02.04-CC-620 de 7 de marzo de 2006 (Prueba No. 209), la interventoría solicitó al Concesionario para que para que protegiera el talud y su soporte en el sitio Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao con la finalidad de evitar la pérdida de la banca gastos adicionales. 86. Con relación al tramo Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, la interventoría por medio de oficio 990-002.04-CC-623 de 14 de marzo de 2006 (Prueba No. 210) indicó que el Concesionario no diseñó las obras que realmente se necesitaban, y tenía un deficiente manejo de aguas y estabilización que provocan la desestabilización de la vía, lo cual permitió concluir que era necesario la construcción de obras que fueron omitidas, y que dicho costo debía ser asumido por el Concesionario. 87.
Mediante oficios 990-002.04-CC-660 remitido por parte de la Interventoría al Concesionario el día 18 de abril de 2006 (Prueba No. 212) y 990-002.04-CC-728 de 27 de junio de 2006 (Prueba No. 225), de nuevo se expone la situación del sitio Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, precisando que de haber atendido las recomendaciones realizadas por parte del subdirector operativo y de infraestructura con relación a que se atendieran los daños que presentaba la calzada en esa época (oficio No. 729 de 31 de octubre de 2005), no se estaría en la situación actual en la cual la vía presenta un deterioro del setenta y cinco por ciento (75%), y su reparación implica mayores costos.
El paso para los vehículos es precario y son inminentes los accidentes razón por la cual la interventoría nuevamente insiste en la reparación inmediata, señalando, así mismo, otros sitios donde esta situación es recurrente. 88. Por correspondencia enviada el 25 de abril de 2006, 990-002.04-CC-668 (Prueba No. 218), la interventoría manifiesta al Concesionario su preocupación por la falta de atención en el asunto de la construcción del filtro en el talud superior en el sitio tantas veces mencionado, Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, lo cual ya ha traído como consecuencias la inestabilidad no solo del talud sino del muro en gaviones construido, sustento que lleva a reiterar la solicitud pues el sitio ya es crítico. 89.
En carta 990-002.04-CC-668 de 17 de mayo de 2006 (Prueba No. 218), suscrita por el subdirector operativo y de infraestructura se insistió a PANAMERICANA en que ya se había advertido al Concesionario en la anomalía de campo No. 839 y la comunicación 990-002.04-CC-668 sobre la posible falla del talud del sitio de marras, Los Alpes-Villeta y Chuguacal-Cambao, que finalmente sucedió y se reiteró, en consecuencia, que esta anomalía debe ser asumida directamente por el Concesionario. 90.
De la misma forma respecto al sitio Los Alpes-Villeta y Chugucal-Cambao la interventoría le puso de presente a la Concesionaria que había remitido un informe al Ministerio del Transporte en el cual se detallaba el lamentable estado en que se encontraba la vía, lo cual según su narración había sido provocado por la falta de atención del Concesionario a sus repetidos informes al respecto.
Importa resaltar que en esta oportunidad se indicó los daños en la vía han sido progresivos porque la Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 240 Concesionaria así lo ha querido, ya que lo que inicialmente era la ejecución de un simple manejo de aguas mediante construcción de filtros, revestimiento de descoles y encoles, construcción de cunetas y ejecución de pequeñas estructuras de contención, ahora se deben diseñar y construir grandes obras.
Esta situación también se presenta en el sitio PR 39+750 pues según oficio 990- 002.04-CC-730 de 5 de julio de 2006 (Prueba No. 226), el Concesionario debe asumir los costos de esta estabilización porque permitió que el problema tomara grandes proporciones. En la contestación de la demanda, el apoderado de la concesionaria Panamericana S.A., expresó sobre esta pretensión de mora: “Hechos relacionados con el mantenimiento vial” 1.
En este acápite, dada la confusa mezcla de hechos que se relacionan, nos es imperioso referirnos a uno por uno de los numerales, pues en cada uno se mencionan situaciones de diversa índole que ameritan su respuesta individual, pero antes de referirnos a los numerales nos resulta prioritario hacer algunas aclaraciones que son en general pertinentes, pero que además son comunes a varios de los numerales: 1.1.
Lo primero es resaltar el empleo de una figura por parte del departamento en su relación con el concesionario, que ha venido en llamar ―ANOMALÍAS DE CAMPO‖. Se trata de hallazgos del concedente en relación con temas tan variados como los servicios, el mantenimiento, la construcción, la operación, el recaudo, etc. 1.2. Con este mecanismo se ordena al concesionario que ejecute obras, incluidas o no en los diseños; que corrija errores de operación, o que atienda hechos de fuerza mayor; naturalmente que de cada uno hay un ejemplo relevante: 1.2.1.
Anexa se encuentra la anomalía de campo número 094, mediante la cual el departamento ordena que se repare una gotera del Centro de Control Operacional construido por el concesionario, a lo que evidentemente se le respondió que ese es un tema estético que en nada afecta a los usuarios. 1.3. Igualmente se anexan las ―Anomalías de Campo‖ número 758 y 849, mediante la cual el departamento, a través de su Delegado, ordena que se construyan unas obras que no se encuentran contempladas en el diseño originalmente aprobado por el Departamento de Cundinamarca. 1.4.
Anexamos también la ―Anomalía de Campo‖ número 880, mediante la cual el departamento ordena al concesionario que proceda a levantar el derrumbe ocurrido en el kilómetro K61+000, sobre el cual, según puede leerse en el contrato adicional 23, hay un reconocimiento expreso de responsabilidad del departamento, pues su ocurrencia se debió a hechos de fuerza mayor que escapan del ámbito de responsabilidades del concesionario. 2.
Como vemos, la herramienta de las “anomalías de campo”, que no se encuentra en el contrato de concesión ni en los documentos que lo componen, ha sido empleada por el departamento para modificar el contrato mismo y para imponer al concesionario sus criterios, sin consideración de los límites que la ley y el contrato imponen a las cargas obligacionales. 3.
Mencionamos este tema por cuanto de los ―hechos‖ que se encuentran bajo este acápite, varios hacen referencia a tales anomalías de campo, según pasamos a ver, para lo cual, en esta oportunidad, seguiremos los numerales de la convocatoria. 4. Antes de dar inicio a esta relación, es necesario precisar que muchos de los hechos que se presentan en élla aparecen como una serie de incumplimientos gravísimos que afectan el contrato de manera estructural, y no puede verse de otra manera, pues la relación de cartas pretende mostrar un reiterado incumplimiento de obligaciones ya solucionadas, o la posición del concedente sobre puntos en los que hay clara discrepancia conceptual entre las partes.
Esto no puede observarse por cuanto la demanda omite presentar las respuestas que el concesionario da a cada carta. De hecho, podrá verse en los anexos a este escrito, que el concesionario nunca deja de dar respuesta a las comunicaciones de su concedente, y que mediante tales respuestas aclara los hechos que las primeras normalmente omiten.
Veamos: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 241 “Hechos relacionados con el mantenimiento vial” 1. Es cierto que la comunicación existe, pero relaciona un tema que se superó hace, al menos, 3 años. El que se presente una fisuración o un agrietamiento en el pavimento no es un hecho de las dimensiones que pretende mostrarse, pues simplemente pasa a diario como consecuencia del tráfico vehicular.
No se llama mora, sino, como dice en alguna parte de la demanda, retraso. 1.1. En todo caso cabe advertir que la comunicación fue respondida mediante la del concesionario C.P.00.11-0016-04 en la que se le informó que las actividades se incluirían en la programación, lo cual se hizo, para proceder a su ejecución, lo cual también se hizo hace ya más de tres años, prueba de lo cual es que no hay más comunicaciones del concedente o de su delegado sobre este tema.
De lo que sí hay pruebas, y son las dos comunicaciones mencionadas, es de que estos son hechos propios de la rutina de un contrato que incorpora más de 110 kilómetros de carretera, los cuales presentan intermitentemente necesidades de intervención, que no pueden suplirse a ritmo de comunicaciones de reclamo accidental, sino que deben obedecer a un programa de mantenimiento, el cual se encuentra avalado por la certificación de calidad que posee el concesionario para la operación y mantenimiento de carreteras por el sistema de concesión. 2.
Igual que en el caso anterior, decimos que la carta existe, y nos atenemos a su tenor literal, pero igual que en el hecho anterior, hacemos notar que hay respuesta del concesionario (comunicación C.P-00-11-0937-04) y el sentido es el mismo, es decir, que se actúa bajo un riguroso programa de mantenimiento, por lo cual las actividades solicitadas se ejecutaron según la programación hace 30 meses para la época de redacción de esta respuesta. 2.1.
Naturalmente que la respuesta del concedente no se hizo esperar, y en la comunicación 0311 se solicita respuesta sobre las acciones adelantadas para el retiro de derrumbes en la vía. 2.2. Viene, acto seguido, la respuesta del concesionario informando que se levantó la totalidad de los derrumbes, que se limpiaron bermas y cunetas, etc., y luego un silencio del departamento sobre el tema, silencio que lleva 30 meses, pero nunca se reconoció lo que el concesionario explicó en su comunicación C.P.00-11-1102-04, es decir que los tramos se encontraban bajo un invierno muy fuerte.
Pero tampoco se reconoce que en periodo de invierno los derrumbes no pueden atenderse salvo que se empleen equipos cuya cantidad sencillamente impediría el tráfico en su totalidad, por lo cual el retiro debe hacerse por zonas, y por subtramos, de manera que el tráfico fluya normalmente. 3. Este numeral viene perfecto como un ejemplo de lo que hace el concedente en el día a día, vía cartas, que llama anomalías de campo, y en cambio de proceder a mostrar su respuesta lo aceptamos como confesión. Se trata de esto: Relaciona una anomalía de campo, la 545, mediante la cual se ordena (se sugiere, dice literal y tímidamente la anomalía) al concesionario que “…el descole entonces existente tuviera un realce en concreto armado de los muretes laterales de por lo menos 70 cm., la construcción de dos vigas reforzadas longitudinales en la totalidad del descole y finalización de un diente armado de profundidad de por lo menos 80 cm.; desemboquillar la tubería de la alcantarilla y, finalmente incrementar la construcción del encole de la alcantarilla en una longitud de 5.0 m, [eso sí ] escalonándolo para disipar la energía”. 3.1.
Una pequeña obra, al parecer, que no deja de valer varios millones de pesos; claro que es sólo una sugerencia, que se contiene en un documento que la concedente llama anomalía de campo, que utiliza para impartir órdenes al concesionario y por cuyo ―incumplimiento‖ hoy demanda. 3.2. Seguramente en el transcurso de este trámite arbitral se nos mostrará la prueba de que las obras solicitadas se encuentran incluidas en el diseño que fue objeto de aprobación por el departamento concedente. 3.3.
A cambio, en la inspección judicial pertinente mostraremos la obra construida bajo apremio del concedente y la prueba pericial indicará el valor de la misma. 4. Es cierto que la interventoría, que se llama en realidad supervisión delegada, recordó sobre el contenido de la comunicación 0500 del departamento, pero no es menos cierto que élla, la del Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 242 departamento, es de 8 de octubre de 2004, y que 20 días después, es decir el 28 de octubre, para la época de este proceso hace ya casi tres años, el concesionario informó al departamento en comunicación C.P.00-11-1374-04, de la que se le envió copia a la supervisión delegada, que el 80% de la actividad se encontraba ejecutada; no obstante la comunicación que alude este numeral de la demanda tiene fecha de 4 de noviembre de 2004 y fue recibida por el concesionario el 9 de los mismos mes y año. 4.1.
Lo relevante del punto es que era una actividad programada y en ejecución por el concesionario antes de que se le requiriera, pero también que son hechos acaecidos hace tres años y que en nada perjudicaron al concedente o a los usuarios, pues los baches se presentan en las carreteras como parte de su deterioro normal, y por lo mismo el contrato de concesión, a través del reglamento de operación, regula el tema indicando cómo debe hacerse la intervención. 4.2.
Y hay más: el contrato adicional 07 muestra cómo este tramo de carretera debería intervenirse entre octubre de 2004 y abril de 2005, antes no debía ser objeto de rehabilitación y esta actividad se cumplió en su oportunidad; claro que todo esto se vería en una relación objetiva de los hechos, la cual extrañamos en la demanda. 5. Es cierto: la comunicación existe; es cierto que se ordena la construcción de obras y otra vez aceptamos la confesión. Veamos varios aspectos: 5.1.
La comunicación empieza indicando que se revisaron unas obras que presentan o pueden presentar inestabilidad; 5.2. A su turno, la propuesta presentada por el concesionario indica lo siguiente: “10.1.1 CONSIDERACIONES “GENERALES “10.1.1.1 Geología y Geotecnia “Para la elaboración de la presente propuesta se ha considerado que el proyecto se ubica en una zona geológica estable, tal como lo permite suponer el estado actual de la vía. “Por esta razón tan solo se han previsto construir en algunos puntos pequeñas estructuras de contención (muros y gaviones) para mantener la estabilidad de la banca de la carretera, y no se ha considerado la utilización de estructuras o procedimientos especiales de contención tales como anclajes, filtros horizontales, tierra armada, etc.
“De llegarse a presentar fallas geológicas o geotécnicas que impliquen un deterioro acelerado de la calzada existente o que determinen la necesidad de construir variantes, o que determinen un tratamiento especial del subsuelo, se deberán considerar obras complementarias a las presentadas en esta oferta con el fin de recuperar los tramos afectados.” 5.2.1.
La inestabilidad de la carretera es un fenómeno que, en general, está a cargo del departamento concedente, y de esa manera el oferente limitó el ámbito de sus responsabilidades, pues todos sabemos que nadie puede obligarse de manera ilimitada, sin embargo a partir de unas inestabilidades se le ordena al concesionario que emprenda la construcción de obras no previstas en el diseño y que tienen como causas hechos que se encuentran fuera de la responsabilidad del concesionario, no obstante lo cual no se le indica cómo van a sufragarse esas obras y por orden del concedente, bajo apremio, so pena de multas, es necesario proceder para evitar que se colapse el contrato, a lo cual lo llevan con una demanda sin fundamento. 5.3.
En la misma comunicación se ve que para el sector del PR91+400 se ordena construir una cuneta de no más de 10 metros de longitud; para el PR55+370 se ordena construir un descole y un diente profundo; para el 52+705 ordena construir un diente profundo y el descole en concreto reforzado; para el PR 25+360 ordena construir un descole en concreto reforzado en una breve longitud de 40 metros. 5.3.1.
Si el departamento no prueba que estas obras se consideraron en el diseño, deberá concurrir al pago de éllas, pues con cargo a la confesión está declarando que ordenó que se Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 243 ejecutaran.
Lo peor es que las obras se construyeron sin remuneración alguna hace ya tres años y ahora se presentan como un supuesto incumplimiento. 6. La respuesta a la comunicación que se relaciona en este numeral es la número C.P.00-11-1593-04 y en élla el concesionario recuerda al departamento que la obligación que mencionan, en el sentido de hacer una inspección por parte de un especialista en puentes no es contractual, lo cual reiteramos y por lo mismo solicitamos que se pruebe el origen de esta obligación. Sobre el parcheo de la calle principal de Vianí basta leer la comunicación anexa a la anunciada, en la que se solicita al señor alcalde municipal que proceda a hacer las reparaciones de los tubos que están generando las fallas de pavimento.
(hay que agregar las cartas sobre auscultación de puentes 7. Sobre estos temas corrió mucha tinta entre el concesionario y el concedente, pero lo cierto es que estamos a la espera de que se arrime la prueba del origen de estas obligaciones, pues evidentemente la causa del deterioro del pavimento en el municipio no es responsabilidad del concesionario. 8.
Como sucede en otros casos, el departamento pretende hacer la programación de actividades del concesionario. Hacemos notar que para la época de estas comunicaciones el concesionario tiene cerca de 50 empleados directos y aproximadamente 50 indirectos en el mantenimiento de los tramos concesionados; entre tanto, el supervisor delegado cuenta con un conductor, una secretaria, un ingeniero auxiliar y un ingeniero director, y como equipos destinados al proyecto cuenta con una camioneta y una cinta métrica, pues carece de equipos de topografía destinados al proyecto, aunque ocasionalmente llevan equipo para medir los niveles de servicio de la carretera. 8.1.
Esto es absolutamente relevante, pues entre dos funcionarios, 3 en el mejor de los casos, pretenden que un ejército de personas, que cuentan con equipos y sistemas de control, ejecuten las obras cuya necesidad va encontrando la supervisión delegada en el camino y que no puede justificar sino por inspección visual. Resulta obvio que entre los varios inspectores e ingenieros al servicio del concesionario, a más del personal en campo y personal asesor, se detectan necesidades de mantenimiento que sólo pueden ejecutarse bajo el esquema de un programa que, insistimos, cuenta con el sometimiento a la NORMA TÉCNICA COLOMBIANA, prueba de lo cual es la certificación de calidad conferida por el ICONTEC en este tema. 8.2.
Por esta razón, en respuesta a la comunicación que alude la demanda en este numeral se le respondió mediante la número C.P.00-0007-05 y en élla se indican varias cosas, como que es necesario que se le dé al concesionario autorización para cerrar la vía y poder pintarla, o que ha sido necesario atender obras de mayor urgencia, o que hay una inestabilidad que no debe ser solventada por el concesionario, o que se trata de obras complementarias que no corresponden al concesionario, et caeteris paribus.
Aunque naturalmente esta respuesta no se refleja en la demanda. 9. La comunicación que relaciona este hecho es realmente sorprendente, pero más debió serlo la respuesta, pues no hubo insistencia, al menos no por el momento. En efecto, en esta respuesta, contenida en la comunicación C.P-00-11-0004-05, se recuerda al concedente que las obras que pide tienen el carácter de complementarias, y que las causas no son otras que hechos originados en fenómenos naturales, como la socavación que causa el río Síquima y la presencia de obras subterráneas. 9.1.
Por éllo vale la pena recordar el contenido de la propuesta sobre el tema: “10.1.1.3 Hidrografía y drenajes. Con referencia a la hidrografía de la zona del proyecto, y teniendo en cuenta el estado actual de la vía, se considera que las corrientes hídricas no afectaran significativamente las estructuras de drenaje tales como puentes y pontones, ni tampoco ocasionarán problemas en la estabilidad de la banca.
Es importante dejar en claro que durante la construcción se tendrá cuidado en mantener despejadas y limpias estas estructuras de drenaje (alcantarillas, cunetas, pontones) para garantizar el libre flujo de agua en los cruces con la vía. Por otra parte se ha puesto un especial énfasis en la construcción de estructuras de drenaje -tales como cunetas y filtros-, para controlar los problemas normales de manejo de aguas de escorrentía y de infiltraciones que se puedan presentar en este tipo de obras y de esta manera garantizar a largo plazo la estabilidad del proyecto.
Las actividades que se originen por aquellas circunstancias ajenas a la responsabilidad del constructor, que impliquen un represamiento de aguas fuera del derecho de vía, que puedan afectar la estabilidad de la misma y que requieran, por tanto, trabajos para su control, serán consideradas como actividades complementarias del proyecto.” Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 244 9.2.
A la fecha, al concesionario no se le ha reiterado la orden de construir esas obras, tampoco se le ha informado cómo se le remunerarán. Hacemos notar, en todo caso, que aunque no hay indicación clara de cuál será la fuente de los recursos con los cuales se emprenderán estas obras, lo cierto es que la comunicación 117 aludida pretende que se ejecuten obras complementarias y que éllo se expresa en una orden; adicionalmente, que no hay evidencia de que tales obras se encuentren previstas en los diseños, aunque estamos atentos a que llegue la prueba correspondiente. 10.
Esta clase de comunicaciones, nos referimos a la que menciona el numeral 9, es recurrente, y normalmente comienza diciendo, tímidamente que ―en inspección de rutina …‖, luego de lo cual se deja venir con la orden de construir obras no previstas en el diseño; veamos: 10.1. Para el PR 90+900 construcción de un muro en corona; PR 48+700 construcción de un muro en gaviones, que ya fue objeto de la anomalía de campo 573; para el PR 45+700 intervención del camino veredal, con lo cual vamos extendiendo en longitud los tramos concesionados. 10.2.
La respuesta del concesionario se encuentra en la comunicación C.P.00-11-0160-05 y en élla se ve que las obras que debían ejecutarse, a título de mantenimiento, se ejecutaron, naturalmente que no se hizo lo propio con las de construcción que exceden el diseño. 11. En el numeral 10 se relaciona la comunicación mediante la cual se responde la carta del concesionario que relacionamos en el número 8 anterior.
Para decirlo en términos sencillos, entre más insiste el concedente, más se condena. Nótese cómo niega que las causas manifestadas por el concesionario son ciertas, pero insiste en que deben ejecutarse obras no previstas en el diseño, y sobre éllas dice con particular tono que son obras preventivas o de mantenimiento que debieron construirse porque no se hicieron las inspecciones, como si las inspecciones que el concesionario hace amplíen de facto los diseños aprobados y ejecutados con varios años de anterioridad. 11.1.
Las comunicaciones van y vienen sobre el mismo tema, y en orden cronológico estamos anexando copia de las mismas, pero queremos llamar la atención acerca de la del concesionario que está fechada el 17 de marzo y que tiene el consecutivo C.P-00-11-0377-05, la cual, al parecer, cierra la discusión; en élla se hace un recuento del origen de las limitaciones en la actividad de mantenimiento, y las restricciones que el pliego y la oferta tienen para las actividades del concesionario; pero lo más importante, que se hace un llamado para que la atención se centre en atacar causas y no consecuencias.
No hubo respuesta, pero igual, hoy, al parecer, se reclama la construcción de estas obras, a lo cual se procederá de inmediato, siempre que se siga el procedimiento contractual, en el sentido de establecer los medios con los que se remunerará al concesionario. 11.2. En todo caso sobre este numeral queremos resaltar sus últimas líneas: “revestimiento en concreto reforzado de los descoles provenientes de las alcantarillas localizadas en el PR69+000, PR69+050 y PR69+100, en una longitud de por lo menos 100 metros en promedio, y construcción de una estructura disipadora de energía en el punto en que confluyen los tres descoles-.” (Subrayo) y a ésto la demanda lo llama reparaciones, y el concedente “adecuado manejo de aguas”, pero eso sí, sólo el concesionario lo ha llamado por su nombre: son sencillamente OBRAS NUEVAS NO PREVISTAS EN EL DISEÑO. Ya lo dijimos: la verdad sólo se avergüenza de estar oculta, por lo que a las cosas hay que llamarlas por su nombre, sea cuales sea la consecuencia. No obstante, con cierta timidez en frases avergonzadas de sí mismas se dice que estas obras, que pueden valer un centenar de millones de pesos, son “reparaciones” y hoy, tres años después de la discusión se presentan como incumplimientos del contrato, aunque habrá que decir que lo son, pero del concedente, porque ha obligado al concesionario a ejecutar obras que no se encuentran dentro del preciso marco de sus responsabilidades de construcción, el cual está dado por los diseños que el departamento aprobó en su oportunidad. 12.
Esta y las consecuentes se encuentran anexas a la demanda en un orden lógico, pero dadas las propuestas de la demanda, decimos mejor en orden cronológico. 13. Este numeral realmente causa asombro: nótese cómo habla tranquilamente de las deficiencias de la rocería, y también, con tibieza, dice en resumidas cuentas que, el concesionario no ha instalado más de la mitad del pavimento a que supuestamente estaba obligado, pero que eso, transcribo una de las Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 245 primeras líneas del numeral, causaba “preocupación”, cuando en realidad debería causar terror, pues se trataría de un incumplimiento gravísimo que debería haber dado lugar, de inmediato, a la aplicación de las cláusulas excepcionales del contrato. 13.1.
Así, de manera sencilla, el concedente va diciendo que es necesario tener más cuadrillas de mantenimiento, frente a lo cual no discutiremos, pues hace parte de otros apartes de la demanda, y luego siembra un cuadro en el que fácilmente se observa que los espesores colocados de pavimento, cuando corre el año de 2005, son inferiores a la mitad del contractual, sin embargo sólo hay algo de preocupación y no hay aún ánimo para imponer una multa o caducar el contrato.
Eso sí, acto seguido se recuerda que hay pendiente la obligación de recubrir con especies nativas unos taludes. A este escrito estamos anexando copia de dos certificaciones emitidas por el concedente que acreditan el cumplimiento, entre otros, de los alcances en materia de construcción de carpeta asfáltica. 13.2. No podemos dejar pasar la oportunidad de decir que por este hecho se suman cerca de tres mil millones de pesos a la cuantía de la demanda, y que estas sumas son bases para tasar los costos que los contribuyentes deben asumir en materia de arbitraje y honorarios por cuenta de este arbitramento. 13.3.
En todo caso desconocemos si la comunicación existe, pues no nos fue entregada copia y las comunicaciones que encontramos en nuestro archivo para la época hablan del personal de rocería. Así que cerraremos los dos temas hasta los numerales en los que la demanda los reabre. 13.4. Llamamos la atención acerca de lo que corresponde al concesionario en temas de mantenimiento rutinario, y en particular el de la rocería de los taludes, que no es nada distinto que cortar las matas cuya altura supere los 30 centímetros.
El concesionario debe cortar las matas que superen los treinta centímetros, excepto cuando afecta especies medias o mayores, pero en 110 kilómetros esta actividad sólo puede ser desarrollada por tramos, y cuando se llega a un extremo de la vía se impone reiniciar; lo contrario sería mantener un trabajador cada 10 metros con un equipo de corte (guadaña).
Se trata de una actividad rutinaria y debe dársele el valor que tiene; es natural que las matas crezcan, y se cortan razonablemente, pero como suman varios millones de éllas a lado y lado de la vía, pues hay que aplicar uno del centenar de métodos existentes: químicos, o biocontrol, o guadañadoras, pero si la situación hubiera sido de la dimensión que muestra la correspondencia transcrita, seguramente habrían multado al concesionario e, incluso, le hubieran suspendido la operación, que es una facultad prevista en el contrato bajo ciertas condiciones. 13.5.
Pero como no nos fue enviada copia de la carta, y sólo un tiempo después se nos propuso la discusión, no pudimos decir nada acerca del aparente gran hallazgo de la interventoría: Para el año 2005 el concesionario se encuentra ad portas de terminar el alcance básico adicional del contrato, previsto en el modificatorio 07, y hace 5 años terminó la etapa de construcción, no obstante, no ha instalado la mitad del pavimento que para ese entonces debería haber instalado: Eso sólo deja dos explicaciones: o hay un error en los cálculos del contratante o el concesionario mintió pues de lo contrario no le hubieran permitido mantenerse 5 años en operación. 13.5.1.
Si lo primero, basta con corregirlo, y ya tímidamente parece que se hizo, según veremos adelante a pesar de lo cual la demanda deja el cuadro de comparación, y no formula las acusaciones de manera frontal; pero si lo segundo, hay una incuria descomunal del concedente, pues la ausencia de la mitad del pavimento se nota a simple vista y algo debió hacerse en contra del contratista. 13.5.2.
Quiero insistir en que la acusación es gravísima para los alcances del contrato, pues está hablándose, peregrinamente, de un incumplimiento gravísimo, a pesar de lo cual no hay reacción del concedente, por lo que se impone pensar que se trata de un error de cálculo. En todo caso, ya veremos, pues la demanda más adelante trata el tema, aunque si la afirmación fuera cierta, no hay el énfasis que cualquier persona, medianamente diligente, hubiera puesto a tamaño incumplimiento. 14.
La comunicación 208 y sus consecuentes son parte de la discusión originada en la 117 de la supervisión delegada, tema sobre el que ya nos pronunciamos en el numeral 10, pero eso sí, resaltamos que se pasó de largo el tema de los espesores, como que se tratara de una acusación menor. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 246 15.
A la comunicación que se relaciona en este numeral se refirió el concesionario en la propia de consecutivo número C.P.00-11-0249-05, y contiene un claro reclamo acerca de la falta de presencia física, porque literaria la mantiene toda, en las carreteras concesionadas, en donde deberían concertarse estas dificultades 16. Prueba de la afirmación anterior son los siguientes numerales, en donde las comunicaciones van y vienen pero lo cierto es que ni el departamento concedente, ni su delegado, formulan soluciones frente a los normales temas operativos de la concesión, y se limitan a dar instrucciones que superan en mucho el contrato. 17.
Las comunicaciones, y agradecemos la generosidad de la demanda al haber relacionado una de las cartas del concesionario, las comunicaciones, decíamos, a que se refiere este numeral, aluden dos puntos: uno que no forma parte de los tramos concesionados, a pesar de lo cual el supervisor delegado guarda silencio sobre su anomalía de campo, y otro que es conocido como Periquitos.
La carta del concesionario es suficientemente elocuente, pero no fue de recibo por el supervisor. En un numeral anterior resaltamos el contenido de la comunicación C.P.00-11-0377-05 enviada por el concesionario. 17.1. Esa comunicación hace referencia, específicamente, al sitio denominado Periquitos y hay más: en él, hubo pérdida total de la banca y a pesar de éllo la comunicación 209 del supervisor insiste en que se trata de un problema de mantenimiento rutinario; nótese cómo las obras de mantenimiento rutinario ordenadas se ejecutaron, y la anomalía de campo fue cerrada, pero la carretera colapsó en ese punto, lo cual será materia de reconvención en este mismo trámite. 17.2.
La comunicación CP-00-11-0377, que contiene una amable invitación al diálogo, fue respondida sin proporcionar solución alguna, pero eso sí, armando una trifulca en la que el concesionario decidió no participar, según puede verse en la comunicación CP-00-11-0445-05 del concesionario. Pero el departamento concedente insistió en discutir sin proveer soluciones; entre tanto, según se expresa en las comunicaciones mencionadas, se informó de la posición del concesionario en el sentido de precaver el agravamiento del daño mediante la ejecución de obras por las cuales no ha sido remunerado y que igualmente serán materia de la reconvención. 18.
Y siguen las discusiones sobre la misma clase de hechos; no son zanjables por cuanto la posición del departamento se mantiene en no aceptar que hay hechos que se encuentran fuera de las obligaciones del contrato, aunque dentro del corredor concesionado. Sobra decir que hubo no una sino varias cartas en sentidos cruzados sobre el tema que esta comunicación menciona, como la 0447 del concesionario y luego la 227 del supervisor y luego la 538 del concesionario; entre tanto, en la 0447 del concesionario se invita al departamento a llevar a cabo una visita conjunta para analizar el problema: la visita nunca se realizó porque la invitación no fue atendida. 19.
Es cierto que la carta existe y que, como en otras oportunidades se solicita la corrección de defectos en la pintura con que se realiza la señalización horizontal, o se pide que se despeje un derrumbe o que se corrija un bache. Pero ni la presencia de esta clase de hechos, ni las comunicaciones en las que se evidencian, son por sí mismos o en conjunto un incumplimiento contractual; menos aún si los defectos se corrigieron. 20.
La comunicación 0239 de la supervisión trata sobre dos sitios críticos que el departamento se niega a reconocer como tales: uno ubicado en la abscisa 58+900 y otro en el 57+100. 20.1. A élla se dio oportuna respuesta mediante la comunicación 0495 del concesionario, en la que se explica cómo las actividades de mantenimiento rutinario se llevaron a cabo para el primero de los sitios nombrados, pero adicionalmente se explican las razones por las cuales se perdió la banca en el conocido como 57+100.
Las negativas del concedente se mantienen, pero queremos resaltar un párrafo de la comunicación 0239, pues resulta en particular elocuente; el párrafo dice: “Cabe anotar que los daños ocurridos en esta abscisa No son causados por una inestabilidad geológica, el colapso se debió a la afectación de la pata del talud de soporte de la banca causado por el caudal del río Síquima, el cual aumentó por el periodo invernal que presenta la zona actualmente.” Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 247 20.2.
Por su parte la propuesta presentada por el concesionario indica: “10.1.1.3 Hidrografía y drenajes. Con referencia a la hidrografía de la zona del proyecto, y teniendo en cuenta el estado actual de la vía, se considera que las corrientes hídricas no afectaran significativamente las estructuras de drenaje tales como puentes y pontones, ni tampoco ocasionarán problemas en la estabilidad de la banca.
Es importante dejar en claro que durante la construcción se tendrá cuidado en mantener despejadas y limpias estas estructuras de drenaje (alcantarillas, cunetas, pontones) para garantizar el libre flujo de agua en los cruces con la vía. Por otra parte se ha puesto un especial énfasis en la construcción de estructuras de drenaje -tales como cunetas y filtros-, para controlar los problemas normales de manejo de aguas de escorrentía y de infiltraciones que se puedan presentar en este tipo de obras y de esta manera garantizar a largo plazo la estabilidad del proyecto.
Las actividades que se originen por aquellas circunstancias ajenas a la responsabilidad del constructor, que impliquen un represamiento de aguas fuera del derecho de vía, que puedan afectar la estabilidad de la misma y que requieran, por tanto, trabajos para su control, serán consideradas como actividades complementarias del proyecto.” (Hemos subrayado) 20.3.
La pérdida de la banca en el kilómetro 57+100 se debió al ataque del río Síquima a la pata del talud que soportaba la banca; esta afirmación es cierta y no es nuestra, sino que acabamos de transcribir el párrafo correspondiente de la comunicación de la supervisión delegada; y siendo así, por la salvedad que contiene la oferta y que acabamos de transcribir, resulta que las obras necesarias para recuperar la banca en este punto no son competencia del concesionario, sino del departamento, pues la causa de los hechos fue expresamente salvada por el concesionario en el momento de presentar a oferta, que hace parte del contrato de concesión. 21.
Es cierto que la comunicación existe, pero también el kilómetro 62+180. El departamento concedente a través de sus diversas instancias se ha negado a aceptar la responsabilidad que le cabe en este sitio, que abarca varios centenares de metros. El sitio es conocido como LOS CHORROS, y será materia de amplia discusión a lo largo de este proceso.
En el contrato adicional 14, este sitio se identifica con la abscisa 11+780, pues se identificó con el nombre y con el abscisado de operación, y es materia también de los diseños definitivos aprobados por el departamento, en un capítulo que mencionaremos adelante y que se refiere a un punto preciso de los pliegos. 21.1. A la comunicación aludida el concesionario dio respuesta en igual sentido mediante la suya C.P-11- 0496-05, pero naturalmente esta respuesta no fue mencionada por la demanda. 22.
No es cierta la afirmación, y bastará leer las comunicaciones para comprobarlo. En todo caso, vale la cita para ver que en la comunicación de la supervisión delegada por el departamento, que es la número 990-002-04-CC-266, hay una de esas afirmaciones carentes de fundamento técnico, sobre las que hay seis o más años de historia. Resulta que el tema tratado es el de un movimiento masivo, que al departamento le parece lento, y sobre el que opina sin aportar un solo estudio, análisis, revisión, fotografía o documento alguno que sirva para una discusión técnica.
En particular el departamento, con el nutrido equipo de Ingeniero Residente, Ingeniero Auxiliar, conductor y Secretaria, y, naturalmente sin equipos de soporte, suelta afirmaciones al azar, sin aportar, porque no lo ha hecho en 7 años, un elemento técnico semejante a una perforación, ensayo de laboratorio, etc. Afirmamos sin temor que desde la fecha de inicio de la etapa de operación, que es la de mantenimiento, el departamento no ha presentado al concesionario uno solo de los elementos de juicio mencionados, y que siempre se fundamenta en visitas del equipo de campo, aún cuando de por medio se encuentra la seguridad de los usuarios.
Por lo mismo las controversias técnicas no existen; sólo las discusiones acaloradas fundamentadas en opiniones que buscan que el concesionario ejecute toda suerte de obras aún cuando no se encuentran dentro del alcance del contrato. 22.1. El tema resulta en particular relevante porque el concedente perdió el norte del contrato, y asumió que un contrato de obra pública bajo la modalidad de concesión es alguna forma de cesión de las obligaciones legales que pesan sobre los hombros de las autoridades públicas.
En este punto queremos llamar la atención sobre el hecho de que ese no puede ser el entendimiento de un contrato, pues carecería de conmutatividad, y lo llevaría, desde su nacimiento, a un acto jurídico sin vigor legal. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 248 22.2.
Nótese cómo el concesionario, en comunicación del 29 de abril, mostró al concedente que las obras propias del mantenimiento rutinario se encontraban ejecutadas y en perfecto estado de funcionamiento. 23. Las comunicaciones mencionadas en este numeral no son las únicas que se cruzaron las partes en torno de los sitios conocidos como K57+100 y Periquitos, pues se trata de dos pérdidas de la banca sobre las que el concesionario informó dentro de la oportunidad debida al departamento.
Brevemente trataremos de hacer un relato de lo acaecido, y en el acápite de pruebas relacionaremos las comunicaciones y demás documentos pertinentes: 23.1. Ambos sitios se encuentran ubicados en una zona de altísima variación geológica, que implica movimientos en masa, construidos en lo que se conoce como carretera de media montaña, y afectados por las corrientes hídricas de influencia. 23.1.1.
Periquitos es un sitio en el que el supervisor delegado solicitó al concesionario que efectuara, como en efecto lo manifiesta, el sello de la fisura que se presenta entre el pavimento y la cuneta, lo cual el concesionario hace, según puede verse en la correspondencia cruzada; pero las solicitudes, disfrazadas de demanda de mantenimiento rutinario, van aumentando en tamaño e inversión, y el concesionario imprudentemente aceptando, pues no nota que, en el decurso de los hechos, la impericia del departamento va llevándolo al colapso de las obras que le ordenan.
Finalmente el sitio colapsó, con todo y las obras que el departamento ordenó ejecutar, que eran complementarias pero que se disfrazaron con el argumento de mantenimiento rutinario, y no obstante se demanda por éllo. 23.2. El del K57+100 es un sitio sobre el que nunca nadie reparó, pues era aparentemente estable, y ni el departamento, ni su supervisor, ni el propio concesionario, hicieron observación particular sobre él. No obstante, como podrá observarse en la nutrida correspondencia, con ocasión de copiosas y dilatadas lluvias que generaron la crecida del río que fluye paralelo al talud de soporte, el sitio colapsó y generó la pérdida de la banca. 23.2.1.
El hecho fue oportunamente informado al departamento, quien en comunicaciones y reuniones culpó del hecho al concesionario, y a falta de argumentos manifestó que el concesionario se había obligado a construir durante la etapa de construcción un muro para soportar el talud. Según pude verse en la correspondencia, la prueba nunca llegó. 23.2.2.
Las partes llevaron a cabo una visita, de la cual trata el acta de fecha 18 de marzo de 2005, en la que se evidencia que el sitio en el que supuestamente debía construirse un muro, no correspondía con el del colapso. 23.3. Ya verá el departamento que las anomalías de campo del departamento tienen siempre la misma demoledora afirmación, sobre la que hay que tener cuidado: ―Si no se lleva a cabo esta o aquella actividad, está poniéndose en peligro la estabilidad de la banca‖.
Con este demoledor argumento cualquier lector desprevenido puede caer en el juego de pensar que una fisuración en una cuneta hará que se caiga la carretera. Esta afirmación cabe para cada actividad que el departamento pide, y la razón por la cual está afirmación está siempre presente es que, para decirlo en términos coloquiales, se curan en salud. 23.4.
De otra parte, la afirmación cubre un grave error técnico que comete el departamento a falta de la investigación y del análisis técnico que debe llevar a cabo en la carretera a través de especialistas y ensayos de laboratorio; este error, que se lo ha mostrado el concesionario durante 6 años, consiste en pretender atacar la consecuencia y no la causa.
En efecto, cuando hay una afectación grave de un talud, se produce una separación entre la cuneta y el pavimento; si se lleva a cabo un sello de esta separación, la afectación permanece, pero como volverá a aparecer, el departamento seguiría diciendo que es culpa del concesionario, y así hasta el cansancio; en cambio, si se atacara la causa, que es la falla morfológica que hace moverse al talud, el sello de la separación resultaría innecesario.
Es decir que sellar, en este caso, la separación, es inútil si no se ataca la causa, pero como en todo caso la falla terminará por afectar la estabilidad de la banca, el departamento dirá que cumplió con su deber de informar que la separación no se había cubierto, y siempre podrá decir que no se hizo a tiempo. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 249 24.
La carta existe y nos atenemos al tenor literal, pero notamos que hay varias comunicaciones, por decenas, sobre estos sitios. Normalmente la discusión gira sobre lo que acabamos de decir, de las causas reales, de las consecuencias evidentes, de la falta de argumentos del departamento. 24.1. Es por eso que el concesionario, mediante comunicación C.P.-00-11-0628-05, envía su programa de mantenimiento y pide de manera frontal al departamento: ―En relación con las anomalías Nos. 30, 457 537 de las que se argumenta que fueron atendidas superficialmente y en forma inadecuada, y cuáles consideran ustedes que son las actividades que se debieron haber efectuado y que eran adecuadas”. 24.2.
La respuesta no llegó. 25. Es cierto que la carta existe, pero de ahí a decir que se hizo “un estudio del Pliego de Condiciones y de la propuesta presentada por PANAMERICANA” y además concluir que la negativa no es aceptable, no hay un gran paso, sino un salto al vacío. En efecto, la afirmación resulta por lo menos pomposa, pues no hay ningún estudio, sino una transcripción como estas a las que nos tiene acostumbrados el departamento.
La respuesta a tan importante ―estudio‖ adelantado por el departamento se encuentra contenida en la comunicación C.P.11-0630-05 y está seguida por varias comunicaciones relacionadas con el particular, en especial sobre la obligación que no tiene el concesionario de ejecutar obras fuera del derecho de vía. 25.1. Sin embargo el departamento afirmó con toda tranquilidad que no encontró, tampoco, pues el concesionario le informó que no había podido hacerlo, una estipulación o documento contractual que exonerara al concesionario de la obligación de ejecutar obras fuera del derecho de vía. 25.2.
En términos sencillos trataremos de enmarcar este punto: El derecho de vía se encuentra dentro de los 15 metros siguientes al eje de la vía, a lado y lado. Fuera de esta distancia no hay límites. Si el concesionario se encontrara en la obligación de ejecutar todas las obras necesarias para mantener la estabilidad de la banca fuera del derecho de vía, pues no tendría un corredor concesionado, sino un departamento completo, o tal vez dos o más. 25.3.
La afirmación del departamento no sólo es injurídica, sino que desafía la lógica más básica. Es obvio que lo que se entregó al concesionario fue un corredor vial, no las montañas o playas que lo circunden. 25.4. En vista de las peregrinas afirmaciones del departamento sobre el tema del mantenimiento de la carretera, las cuales vienen presentándose desde el inicio de la etapa de operación, mediante comunicación C.P.00-11-0068-06 el concesionario informó al departamento que la solución a parte de los problemas que vienen sufriendo las carreteras concesionadas consiste en construir filtros longitudinales que protegieran las carreteras del influjo de las aguas subsuperficiales y profundas; como esta clase de filtros se encuentra expresamente excluida del alcance contractual por limitación de la oferta que el departamento aceptó, se solicitó autorización para hacerlo, y con éllo el departamento hubiera podido minimizar grandes inestabilidades.. 25.5.
La respuesta nunca llegó. 26. Es cierto. La comunicación existe, y según puede verse en su texto se ordena “la construcción de una cuneta revestida en concreto con disipadores y los drenajes requeridos para evitar que el agua se siga infiltrando … ” 26.1. Creemos que la comunicación no requiere interpretación, sencillamente el departamento está ordenando la construcción de obras no previstas en diseños, y la consecuencia de no construirlas se encuentra en la misma comunicación, es decir daño en la banca de la carretera. 26.2.
No tenemos que afirmar nada en este escrito o en la reconvención, pues el departamento ha confesado en varias veces, a lo largo de su demanda, que ordenó en reiteradas oportunidades la construcción de obras no previstas en los diseños. 26.3. Más aún, en varias oportunidades el departamento ha afirmado que la ausencia de estas obras causó daños a las carreteras concesionadas.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 250 26.4. La respuesta del concesionario (C.P.00-11-0661-05) se orienta en el sentido de afirmar que se ejecutaron obras de reparación. En la respuesta se observa que el concesionario aclara que el desacople de la alcantarilla no se debe al hecho de que se haya clausurado ésta, sino a factores diversos, y como puede verse en la foto que la propia carta anexa, se debe a la falta de la construcción del descole para encauzar el agua que sale de la alcantarilla; descole no incluido en los diseños en la longitud que se reclama. 27.
Los daños en el sitio denominado LA MARRANERA que menciona este numeral tienen unas proporciones descomunales; nótese cómo la carta citada habla de construir 50 metros de descole en concreto reforzado más una estructura disipadora también en concreto reforzado. Construir, dijimos. 27.1. El Pliego de Condiciones ordenó: “8.2.3.2. TALUDES Y LADERAS.
EL CONCESIONARIO deberá identificar los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa, para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño; en los casos donde se requiera exploración detallada, EL CONCESIONARIO adelantara el programa y ejecutará las exploraciones correspondientes.” (Hemos subrayado) 27.2.
Nótese que al concesionario se le ordenó que propusiera, en los sitios inestables, soluciones A NIVEL DE DISEÑO, y por eso en el estudio que se presentó en 1998 existe la afirmación que la comunicación transcribe. 27.3. Hay que resaltar, consecuencialmente, que el sitio conocido como LA MARRANERA, fue identificado como inestable desde el año de 1998, y que desde esa fecha se indicó que el departamento debería ejecutar unas obras que en la carta a que se refiere este numeral de la demanda se imponen al concesionario. 27.4.
Por esas razones, en comunicación 0662 de 23 de mayo de 2005 el concesionario indicó que las obras construidas funcionaban correctamente y que las demás necesarias deberían ser materia de acuerdo contractual para establecer cantidades y precios. 27.5. Otra vez: la respuesta no llegó. 28. Es cierto que la carta existe, también el acta de 1 de abril, pero eso ya fue tema manifestado en los numerales 19 y 22 de la demanda y fue ya respondido. 28.1.
Pero hay un tema que es francamente muy interesante: con base en el numeral 8.2.3.2 del pliego el concesionario indicó en los diseños que en un sitio a 150 metros del K57+100, era necesario construir unas obras, e hizo una propuesta ―a nivel de diseño‖; el departamento en el acta de 1 de abril y en la carta que menciona este numeral de la demanda, dice que lo sucedido en el 57+100 es culpa del concesionario porque este y otro sitio se parecen al que está a 150 metros y que fue mencionado por los diseños.
Se llama, al parecer, analogía. 29. No es cierto. O mejor, es cierto que eso dice la comunicación que se menciona en este numeral, pero para evitar la discusión, que seguramente no llevará a ninguna parte, transcribimos, íntegramente, el numeral 12.1 de la propuesta del concesionario: “12. PROGRAMA PARA EL MANTENIMIENTO DEL PROYECTO “12.1 PROGRAMA PARA EL MANTENIMIENTO DEL PROYECTO “Durante la operación de la concesión se establecerá un completo programa de mantenimiento rutinario y preventivo que permita conservar en perfecto estado de funcionamiento toda la longitud de la vía en concesión. Dentro de éste programa se deben incluir las atenciones de emergencia cuando se presenten derrumbes o fallas imprevistas en la banca de la carretera.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 251 “Adicionalmente se establecerá un mantenimiento periódico con recuperación de pavimento cada 7 años a partir del momento de terminación de la construcción. “12.2 ORGANIZACIÓN “…” 29.1.
De hecho, el concesionario, en su comunicación CP-00-11-0808-05 de 1 de julio de 2005 manifestó al departamento que por razones contractuales, y dado que no encontró la obligación que se le endilga, no es posible proceder a atender su solicitud, salvo que se de aplicación a lo dispuesto en el contrato sobre obras complementarias. 29.2.
Más aún, el concesionario cita el numeral 10.1.1.3 de la propuesta, el cual nos permitimos transcribir: 10.1.1.3 Hidrografía y drenajes. Las actividades que se originen por aquellas circunstancias ajenas a la responsabilidad del constructor, que impliquen un represamiento de aguas fuera del derecho de vía, que puedan afectar la estabilidad de la misma y que requieran, por tanto, trabajos para su control, serán consideradas como actividades complementarias del proyecto. 30.
Sobre el contenido de la comunicación que alude este numeral, comenzaremos por decir que contiene un error en la referenciación, pues la carta aludida del concesionario no es la 0622 sino la 0662, lo cual deja ver la ligereza con que se redactó esta demanda, pues el error no se evidencia en el escrito. 30.1. Pero en realidad es un detalle menor.
Lo cierto, y para no repetirlo, se relacionó en la respuesta al hecho 26 cuando aludimos al sitio denominado LA MARRANERA; en todo caso, la respuesta a la comunicación que alude este numeral se encuentra en carta del concesionario de fecha 21 de julio de 2005 bajo el número CP-00-11-0913-05, la cual, naturalmente, no fue citada por la demanda. 30.2.
Siete veces, dicen la demanda y la carta; seguramente más, pues el departamento ha sido prolijo escribiendo, pero no actuando, y se limita a reiterar tozudamente las instrucciones que contrarían el contrato y hasta la lógica, pues resulta obvio, para hablar sólo de lo pedido en el caso de LA MARRANERA, que una obra con 50 metros de longitud para encauzar las aguas de una alcantarilla, superan en mucho (35 metros) el derecho de vía. 30.3.
Hay que hacer notar, en todo caso, que al menos 7 veces el concesionario ha dicho al departamento que estas obras superan el alcance del contrato y que requiere de la instrucción de su cliente para proceder a construirlas; naturalmente que la respuesta sí se ha hecho esperar y hoy, la banca se encuentra en riesgo de pérdida por falta de la diligencia del concedente. 31.
Este hecho menciona una carta del concesionario en la que se nota que los argumentos están agotados: en efecto, sigue insistiendo en el programa de mantenimiento rutinario, el cual se le había enviado según relatamos en el numeral 23.1 de este escrito, y en idéntico sentido respondió el concesionario en su carta de 21 de julio de 2005. 31.1.
En todo caso, hacemos notar que el concesionario ha sido consistente con sus argumentos, y no hay carta de la supervisión o del departamento que no tengan su respuesta. Si hubiera un real incumplimiento no estaría el concedente tratando de obtener una ilusoria reparación de perjuicios por vía de esta demanda, sino que hubiera hecho uso de las cláusulas del contrato y de los artículos de la ley 80 de 1993 que le dan el poder sancionatorio suficiente para obtener el cabal cumplimiento de las obligaciones de su contratista. 32.
Es cierto, y también lo es que la rocería se inició 12 días del calendario después de la fecha de la comunicación, según se ve en la respuesta del concesionario de fecha 2 de noviembre, pero nótese que no se trata de un incumplimiento, pues en la misma carta que cita la demanda, el departamento reconoce que está adelantándose la actividad en el tramo Villeta – Los Alpes.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 252 32.1. Como no hay otra comunicación sobre el tema, lo que resulta obvio es que se trata de un tema irrelevante, de la rutina de un contrato de concesión que cobija un poco más de 110 kilómetros, y la pregunta es por qué este tema se encuentra relacionado en la demanda; la respuesta obvia es que la selección de cartas pretende generar la imagen de que no hay mantenimiento en la vía; y hay más: la carta que relaciona el hecho 30 es de 7 de julio de 2005, y la que relaciona el 31 es de octubre del mismo año, la del 32 es de 28 de diciembre, lo cual parece indicar que no hay inconformidades del departamento durante un periodo de tiempo relativamente largo, digamos de seis meses. 33.
Luego, en la comunicación de que trata el hecho 32 se hace un resumen de los acuerdos entre el departamento y el concesionario, y hacemos notar que nada se acordó sobre los espesores de asfalto faltantes, o sobre el colapso de la banca en dos sitios específicos, tampoco sobre LA MARRANERA, lo que permite concluir que el departamento finalmente ha entrado en razón, pues de lo contrario hubiera exigido al concesionario en la reunión de cual la carta es resumen, que cumpliera con tales obligaciones. 33.1.
Nótese que los temas, según se ve en el oficio del departamento, no fueron objeto de la reunión, no obstante en comunicaciones posteriores el departamento parece acordarse, o mejor, olvidar lo que se acordó, pues los acuerdos están restringidos a esta comunicación, y con un silencio prolongado por casi dos años, se deja venir con una demanda en la que repentinamente no considera los acuerdos conceptuales que ha alcanzado con su contratista. 34.
Ya tratamos con otro numeral de la demanda el sitio denominado LOS CHORROS, que el departamento limita a un hundimiento de calzada, pero que hace referencia a varios centenares de metros y que, para no reiterar ya cansados argumentos, se resolvió por la vía del contrato adicional 14 al de concesión, no obstante lo cual en la demanda se pretende que tal contrato no existe, como el párvulo que pretende, al cerrar los ojos, que no lo ven. 35.
La carta que se menciona en este hecho sí que es del todo inconsecuente con lo dicho por el propio departamento; para empezar, recordamos el contenido del hecho 26, en el que se menciona una carta de 16 de mayo de 2005, la que relata cómo, en los estudios y diseños presentados en 1998, se relaciona el sitio denominado LA MARRANERA como inestable, luego no puede pensarse que es un hallazgo del departamento hace un año, sino que el propio concesionario se lo informó, haciendo recomendaciones ―a nivel de diseño‖ 36.
La carta que menciona este hecho es consecuencia de una que el concesionario envió, la número CP-00-11-1089-05, de fecha 6 de septiembre de 2005, en la que informa al departamento de la necesidad de proceder con la estabilización de los sitios conocidos como periquitos y 57+100, los cuales fueron ya materia de respuesta a varios hechos; que en ese orden de ideas, dijo el concesionario, procedería a ejecutar las obras con recursos del proyecto mientras se resolvían las responsabilidades contractuales en estos sitios. 36.1.
En su momento, y aún ahora, el concesionario considera que el departamento debe sufragar las obras de estabilización de tales sitios, sin embargo de lo cual aceptó asumir, transitoriamente, los costos de tales obras, por lo cual no puede entenderse el reclamo que contiene la comunicación citada en este hecho, como el propio de un incumplimiento contractual, ya que la elaboración de los diseños es un hecho voluntario del concesionario, y el departamento deberá, aún, hoy, concurrir con los costos de estas obras. 36.2.
Sobre el muchas veces mencionado sitio LOS CHORROS, nuevamente nos remitimos al contrato adicional 14. 37. Como la única diferencia que hay entre las comunicaciones que citan los numerales 35 y 36 es la fecha, la respuesta debe estar en el mismo sentido, sin perjuicio de que digamos que es cierto que las cartas existen, y que nos atenemos a su texto.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 253 38. Probablemente es cierto que el muro no se ha construido, ya lo dirá la prueba pericial; pero si no se hizo fue porque el departamento no dio aplicación a la cláusula 19 del contrato de concesión, y entonces la culpa es del departamento.193 39.
Es cierto el contenido de la comunicación; también que sobre estos tres sitios mucho se ha dicho en la correspondencia que se han cruzado las partes del contrato. Lo cierto es que el concedente no ha concurrido con las actividades que le competen dentro del contrato y que estos tres sitios son de su responsabilidad. 40. Nos atenemos al contenido literal de esta comunicación; la respuesta a élla se encuentra contenida en la carta número CP-00-11-0262-06 de 16 de marzo de 2006 en la que el concesionario informó sobre las actividades que viene desarrollando para revegetalizar las zonas empleadas como botaderos para depositar el material producto de los derrumbes, y adicionalmente entregó la programación de tales actividades. 41.
Es falso. Eso no dice la comunicación. Y que tal que lo dijera, pues el numeral dice que el departamento ordenó que se protegiera el talud en el sitio Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao; este sitio tiene cerca de 110 kilómetros y en realidad es el nombre de los tramos viales. 41.1. En realidad lo que dice la comunicación es que hay un sitio inestable semejante al 57+100 y que debe hacerse algo para evitar otra pérdida de banca.
En todo caso, si el sitio es similar al 57+100 el departamento debe proceder a ejecutar las obras de estabilización, pues corre la misma suerte de su par. 42. No es cierto. 42.1. El contenido de la comunicación es diferente y tiene origen en la número CP-00-11-0222-06 de 6 de marzo de 2006. La respuesta, cuyo número alude el numeral de la demanda, indica que el concesionario sabía que la carretera es inestable, lo cual es cierto relativamente, pues el Pliego de Condiciones le ordenó que identificara los sitios inestables y que propusiera soluciones a nivel de diseño, según puede verse en la transcripción que hicimos en el numeral 26.1. de este escrito. 42.2.
La carta a la que el departamento da respuesta anexa el concepto de uno de los más importantes geotecnistas de Colombia, el doctor CARLOS IVÁN GUTIÉRREZ – MSC -, y claramente dice que la inestabilidad se debe a la presencia de un coluvión, y las obras que recomienda se encuentran fuera del alcance del contrato, según hemos visto ya. 43.
ES FALSO. EL CONTENIDO DE LA CARTA ES DIFERENTE. Pero el tema es más complejo que lo que muestra la demanda. Nótese cómo la carta del departamento dice que deben construirse el revestimiento de un descole, la construcción de un filtro longitudinal, y de un muro de entre 2 y 3 193 “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA. OBRAS COMPLEMENTARIAS. Si durante el desarrollo del contrato se identifican, por cualquiera de las partes contratantes, obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto, EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de esta OBRA COMPLEMENTARIA mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras.
EL DEPARTAMENTO compensará el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes determinada en la cláusula de tránsito máximo aportante o a su presupuesto. Si los ítems contemplados en las OBRAS COMPLEMENTARIAS corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para el ítem respectivo, ajustado a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra.
El ajuste del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual en el índice de Precios al Consumidor del DANE entre (30 de Abril de 1997) y la fecha de suscripción del acta. Si la ejecución de la OBRA COMPLEMENTARIA, incluye un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO.” (Hemos subrayado) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 254 metros de altura, lo cual es una orden que impartió el departamento en octubre de 2005, no obstante lo cual no dijo al concesionario de qué manera lo remuneraría por estas cuantiosas obras. 43.1.
Es que el departamento, ya lo dijimos, perdió el rumbo del contrato de concesión, y piensa que simplemente ordena la construcción de obras, no indica cómo ni cuándo va a remunerarlas y adicionalmente le reclama al concesionario cuando la falta de estas obras, no incluidas en el diseño, afecta la estabilidad de la carretera. 43.2. Insistimos en que el Pliego de Condiciones ordenó al proponente que identificara los sitios críticos y que ―propusiera soluciones a nivel de diseño‖; pero estas soluciones se volvieron letra muerta en manos del concedente, quien ahora reclama su construcción y por demás demanda para que se construyan, desconociendo por completo la ley que existe entre las partes, que es el contrato junto con sus anexos. 43.3.
Por eso mismo en respuesta a la comunicación el concesionario, con fecha 6 de junio, pidió que se autorizara para contratar los diseños para establecer la solución a este sitio. 43.4. No hubo respuesta. 44. Es falso, y para prueba la misma demanda en el numeral 44 siguiente. 45. Igual, en la medida en que las comunicaciones no existen o si existen dicen cosas distintas y bajo números diferentes. 45.1.
En todo caso queremos hacer notar la falta de solidez del escrito de demanda, que habla de ―…la falta de atención en el asunto (sic) de la construcción del filtro en el talud superior en el sitio tantas veces mencionado, Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, (sic) {hecho 43} o ― sobre la posible falla del talud en el sitio de marras, Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, (sic) que finalmente sucedió. 45.2.
El sitio de marras, el sitio tantas veces mencionado, lo reiteramos, tiene 110 kilómetros y la demanda sólo deja ver que el departamento demandante con dificultad sabe en dónde está la carretera que entregó en concesión, o que este ―sitio‖, el de marras, el tantas veces mencionado en realidad son dos tramos viales que cuentan 110 kilómetros. 46.
La comunicación y el parcial relato que se hace de élla es lo que podemos llamar simplismo. La carta del Ministerio existe, y la del departamento también, pero en ésta se habla de la CONSTRUCCIÓN de filtros no previstos en diseño y si el problema tomó otras proporciones fue porque el departamento no autorizó la construcción de tales filtros.
Denotamos que nuevamente se habla del ―sitio Los Alpes – Villeta Chuguacal – Cambao. Sí: 114 kilómetros son un sitio. En su alegato de conclusión sobre esta pretensión concluyó el apoderado de la parte demandada: Mantenimiento vial preventivo y rutinario. El Departamento en su demanda también argumenta que Panamericana se encuentra en ―mora‖ en el cumplimiento del mantenimiento vial preventivo y rutinario, apoyando su pretensión en la valoración que aparece en el ―Documento de Trabajo‖, que como ya se ha mencionado, fue incorporado al proceso por la Doctora Nancy Mantilla con su dictamen pericial.
En este documento dice lo siguiente: MANTENIMIENTO VIAL Toda vez que el Manual de Operación establece que el mantenimiento vial comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y opeacionales de la vía, dentro de patrones de servicio previamente establecidos para el periodo de la concesión y de acuerdo con el objetivo del contrato de concesión se requiere dar Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 255 atención en el K57+100 y K56+450.
De acuerdo con la presentación realizada por el Concesionario en las oficinas de la Interventoría el pasado 13 de febrero de 2006, las obras ascienden a los montos que se señalan a continuación: DESCRIPCION UNIDAD CANTIDAD COSTO UNITARIO TOTAL K57+100 G L B 1 1.000.000.000,00 1.000.000.000,00 K56+450 G L B 1 1.400.000.000,00 1.400.000.000,00 TOTAL 2.400.000.000,00 Sobre esos sitios identificados con los ―k‖ contenidos en este cuadro, el señor perito Juan Montero en su dictamen pericial, al responder la pregunta No. 29 del cuestionario inicial del Departamento, sostuvo: “Solicito al señor perito indicar si los eventos que se han presentado en los sitios identificados como PR 58+950 y PR 57+100 se han atribuido por el mal manejo de aguas en la vía. El señor perito deberá indicar si existe algún procedimiento para el correcto manejo de aguas en sitios como los mencionados y si la Concesionaria Panamericana S. A. lo aplicó. RESPUESTA 29 Tal como se indicó en la pregunta anterior está claramente establecido que la inestabilidad en el PR 57+100 se debió a socavación del río Síquima.” (Subrayas fuera del texto).
En cuanto a este mismo tema, el señor perito José Fernando Botero en su dictamen pericial, al contestar la solicitud de aclaración y complementación No. 17 formulada por la Concesionaria manifestó: “En la demanda del Departamento de Cundinamarca, en cuanto al mantenimiento vial se refiere, se hacen varias menciones respecto al sitio K57+100, el cual toma el perito como el mismo denominado “PR 57+100”: “2.
Los sitios críticos que debe asumir PANAMERICANA por su comportamiento contractual. Como bien lo demostraremos dentro del proceso, el comportamiento contractual de PANAMERICANA, en especial, la falta de cumplimiento oportuno de las prestaciones que se encuentran a su cargo, ha generado diversas inestabilidades o sitios críticos, cuyos costos de atención y mantenimiento, así como los de evitar que tales inestabilidades crezcan corresponde asumirlos a PANAMERICANA.
En este punto debemos recordar que atrás concluimos que los sitios críticos o inestables que puedan surgir o intensificarse como consecuencia directa del comportamiento contractual del concesionario deben ser asumidos por éste. Teniendo en cuenta lo anterior, como lo demostraremos técnicamente durante el proceso, como consecuencia de deficiencias en el mantenimiento de la carretera han surgido o se han intensificado catorce sitios inestables, los cuales deben ser asumidos por PANAMERICANA ya que tales surgimientos e intensificaciones se presentan como consecuencia de comportamiento contractual antijurídico de PANAMERICANA.
En efecto, un mal manejo de aguas superficiales y subterráneas, como también la falta de atención oportuna mediante la ejecución de obras de contención y recimentación de muros, en los términos exigidos por la normatividad que rige el mantenimiento vial, ha generado el surgimiento o intensificación de los siguientes sitios críticos: No. LOCALIZACIÓN SECTOR 1 K58+950 GUAYABAL – BITUIMA Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 256 ―(Subraya es mía).
Ni en el cuadro anterior, ni en el resto de la demanda, se relaciona el PR 56+450 o el K56+450 (el cual toma el perito como el mismo denominado PR 56+450), salvo una única mención del K56+450, en la demanda, en el siguiente texto: “Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso concreto de la concesión del corredor vial del centro–occidente de Cundinamarca a la fecha el concesionario, por una parte, no ha dado la atención adecuada en cuanto a mantenimiento vial en los tramos K57+100 y K56+450, como se evidenciará en la inspección judicial que se solicitará en el acápite de pruebas de la presente convocatoria, y por la otra, no se ha realizado de forma correcta ni adecuada la atención a los derrumbes presentados en la vía, principalmente en cuanto a la remoción de los escombros derivados de los mismos.” En el documento “Temas en discusión Contrato de Concesión No. OJ-121-97” a que se refiere la pregunta que entiendo es el “Documento de trabajo”, el Interventor establece un monto para “MANTENIMIENTO VIAL” de $1.000.000.000 para el K57 + 100 y de $1.400.000.000 para el punto K56 + 450 para un gran total de $2.400.000.000 en estos dos puntos; pero el Interventor no indica en el documento de que trabajos se trata, su alcance, diseños, cantidades de obra u otro; los oficios anexos al “Documento de Trabajo” permiten si conocer que en el K 57 + 100 se trata de un problema de estabilidad aparentemente causado por socavación generada por las aguas del rio Síquima.
Concretando: ( ) 3. El monto de $2.400.000.000 (dos mil cuatrocientos millones de pesos) propuesto por el Interventor para “Mantenimiento vial” en los dos puntos, no tiene soporte técnico de estudios, diseños y cantidades de obra, que demuestren cual es la obra requerida y su presupuesto. 4. Si bien no describe técnicamente el Interventor en el “Documento de trabajo” cuales son las obras a ejecutar en los dos puntos en mención, el monto propuesto de $2.400.000.000 de pesos no es concordante con las actividades propias del Mantenimiento rutinario en los términos que lo define el Departamento Nacional de Planeación; sería necesario conocer los estudios, diseños y la descripción de las obras solicitadas por el Departamento de Cundinamarca y/o el Interventor y/o las obras propuestas por el Concesionario para poder determinar si se trata o no de Mantenimiento correctivo.
Resumiendo: El Perito no encuentra coherencia, relación técnica o soporte confiable clara entre las no conformidades del K 57 + 100 y K 56 + 450 con el monto estimado de obras de $2.400.000.000.” (Subrayas fuera del texto). 2 K57+750 GUAYABAL – BITUIMA 3 K57+300 GUAYABAL – BITUIMA 4 K57+100 GUAYABAL – BITUIMA 5 K55+700 GUAYABAL – BITUIMA 6 K55+400 GUAYABAL – BITUIMA 7 K54+650 “PERIQUITOS” GUAYABAL – BITUIMA 8 K48+150 VIANÍ – BITUIMA 9 K39+780 VIANÍ – CAMBAO 10 K39+200 VIANÍ – CAMBAO 11 K36+900 VIANÍ – CAMBAO 12 K31+480 VIANÍ – CAMBAO 13 K25+170 VIANÍ – CAMBAO 14 K24+490 – 24+520 VIANÍ – CAMBAO Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 257 De conformidad con las citas anteriores, se llega a la conclusión que la pretensión sobre la supuesta ―mora‖ en el mantenimiento vial y su cuantificación, sólo ha podido surgir de la febril imaginación del autor del denominado ―Documento de Trabajo‖, que ciegamente acogió el Departamento ante la evidente premura de querer presentar su demanda arbitral.
Para mayor claridad, cabe referirse a la respuesta del señor perito Fernando Botero a la pregunta No. 16, literal E, de las aclaraciones y complementaciones de Panamericana, en la cual manifiesta: “E. El Costo del mantenimiento vial de dos abscisas, K 57 + 100 y K 56 + 450 señala un monto en el “Documento de trabajo” de $ 2.400’000.000 (dos mil cuatrocientos millones de pesos).
En la Abscisa K 57 + 100 se presenta una socavación aparentemente causada por el Río Síquima pero en el K 56 + 450 no se encuentra reporte de anomalía vigente. Debería el documento de trabajo indicar entonces con claridad de que obras se trata y una memoria con cantidades y precio.” (Subrayas fuera del texto). Así las cosas, se tiene probado que el monto de los perjuicios que supuestamente causó la aparente ―mora‖ en la ejecución del mantenimiento vial, no está demostrado en ninguna prueba, como también, se comprobó que ninguno de estos dos sitios (K57+100 y K56+450) que el demandante ha calificado como sitios inestables, están a cargo de la Concesionaria, y menos que ellos se han generado o agravado por esa falta de mantenimiento preventivo y rutinario, el primero se causó por culpa exclusiva del Río Síquima y el segundo no presenta problema ni anomalía alguna.
Bajo esta realidad de los hechos, nos preguntamos: ¿El Departamento con qué medio pretende probar que la falta de mantenimiento vial ha originado o empeorado los sitios inestables, si las pruebas del expediente muestran lo contrario?. Por otro lado, el señor Mesías Zúñiga, en su testimonio señala sobre el mantenimiento rutinario, lo siguiente: “DR. GOMEZ: En relación con el tema del mantenimiento rutinario que hace el concesionario a las carreteras, cuéntenos qué informa usted al Departamento, es decir si el concesionario está cumpliendo, no está cumpliendo con su obligación de hacer mantenimiento rutinario? SR. ZUÑIGA: Respecto al mantenimiento rutinario? DR. GOMEZ: Sí señor.
SR. ZUÑIGA: Lo único es que se le informa, no es que no este cumpliendo, simplemente se les levanta una anomalía de campo o si existe un sitio para parcheo, pero ustedes lo han estado solucionando, pero no es problema para nosotros, el mantenimiento rutinario no lo estamos reclamando.” (Subrayas fuera del texto). Además, como se demuestra con detenimiento en este escrito, está probado que Panamericana ha cumplido con la calificación del Índice de Estado, puesto que siempre ésta ha estado por encima de los cuatro (4) puntos mínimos.
Lo anterior, muestra que si Panamericana ha cumplido con este Índice, que ha ejecutado cabalmente el mantenimiento vial preventivo y rutinario, de lo contrario, la calificación de ese parámetro estaría por debajo de los cuatro (4) puntos. En conclusión, es evidente que Panamericana ha cumplido con su obligación de ejecutar el mantenimiento vial preventivo y rutinario, e igualmente, los dos sitios inestables (K57+100 y K56+450) en los que centra la supuesta ―mora de este mantenimiento‖ el Departamento, no son responsabilidad de la Concesionaria, pues el primero de ellos se generó por culpa exclusiva del Río Síquima, y el segundo, no presenta ninguna anomalía ni problema que lo afecte.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 258 Por lo anterior, el H. Tribunal deberá rechazar por completo esta pretensión de la supuesta ―mora‖ formulada por el Departamento en su demanda. 1.3 Obligaciones adquiridas en virtud de la suscripción de los Contratos Adicionales Nos. 7 y 12 Con la suscripción del Contrato Adicional No. 7 se incluyeron dentro del alcance físico del objeto contratado la ejecución de las siguientes actividades: ACTIVIDADES Elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el Municipio de Guayabal de Síquima.
Construcción de la intersección en el Municipio de San Juan de Río Seco. Construcción y pavimentación de la variante del Municipio de Vianí. Instalación de los espesores de asfalto. Igualmente, con el Contrato Adicional No. 12 se incluyó en el alcance físico del Contrato la siguiente actividad: ACTIVIDAD Mantenimiento vial de la calle principal del Municipio de Vianí. A continuación, se va a estudiar cada una de estas actividades por separado, con el fin de mostrarle al H. Tribunal que la pretensión de ―mora‖ formulada por el Departamento no tiene ningún fundamento fáctico, jurídico ni probatorio dentro de este trámite arbitral.
El señor Agente del ministerio Público en su concepto de fondo manifestó Sobre la pretensión de mora aquí analizada: 12. Mantenimiento vial preventivo y rutinario. Para el plan de mantenimiento, los pliegos establecieron que, para cada uno de los TRAMOS, con los datos de topografía, clases de suelos, planos de proyecto, estudio de fuente de materiales, y proyecciones de transito se determinarían las secciones para conservación se identificaría las secciones de mantenimiento rutinario, periódico y especial necesario para mantener por 20 años, la vía en un índice de estado de pavimento superior a 4.0.
Para cada una de las actividades de mantenimiento se establecerían los requisitos máximos de personal, materiales, equipos, y frecuencias previstas por kilometro de zona homogénea, con lo cual se elaborar un plan de mantenimiento para un periodo de 20 anos. Consecuentemente, el concesionario determinaría el tipo de obra de mantenimiento que debería realizarse en la carretera en el periodo de ejecución de la Etapa de Construcción. Se señalaron también unas especificaciones de mantenimiento bajo las cuales, con base en los planos del proyecto, resultados de los estudios de suelos para diseño de pavimentos, explanaciones, cortes y terraplenes; diseño geométrico detallado, estudio y diseño del drenaje; diseño de estructuras, de pavimentos; movimiento de tierras; diseños de tierras especiales; diseños obras especiales; plana de manejo ambiental; las especificaciones generales del antiguo MOPT, y las actividades de mantenimiento definidas, se elaborarían especificaciones particulares en los casos en que los trabajos por realizar no estén cubiertos por las especificaciones y normas generales; o cuando las características especiales del proyecto requieran su modificación. Para el aseguramiento de la calidad se debían presentar procedimientos específicos para cada tramo de acuerdo con las condiciones locales.
Y en cualquier caso, los documentos finales debían incluir los procedimientos para el control de calidad y las instrucciones específicas de realizarlo. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 259 Además los criterios de aceptación, rechazo y multas para los diferentes ítems de mantenimiento del proyecto.
Al respecto, la propuesta para la operación expresa que, para el mantenimiento rutinario y durante la Etapa de Operación de la concesión se establecería un completo programa de mantenimiento rutinario que permitiera conservar en perfecto estado de funcionamiento toda la longitud de la vía en concesión. Este mantenimiento debía comprender actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente, en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad, tales como: roseria y desmonte, limpieza de obras de arte(alcantarillas, desagües, tuberías, etc), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfaltico, parcheo en pradizacion y arborización y retiro de derrumbes.
Por otra parte, se estableció en el mismo documento que el mantenimiento periódico comprendía actividades que casi siempre se ejecutan al final de la vía útil o cuando el suelo pueden comprometer la seguridad y el bienestar del usuario, o a la propia durabilidad de los componentes de la carretera, dentro de estas actividades están principalmente la colocación de tapas adicionales de pavimento para recuperar y aumentar la capacidad estructural del a vía. Así pues, el Contrato OJ-121-97 señala que desde la suscripción del ―Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación‖, hasta la entrega final del proyecto, al término del contrato, el concesionario debía asumir entera responsabilidad por el mantenimiento de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructura incluidas en la misma.
Para este efecto se elaboraría y suscribiría un inventario detallado de las condiciones de la vía y estructuras con las cuales se efectuaría la transferencia de la carretera. Del mismo modo se estableció que las obras que se requieren para garantizar el normal funcionamiento de la carretera, siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta, se les dará el tratamiento de obras complementarias.
Igualmente, el concesionario está obligado a conservarla transitable durante las Etapas de Diseño y Programación y Construcción. En caso de que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto, por cualquier causa que sea, con salvedad y excepción de los hechos debidos a fuerza mayor o caso fortuito, el concesionario deberá repararlas y reponerlas a su propia costa de manera que las obras estén en las condiciones y estado mínimo determinados como requisitos de este contrato hasta su entrega a el Departamento.
Así mismo, se estableció el nivel de servicio durante la etapa de operación, por la cual, durante la ejecución de dicha etapa, el funcionamiento del proyecto se ajustará a lo establecido en el anexo del contrato Reglamento para la Operación de la Carretera; por ello, el concesionario se obligaba a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima del Índice de Estado del Pavimento de cuatro (4) puntos, conforme a las ―Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas‖, que forman parte del Pliego de Condiciones.
Las revisiones se efectuarían cada cuatro (4) meses. Por su parte el reglamento, indica en el tema de ―SERVICIOS DEL PROYECTO‖ que dicho servicio público de la carretera, está compuesto de la prestación de varios servicios individuales que tienen relación con la circulación de vehículos y personas por el proyecto, y que corresponden a los que se dan como parte del uso de la vía y cuyo costo está cubierto por la tarifa de peaje que cancela cada usuario por vehículo.
Se incluyen: El mantenimiento de las calzadas, el mantenimiento del Derecho de la Vía, la señalización e información, el ordenamiento e inspección del tránsito, el pesaje de vehículos de carga, el recaudo de peajes, el Control y vigilancia, la seguridad y cobertura de riesgos del proyecto y de los usuarios durante la circulación por el mismo, las comunicaciones dentro del proyecto, el manejo y control ambiental, paraderos para transporte público y primeros auxilios a personas y a vehículos en caso de accidentes o daños.
Correlativamente, se describe el mantenimiento vial como el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de patrones de servicio previamente establecidos para el periodo de la concesión. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 260 Las actividades de mantenimiento se encuentran en dos grandes grupos, como son: a.1.
El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas y a. 2 El mantenimiento periódico, que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad de cinco (5) años, para conservar el Índice de Estado del Pavimento, exigido para esta concesión. No obstante, si se mantiene de Índice de Estado del Pavimento no será necesario exigir al concesionario la periodicidad del mantenimiento antes anotada. a. Mantenimiento Rutinario.
Comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente, en ciclos de baja duración y normalmente de baja complejidad, tales como: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas descoles y zanjas de coronación limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes. b. Mantenimiento Periódico.
Comprenden actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando se pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario o la propia durabilidad de los componentes de la carretera; dentro de esta actividad está, principalmente la colocación de capas adicionales de pavimento para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía. Finalmente se dijo que, para el control de este servicio, se debía conservar todos los tramos de la vía en un Índice de Estado no menor de cuatro (4), medido cada cuatro meses con las Normas control de Mantenimiento que forman parte del pliego de condiciones de la licitación, y además se señaló que el mantenimiento rutinario de las calzadas existentes, estarían a cargo de la concesionaria, desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación. Frente a dicha obligación, el Departamento señala que el concesionario, a la fecha de presentación de la demanda arbitral, no había cumplido en los tramos K57+100 y K56+450, ni tampoco se había realizado de forma correcta ni adecuada la atención a los derrumbes presentados en la vía, principalmente en cuanto a la remoción de los escombros derivados de los mismos, como es su obligación. Panamericana, por su parte, se defiende de la pretensión afirmando que el Departamento de Cundinamarca ha obligado al concesionario a realizar obras no incluidas en los diseños y a corregir errores de operación y atender hechos de fuerza mayor mediante la modalidad de anomalías de campo empleada por la interventoría de la concesión, figura que no se encuentra contractualmente pactada.
Adicionalmente, refiere que la inestabilidad de la vía está a cargo del Departamento de Cundinamarca en la medida en que Panamericana claramente delimitó sus responsabilidades en la oferta presentada. Visto ello así, es importante recordar que el mantenimiento vial comprende todo un conjunto de operaciones rutinarias y preventivas con el objeto de preservar las características estipuladas previamente para todo el término de duración de la concesión y de conformidad con el objeto de la misma que se encuentran perfectamente definidas en el reglamento de operación del proyecto concesionado.
Al respecto, el perito Botero afirma que: ―El mantenimiento rutinario es un conjunto de actividades que se ejecutan a intervalos cortos de tiempo con programación normalmente diaria. Las actividades mínimas necesarias inherentes al mantenimiento rutinario de una vía son las siguientes: Rocería y desmonte manual (…) Poda, corte y retiro de árboles (…) Limpieza y reconstrucción parcial o total de obras de arte y drenaje (…) Limpieza de señales y postes de referencia (…) Reemplazo y/o restitución de señalización vertical y horizontal y postes de referencia (…) Remoción de derrumbes (…) Mantenimiento y/o restitución parcial o total de defensa metálicas, defensas en concreto y barandas (…) Reparación de baches en Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 261 Afirmado y/o Parcheo en Pavimento (…) Perfilado y Compactación de la Superficie (…) Reigos de Vigorización y Sellos Superficiales (…) Perfilado, Renivelación y compactación de la superficie…”.
Definido lo anterior, para poder ver si se configura o no la mora en el cumplimiento debemos remitirnos a las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el presente proceso. Entonces, tenemos que, de conformidad con la prueba documental legal y oportunamente aportada al proceso, la interventoría requirió en varias oportunidades al contratista para que procediera a la realización de las labores propias del mantenimiento, documentos que gozan de valor probatorio, al no haber sido desvirtuados en la etapa probatoria.
Así por ejemplo, citamos el informe mensual de Interventoría No. O3 de mayo de 2001, con respecto del sector Bituima-Viani, en el que no se han atendido las anomalías de grietas presentadas en el pavimento y reducción de ancho de la cuneta. O el informe No. 9 de julio de 2002, que con respecto al sector Chuguacal-Guayabal de Siquima, advierte un fallo en el pavimento que debe ser intervenido inmediatamente pues presenta fallas graves en el pavimento.
Del mismo modo, el informe No.09 de julio de 2002 con respecto al tramo Villeta-Los Alpes que solicita reparar el pavimento en el K 73+500 puesto que presenta infiltración y pérdida del pavimento y no se ha iniciado intervención alguna, asi como la reparación del pavimento en el k76+400 hueco lado izquierdo. Lo anterior, solo por citar algunos ejemplos de dichas pruebas, pues obran dentro del expediente numerosos informes de interventoria que solicitan la intervención de Panamericana S.A para que cumpla con sus obligaciones de mantenimiento en los diferentes tramos y respecto de las diferentes estructuras.
Ahora bien, en cuanto a la prueba pericial que también hace parte del acervo probatorio del proceso arbitral, se tiene que la misma, por una parte, legitima las anomalías de campo como el procedimiento normal en ingeniería para detectar y supervisar todas las situaciones que se presenten en el proyecto, y de otra, determina la importancia del mantenimiento rutinario y el tiempo que se ha tomado el concesionario en atender los problemas que en este aspecto se han presentado en la vía. De este modo, una vez que se tiene claro el valor de las anomalías de campo en el seguimiento de la ejecución del proyecto de concesión, se observa que el dictamen pericial referido igualmente da cuenta de los problemas de mantenimiento y el retraso en la ejecución del mismo por parte del concesionario.
Por otra parte, considera el Ministerio Publico que el mantenimiento es obligación de la concesionaria desde el periodo de diseño y contempla tanto las obras nuevas como las existentes, por ello, se exige su responsabilidad, pues al tener que hacer los estudios pertinentes, le correspondía también preparar los diseños y establecer la rutina de mantenimiento respectivo.
Al respecto, el numeral 8.2.3.2 Taludes y Laderas del pliego de condiciones indica: “El CONCESIONARIO deberá identificar los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidades como consecuencia de erosión o movimientos en masa para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño, en los casos donde se requiera exploración detallada, EL CONCESIONARIO adelantará el programa y ejecutará las exploraciones correspondientes.” Respecto a la anterior exigencia, existe la indicación del perito Juan Montero, sobre la ausencia en los estudios elaborados por el Concesionario de obras que pueden llegar a requerirse para el manejo de aguas profundas, tales como: pozos, trincheras drenantes o drenes de penetración, tal circunstancia implicaría incumplimiento de las obligaciones contractuales (etapa de diseños), lo cual se subsanó para algunos sectores a través de contratos adicionales (14 y 23).
De igual manera indica el perito Juan Montero la ausencia de ensayos por parte del Concesionario para la determinación de parámetros mecánicos de resistencia, lo cual es indispensable sobre todo en el caso de obras de contención para prevenir o corregir deslizamientos. Así mismo, el perito Juan Montero califica como aceptable la operatividad general del sistema de drenaje, indica adicionalmente que la atención de las anomalías por parte del Concesionario no puede ser considerada satisfactoria en el manejo de algunos sitios inestables, y hace referencia a Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 262 que más del 50% de las anomalías de drenaje tomaron hasta 24 meses para ser atendidas, así como que en general el deficiente manejo del drenaje por descarga de agua, infiltraciones en grietas, insuficiencias en descoles y/o encoles y otras deficiencias, ha contribuido al deterioro de la carretera en las zonas inestables.
Es de tener también en cuenta, que el perito Juan Montero señala que es bastante probable que en el caso de los sitios PR 24+020, PR 26+560, PR 28+300, PR 34+000, PR 38+260, PR 55+370 (Periquitos), PR 62+180 (Los Chorros) y PR 69+080 (Marranera), donde la inestabilidad persiste, parte del problema se origine en las deficiencias de drenaje, involucradas en las anomalías.
Por otra parte, según el reglamento de operación literal A del numeral 6.3.6., “El mantenimiento periódico, que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad tal que garantice la conservación del Índice de estado del pavimento, exigido para esta concesión” y el numeral 7.1.7. de los pliegos de condiciones indica: “REPARACION DE OBRAS – A- DESCRIPCION: Este trabajo comprende la reparación de las obras de drenaje y de contención, como cunetas, canales revestidos, alcantarillas, muros de contención en concreto y en gaviones, etc, y los trabajos requeridos para corregir los motivos que causaron el deterioro o falla de las obras.” Así pues, a partir de lo indicado por el reglamento de operación y términos de referencia de la licitación, se esperaría que a través del contrato de Concesión la vía prestara sus servicios de manera segura y sin interrupciones, previo cumplimiento del estudio detallado del corredor vial, que permitiera diseñar medidas correctivas y preventivas para su posterior aplicación. Adicionalmente, es relevante advertir, como se ha demostrado a través del peritaje efectuado por el geólogo Juan Montero, el sector a través del cual está construida la vía en cuestión, corresponde a una zona con marcada inestabilidad geológica, afectada por materiales altamente erosionables (lutitas), zonas de falla próximas, depósitos de materiales saturables de gran magnitud y cursos de agua de alta pendiente entre otros.
Entonces, la relación entre las condiciones geológicas del terreno (tipo de materiales, discontinuidades, pendientes), el nivel de atención por parte del encargado del mantenimiento de la vía, y la infraestructura de la vía (pavimento, filtros, cunetas, alcantarillas, muros), son factores determinantes del estado de la misma; es así que ante la ausencia de adecuados sistemas de drenaje y deficiencias de mantenimiento de los mismos, la presencia incontrolada de agua (lluvia, de escorrentía o subterránea) afecta de manera negativa la calidad de la infraestructura vial.
De igual manera las características del terreno natural, manifiestas en los cortes y rellenos de la vía, controlan el comportamiento geomecánico del corredor vial, de tal forma que, como se ha indicado dentro de la información aludida por el perito Juan Montero, existe evidencia de un sector de la vía que reposa sobre un depósito coluvial de gran magnitud, cuyos movimientos en el pasado desplazaron el alineamiento de la vía. Lo expuesto implica constantes manifestaciones de inestabilidad del corredor vial en cuestión, que como se ha ilustrado en la demanda, no han sido ajenos al período de ejecución de la concesión; este comportamiento típico del corredor vial supone la atención del concesionario mediante una rutina de mantenimiento; rutina que se encuentra bien definida dentro de los pliegos de condiciones, y según la cual es obligación del concesionario entre otras: la limpieza de las obras de arte (alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), de cunetas, descoles y zanjas de coronación. Y es que, dentro de lo demandado por el Departamento, se endilga al Concesionario su responsabilidad en la falta de atención al mantenimiento preventivo (atención de anomalías), haciendo énfasis en el mal manejo de los drenajes (cunetas, alcantarillas, descoles), pues es bien sabido en el ámbito de la ingeniería que la insuficiencia e inadecuado mantenimiento de las estructuras de drenaje supone inestabilidad de los suelos expuestos a la acción del agua.
Como se indicó anteriormente, era obligación del Concesionario efectuar los diseños necesarios tendientes a implementar los trabajos necesarios para el buen funcionamiento del corredor vial, tal obligación implicaba el diseño para el mejoramiento de las obras de drenaje, así como también aquellas otras infraestructuras que garantizarán la estabilidad de los taludes.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 263 Respecto a lo anterior, el Tribunal deberá tomar en cuenta la exposición del geólogo Juan Montero a través de su labor pericial, con la cual muestra que la atención de las anomalías por parte del Concesionario, como ya se indicó anteriormente, no puede ser considerada satisfactoria en el manejo de algunos sitios inestables, porque además, más del 50% de las anomalías de drenaje tomaron hasta 24 meses para ser atendidas, así como que en general el deficiente manejo del drenaje por descarga de agua, infiltraciones en grietas, insuficiencias en descoles y/o encoles y otras deficiencias, ha contribuido al deterioro de la carretera en las zonas inestables.
Igualmente, es posible deducir de las pruebas aportadas que, para algunas de las obras ejecutadas para subsanar ―anomalías‖, por su simplicidad técnica y lo comunes que son en proyectos de este tipo, bien pudieron haberse utilizado diseños estándar para ―obras tipo‖ tales como cuentas, alcantarillas, cabezales, etc., no requiriéndose un diseño particular para cada caso u obra de este tipo sino que simplemente, se aplicaría un diseño estándar cuando se requiriera.
Con ello se confirma la negligencia de la Concesionaria respecto a la obligación de mantenimiento. Entonces, como la accionada no ha dado la atención adecuada en cuanto al mantenimiento vial en los tramos K57+100 y K56+450, y no se ha realizado de forma correcta ni adecuada la atención a los derrumbes presentados en la vía, principalmente en cuanto a la remoción de los escombros derivados de los mismos, según lo comprobado en los dictámenes periciales y los informes de interventoría, esta agencia considera que el comportamiento contractual de PANAMERICANA S.A, en especial, la falta de cumplimiento oportuno de las prestaciones que se encuentran a su cargo, ha generado diversas inestabilidades o sitios críticos, cuyos costos de atención y mantenimiento, así como los de evitar que tales inestabilidades crezcan corresponde asumirlos a la accionada.
Y es que como consecuencia de deficiencias en el mantenimiento de la carretera han surgido o se han intensificado catorce sitios inestables, los cuales deben ser asumidos por la accionada, ya que tales surgimientos e intensificaciones se presentan como consecuencia de un comportamiento contractual antijurídico de Panamericana S.A. En efecto, un mal manejo de aguas superficiales y subterráneas, como también la falta de atención oportuna mediante la ejecución de obras de contención y recimentación de muros, en los términos exigidos por la normatividad que rige el mantenimiento vial, ha generado el surgimiento o intensificación de ciertos sitios críticos.
Por ende, concluimos que los sitios críticos o inestables que puedan surgir o intensificarse como consecuencia directa del comportamiento contractual del concesionario deben ser asumidos por éste. Con todo lo anterior, se tiene totalmente probado que la Concesionaria Panamericana S. A. ha retrasado el cumplimiento total de la obligación de mantenimiento preventivo y rutinario, en la medida en que ha quedado evidenciada la remoción tardía de derrumbes y la desatención de drenajes y subdrenajes existentes, situación que se ve evidentemente agravada por el hecho probado de que los mismos son insuficientes y no corresponden al total de lo presupuestado por el concesionario con el diseño definitivo de la obra; por lo cual deberían proceder las pretensiones de mora de la demanda respecto a este punto específico.
Para resolver, el Tribunal considera. 1.- Mantenimiento rutinario y preventivo Para los efectos del análisis que debe hacer el Tribunal, en aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 del Código Civil, tomará las definiciones técnicas dadas por el perito ingeniero José Fernando Botero en su dictamen al responder la pregunta N° 4 del cuestionario formulado por el apoderado del Departamento de Cundinamarca (folios 13 y sgtes), en donde después de transcribir las definiciones dadas tanto por el Manual para Identificación, Preparación y Evaluación de Proyectos de Mantenimiento de Infraestructura Vial del DNP – 1994-, así como el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras de Mintransporte- INVIAS - de 1.998, la Matriz de Categorización e Intervención de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 264 Corredores de Mantenimiento Integral y las disposiciones del Pliego de Condiciones de la Licitación que dio origen al contrato de Concesión OJ-121-97, concluye: El mantenimiento rutinario es un conjunto de actividades que se ejecutan a intervalos cortos de tiempo con programación normalmente diaria.
Las actividades mínimas necesarias inherentes al mantenimiento rutinario de una vía son: - Rocería y desmonte manual: abarca las zonas laterales y la eliminación total de hiervas y arbustos que hayan crecido en cunetas, encoles y descoles, a la entrada y salida de alcantarillas, zanjas y cauces de agua permanente en zonas próximas a la vía. Para el caso particular del contrato, la altura máxima de hiervas y arbustos a los costados de la vía se estableció en 30 centímetros. - Poda, corte y retiro de árboles que impidan el tránsito normal o suficiente visibilidad y/o que generen una condición de riesgo para los usuarios de la vía. - Limpieza o reconstrucción parcial o total de obras de arte y drenaje tales como cunetas, zanjas de coronación, canales de drenaje revestidos o no, descoles y encoles, alcantarillas, filtros, boxculverts, pontones, etc.
Esta actividad consiste en remover y retirar todos los sedimentos, escombros y elementos que se encuentren obstruyendo dichas obras, reduciendo su normal capacidad hidráulica para conducir y evacuar las aguas de escurrimiento superficial. En caso de deterioro, inadecuado funcionamiento o colapso deberá reconstruirse parcial o totalmente.
En el caso particular del contrato, este exige que el taponamiento no supere el 20% del área transversal ni un tercio de la altura. - Limpieza de señales u postes de referencia. - Reee4mplazo y/o restitución de señalización vertical y horizontal y postes de referencia en función de su necesidad, visibilidad, reflectividad, deterioro y/o desaparición. - Remoción de derrumbes: prioritariamente deben retirarse aquellos que generen condiciones inseguras para los usuarios y posteriormente, los que obstruyan el drenaje normal de obras de arte, drenajes y cursos de agua.
Esta actividad debe realizarse utilizando procedimientos adecuados y tomando las precauciones necesarias, de tal manera que no se afecten ninguna de las obras y estructuras existentes. El contrato en particular establece un plazo de 12 (doce) horas para el retiro de los derrumbes, lo que exige disponibilidad permanente y dentro del plazo establecidos de equipos de cargue y transporte de materiales provenientes de derrumbes.
Para el suscrito es claro que por razones de seguridad de operarios y usuarios y/o excesiva lluvia en períodos cortos de tiempo (dos o tres días), no es posible retirar la totalidad de derrumbes de una vía como la del Proyecto en solo 12 (doce) horas pudiendo requerirse un plazo mayor teniendo especial cuidado de señalizar inmediata y adecuadamente los puntos donde se presenten las NO conformidades. - Mantenimiento y/o restitución parcial o total de defensas metálicas, defensas en concreto y barandas dependiendo de su estado de condición o pérdida de tal manera que se garantice las estabilidad de estas obras pero en especial, la seguridad de los ciudadanos. - Reparación de baches en afirmado y/o parcheo en pavimento: Consiste en rellenar los baches o depresiones que se presenten en zonas blandas o inestables de reducida extensión en una vía, conforme a las especificaciones del contrato y las normas técnicas aplicables. - Perfilado y compactación de la superficie: Una de las principales actividades del mante4nimiento rutinario de vías en afirmado es la perfilada y compactación de la superficie de rodamiento.
Consiste en corregir por medio de equipo mecánico las irregularidades de la superficie que se hayan producido por la acción del tránsito o agentes climáticos, restituyéndole a la vía su pendiente longitudinal y transversal para dar comodidad al tránsito y permitir drenaje superficial a la vía. Esta es una actividad que debió realizarse en los tramos de vía que se encontraban en afirmado al inicio del Contrato, tramos que posteriormente se pavimentaron y que por lo tanto hoy no requieren esta actividad salvo en condiciones excepcionales. - Riegos de vigorización y Sellos Superficiales: son riegos y sellos de tipo preventivo y consisten en la aplicación de riego de asfalto para vigorizar, revivir, homogenizar y restituir zonas aisladas del pavimento donde se adviertan signos de desgaste, grietas o cualquier otro tipo de daño que advierta una prematura desintegración de la superficie del pavimento. - Perfilado, renivelación y compactación de la superficie: cuando la continuidad de la vía se vea comprometida por hundimientos de la rasante producidos en períodos cortos de tiempo, por la acción del tránsito, agentes climáticos o inestabilidades locales en magnitudes mayores a las toleradas y aceptadas en las especificaciones de diseño y operación de la vía, debe realizarse nivelación por medio de equipo mecánico y colocación de mezcla asfáltica y/o material granular, según la magnitud de los hundimientos y el porcentaje del área afectada de la superficie de la vía. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 265 El Instituto Nacional de Vías- INVIAS, ha desarrollado una serie de manuales especializados para la inspección y registro tales como el Manual de Obras de estabilización, el Manual para la Inspección Visual de Estructuras de Drenaje, el Manual para la Inspección Visual de Pavimentos Flexibles y el Manual para la Inspección Visual de Puentes y Pontones, manuales estos que se constituyen en herramientas adecuadas y estándares para determinar el estado de condición de las vías y programar adecuadamente el mantenimiento tanto Rutinario y Periódico. 2.- Anomalías de Campo: Como ya lo ha mencionado atrás el Tribunal, las denominadas “Anomalías de Campo” no son otra cosa que documentos surgidos de las visitas a la vía, en las cuales, con la presencia del Concesionario, la Interventoría o Supervisión Delegada hace las anotaciones sobre las situaciones anómalas o no conformidades encontradas, que a su juicio deben ser atendidas o corregidas por el concesionario, por lo cual se lleva el registro de la fecha de su apertura, el número consecutivo, el motivo de ella y, además, los datos referentes a su cierre una vez se haya ejecutado la labor indicada.
No se trata, entonces, propiamente de documentos previstos en el contrato de concesión, pero sí de un mecanismo útil para señalar en cada visita los aspectos de la vía que requirieren de alguna intervención para ser corregidos y el proceso que se sigue hasta su adecuado cierre por ejecución, de todo lo cual queda una memoria escrita. Como ya se anotó en otro aparte de este Laudo, en estas anomalías simplemente se identifican los aspectos que deben ser objeto de corrección, pero en ellas no se distingue si por el tipo de obras a acometer ellas son de las que deben ser atendidas por el concesionario dentro del alcance del mantenimiento rutinario o se trata de aquellas otras que por su naturaleza corresponden a obras complementarias y, por ende, a cargo del departamento.
Ellas quedan abiertas y solo son cerradas cuando se corrige la deficiencia, bien sea que lo haga directamente el concesionario o con el pago por el departamento. Con igual valor se hubiera podido utilizar el mecanismo de bitácora o cualquier otro, y no por ello habría lugar a censura. Es decir, no se requiere que el contrato defina el tipo de documentación que debe seguirse para el cumplimiento de la función de vigilancia encomendada al Interventor.
En el laudo proferido el 11 de febrero de 2008, para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad Concay S.A., concesionaria de la vía del Tequendama, y el Departamento de Cundinamarca, sobre este aspecto se señaló: (…) usualmente en desarrollo de un contrato se dan órdenes por la Interventoría en representación de la administración, respecto de la ejecución de las obras, sin que en ese momento se pueda discutir si están o no dentro del alcance de las obligaciones del contratista, muy especialmente cuando se trata de aquellas que resultan indispensables para la adecuada ejecución del proyecto, y que no podría entenderse que sólo se podrán ejecutar cuando se haya definido si hacen parte del alcance de las obligaciones iniciales o si se requiere la suscripción de un adicional para ejecutarlas cuando excedan ese alcance inicial, pues con ello solo se lograría la parálisis o suspensión del avance del proyecto, criterio que estaría en contraposición al querer de la ley de evitar la paralización del servicio e impedir la ocurrencia de perjuicios.
Sobre este tipo de órdenes impartidas por la Interventoría, encargada de vigilar el buen desarrollo del contrato, ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, que son órdenes necesarias y que, en todo caso, se entienden comprendidas dentro de las facultades de variación o modificación de obra, derivadas del ius variandi de la administración, las cuales se imponen al contratista quien podrá reclamar con Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 266 posterioridad su pago si estima y prueba que no estaban dentro del alcance inicial de sus obligaciones.
Naturalmente si se llegara a la conclusión de que la Interventoría no tiene competencia para dar ese tipo de instrucciones, de haberlas impartido al contratista, surgiría solamente la posibilidad de adelantar un proceso contra el Interventor para reclamarle los perjuicios ocasionados a la entidad por su actuar, pero frente al contratista, sus instrucciones deben ser cumplidas y si exceden el marco de las obligaciones contractuales surge el derecho a reclamar su pago, pues de conformidad con el Contrato, Cláusula Sexta: “La vigilancia, Interventoría y control de la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión será ejercida por uno o varios INTERVENTORES, quienes representarán al DEPARTAMENTO ante el CONCESIONARIO.
“En consecuencia, se entenderá que las instrucciones son dadas por el DEPARTAMENTO a través del INTERVENTOR (….)” Así, tal como lo define el contrato de concesión, el Interventor representa a la entidad, aunque no tenga facultad para suscribir contratos adicionales y, por lo mismo, cuando él determina la ejecución de obras indispensables para la adecuada construcción del proyecto y sobre la marcha y en campo, sus decisiones tienen carácter obligatorio para el contratista, quien adquiere en tal virtud el derecho a reclamar su pago, si se establece que estaban por fuera del alcance de sus obligaciones contractuales.
Con mayor razón, cuando el Interventor y el Concesionario han estado de acuerdo en la necesidad y urgencia de realizar determinadas obras, aunque no se haya definido a quien corresponde contractualmente la obligación de ejecutarlas: si al Concesionario dentro del alcance de sus obligaciones o a éste pero cuyo costo debe serle compensado por la entidad contratante.
Desde luego, teniendo en cuenta la naturaleza de las observaciones del interventor, puede ocurrir, como en el caso en estudio, que dada la magnitud de la inversión a realizar y de las obras a acometer, es preciso que haya un acuerdo previo entre las partes sobre cuál de ellas debe asumir su costo, tal como ha ocurrido en el contrato OJ-121-97, donde, como se verá en el capítulo correspondiente, las partes después de una prolongada discusión resolvieron suscribir contratos adicionales para la ejecución de las obras complementarias pertinentes.
En otras tantas, resolvieron controvertir sus diferencias en los estrados judiciales De esta forma, entiende el Tribunal, que las instrucciones, observaciones u órdenes impartidas por el Interventor o Supervisor Delegado dentro del contrato OJ-121-97 a través de las Anomalías de Campo, corresponden al cumplimiento de su deber de vigilancia y que serán las partes las que, en últimas, definan a cargo de cuál de ellas está su ejecución o, en caso de no poderse poner de acuerdo, resuelvan acudir a su juez para que él defina y atribuya las responsabilidades a cada una.
Por ello, es claro que no todas las anomalías deber ser siempre atendidas por cuenta del concesionario y que debe ser analizado cada caso a fin de determinar a quién corresponde asumir los costos de su atención. 3.- Anomalías abiertas a la fecha del dictamen Dentro del capítulo en análisis relacionado con el reclamo del departamento por mora en la ejecución del mantenimiento rutinario y del preventivo, resulta relevante más que la discusión de cada una de las comunicaciones dirigidas por el interventor al concesionario o de su respuestas, verificar, a través de la prueba pericial, dentro del listado de anomalías si existe mora por parte del concesionario o si, por el contrario, se atendió adecuadamente la observación pertinente y si de de éstas el tiempo empleado en la ejecución es razonable; además, debe analizarse de las anomalías que quedaban abiertas cuáles corresponden a la Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 267 ejecución de obras que deben ser atendidas mediante obras complementarias y cuáles están a cargo del concesionario.
Por ello, acudiendo al listado de todas las anomalías de campo levantadas por el interventor o supervisor del contrato incluído en el dictamen pericial del Ingeniero José Fernando Botero al responder la pregunta número 7 del cuestionario formulado por la Concesionaria Panamericana, es preciso concluír que de la totalidad de las anomalías expedidas por el Interventor hasta la fecha del dictamen (975), esto es, abril de 2008, quedaban abiertas las siguientes: N° 123 abierta el día 23 de abril de 2003.
A decisión del Tribunal. N° 225 abierta el día 17 de septiembre de 2003.Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 236 abierta el 23 de septiembre de 2003.Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 244 abierta el 26 de septiembre de 2003.Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 273 abierta el 18 de nov, de 2003. Suministro planta eléctrica. N° 459 abierta el 20 de abril de 2004.A decisión del Tribunal N° 494 abierta el 24 de junio de 2004.
A decisión del Tribunal. N° 502 abierta el 6 de julio de 2004. N° 543 abierta el 12 de octubre de 2004. N° 545 abierta el 20 de octubre de 2004. A decisión del Tribunal. N° 597 abierta el 12 de enero de 2005. N° 598 abierta el 12 de enero de 2005. N° 613 abierta el 28 de febrero de 2005 N° 642 abierta el 29 de abril de 2005.Se corregirá con el segundo refuerzo.
N° 652 abierta el 23 de mayo de 2005. N° 674 abierta el 30 de junio de 2006. (dice estar cerrada el 30 de septiembre de 2005, pero aparece como abierta. N° 678 abierta el 29 de julio de 2005 N° 681 abierta el 29 de julio de 2005. Aparecen ejecutados los trabajos pero no cerrada la anomalía. N° 693 abierta el 31 de agosto de 2005 N° 694 abierta el 31 de agosto de 2005 N° 695 abierta el 31 de agosto de 2005 N° 697 abierta el 31 de agosto de 2005 N° 703 abierta el 31 de agosto de 2005 N° 716 abierta el 15 de septiembre de 2005 N° 721 abierta el 29 de septiembre de 2005 N° 725 abierta el 31 de octubre de 2005.
N° 729 abierta el 31| de octubre de 2005. A decisión del Tribunal N° 730 abierta el 31 de octubre de 2005. N° 737 abierta el 31 de octubre de 2005. Se relaciona con postes SOS N° 745 abierta 29 de noviembre de 2005. Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 748 abierta el 25 de enero de 2006. Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 751 abierta el 25 de enero de 2006.
Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 775 abierta el 30 de enero de 2006. N° 776 abierta el 30 de enero de 2006. N° 777 abierta el 30 de enero de 2006. N° 778 abierta el 30 de enero de 2006. N° 779 abierta el 30 de enero de 2006. N° 780 abierta el 30 de enero de 2006. N° 781 abierta el 30 de enero de 2006. N° 782 abierta el 30 de enero de 2006.
N° 783 abierta el 30 de enero de 2006. N° 784 abierta el 30 de enero de 2006. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 268 N° 785 abierta el 30 de enero de 2006. N° 786 abierta el 30 de enero de 2006. N° 790 abierta el 30 de enero de 2005 N° 798 abierta el 30 de enero de 2006 N° 800 abierta el 30 de enero de 2006.
A dirimir Tribunal N° 801, abierta el 30 de enero de 2006. N° 803, abierta el 30 de enero de 2006. N° 804, abierta el 30 de enero de 2006. N° 805 abierta el 30 de enero de 2006. A dirimir por el Tribunal. N° 807 abierta el 30 de enero de 2006 N° 808 abierta el 30 de enero de 2006 N° 809 abierta el 30 de enero de 2006 N° 827 abierta el 28 de febrero de 2006 N° 829 abierta el 28 de febrero de 2006 N° 831 abierta el 28 de febrero de 2006.
A decidir por el Tribunal. N° 832 abierta el 28 de febrero de 2006. A decidir por el Tribunal N° 833 abierta el 10 de marzo de 2006. A decidir por el Tribunal N° 834 abierta el 17 de marzo de 2003.- Reclama la ambulancia y carro grúa. N° 836 abierta el 17 de marzo de 2006. Se refiere a las zonas de descanso. N° 837 abierta el 17 de marzo de 2006.
Se refiere a la Policía de carreteras. N° 839 abierta el 27 de marzo de 2006. A dirimir por el Tribunal. N° 840 abierta el 27 de marzo de 2006. A dirimir por el Tribunal. N° 844 abierta el 19 de abril de 2006. Se refiere a la variante de Vianí. N° 849 abierta el 28 de abril de 2006. N° 854 abierta el 30 de mayo de 2006. N° 855 abierta el 30 de mayo de 2006.
A dirimir por el Tribunal N° 856 abierta el 30 de mayo de 2006. A dirimir por el Tribunal N° 860 abierta el 30 de mayo de 2006. N° 864 abierta el 30 de junio de 2006. N° 865 abierta el 30 de junio de 2006 N° 869 abierta el 31 de julio de 2006. N° 870 abierta el 31 de julio de 2006. A dirimir por el Tribunal. N° 873 abierta el 31 de agosto de 2006.
N° 876 abierta el 31 de agosto de 2006. N° 878 abierta el 29 de septiembre de 2006 N° 879 abierta el 29 de septiembre de 2006 N° 880 abierta el 29 de septiembre de 2006 N° 881 abierta el 29 de septiembre de 2006 N° 882 abierta el 29 de septiembre de 2006 N° 883 abierta el 29 de septiembre de 2006 N° 884 abierta el 29 de septiembre de 2006 N° 885 abierta el 31 de octubre de 2006.
Se corregirá en el segundo refuerzo N° 888 abierta el 31 de octubre de 2006. N° 893 abierta el 31 de octubre de 2006 N° 895 abierta el 31 de octubre de 2006 N° 897 abierta el 7 de diciembre de 2006 N° 900 abierta el 9 de febrero de 2007 N° 902 abierta el 31 de marzo de 2007. se relaciona con señalización N° 904 abierta el 31 de marzo de 2007 N° 906 abierta el 30 de mayo de 2007. se refiere a señalización N° 908 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 909 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 911 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 912 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 913 abierta el 30 de mayo de 2007 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 269 N° 914 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 916 abierta el 30 de mayo de 2007.
Se refiere a señalización N° 917 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 918 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 919 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 920 abierta el 30 de mayo de 2007. Se refiere a muestras para ensayo de laboratorio. N° 921 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 924 abierta el 30 de mayo de 2007 N° 926 abierta el 30 de julio de 2007 N° 927 abierta el 30 de julio de 2007 N° 928 abierta el 30 de julio de 2007 N° 931 abierta el 30 de julio de 2007 N° 932 abierta el 30 de julio de 2007 N° 933 abierta el 30 de julio de 2007 N° 934 abierta el 30 de julio de 2007 N° 935 abierta el 30 de julio de 2007 N° 936 abierta el 30 de julio de 2007 N° 937 abierta el 30 de julio de 2007.
Se refiere a la báscula dinámica N° 938 abierta el 30 de julio de 2007 N° 939 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a señalización tachas N° 940 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a señalización tachas N° 941 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a demarcación N° 942 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a demarcación N° 943 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a demarcación N° 944 abierta el 30 de agosto de 2007 N° 946 abierta el 30 de agosto de 2007 N° 947 abierta el 30 de agosto de 2007 N° 948 abierta el 30 de agosto de 2007 N° 949 abierta el 30 de septiembre de 2007 se refiere a señalización N° 950 abierta el 30 de septiembre de 2007 N° 951 abierta el 30 de septiembre de 2007 N° 952 abierta el 30 de septiembre de 2007 se refiere a señalización N° 953 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 954 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 955 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 956 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 957 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 958 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 959 abierta el 26 de noviembre de 2007 ambiental.
N° 960 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 961 abierta el 26 de noviembre de 2007 se refiere a señalización N° 962 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 963 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 964 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 965 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 966 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 967 abierta el 26 de noviembre de 2007 se refiere a señalización N° 968 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 969 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 970 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 971 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 972 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 973 abierta el 26 de noviembre de 2007 N° 974 abierta el 26 de noviembre de 2007 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 270 N° 975 abierta el 26 de noviembre de 2007 TOTAL 153 De este total, con la prueba de oficio decretada por el Tribunal, tanto el informe de interventoría de enero de 2010 como el posterior alcance informativo que remitió el actual interventor del proyecto fechado el 3 de diciembre de 2010, es claro que la gran mayoría de tales anomalías fueron cerradas y quedaron pendientes solamente las que más adelante se relacionan, unas que son objeto de análisis bajo el capítulo de inestabilidades, drenajes o sitios críticos, y otras por serlo en el capítulo sobre mora en el cumplimiento de obligaciones.
Es preciso, entonces, separarlas por grupos para determinar cuáles hacen referencia al mantenimiento rutinario como tal y cuáles a otros temas que el Tribunal analiza en otros capítulos de este laudo. 3.1.- Anomalías relacionadas con sitios críticos y drenajes. Del total de anomalías indicadas por el perito como no cerradas o abiertas, las siguientes corresponden a temas relacionados con los sitios críticos, inestabilidades y drenajes asociados a inestabilidades, las cuales se analizarán por separado en el capítulo correspondiente a la pretensión sobre los sitios críticos o inestables y drenajes asociados, por lo cual se excluyen del análisis en este aparte del laudo relacionado con el mantenimiento rutinario: N° 123 abierta el día 23 de abril de 2003.
A decisión del Tribunal. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 494 abierta el 24 de junio de 2004. A decisión del Tribunal. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 613 abierta el 28 de febrero de 2005. Drenaje. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada).
N° 729 abierta el 31 de octubre de 2005. A decisión del Tribunal N° 775 abierta 30 de enero de 2006. N° 778 abierta 30 de enero de 2006 N° 779 abierta 30 de enero de 2006 N° 780 abierta 30 de enero de 2006 N° 782 abierta el 30 de enero de 2006 N° 783 abierta el 30 de enero de 2006 N° 800 abierta el 30 de enero de 2006. A dirimir Tribunal N° 803 abierta el 30 de enero de 2006.
A dirimir Tribunal N° 804 abierta el 30 de enero de 2006. A dirimir Tribunal N° 805 abierta el 30 de enero de 2006. A dirimir por el Tribunal. N° 827 abierta 28 de febrero de 2006. Se refiere a un filtro longitudinal N° 831 abierta el 28 de febrero de 2006. A decidir por el Tribunal. N° 839 abierta el 27 de marzo de 2006. A dirimir por el Tribunal.
N° 840 abierta el 27 de marzo de 2006. A dirimir por el Tribunal. N° 880. Abierta el 29 de septiembre de 2006. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 927 Abierta el 30 de julio de 2007. Se refiere a una deformación de la calzada N° 932 Abierta el 30 de julio de 2007. Se rerfiere a un hundimiento en el carril derecho.
(Fue cerrada el 31 de marzo de 2008) N° 933 Abierta el 30 de julio de 2007. Se rerfiere a un hundimiento en el carril derecho. Muro de contención. N° 948 Abierta el 30 de agosto de 2007. Muro con desestabilización inferior. N° 969 abierta el 26 de noviembre de 2007. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 271 TOTAL 24 3.2.
Anomalías relacionadas con los temas sobre “mora” También tiene en cuenta el Tribunal que las siguientes anomalías señaladas por el perito en su dictamen, se relacionan con demarcación, señalización, báscula dinámica, variante de Vianí, postes SOS, policía de carreteras, zonas de descanso, y planta eléctrica temas ya analizados en los apartes anteriores y decididos en este laudo, de los cuales en el informe de Interventoría a propósito de la prueba de oficio decretada por el Tribunal, aparecen cerradas varias: N° 273 abierta el 18 de nov, de 2003.
Suministro planta eléctrica. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 737 abierta el 31 de octubre de 2005. Se relaciona con postes SOS. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 833 abierta el 10 de marzo de 2006.- Revegatlización talud N° 834 abierta el 17 de marzo de 2003.- Reclama la ambulancia y carro grúa. N° 836 abierta el 17 de marzo de 2006.
Se refiere a las zonas de descanso. N° 837 abierta el 17 de marzo de 2006. Se refiere a la Policía de carreteras. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 844 abierta el 19 de abril de 2006. Se refiere a la variante de Vianí. N° 902 abierta el 31 de marzo de 2007. Se relaciona con señalización. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada).
N° 906 abierta el 30 de mayo de 2007. Se refiere a señalización. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 916 abierta el 30 de mayo de 2007. Se refiere a señalización. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 920 abierta el 30 de mayo de 2007. Se refiere a muestras para ensayo de laboratorio.
(En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 937 abierta el 30 de julio de 2007. Se refiere a la báscula dinámica N° 939 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a señalización tachas N° 940 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a señalización tachas N° 941 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a demarcación N° 942 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a demarcación N° 943 abierta el 30 de agosto de 2007 Se refiere a demarcación N° 949 abierta el 30 de septiembre de 2007 Se refiere a señalización N° 952 abierta el 30 de septiembre de 2007 Se refiere a señalización N° 959 abierta el 26 de noviembre de 2007 ambiental.
(En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 961 abierta el 26 de noviembre de 2007 Se refiere a señalización. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada). N° 967 abierta el 26 de noviembre de 2007 se refiere a señalización. (En el informe de diciembre 3 de 2010, la interventoría señala que fue cerrada).
TOTAL 22 3.3. Anomalías relacionadas con el segundo refuerzo Con relación a las siguientes anomalías, de conformidad con las anotaciones del perito en su dictamen, tuvieron acuerdo para ser ejecutadas cuando se realizara el segundo refuerzo, y guardan relación con la pretensión por mora en cuanto a los espesores del asfalto que se analiza en el siguiente acápite de este laudo, las cuales de conformidad con el informe de interventoría al responder la prueba de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 272 oficio decretada por el Tribunal y su posterior complementación de fecha 3 de diciembre de 2010, se encuentran cerradas: N° 225 abierta el día 17 de septiembre de 2003.
Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 236 abierta el 23 de septiembre de 2003.Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 244 abierta el 26 de septiembre de 2003.Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 642 abierta el 29 de abril de 2005.Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 745 abierta 29 de noviembre de 2005. Se corregirá con el segundo refuerzo.
N° 748 abierta el 25 de enero de 2006. Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 751 abierta el 25 de enero de 2006. Se corregirá con el segundo refuerzo. N° 885 abierta el 31 de octubre de 2006. Se corregirá en el segundo refuerzo. TOTAL 8 Así, es claro, de conformidad con el informe del interventor EDL Ltda correspondiente al mes de enero de 2010, allegado al proceso en virtud de la prueba de oficio decretada por el Tribunal, todas las anteriores anomalías relacionadas con el segundo refuerzo, fueron cerradas en el 2007 y en el 2008. 3.4 Anotación del Tribunal Observa el Tribunal como una simple referencia, que al responder el perito Botero la pregunta N 11 del cuestionario formulado por Concesionaria Panamericana, estableció cuáles de los asuntos referidos en la demanda como de incumplimiento o mora en la ejecución del mantenimiento rutinario habían sido atendidos por la Concesionaria y cuáles estaban pendientes.
En el cuadro N° C.11.1, mostró cómo del total de los hechos relatados por el Departamento en la demanda en número de 58, habían sido debidamente atendidos 29 y quedaban pendientes 28. De estos 28, tal como resulta del listado general de anomalías, 24 de ellas corresponden a temas que están bajo definición del Tribunal por corresponder a los sitios inestables, es decir, que no corresponde analizarlos propiamente bajo el concepto de mantenimiento rutinario sino que se analizarán y decidirán en el capítulo relacionado con las inestabilidades, sitios críticos o sitios inestables.
Por lo tanto, de las reclamaciones formuladas en la demanda solamente 4 anomalías estarían para ser analizadas en este acápite, de las cuales aparecen debidamente atendidas de acuerdo con los informes de interventoría todos, pues la anomalía 912 fue abierta el 30 de mayo de 2007. Con todo, el Tribunal, tal como ya lo señaló antes, de conformidad con el artículo 305 del C.P.C., le corresponde en la sentencia analizar los hechos nuevos que modifiquen o extingan el derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurridos después de propuesta la demanda y que estén debidamente probados en el plenario y que fueron alegados en las oportunidades procesales y hasta el alegato de conclusión. Por ello, se tomarán en cuenta las demás anomalías que fueron señaladas por el perito en su dictamen y que no fueron controvertidas por las partes durante el término de traslado del mismo. 3.5 Anomalías abiertas aún Así, del total de anomalías que estaban abiertas cuando se emitió el dictamen pericial de José fernando Botero, en total de 153, se deben descontar las relacionadas con inestabilidades y drenaje que se estudian por separado, 24, y las que se refieren a otros temas decididos por el Tribunal 22 en otros capítulos del laudo, y aquellas otras cuya solución se acordó dejarla para cuando se hiciera Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 273 el segundo refuerzo 8, (las cuales como se anotó fueron cerradas en el 2007 y en el 2008), quedarían 99.
De estas 99 anomalías abiertas a la fecha del dictamen del perito Botero, la gran mayoría fueron debidamente cerradas, tal como se desprende tanto del informe de enero de 2010 del interventor anterior como de la comunicación de 3 de diciembre de 2010 de la actual interventoría. Sin embargo, respecto de las siguientes anomalías, existen como pruebas en el expediente dos informes, ambos provenientes de la interventoría, totalmente contradictorios, pues al paso que el informe de interventoría de enero de 2010 las señala como cerradas en las fechas que se indica a continuación de cada una, en la comunicación de diciembre 3 de 2010 la actual interventoría las menciona como abiertas.
Tal contradicción se despeja con las copias físicas de las anomalías presentados por el apoderado de Concesionaria Panamericana S.A., dentro del término de traslado del informe de Interventoría presentado el día 3 de diciembre de 2010, documentos entregados al Tribunal dentro de la oportunidad procesal establecida para pronunciamiento de las partes sobre los documentos allegados al proceso y, por tanto, en oportunidad legal, junto con el escrito en el cual descorrió dicho traslado, los cuales claramente confirman su cierre seguida de las firmas de quienes intervinieron en tal actuación, el Subdirector de Operaciones y de Infraestructura de la firma Interventora DEL Ltda y dos funcionarios de la Concesionaria.
Tales anomalías son las siguientes: N° 784 K 52+550, cerrada el 17 de febrero de 2010. N° 785 K52+400, cerrada 4 de diciembre 2008 N° 789 K48+250, cerrada el 28 de febrero de 2006 (también así se ionformó en el dictamen del perito Botero) N° 798 K41+010, cerrada 6 de junio de 2008 N° 801 K39+630, cerrada el 31 de marzo de 2008 N° 808 K39+100, cerrada el 31 de marzo de 2008 N° 809 K39+700, cerrada el 31 de marzo de 2008 N° 832 K57+300, cerrada el 17 de febrero de 2010 N° 854 K26+560, cerrada el 4 de diciembre de 2008 N° 855 K28+300, cerrada el 31 de marzo de 2008 N° 856 K34+000, cerrada el 31 de marzo de 2008 N° 879 K23+240, cerrada el 31 de marzo de 2008 N° 881 K89+750, cerrada el 31 de marzo de 2008 N° 928 K6+700, cerrada junio 6 de 2008 N° 960 K76+235, cerrada el 31 de marzo de 2008 Son un total de 15 anomalías, respecto de las cuales a pesar del informe de la interventoría actual del proyecto en donde señala que están abiertas, para el Tribunal queda la certeza de que fueron debidamente cerradas por la interventoría que terminó sus funciones en enero de 2010.
No deja de sorprender que sin mediar explicación alguna sobre los motivos que llevan a la actual interventoría a señalar como abiertas anomalías debidamente cerradas por la firma interventora anterior, se diga, sin más, que se trata de información extractada de un informe suyo sin remitir el original de tal informe, y sin argumentación alguna para invalidar un documento contractual anterior suscrito por las dos partes y, por ende, con valor de claro negocio jurídico, máxime, como se ha demostrado, que existe el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 274 documento físico de la anomalía, debidamente cerrada y firmada por quien tenían entonces la responsabilidad de la interventoría. El apoderado del departamento no ha hecho ninguna manifestación descalificando o solicitando la declaratoria de invalidez del informe del interventor correspondiente a enero de 2010.
Tampoco existe una explicación debidamente fundamentada en virtud de la cual se demuestre que la actuación de la interventoría de entonces fue equivocada o errada. Por ello, para el Tribunal queda la certeza procesal de que con la autoridad que le confería su posición de interventor del contrato, la firma interventora EDL Ltda, cerró las anomalías abiertas por él y, por tanto, a ello se atiene el Tribunal al adoptar su decisión. El escrito de la actual interventoría, aunque proviene de autoridad competente, no contiene los elementos necesarios para invalidar la actuación de su antecesor, pues, como se ha explicado, no anexa soportes documentales, técnicos o periciales, que lleven a desvirtuar la actuación de la anterior interventoría. Ahora bien, respecto de la anomalía número 912, referida al PR 83+200 del sector Los Alpes – Villeta, abierta el día 30 de mayo del 2007, coinciden tanto el informe de enero de 2010 como el de diciembre 3 que tal anomalía continúa abierta, a pesar de que el apoderado de la Concesionaria en su escrito de diciembre 13 de 2010 manifiesta que fue cerrada en el 2010 por medio de obras que ejecutó la Concesionaria.
Sobre ella no tiene elementos de juicio el Tribunal para definir si continúa abierta como se desprende de los informes de interventoría (de enero 2010 y de diciembre de 2010) o si, como lo afirma el concesionario fue cerrada por haber ejecutado los trabajos correspondientes, pues no anexó copia de la respectiva anomalía debidamente cerrada con firma de las partes.
Tampoco tiene el Tribunal elementos de juicio para determinar qué tipo de trabajos son los que reclama el departamento al concesionario, pues la anotación de la anomalía apenas menciona el sitio PR 83 + 200 y la siguiente descripción: ”la carpeta asfáltica presenta gran número de huecos como también pérdida de finos y de bitumen”. Sin embargo, al responder la pregunta número 10 formulada por el apoderado del departamento de Cundinamarca, el perito Montero, en la tabla 10.1 del dictamen, mencionó este sitio como uno de los que fue identificado por las partes desde el momento de la entrega de la vía al concesionario, como uno de aquellos en donde se presentaron inestabilidades, y el perito señaló: “Gran deslizamiento pavimentado, hay grieta, diámetro 36 plg- Deslizamiento.- Falla Banca”.
Del mismo modo, al responder la pregunta 6 del cuestionario formulado por el apoderado de Concesionaria, tambien cita este sitio como uno de los calificados como inestabilidades. Este registro, como se señaló, coresponde al Acta de Entrega de la Vía al concesionario al inicio del contrato, a pesar de lo cual, la anomalía apenas se abrió el 30 de mayo de 2007.
Las partes no pidieron a los peritos pronunciarse concretamente sobre este punto específico y particular, por lo cual no existe un análisis técnico en el proceso que ilustre al Tribunal sobre el tipo de trabajos requeridos en el sitio y si ellos deben ser calificados como de simple mantenimiento rutinario del área o si por el origen de la causa generadora del problema y su magnitud, deben ser considerados como trabajos correspondientes a obras complementarias.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 275 Pero, acudiendo nuevamente a los criterios definidos por este Tribunal en el capítulo relacionado con las inestabilidades, las partes tienen los instrumentos conceptuales para definir si los trabajos requeridos corresponden a mantenimiento rutinario o constituyen verdaderas obras complementarias.
Por ello, este aspecto de la contreoversia debe quedar definido conforme con lo analizado y determinado por el Tribunal en el capítulo pertinente. No obstante, destaca el Tribunal que conforme a las mediciones del estado de la vía presentados por el perito José Fernando Botero, y su respuesta dada a la pregunta número 3 de las aclaraciones y complementaciones a la respuesta número 6 de las preguntas formuladas en el cuestionario inicial presentado por el apoderado del departamento, se debe concluir que en general el concesionario cumplía con sus obligaciones contractuales sobre mantenimiento de la vía y, en especial del pavimento.
En efecto, en el peritaje, el perito Botero señaló: Los informes correspondientes a la evaluación del índice de estado, disponibles en el expediente son los siguientes: Incluyó un cuadro donde se identifican los tramos de la vía y la fecha en que se hizo la evaluación del índice de estado de la vía, para concluír que: En la revisión adelantada a los anteriores informes se observa que en todos ellos la calificación correspondiente al Índice de Estado General resultante de la evaluación de los parámetros que lo componen en los sectores y subsectores del tramo o tramos relacionados en cada uno de ellos, cumple con el valor mínimo contractual de cuatro punto cero (4.0) en sitios y momentos puntuales se observan unas calificaciones inferiores al mínimo establecido de 4.0 (cuatro punto cero) pero esa baja calificación en esos puntos en particular no tiene suficiente peso para que la calificación presentada por el interventor por tramos y subtramos sea inferior a 4.0.
Es decir, que hasta el último informe reseñado por el perito correspondiente al mes de julio de 2007, el cual involucra tanto el tramo Los Alpes – Villeta como el de Chugucal – Cambao, nunca se calificó mal el mantenimiento de la vía en el cual se considera fundamentalmente el estado del pavimento. En dicho informe, naturalmente, debió revisarse el estado de la vía en la abcisa a la cual se refiere la anomalía 912, pues ella tiene fecha de apertura en mayo de 2007, a pesar de lo cual se le dio calificación de 4.0 o más al tramo.
Es pues, una situación fáctica que demuestra que, en general, el concesionario venía cumpliendo en forma normal y adecuada sus labores de mantenimiento de la vía reflejado en el índice de estado de la vía, el cual cumple en la forma convenida contractualmente. Sin embargo, debe el Tribunal señalar que a pesar de que el índice de estado sea el adecuado, no por ello el concesionario está libre de su obligación general de corregir puntualmente los defectos que presente el pavimento de la vía, naturalmente dentro de los criterios generales que este laudo señala respecto de cuáles labores resultan propias de un mantenimiento rutinario y cuáles corresponden al concepto de obras complementarias, para deducir responsabilidad a cada una de las partes.
Atendiendo tales criterios y dado que no existe un dictamen puntual sobre la abcisa de la anomalía 912, ni se allegó copia de la anomalía debidamente cerrada, nuevamente el Tribunal decidirá sobre ella con un criterio general, para señalar que si las tareas reclamadas corresponden a las propias de un mantenimiento rutinario, debe el concesionario proceder a la mayor brevedad a realizar las actividades requeridas para su adecuada corrección; pero, si, por el contrario, las Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 276 tareas exigidas por los daños en la vía corresponden a aquellas propias de la ejecución de obras complementarias, deberá el departamento, también a la mayor brevedad, proceder a celebrar el contrato adicional o acuerdo requerido para reconocer al concesionario el costo de su ejecución. Pero si, como lo afirma el concesionario, ya ejecutó los trabajos y la anomalía está debidamente cerrada, no deberá realizarlos nuevamente Con todo, el Tribunal hace las siguientes observaciones generales: Una vez concluídos los trabajos iniciales de rehabilitación, construcción y/o reconstrucción, según lo pactado en el contrato para cada sector y tramo, se debió empezar a realizar a partir de su terminación y dentro del criterio de mantenimiento (rutinario y general) de la vía, en lo que respecta al pavimento, acumulativamente la ejecución de las siguientes prestaciones: Reparación de los puntos del pavimento que se hayan deteriorado, siempre y cuando sobre ellos apliquen los criterios de mantenimiento rutinario; Colocación de las capas de pavimento en las zonas en que éste ha llegado al fin de su vida útil; y, además, Realización de las labores que sean necesarias para que el estado del pavimento, junto con los demás elementos que son tenidos en cuenta para ese efecto, garanticen que el Índice del Estado de la Vía sea satisfactorio. Aplicación, durante la vida de la concesión, de las carpetas de rodadura íntegras sobre la vía, con el fin de recuperar la estructura de la vía a las condiciones iniciales o similares, según las necesidades de cada sector, todo de conformidad con sus obligaciones sobre mantenimiento periódico, en los plazos convenidos.
Para el sector Los Alpes – Villeta objeto de la anomalía en estudio, el Tribunal se ocupa en el capítulo siguiente de este laudo sobre los espesores de asfalto de cómo las partes convinieron la ejecución del primer trabajo en dos refuerzos que se realizaron en las fechas convenidas. Así, para el Tribunal es claro que el mantenimiento a cargo del concesionario no se reduce a la reposición de la capa de asfalto al término de la vida útil o cuando ésta se aproxima (mantenimiento periódico) y a mantener los promedios necesarios para obtener un índice de estado de la vía satisfactorio.
Si, por cualquier circunstancia de las que están cubiertas por las obligaciones del concesionario, el asfalto se deteriora en puntos específicos, el concesionario debe, con la prontitud que un comportamiento diligente exige, corregirlo a su costa dentro del concepto de mantenimiento rutinario, todo, naturalmente, dentro del alcance de las obligaciones que para cada sector adquirió el concesionario, en la forma antes expuesta.
Cada una de esas obligaciones es independiente y no se puede sustituir una por la otra. 3.6 No conformidades del dictamen del Perito José Fernando Botero Del listado denominado por el perito ingeniero José Fernando Botero como RELACIÓN DE NO CONFORMIDADES REPORTADAS POR EL INTERVENTOR Y HALLADAS POR EL PERITO, el cual fue agregado al listado de anomalías de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 277 campo al contestar la pregunta N° 7 del cuestionario formulado por Concesionaria Panamericana S.A., sólo una, la VP-69, K62+720 aparece como abierta en el informe de interventoría de diciembre 3 de 2010, la cual fue detectada el día 9 de abril de 2008, Trayecto Chuguacal – Vianí K11+441(planos as built) PR62+740 (operación), donde se señaló: Alcantarilla, filtración de la totalidad del agua proveniente de la alcantarilla por debajo del disipador de energía del descole y aguas debajo de este punto, al final del disipador, aflora el agua infiltrada, por lo cual entiende el Tribunal que todas las demás fueron atendidas y están cerradas y que, de otra parte, la anomalía guarda relación con los temas a que se refiere este laudo en el capítulo sobre drenajes, inestabilidades y alcantarillas. 4.- Anomalías cerradas, tiempo de ejecución: Como en la demanda, Pretensión Primera, se solicita que el Tribunal declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, corresponde en este momento analizar este aspecto de la demanda, en relación con las anomalías de campo ya cerradas o atendidas por el Concesionario, pues el aparte anterior se hizo el análisis de la anomalía que aún está abierta, de conformidad con el último informe obtenido por el Tribunal del Interventor en la prueba decretada de oficio.
Lo primero que debe destacar el Tribunal es que, de conformidad con el artículo 1551 del Código Civil, cuando no se ha pactado un término o plazo para la ejecución de una obligación, se entiende como término tácito “el indispensable para cumplirlo”. Es decir, el que emplearía un deudor diligente colocado en igualdad de condiciones. Como las denominadas “anomalías de campo” no fueron reguladas contractualmente por las partes, tampoco se previó un plazo para la adecuada atención de ellas, ni se clasificaron por su naturaleza o amplitud o complejidad.
Por ello, debe establecerse, en cada caso y para cada tipo de anomalías, cuál sería ese plazo o término indispensable para darles atención o cumplimiento. A tal efecto y al responder la pregunta número 7 del cuestionario formulado por el apoderado de la Sociedad Concesionaria al perito ingeniero José Fernando Botero, advirtiendo que se trata de una estimación efectuada por él y no de exigencias contractuales, incluyó al final del cuadro y después de indicar la fecha de cierre de cada anomalía cuando éste se dio, seis columnas en las cuales reportó: (i) el número de días transcurridos entre la fecha de la anomalía y la fecha del cierre;
(ii) el número de días que el perito estimó como adecuado para la ejecución de los trabajos correspondientes a cada una de las anomalías; (iii) el número de días que estima el perito es suficiente para el reporte de la anomalía; (iv) el total de días adecuados para el reporte de la anomalía y la ejecución de los trabajos para solucionarla;
(v) el mayor o menor tiempo tomado por el Concesionario para adoptar la solución o acción correctiva; y (vi) porcentaje del tiempo tomado por exceso o defecto en la adopción de la solución correctiva. Al responder la pregunta número 8 del cuestionario formulado por el apoderado del departamento, en la cuál se le pedía un pronunciamiento sobre el tiempo promedio transcurrido entre la fecha en que la Interventoría señaló la anomalía respectiva por falta de mantenimiento o reparación de obras de drenaje y subdrenaje y el momento en que el contratista realizó las labores de atención, el perito ingeniero José Fernando Botero detalló la misma información contenida en el caso del cuadro de la respuesta 7 antes señalada, pero referido únicamente a Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 278 las anomalías relacionadas con obras de drenaje y subdrenaje, por lo cual el Tribunal analizará el primer cuadro por ser más completo en su información general sobre el tiempo tomado para atender las anomalías.
En los cuadros presentados por el perito al responder la pregunta 7 del cuestionario inicial de la Concesionaria, incluyó dos en los cuales hace el análisis de los tiempos empleados para ejecutar los trabajos propios de las anomalías por el Concesionario: el primero denominado CLASIFICACIÓN DE ANOMALÍAS en el cual reporta el número total de anomalías consideradas por tipo o clase (Ambiental, Construcción, Mantenimiento y Operación), y para cada tipo el número que fueron cerradas en tiempo, aquellas otras en las cuales el Concesionario se excedió en el tiempo para su ejecución y cuáles continuaban abiertas a la fecha del dictamen.
En el segundo, denominado CLASIFICACIÓN DE ANOMALÍAS POR TIPO, señala el porcentaje del total de anomalías que corresponden a cada tipo de ellas, el porcentaje de las anomalías ya cerradas y el porcentaje de las anomalías cerradas en las cuales el Concesionario excedió el tiempo apreciado por él como suficiente o adecuado. De este último cuadro se aprecia con facilidad que el tiempo entre la fecha de apertura de una anomalía y la fecha de su cierre, cuando están cerradas, excede al tiempo estimado por el perito como el adecuado.
Es decir, demuestra que hubo un término entre una y otra que, a juicio del perito, excede el requerido para la atención de las anomalías reportadas. Sin embargo, el perito precisó al dar respuesta a la pregunta 4 del formulario de aclaraciones y complementaciones solicitadas por la Concesionaria, que, en relación con los promedios que tomó para establecer los tiempos que consideró adecuados o excesivos, según el caso,: El promedio aritmético es simplemente sumatoria de los tiempos transcurridos entre la apertura y el cierre de todas las anomalías reportadas, dividida entre el número de anomalías reportadas.
Para efectos de evaluación de gestión, es un indicador muy pobre en razón a que no parte de una adecuada clasificación de anomalías por tipo como por ejemplo: tiempo estimado para la solución, exigencia de diseños, complejidad de la obra, monto de la inversión, actividades legales o financieras complementarias y en casos extremos si el Concesionario se niega a ejecutar la acción correctiva argumentando que por cualquier motivo considera no es de su responsabilidad.
Ahora bien, al contestar las preguntas formuladas por el Departamento para buscar aclaraciones y complementaciones al dictamen, el perito claramente manifestó, pregunta 5, relacionada con la respuesta dada a la pregunta 8 del cuestionario inicial del Departamento: Es necesario aclarar que las fechas y tiempos relacionados en el Cuadro C-8.1 que hace parte de la respuesta a la pregunta 8 formulada por el Departamento de Cundinamarca, son fechas de apertura y cierre de las ―anomalías‖ detectadas, reportadas y suministradas por el Interventor, pero en ningún momento el perito podría afirmar que las fechas de apertura corresponden razonablemente al momento en que se presenta la no conformidad o que las fechas de cierre de las anomalías son las mismas en las que el Concesionario finalizó las labores necesarias.
( ) (…) El suscrito con la participación de Ingenieros Civiles, estimó para cada una de las anomalías reportadas de acuerdo a la descripción y la información disponible, cuál es el tiempo razonable que se tomaría corregir diligentemente y de acuerdo a la buena práctica de la Ingeniería la NO conformidad. Del mismo modo, al responder la pregunta 3 del mismo cuestionario de aclaraciones y complementaciones formulado por el Departamento, relacionada con la pregunta 4 del cuestionario inicial del departamento, manifestó el perito: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 279 ―3.2 En concepto del suscrito, las actividades de mantenimiento rutinario (basado en los análisis de tiempo de respuesta a la solución de anomalías que se presentó en el informe inicial y la documentación que sobre remoción de derrumbes consta en el expediente) no se hacen por la Concesionaria en su totalidad dentro de los tiempos que deberían hacerse, de manera que se minimicen los costos y se afecte mínimamente la prestación del servicio.
Las visitas de campo y las decenas de anomalías no reportadas por el Interventor que en el informe inicial reportó el suscrito, me permiten señalar que el Interventor no reporta oportunamente o no reporta la totalidad de las anomalías lo que genera nuevas demoras en el mantenimiento. (…) 3.3 Salvo las anotaciones hechas por la Interventoría a algunas anomalías de campo y la correspondencia cruzada, no encontró el Perito documentación que evidenciara que el mantenimiento rutinario prestado por el Concesionario a la vía fuera en concepto del Interventor indebido o insuficiente en tal magnitud que ameritara informar a la Gobernación de Cundinamarca hechos que considerara podrían constituirse en incumplimientos del contrato referentes a mantenimiento rutinario y que de esos se desprendiera la imposición de las multas que el mismo Contrato establece.
En otras palabras, como ya se señaló, para el perito el tiempo transcurrido entre la fecha de apertura de una anomalía y la fecha de su cierre, excede el tiempo estimado por él como el adecuado, pero en esa estimación no consideró los factores específicos de cada obra por ejecutar. Es decir, su análisis meramente aritmético, podría conducir a estimar que hubo un término entre una y otra que, a juicio del perito, excede el requerido para la atención de las anomalías reportadas, pero no tiene evidencia del tiempo real que se tomó el Concesionario en ejecutar la obra pertinente ni cuál debió ser el tiempo necesario, individualmente considerado, para cada anomalía, tomando en consideración su extensión, complejidad, tipo de obra etc.., condiciones indispensables para determinar en cada caso si realmente hubo o no tardanza en atender la respectiva anomalía. Tampoco considera este ejercicio, si las anomalías hacen referencia a obligaciones que realmente son de cargo del concesionario dentro de sus deberes de mantenimiento rutinario o preventivo o si, dada su complejidad y amplitud, corresponden a aquellas obras que debe atender el departamento dentro de las obras complementarias.
Sin embargo, señala con claridad el perito que los trabajos ejecutados, salvo algunas excepciones, corresponden a los adecuados o suficientes. También al responder las aclaraciones solicitadas por la Concesionaria, el perito manifestó: 1.- En relación con la respuesta dada a la pregunta 8 del cuestionario inicial del departamento: (…) De las anomalías cerradas que se muestran en el cuadro C-.7.1 obsérvese cómo en un alto porcentaje de los casos entre la fecha de revisión reportada y la fecha de cierre, transcurren con frecuencia varios meses.
No puede determinar el perito si en esos meses el Concesionario no ejecutó la acción correctiva o si el Interventor no reportó oportunamente el cierre al no haber hecho más frecuentes las revisiones. (…) Por lo expuesto, con la información disponible puede constatarse la fecha de apertura, la fecha de revisión (es) y cierre de las anomalías, pero no puede verificarse el tiempo transcurrido entre la finalización de las obras y el reporte del cierre de la anomalía. Adicionalmente, obsérvese en el cuadro C.7.1 citado, cómo los tiempos de revisión de anomalías no responden a un estándar, mientras en unos casos el Interventor reporta revisiones semanales e incluso varias revisiones en la misma semana, en otros muestra anomalías no revisadas en meses o años.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 280 2.- En relación con la respuesta dada a la pregunta número 7 inicial, el perito manifestó en sus aclaraciones: a.- Teniendo en cuenta los años de operación de la vía concesionada, su longitud, las condiciones del terreno y el hecho de que cualquier No conformidad es considerada una anomalía, en mi concepto el número de anomalías abiertas en este período es bajo y perfectamente normal para una vía como la del Proyecto. b.- Si bien el número de anomalías reportado por el suscrito ( se refiere a las halladas por el perito y que agregó al cuadro de las anomalías reportadas por el Interventor) para un solo reporte, no es posible conocer cuál es el tiempo transcurrido entre el evento ( ocurrencia de la no conformidad o anomalía) y la fecha en que fue detectado por el suscrito; adicionalmente no sería ni estadística ni técnicamente correcto calificar el desempeño de la Concesión por lo ocurrido en una medición coyuntural(informe del perito).
Por lo expuesto sigo considerando que teniendo en cuenta las condiciones de la vía, el tiempo de operación de la Concesión y su longitud, el número de no conformidades o anomalías es bajo y aceptable. c.- (…) Teniendo en cuenta lo anterior, considero que el número de anomalías detectado en el Proyecto durante la fase de operación, es bajo y aceptable. 5.- Conclusiones del Tribunal sobre este reclamo: Resulta claro del análisis efectuado por el Tribunal en las páginas anteriores y en relación con la reclamación por mora en el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario relacionadas con el mantenimiento rutinario y preventivo, que: - A la fecha de la última información del Interventor (Nov 16/2010 y dic 3/2010) complementados con los documentos aportados por el apoderado de la Concesionaria Panamericana en el término del traslado del último informe de interventoría, es claro que de las anomalías abiertas y reportadas como tales por el perito Botero, excluídas las que se refieren a inestabilidades, otros temas ya resueltos por el Tribunal y aquellas sobre las cuales hubo acuerdo para ser atendidas durante el curso o aplicación del segundo refuerzo (ya cerradas), hoy se encuentran cerradas todas salvo una (1) de las indicadas al Tribunal por el perito Botero.
De ella, como se anotó, debe decir el Tribunal que no tiene prueba en el proceso de cuáles son las labores requeridas y, por lo mismo, no puede establecer si las labores pertinentes son a cargo del concesionario o del departamento. Sólo a manera general, dirá, que deben las partes definir cómo debe ser atendida, con aplicación de los criterios y directrices trazadas en este laudo. - Sobre las 15 anomalías sobre las cuales el informe de interventoría de diciembre 3 dijo que estaban abiertas, tiene certeza el Tribunal de que están debidamente cerradas de conformidad con las copias físicas de los documentos pertinentes aportada por la Concesionaria, las cuales corroboran el informe de interventoría de enero de 2010. - No existe prueba confiable y fehaciente en el proceso del tiempo transcurrido entre el momento en que se abrieron las anomalías ya cerradas y el tiempo en que el concesionario ejecutó las labores de atención a las mismas, pues, como lo señaló el perito, sólo hay constancia de la fecha de apertura y de su cierre, pero en muchos casos se evidenció que las revisiones de la Interventoría tardan a veces varios meses e incluso años.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 281 - Que el promedio establecido por el perito como tiempo razonable o adecuado, solo tomó en consideración un promedio aritmético resultante de las fechas de apertura y cierre y en ese promedio no se tomó en consideración circunstancias particulares de cada anomalía que harían establecer mayores o diferentes tiempos como adecuados o razonables. - Por lo anterior, aunque podría pensarse que sí hubo alguna tardanza en la atención de las anomalías, es lo cierto que no existe prueba en el proceso que demuestre que el concesionario incurrió en mora en el cumplimiento de sus deberes u obligaciones relacionadas con el mantenimiento rutinario y preventivo y es claro que, de conformidad con la ley colombiana, cuando se reclaman pronunciamientos de autoridad judicial sobre incumplimientos, el reclamante o demandante debe demostrar con claridad la existencia de tal incumplimiento o de la mora.
Por lo expuesto en precedencia, el Tribunal declarará, de una parte, que no se probó por el convocante que existiera mora en relación con la ejecución de las labores sobre la única anomalía aún abierta de aquellas reportadas por el perito en su dictamen; y, de otra, que no se demostró por la parte convocante que el concesionario hubiera incurrido en mora en la atención de las anomalías que se encuentran cerradas.
No prospera, por tanto, la pretensión relacionada con la mora en la ejecución de las labores sobre mantenimiento rutinario y preventivo. Por el contrario, el Tribunal declara probada la excepción de cumplimiento de las obligaciones formulada por la parte convocada. m.- Mora en la instalación de los espesores de asfalto pactados.
El apoderado del departamento en su demanda fundamentó esta pretensión de mora, así: Hechos relacionados con los espesores de asfalto. En relación con el mantenimiento de los espesores de asfalto que fue ofrecido por PANAMERICANA y al cual se comprometió mediante la suscripción del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, junto con sus modificatorios y adicionales, además de las anotaciones hechas en los informes mensuales a los servicios de operación tenemos los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1.
Mediante oficio 990-002.04-CC-562 de 8 de octubre de 2003 (Prueba No. 37), la Interventoría se pronunció sobre la comunicación C.P.00-11-1138-03 enviada por PANAMERICANA el día 30 de septiembre de 2003, en la cual fue enviado un diseño marshall y los resultados de laboratorio del concreto asfáltico empleado para la capa de refuerzo del sector Villeta-Los Alpes.
Teniendo en cuenta las especificaciones INV-1996, la Interventoría manifestó respecto del control de calidad de los agregados (arena y gravilla), que de las 4 granulometrías entregadas ninguna cumple los requisitos exigidos en cuanto a la tolerancia se refiere respecto a la fórmula de trabajo. Para los tamices no. 50, 100 y 200, en el setenta y cinco por ciento (75%) de los casos se registra el incumplimiento, y en menor cuantía en su orden en los tamices no. 30, no. 16, no. 8, no. 4 y 3/8.
Cabe anotar que las granulometrías se realizaron utilizando tamices que no corresponden a los indicados en la especificación granulométrica y su análisis se efectuó gráficamente‖. Agregó que no había recibido los resultados de coeficiente acelerado de pulímetro, límites de consistencia ni los resultados de resistencia conservada en el ensayo de inmersión-compresión. En cuanto a la mezcla fabricada, la Interventoría comunicó que recibió un diseño marshall realizado el 8 de julio de 2003, pero en el comunicado de PANAMERICANA no se precisó si éste era un nuevo diseño o si se Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 282 trataba de un ajuste del diseño anterior.
La Interventoría informó que de los ensayos de resultados de calidad realizados a la mezcla fabricada entre el 11 de agosto de 2003 al 9 de septiembre de 2003 se obtuvieron los siguientes resultados: de 55 granulometrías entregadas, 35 no cumplen la tolerancia especificada para la fórmula de trabajo obtenida en el diseño marshall (8 de julio de 2003), representando el sesenta y cinco por ciento (65%) de incumplimiento.
La Interventoría resaltó que el mayor incumplimiento se presentaba en el tamiz ½‘‘, en el treinta y cuatro por ciento (34%) de las muestras no.10, en el veinticuatro por ciento (24%) de las muestras no. 40, en el veintidós por ciento (22%) de las muestras y en su orden el no. 200 3/8‘‘ no.4 en menor proporción. Informó además que de los 55 resultados entregados, 2 no cumplían la especificación de vacío superior al 15% y 1 no cumplía la resistencia del noventa por ciento (90%) respecto a la fórmula de trabajo, y comunicó que los datos de la relación Filler/Betún presentaban unos resultados muy dispersos, el menor en 0.75 hasta de 1.24 el mayor.
En cuanto a los núcleos extraídos (19 unidades), informó que las muestras tomadas correspondían únicamente a los 2 primeros sectores donde se aplicó capa de refuerzo que abarcaba una longitud de 5.44 kms, equivalente al cincuenta punto cinco por ciento (50.5%) de la longitud total intervenida. Así, de los diecinueve (19) núcleos extraídos, uno (1) de ellos no cumplía la tolerancia del espesor colocado, y once (11) no cumplían el porcentaje de compactación especificado. 2.
En oficio 990-002.04-CC-619 de 31 de octubre de 2003 (Prueba No. 218), la Interventoría solicitó a PANAMERICANA que le enviara las medidas recomendadas por el asesor de pavimentos de ésta para atender las observaciones del sector Villeta-Los Alpes, tramo en el cual se había colocado la primera capa de refuerzo del pavimento. La Interventoría recordó que era necesario realizar las reparaciones a la mayor brevedad debido a que se estaba en mora de instalar las tachas reflectivas y la señalización horizontal. 3.
Mediante oficio 990-002.04-CC-628 del 6 de noviembre de 2003 (Prueba No. 39), la Interventoría llamó la atención de la concesionario debido a que después de un mes de haber enviado el oficio 990-002.04-CC-562, no había dado respuesta a tal comunicación, por lo que la requirió de manera urgente para que se pronunciara al respecto. 4. Mediante el oficio 990-002.04-CC-631 de 14 de noviembre de 2003 (Prueba No. 40), la Interventoría dio respuesta al oficio A-C-1223-03 presentado por PANAMERICANA a propósito de los espesores de la carpeta de refuerzo en el sector Villeta-Los Alpes.
Al respecto, manifestó que en los análisis por el modelo DEPAV que fue adjuntado, es notorio que se están cambiando algunos parámetros del diseño final realizado por ―Estudios técnicos‖ en el año de 1998 que correspondían a módulos elásticos y módulos de poisson obtenidos en su momento para modelar la estructura, con lo cual estaban alterando, y por consiguiente disminuyendo, los esfuerzos y deformaciones obtenidos.
Luego de hacer un análisis de materiales, la Interventoría concluyó que en el sector se colocaron unos espesores en la primera capa de refuerzo del pavimento menores a los establecidos en la etapa de estudios y diseño. 5. La Interventoría en oficio 990-002.04-CC-138 de 11 de enero de 2005 (Prueba No. 102), informó a PANAMERICANA el mal estado en el cual se encontraba la capa asfáltica entre los PR79+380 y PR81+100 debido a la baja calidad de los materiales pétreos utilizados en la fabricación del concreto asfáltico.
Al respecto, la Interventoría ya había comunicado a PANAMERICANA su preocupación en el oficio 990-002.04-CC-089, el cual fue contestado por ésta en oficio CC 1456-CC, en el cual ponía de presente que se pondría en contacto con Obresca S. A. para que solucionara los problemas de mezcla, situación que a la fecha no había sido absuelta. A su vez anotó el grave deterioro que se estaba presentando en el tramo ubicado entre el PR74+500 y el PR 76+500 generado por el agotamiento de la vida útil de la capa de pavimento. 6.
Por medio del oficio 990-002.04-CC-199 del 3 de marzo de 2005 (Prueba No. 119), la Interventoría envió a la UAEC del Departamento de Cundinamarca el informe de espesores de concreto asfáltico y fallas en la estructura del pavimento en los sectores Los Alpes-Villeta y Vianí-Cambao. Al respecto, la Interventoría informó que PANAMERICANA no había instalado los espesores exigidos de acuerdo a la alternativa no. 1 de la revisión final del estudio elaborado por Estudios Técnicos S. A. en noviembre de 1998, aduciendo menor flujo vehicular y mejoramiento del módulo de elasticidad de la mezcla asfáltica.
En los oficios 990-01.02-CC-631 (Prueba No.40) y 990-INT-01.02-245 (Prueba No. 49) la Interventoría concluyó que el módulo dinámico asumido por PANAMERICANA no justificaba la reducción de los espesores de la mezcla asfáltica. En tal sentido, en opinión de la Interventoría, PANAMERICANA adeuda a la Gobernación la cantidad de 10.726 m3 de concreto asfáltico.
Además de esta falla PANAMERICANA no cumplió con las especificaciones de los materiales de la mezcla asfáltica, reduciendo la vida útil del pavimento. Más adelante la Interventoría hizo un detallado análisis del grave deterioro en el cual se encontraban 34 kms del sector Los Alpes-Villeta con sendas fotografías que dan cuenta de esta situación. Este acápite concluye con la afirmación consistente en Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 283 que los daños presentados en la carpeta asfáltica no correspondían a desplazamientos de la banca for fallos, sino a daños en la estructura del pavimento acentuado por la penetración de agua entre las fisuras del pavimento.
La Interventoría solicitó colocar lo más pronto posible el espesor del concreto asfáltico faltante y proseguir con el programa de refuerzo del pavimento diseñado y aprobado para el sector. 7. En oficio enviado el 16 de febrero de 2004 (Prueba No. 47), la UAEC del Departamento de Cundinamarca manifestó a PANAMERICANA su preocupación debido a la instalación de la primera capa de refuerzo del pavimento en el sector Villeta-Los Alpes con un espesor menor al establecido en los diseños aprobados al finalizar la etapa de estudios y diseños.
La UAEC manifestó con preocupación que en promedio no se colocó el cincuenta y siete por ciento (57%) del total del refuerzo en espesor. Resaltó, a su vez, que la decisión de disminuir los espesores no contaba con el consentimiento del Departamento. 8. En oficio del 22 de diciembre dirigido a la Interventoría, la UAEC manifestó que el mejoramiento del módulo de elasticidad del concreto asfáltico para el refuerzo no contribuía de manera significativa en el espesor del concreto asfáltico, por lo cual no era justificable la disminución en el espesor del concreto (Prueba No. 93). 9.
En oficio del 20 de junio del 2000 el ingeniero residente de la obra, Mesías Zúñiga Bolaños, informó a PANAMERICANA que la textura abierta que se presentaba en el pavimento en el K30+470/K20+620 aún persistía, por lo que la Interventoría dio apertura a la anomalía de campo 027 y sugirió que se ejecutara un sello en la capa asfáltica en el menor tiempo posible (Prueba No. 35). 10.
La Interventoría se pronunció en el informe 990-002.04-CC-315 del 19 de mayo de 2005 (Prueba No. 148), sobre el tratamiento que PANAMERICANA estaba dando a las anomalías. Manifestó que en cuanto a la anomalía no. 30, cuya apertura ocurrió el 12 de diciembre de 2002, no fue atendida debidamente, pues el concesionario debió investigar las causas por las cuales continuaba el problema, en consideración a que la instalación de un sello superficial no había sido suficiente para solucionar la avería, y no esperara a que una nueva anomalía fuera iniciada, como en efecto ocurrió con la anomalía no. 457 cuando ya se presentaban limitaciones de tránsito vehicular.
En esta última anomalía se solicitó, además, la construcción de cunetas y otras obras y la revisión del manejo de aguas en el sector. Dicho manejo no fue realizado de manera adecuada pues no se constató oportunamente que faltaba un filtro, que de haber sido instalado hubiera evitado el colapso de la banca en el PR62+300. Para terminar, la Interventoría se pronunció sobre la anomalía no. 537, la cual se inició debido a errores de construcción en un muro de gaviones ubicado en el PR62+180 que no fueron corregidos y trajeron como consecuencia el colapso del muro. 11.
En oficio 990-002.04-CC-443 de 6 de septiembre de 2005 (Prueba No. 169), la Interventoría se pronunció sobre los ensayos de laboratorio entregados por PANAMERICANA en comunicación A-C- 0639-05 para el parcheo del sector Cambao-Vianí (K0+000 al K22+300). Al respecto, resaltó que las actividades de parcheo requerían mezcla asfáltica MDC-1 y se entregaron ensayos para MDC-2, como en el ensayo de inmersión-compresión, estabilidad y flujo.
Agregó que no se entregaron ensayos de pulimento acelerado de los agregados ni el ensayo de materia orgánica. Para concluir, informó que a la fecha PANAMERICANA no había hecho entrega del diseño Marshall para la capa de rodadura (MDC-2) y solicitó los resultados de rugosidad (IRI) adelantada por PANAMERICANA en el tramo ubicado entre los K0+000 y K22+300. 12.
Mediante oficio 990-002.04-CC-455 de 16 de septiembre de 2005 (Prueba No.171), la Interventoría solicitó a PANAMERICANA los resultados del diseño Marshall con sus respectivos ensayos. Adicionalmente, la instó a cumplir con las frecuencias de ensayos establecidos en el plan general de control de calidad del concreto asfáltico enviado el 6 de septiembre en comunicación 990-002.04- CC-443. 13.
En oficio 990-002.04-CC-461 del 22 de septiembre de 2005 (Prueba No. 172), la Interventoría reiteró a PANAMERICANA la solicitud presentada en el oficio 990-002.04-CC-455. 14. En atención a la decisión tomada por PANAMERICANA de emplear mezcla asfáltica MDC-2, la Interventoría realizó un estudio de la calidad de la mezcla asfáltica empleada en oficio 990-002.04- CC-467 de 29 de septiembre de 2005 (Prueba No. 173), y concluyó que si bien el acabado que ofrece la mezcla MDC-2 es superior a la de la mezcla MDC-1, el soporte que ofrece esta última en el parcheo es superior.
Agregó que de acuerdo a las Especificaciones generales de construcción de carreteras INV-96, PANAMERICANA estaba obligada a utilizar la mezcla MDC-1. La Interventoría terminó diciendo que el vacío mínimo en agregados, que debía ser superior al 15%, no se estaba cumpliendo, por lo que sugirió revisar este parámetro en la mezcla asfáltica. 15.
En el oficio 990-002.04-CC-469 de 30 de septiembre de 2005 (Prueba No. 174), PANAMERICANA vertió los resultados de la visita de inspección realizada el 28 de septiembre sobre el sector K0+000 al K4+000, estableciendo que en cuanto a parcheo, no se estaba utilizando el compresor para el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 284 trabajo; que en el tramo ubicado entre los K2+000 y K4+000 no se estaba cumpliendo con el riego de liga que se debe colocar en la superficie granular que ha de recibir la capa asfáltica; en la caja del K3+700 lado izquierdo no fue retirada la capa provisional de mezcla colocada el día anterior para evitar cualquier tipo de accidente, lo cual generó problemas al realizar el parcheo de dicha caja y dificultó la adecuada preparación de la superficie y de los bordes; que se utilizó la mezcla asfáltica de la planta ubicada en Alvarado, en vez de la de Esgamo sin informar a la Interventoría; y que no se estaba teniendo cuidado con la uniformidad en el acabado de la mezcla en el parcheo del K2+500 y no se estaba efectuando la adecuada compactación neumática en el sector en el que estaba comprometido el borde de la calzad.
En cuanto a la sobrecarpeta, manifestó que no se estaba realizando la adecuada compactación neumática en los bordes de la calzada (vgr. K1+150); que a partir del K0+250 hasta el K2+000, se presentaba un daño en las juntas transversales y longitudinales; y que del K0+000 al K1+500 se presentaba una superficie de acabado abierta. Más adelante, la Interventoría le recordó que para la elaboración de la alcantarilla en el K0+550 era importante revisar la tuería que se encontraba en el sitio y solicitó que el recubrimiento de la tubería de concreto reforzado de 36‘‘ fuera independiente a la de la tubería de PVC para agua potable cumpliendo cada una de ellas con las normas de atraque. 16.
La Interventoría llamó la atención de PANAMERICANA en oficio 990-002.04-CC-518 de 29 de noviembre de 2005 (Prueba No. 181) debido a que a la fecha no había recibido la totalidad de los resultados de los ensayos estipulados en las especificaciones para el control de calidad del pavimento en el sector Cambao-Vianí. PANAMERICANA adjuntó a este oficio el plan de frecuencia requerido para dichas labores y solicitó la entrega de tales resultados a la mayor brevedad. 17.
En oficio 990-002.04-CC-597 de 14 de febrero de 2006 (Prueba No. 199), la Interventoría reiteró a PANAMERICANA la solicitud plasmada en el oficio 990-002.04-CC-579 de atender el parcheo del sector Los Alpes-Villeta, respecto de la cual no había recibido respuestas. Recordó a PANAMERICANA que ésta se había comprometido a iniciar la ejecución de la capa de refuerzo a mediados del mes de enero del 2006, labor que no había sido realizada.
Para terminar, la Interventoría manifestó que la calidad de la señalización del sector Los Alpes-Villeta no era del cien por ciento (100%) y que siendo conscientes de que al usuario no se le está retribuyendo la inversión que hace al efectuar el pago del peaje, como también el enorme daño que se le está causando a la capacidad de gestión del Departamento de Cundinamarca, se solicita se ejecuten en su orden las actividades que contempla el contrato y que en la actualidad no se están cumpliendo. 18.
En oficio 990-002.04-CC-594 de 9 de febrero de 2006 (Prueba No. 198), la Interventoría consignó los resultados de la inspección realizada a los 14 kms de carpeta asfáltica colocada en el sector Chuguacal-cambao. En tal sentido relacionó los 252 puntos en los cuales la mezcla presentaba segregación y reclamaban atención inmediata debido al enorme daño que podían generar en la vía. 19.
En oficio 990-002.04-CC-600 de 14 de febrero de 2006 (Prueba No. 201), la Interventoría informó a PANAMERICANA la apertura de la anomalía de campo no. 819 debido al protuberante hundimiento que se presenta en la banca de la vía que estaba generando grave riesgo para los usuarios de la vía. En el mismo oficio la Interventoría solicitó que se interviniera el tramo ubicado entre los PR71+000 y PR71+200 dado el alto grado de deterioro que presentaba En su alegato de conclusión el apoderado del departamento concluyó sobre esta pretensión: F. LA MORA EN LA INSTALACIÓN DE LOS ESPESORES DE ASFALTO PACTADOS. 1.
La pretensión planteada “Que se declare que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. ha incurrido en mora en el cumplimiento de varias de las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato de Concesión OJ- 121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta convocatoria, específicamente las siguientes: […] m. Instalación de los espesores de asfalto pactados”. 3.
Posiciones de las partes respecto de la pretensión Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 285 El Departamento de Cundinamarca alega en este punto, como reflejo de las fallas en el mantenimiento vial, que en varias partes de la carretera Panamericana no ha cumplido con el espesor del asfalto determinado en los diseños definitivos del concesionario que originan la construcción, rehabilitación y mantenimiento de la vía, y que son contractuales por haberse determinado en virtud del contrato suscrito entre las partes, con fecha de cumplimiento de 16 de julio de 2001.
Los apartes relativos a esta obligación son los siguientes: - Contrato de Concesión OJ- 121 de 1997: CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA. CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y ESTRUCTURAL. Desde la suscripción del ―Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación‖, hasta la entrega final del proyecto, al término del contrato, EL CONCESIONARIO asume entera responsabilidad por el mantenimiento de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructura incluidas en la misma.
Para este efecto se elaborará y suscribirá un inventario detallado de las condiciones de la vía y estructuras con las cuales se efectúa la transferencia de la carretera. Las obras que se requieren para garantizar el normal funcionamiento de la carretera, siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta, se les dará el tratamiento de obras complementarias.
EL CONCESIONARIO estará obligado a conservarla transitable durante las Etapas de Diseño y Programación y Construcción. En caso de que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto, por cualquier causa que sea, con salvedad y excepción de los hechos debidos a fuerza mayor o caso fortuito, EL CONCESIONARIO deberá repararlas y reponerlas a su propia costa de manera que las obras estén en las condiciones y estado mínimo determinados como requisitos de este contrato hasta su entrega a EL DEPARTAMENTO.
PARÁGRAFO PRIMERO. NIVEL DE SERVICIO DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN. Durante la ejecución de la etapa de operación, el funcionamiento del proyecto se ajustará a los establecido en el anexo del presente contrato Reglamento para la Operación de la Carretera. EL CONCESIONARIO se obliga a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima del Índice de Estado del Pavimento de cuatro (4) puntos, conforme a las ―Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas‖, que forman parte del Pliego de Condiciones.
Las revisiones se efectuarán cada cuatro (4) meses. - Anexo No. 1 ―Reglamento para el proyecto Corredor Vial de Centro Occidente de Cundinamarca: 2.- SERVICIOS DEL PROYECTO. El servicio público de la carretera, está compuesto de la prestación de varios servicios individuales que tienen relación con la circulación de vehículos y personas por el proyecto, los cuales causan para su atención así: 2.1.- Servicios Viales.
Corresponden a los que se dan como parte del uso de la vía y cuyo costo está cubierto por la tarifa de peaje que cancela cada usuario por vehículo. Se incluyen: El mantenimiento de las calzadas, el mantenimiento del Derecho de la Vía, la señalización e información, el ordenamiento e inspección del tránsito, el pesaje de vehículos de carga, el recaudo de peajes, el Control y vigilancia, la seguridad y cobertura de riesgos del proyecto y de los usuarios durante la circulación por el mismo, las comunicaciones dentro del proyecto, el manejo y control ambiental, paraderos para transporte público y primeros auxilios a personas y a vehículos en caso de accidentes o daños.
(…) 6.- MANTENIMIENTO VIAL.- A.- Descripción.- Comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de patrones de servicio previamente establecidos para el periodo de la concesión. Las actividades de mantenimiento se encuentran en dos grandes grupos, como son: a.1.
El mantenimiento rutinario de atención a la vía y Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 286 el proyecto que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas y a. 2 El mantenimiento periódico, que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad de cinco (5) años, para conservar el Índice de Estado del Pavimento, exigido para esta concesión. No obstante, si se mantiene de Índice de Estado del Pavimento no será necesario exigir la concesionario la periodicidad del mantenimiento antes anotada.
B.- Mantenimiento Rutinario. Comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente,, en ciclos de baja duración y normalmente de baja complejidad, tales como: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas descoles y zanjas de coronación limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes.
C.- Mantenimiento Periódico.- Comprenden actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario o la propia durabilidad de los componentes de la carretera; dentro de está actividades está, principalmente la colocación de capas adicionales de pavimento para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía. (…) E.- Control del Servicio.- Se debe conservar todos los tramos de la vía en un Índice de Estado no menor de cuatro (4), medido cada cuatro meses con las Normas control de Mantenimiento que forman parte del pliego de condiciones de la licitación. El mantenimiento rutinario de las calzadas existentes, estarán a cargo de la concesionaria, desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación. Panamericana, por su parte, se defiende de la pretensión afirmando que el Departamento de Cundinamarca nunca manifestó mayor preocupación por este aspecto en la ejecución, al punto de que no impuso multas ni declaró caducidad contractual por ello; que el concesionario nunca se comprometió contractualmente a espesores de asfalto específicos, si bien en los diseños hay una propuesta de los mismos; y que, en todo caso, tal situación se encuentra subsanada por el recibo a satisfacción por parte del Departamento de Cundinamarca de la etapa de construcción, y con el hecho de que el nivel de servicio de la vía siempre está por encima de la calificación mínima. 4.
Fundamento fáctico y probatorio de la procedencia de la pretensión Los hechos que sustentan la procedencia al reconocimiento de este ítem de la primera pretensión de la convocatoria a Tribunal de Arbitramento y que se encuentran plenamente probados son los siguientes: 1. De conformidad con la prueba documental legal y oportunamente aportada al proceso, la interventoría requirió en varias oportunidades al contratista en relación con la insuficiencia de los espesores de asfalto en la vía, situación que se estaba evidenciando por los daños permanentes y progresivos en la misma, obligando a requerir al concesionario a la ejecución de actividades propias de mantenimiento vial rutinario, y en algunos casos, periódico.
Así, la documentación aportada expresa: - ―Al igual que en los anteriores informes, seguimos informando al DEPARTAMENTO que la Mezcla Asfáltica que se continúa colocando en este Sector sigue presentando el problema de Textura Abierta, a lo cual la CONCESIONARIA sigue sosteniendo no ser problema de importancia porque de lo contrario el Pavimento ya se hubiere destruido, planteamiento que ha sido rechazado rotundamente por la INTERVENTORÍA y por el contrario se le ha solicitado a la CONCESIONARIA debe plantear solución al problema‖. [Informe Mensual de Interventoría No. 10 elaborado por E.D.L. LTDA. Ingenieros Consultores – Enero 2001 – Folio 23256 – Cuaderno de Pruebas I-17] Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 287 - ―SECTOR: LOS ALPES – VILLETA: (…) El 13 de Febrero (sic) del presente año, la CONCESIONARIA terminó de colocar el Primer Refuerzo al Pavimento Existente en una longitud de 23Km.
Este Pavimento continúa presentando Textura Abierta, que es un problema técnico existente desde el inicio de su colocación; en repetidas ocasiones se le ha solicitado a la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. una solución, pero hasta el momento no ha sido resuelto.‖ [Informe Mensual de Interventoría No. 11 elaborado por E.D.L. LTDA. Ingenieros Consultores – Febrero 2001 – Folio 23509 – Cuaderno de Pruebas I-17] - ―El CONCESIONARIO en su oficio C.P.00-11-0659-03 manifiesta textualmente que ―En todo caso se informa que se impartieron instrucciones a la INTERVENTORIA contratada y al Sub-contratista de respetar el ancho de corona existente y por lo menos de 7.00 mts indicados en el diseño cuando el ancho de la vía lo permita, todo atendiendo los diseños realizados por Estudios Técnicos S.A. y a los que hacen referencia en la comunicación aludida‖.
Esto no se está cumpliendo, ya que existen anchos de la vía que si permite la colocación de 7.0 mts de pavimento y únicamente se están colocando 6.50 mts; Por otro lado no se está colocando el espesor de pavimento especificado en los diseños realizados por Estudios Técnicos S.A.que es de 5.0 cms y se está colocando únicamente 4 cms que equivale al 80% del espesor de refuerzo establecido.
Anteriormente con nuestro oficio No. 990-01.02-CC-382 de fecha 26 de Junio/03, enviamos estas precisiones. Muy comedidamente le solicitamos realizar los correctivos para dar cumplimiento con los diseños realizados, como lo manifestó en el oficio referenciado anteriormente.‖ [Oficio 990-01.02-CC-403 de 4 de julio de 2003, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 008863, Cuaderno de Pruebas I – 61] - ―Nuevamente le solicitamos el soporte técnico de diseño para la modificación del espesor de 0.05 mts establecido en el diseño original de ustedes, a 0.04 mts que están colocando a la fecha.‖ [Oficio 990-01.02-CC-425 de 22 de julio de 2003, Elaborado por E.D.L. LTDA., Folio 008930, Cuaderno de Pruebas I – 61] - ―Por otra parte en lo relacionado con el espesor que actualmente se coloca de 4.0 cm y haciendo referencia a los oficios No. 990-INT-01.02-0843 (22 Julio/03) y 990-01.02-CC-403 (14 Julio/03) le manifestamos que continuamos pendiente del soporte técnico, modelo de análisis y diseño, del por qué se está colocando el 20% menos del refuerzo inicialmente diseñado a sabiendas que el asfalto utilizado para la producción de la mezcla asfáltica es s el convencional y que el fresado previo de algunos centímetros (2.5 cms) de la carpeta asfáltica existente, deber ser computada en el dimensionamiento del diseño de la rehabilitación de la calzada.‖ [Informe mensual de interventoría de operación No.13, de Agosto de 2003, elaborado por E.D.L LTDA., Folio 029298, Cuaderno de Pruebas I-49] - ―- Como lo informamos en el oficio 990-01.02-CC-631 (14 Nov./03) por ustedes referenciado, el Concesionario colocó unos espesores en la primera etapa de refuerzo del pavimento menores a los establecidos en los documentos de la etapa de estudios y diseños.
(…) El Concesionario asume el riesgo de la durabilidad en el tiempo de la estructura del pavimento por el menor espesor de concreto asfáltico colocado, lo que puede estar obligado a colocar las posteriores capas de refuerzo del mantenimiento periódico, antes de lo previsto en el diseño original.‖ [Oficio No. 990-INT-01-02-046 de fecha 23 de enero de 2004 enviado por E.D.L. LTDA. al Director de la Unidad Administrativa Especial de Concesiones del Departamento de Cundinamarca – Folio 12771 – Cuaderno de Pruebas I-76] - ―- En relación con el concreto asfáltico colocado como refuerzo, en general la característica de calidad que presenta mayores observaciones, al revisar los resultados de ensayos de laboratorio realizados en el proceso del control de calidad fue LA GRANULOMETRIA, la cual registró incumplimiento con respecto a la formula (sic) de trabajo y las tolerancias permitidas, ante lo cual es necesario cumplir lo exigido en las especificaciones del INVIAS-1996 (…)‖. [Oficio No. 990-INT-01-02-047 de fecha 23 de enero de 2004 enviado por E.D.L. LTDA. al Director de la Unidad Administrativa Especial de Concesiones del Departamento de Cundinamarca – Folio 12769 – Cuaderno de Pruebas I-76] - ―- La decisión del Concesionario de colocar 4 cms en lugar de los 5 cms establecidos en los estudios y diseños aprobados por el Departamento, le aplica el mismo criterio utilizado para el tramo del K46+000 al K34+000 de reducir el espesor del refuerzo en un 20% y como única justificación el menor tráfico real en comparación con el esperado.
El Concesionario asume el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 288 riesgo de la presencia de daños prematuros en la carpeta de rodadura por el menor espesor de concreto asfáltico colocado, lo cual lo obligaría a colocar el siguiente refuerzo antes de lo programado en el diseño.‖ [Oficio No. 990-01.02-CC-807 de fecha 13 de febrero de 2004 enviado por E.D.L. LTDA. a la Concesionaria Panamericana S.A. – Folio 9681 – Cuaderno de Pruebas I-76] - ―En el sector de los Alpes-Villeta se deben ejecutar dos tipos de refuerzo a a la carpeta asfáltica.
El primero consiste en terminar el espesor faltante de la primera etapa del diseño aprobado por la gobernación de acuerdo a la alternativa No.1 del estudio hecho por estudios Técnicos S.A”. [Oficio 990-002.O4-CG-337 de Junio 15 de 2005, elaborado por E.D.L. LTDA. dirigido a Concesionaria Panamericana S.A., Correspondencia de Junio y Julio de 2005, folio 013409, Cuaderno de Pruebas I-98] - ―Con base en la evaluación de la relación de espesores del primer refuerzo contractual colocado por Concesionaria Panamericana S.A., en la que se estableció que hay un espesor faltante de acuerdo con el diseño del proyecto y teniendo en cuenta que contractualmente ya se tiene que colocar el segundo refuerzo para el tramo Villeta – Los Alpes, se determino (sic) la necesidad de una evaluación de tipo estructural para tener unos parámetros que permitan tener claros los criterios de diseño a utilizar.‖ [Oficio No. 990-UAEC-002-04-668 de fecha 21 de octubre de 2005 enviado por E.D.L. Ltda. al Secretario de Obras Públicas de la Gobernación de Cundinamarca – Folio 13223 – Cuaderno de Pruebas I-102] - “N. EN RELACIÓN CON LOS ESPESORES DE ASFALTO. 1.
¿Cuál es la situación actual, esto es, a septiembre de 2006, en cuanto a los espesores de asfalto en la carretera? Respuesta: La situación actual es la misma a la del inicio del proceso de reclamación…”. [Oficio 990-UAEC- 002-04-805 de 18 de Octubre de 2006, Elaborado por E.D.L. LTDA, dirigido al Departamento de Cundinamarca, Folio 014318, Cuaderno de Pruebas I – 119] 2.
Como refuerzo de lo anterior, se tiene que la prueba pericial, a solicitud de la parte convocada en el presente proceso, realiza todo un análisis de precios del asfalto con el fin de soportar una de las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por Panamericana sobre la declaratoria del incremento imprevisto del precio del asfalto.
No obstante, como se verá, las mismas respuestas del perito demuestran los argumentos del Departamento de Cundinamarca sobre la mora en este ítem. Al respecto, se observa que el perito FERNANDO BOTERO al responder a la pregunta No. 1 de Panamericana en su literal c, de determinar el mayor valor de cada ítem y del costo total de la obra como consecuencia del análisis de precios del asfalto y los planos de diseño de la obra, manifestó que “5.
Se modifican los espesores de materiales asfálticos colocados respecto a las alternativas de diseño de noviembre de 1.998. Lo anterior para concluir que el Concesionario no construyó la estructura de la vía con base en las alternativas de diseño presentadas en el estudio de noviembre de 1998 sino que, (sic) construyó la obra como el mismo relaciona en su Informe Final de Construcción (…) Al comparar los resultados obtenidos por el perito con el informe de inversión reportado por el Concesionario en el Informe Final de Construcción, es evidente que algunas cifras muestran variaciones sustanciales; es el caso de las mezclas asfálticas, las obras de arte y las bases granulares (…) Lo anterior permite concluir que no existe consistencia entre la información de cantidades de materiales asfálticos comprados por el Concesionario a Shell Colombia S. A. entre enero y marzo de 2.001 según las facturas y pagos de la Fiduciaria y el volumen de materiales asfálticos utilizados por el Concesionario en el Proyecto para el mismo período según su propio informe de construcción”.
A su vez, se debe analizar lo anterior a la luz de la respuesta dada por este mismo experto a la pregunta No. 5 de Panamericana S. A., en la cual se le solicitó que con fundamento en las anomalías de campo levantadas por el Departamento de Cundinamarca, se determinara el valor de las obras ordenadas en dichas anomalías de campo que no se encontraran en los diseños definitivos.
En este punto, el perito manifestó que “Respecto de estas obras informadas por el Concesionario y los cálculos que elabora el perito, me permito hacer las siguientes precisiones: (…) b. El perito no conoció los diseños de estas obras ni los estudios previos a su ejecución que permitieran en su momento determinar si esas eran las obras necesarias y adecuadas o no lo eran.
(…) d. Para algunas de las obras ejecutadas para subsanar “anomalías”, por su simplicidad técnica Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 289 y lo común es que son en proyectos de este tipo, bien pudieron hacerse utilizado diseños estándar para “obras tipo” tales como cunetas, alcantarillas, cabezales, etc., no requiriéndose un diseño particular para cada caso u obra de este tipo sino que simplemente, se aplicaría un diseño estándar cuando se requiriera…” En consonancia con lo anterior, se puede observar que en la respuesta a la pregunta No. 17 formulada por el Departamento de Cundinamarca a este experto, relativa a determinar si los mantenimientos periódicos hechos en la vía por el concesionario han cumplido con los espesores de asfalto establecidos en los diseños, el mismo manifiesta que “en el 41% de la longitud total del corredor vial concesionado no se colocaron los espesores recomendados en los diseños “definitivos”, de acuerdo a los refuerzos de carpeta asfáltica colocados por el concesionario relacionados en la página 82 del documento documento “CONVOCATORIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA CONTRA CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.”, donde se relacionan los sitios donde NO se colocaron los espesores plenos de diseño. Para los tramos de vía no relacionados en el documento citado, no se contó con información suficiente para realizar una reconstrucción similar, por lo tanto no es posible indicar si en estos tramos restantes se cumplió o no con los espesores establecidos en los diseños “definitivos” (…) los resultados de ensayos que constan en los informes mensuales de construcción reportan un cumplimiento razonable de los mismos.
El número de ensayos para cubrir toda la obra, durante todo el período de ejecución y para todas las actividades, debió ser mayor al que el perito conoció”. Y lo anterior debe analizarse de manera conjunta con la respuesta del perito a la pregunta No. 18 del Departamento de Cundinamarca sobre indicar si el hecho de colocar menores espesores en las carpetas de refuerzo reduce la vida útil de la vía, pues en la misma el perito afirma que “Para mantener un índice de servicio adecuado en una vía, se debe vigilar y controlar el deterioro estructural del pavimento a fin de evitar que llegue al nivel mínimo de servicialidad.
Existen procedimientos y herramientas que permiten detectar técnicamente que se acerca ese nivel mínimo de servicialidad, de manera que se puedan tomar acciones correctivas consistentes en diseñar y construir capas de refuerzo que le permitan a la vía seguir operando debidamente (…) La capa de refuerzo que se coloque tiene necesariamente que cumplir determinadas condiciones de diseño. Si la capa de refuerzo que se coloca es de poco espesor el aporte estructural será bajo y si se coloca una de mayor espesor, será mas alto.
Colocando capas de cierto espesor puede lograrse una capacidad estructural igual a la inicial e inclusive, una capacidad estructural superior a la que inicialmente tenía la vía. En otras palabras, con un transito determinado de vehículos, en el caso de la capa de refuerzo de poco espesor, su nivel de servicialidad llegará al limite inferior en menos tiempo que una capa de mayor espesor.
Si se colocan capas de refuerzo de poco espesor, deberán colocarse las capas con mayor frecuencia, pero si se colocan de mayor espesor, se requerirán con menor frecuencia. Si la capa de refuerzo se diseña técnicamente se tienen infinitas alternativas de espesor viable (…)”. Y para concluir, de manera irrefutable el perito BOTERO manifiesta, en respuesta al literal c de la solicitud de aclaración y complementación No. 5 efectuada por Panamericana a las preguntas 9 y 10, con la cual se requirió que el perito especificara si dentro del acta de finalización de la etapa de construcción se consignaron faltantes o pendientes en relación con las obras adelantadas, o si se dejaron salvedades frente a los trabajos recibidos por parte del Departamento de Cundinamarca, que “es evidente que los espesores de asfalto no corresponden a los diseños “definitivos” de 1.998 ni posterior revisión debido al Contrato adicional #7 que pudo modificar los espesores…” 3.
Por último, todo lo anterior se refuerza con el testimonio del ingeniero OSCAR MAURICIO RIVEROS, que en este punto manifiesta que “Los espesores de asfalto se han colocado inferiores a los contratados, en el adicional 7 se introdujo como una obligación nueva para el concesionario la rehabilitación a nivel de pavimentación de Los Alpes Villeta, para esa nueva obra se utilizaron unos diseños que había hecho el concesionario de un espesor si mi memoria no me falla de 10 centímetros de espesor.
Lo cierto es que la interventoría le solicitó al concesionario que colocara lo que se había comprometido en diseños y no lo colocó (…) dentro de los temas del adicional 7 les comentaba que Alpes Villeta se le había entregado para mantenimiento y al poco tiempo había presentado problemas, entonces en el adicional 7 se le pagó al contratista concesionario un refuerzo de acuerdo a unos diseños por él realizados, que si mi memoria no me falla era un espesor de 10 centímetros.
Al colocar el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 290 refuerzo el contratista, colocó un menor espesor el cual se había presupuestado y el cual lo diseñó…”. Es así como, de acuerdo con la relación probatoria anterior, ha quedado demostrada toda la argumentación fáctica y jurídica expuesta por parte del Departamento de Cundinamarca en relación con la mora en el cumplimiento de los espesores de asfalto pactados, pues es claro que si el concesionario establece en sus mismos diseños definitivos de construcción unos espesores y mezclas específicas, determinadas por la naturaleza de la vía, no puede posteriormente el contratista modificar de manera unilateral los mismos, pues los diseños contaban con la aprobación de la supervisión del contrato, mientras que las variaciones hechas por Panamericana no fueron autorizadas en ningún momento, y así se lo ha hecho ver repetidamente la interventoría al concesionario, de acuerdo con lo que contractualmente se dispuso.
Es procedente, en consecuencia, el reconocimiento de la primera pretensión declarativa en este ítem y la correspondiente condena en los términos de la pretensiones de este tipo primera o su subsidiaria y segunda, pues nuevamente el Departamento de Cundinamarca logró demostrar con toda la evidencia relacionada la mora en la ejecución de esta obligación contractual, de acuerdo con los artículos 1595 y 1608 del Código Civil, y por el contrario, los argumentos de Panamericana sobre la no vinculación del contenido de los estudios definitivos carece de validez y fundamento probatorio.
El apoderado de la Concesionaria Panamericana S.A. en su escrito de contestación de la demanda, sobre esta pretensión por mora manifestó: “Hechos relacionados con los espesores de asfalto” 1. El encabezado de esta nueva relación de cartas, y sobre cada una de éllas reiteramos que nos atenemos a lo que se pruebe, hay que decir que desconoce el texto del contrato de concesión. 2.
En efecto, el concesionario no se comprometió en contrato alguno a construir unos espesores de asfalto; aunque diremos que en el año 1998, en los estudios y diseños, hizo una propuesta de espesores, los cuales no pueden construirse simultáneamente y, en todo caso, se encuentran supeditados al desgaste que sufra la vía con ocasión del tráfico vehicular, de manera que ante mayor desgaste mayores necesidades de intervención de la carpeta. 3.
Los estudios y diseños definitivos fueron presentados y aprobados en 1998, según puede verse en el acta de finalización de la etapa de estudios y diseños de fecha 2 de diciembre de 1998. 4. El cronograma de construcción de la carpeta propuesta fue presentado y aprobado en 1998 pero este cronograma se cambió sustancialmente el 29 de diciembre de 1999, año en el que el alcance del contrato se modificó en tiempo y valor. 5.
Según puede verse, en el contrato adicional 07 las partes contratantes modificaron las fechas de intervención de la carretera Villeta – Los Alpes, entre otras actividades. Esta modificación implicó la creación de un alcance básico adicional de la etapa de construcción el cual se ejecutaría durante la etapa de operación y mantenimiento, en tanto que el alcance básico se ejecutó durante la etapa de construcción del alcance básico, el cual resultó seriamente modificado por este contrato adicional. 6.
Según puede verse en el clausulado contractual, la intervención de la carretera Villeta - Los Alpes está en proceso de ejecución en la fecha de presentación de este escrito, pues su último tramo debe ejecutarse entre octubre de 2006 y abril de 2007 en una longitud de 24 kilómetros. 7. El sorpresivo hallazgo del departamento en el sentido de que la carpeta asfáltica no tiene un espesor cuyo origen desconocemos, empieza a perder su equilibrio cuando se revisa el acta de terminación de la etapa de construcción e inicio de la etapa de operación. Si bien ya lo transcribimos supra, reiteramos que en tal acta se dice que las obras propias del alcance básico, así como los equipos necesarios para dar inicio a la etapa de operación, se encuentran a satisfacción del departamento. 8.
La relación de cartas de este acápite trae una mezcla de diversas cosas: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 291 8.1. La primera es la discusión usual acerca de detalles técnicos que en su momento puede ser acalorada, pero que en perspectiva es sólo trámite, pues finalmente los diseños de las mezclas, que no de las estructuras de la carpeta, se aprueban al iniciar la intervención que se ordena para cada uno de los periodos, en tanto que la estructura misma es aprobada con los demás estudios y diseños. 8.2.
Otra es la discusión acerca de los materiales empleados y de los defectos que presente el pavimento, la cual es superada y, en todo caso, es obligación del concesionario, por mandato del contrato, mantener un nivel de servicio, que incluye la calificación del estado del pavimento; esta calificación es realizada por el departamento o su supervisor cada 4 meses, y en ninguna oportunidad el nivel de servicio encontrado a disminuido del mínimo contractual, que es 4,0. 8.3.
Otro distinto es el tema del espesor de asfalto que CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. debió construir en Villeta – Los Alpes, tema sobre el que la ligereza con que el departamento maneja el contrato se convirtió en una discusión sin fin. El alegato fundamental se centra en un cuadro que forma parte de los diseños aprobados por el departamento en 1998 y en el que se proponen diversos espesores de pavimento, fruto de métodos de cálculo diversos, lo cual no quiere decir que sean esos los que van a instalarse; a más del hecho de que parte de la esencia del contrato de concesión implica una libertad del concesionario para ejecutar ciertas obras, siempre que cumpla en alcances y nivel de servicio. 8.4.
Si el tráfico aumenta de una manera regular, el riesgo es del concesionario, pues tendrá que hacer más intervenciones, y este riesgo se activa para él; pero ese riesgo se mitiga con la posibilidad de que el número de vehículos que transite sea inferior en algunos períodos, caso en el cual, por disposición del contrato, el concesionario recibe en la medida en que no tuvo que hacer más gastos; pero si el tráfico aumenta de manera irregular excediendo los crecimientos razonables, las partes del contrato deberán concurrir a asumir el riesgo pues habrá un rompimiento del equilibrio del contrato. 8.5.
Se trata, en suma, de un contrato de concesión de primera generación, con una matriz de riesgo definida por el texto contractual. 9. Las comunicaciones relacionadas con este acápite de la demanda son probablemente las más copiosas, porque en él se relacionan varias que incluyen discusión técnica que finalmente se resuelve en todos los casos; como cada una conlleva respuestas de cada lado, y en el ánimo de ser leales, entregamos copia de todas pero nos referiremos sólo a lo que el título sugiere, es decir el espesor del asfalto que debe colocarse.
Hacemos notar, en todo caso, que el tema de los espesores de asfalto está centrado en el tramo Los Alpes – Villeta. 9.1. Sin embargo, a mediados del año 2003, con ocasión de la comunicación 619 del supervisor, se inicia una discusión acerca de los espesores en la carretera Cambao – Chuguacal, la cual se acompaña con la discusión acerca del ancho de corona y otros detalles técnicos no relevantes en este proceso, pues se superaron finalmente.
El tema del espesor de la carpeta en Cambao – Chuguacal fue superado de manera específica, y luego de un fuerte carteo, con la comunicación 990-.1.02-CC-508, en la que el supervisor del contrato concluye: “En resumen el menor espesor de mezcla colocada que equivale al 20% del refuerzo inicialmente diseñado, puede argumentarse con el menor tráfico real al estimado en el diseño original, tal como el CONCESIONARIO lo afirmó en su oficio C.P.00-11-0805-03 (28 Julio/03)”.
Esta última, y todas las relacionadas con el tema se encuentran relacionadas en el acápite de pruebas. 10. En primer lugar queremos mencionar la número 990-01.02-CC-656 de fecha 22 de noviembre de 2003 enviada por el supervisor del contrato EDL LTDA.; en élla, el departamento afirma:”En cuanto a los núcleos extraídos se puede establecer que los resultados de los espesores cumplen con los espesores determinados por el CONCESIONARIO para este refuerzo, los cuales la supervisión reportó como observación, con nuestro oficio No. 990-INT-01.02.1164 del 22 de setp./03”. 11.
También es relevante la comunicación 990-INT-01-02-245, en la que el supervisor del contrato afirma tajantemente “En conclusión, el menor espesor de concreto asfáltico colocado por el CONCESIONARIO, se podría únicamente justificar con el tráfico que soporta la vía, menor al garantizado y por supuesto menor al tráfico de diseño de la estructura original como lo manifestamos anteriormente en nuestro oficio No.990-INT-01-02-046 del 23 de enero del 2004”.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 292 12. Las comunicaciones van y vienen y el tema es abordado y abandonado alternativamente por el departamento o por su supervisor delegado y por el departamento. Pero en la demanda este tema viene mezclado con otros de menor entidad y que no corresponden con el título dentro del que nos encontramos. 13.
Toda obra civil, más las que tienen la envergadura de estas de concesión, presentan dificultades técnicas, las cuales se superan más tarde o más temprano, y eso ha sucedido en este contrato. Sin embargo, o justamente porque los defectos en los procesos constructivos no han tenido la entidad suficiente para provocar una declaratoria de incumplimiento del contrato y al fin han terminado por superarse con solvencia profesional, nos bastará agregar toda la correspondencia que ha circulado sobre estos temas, pero los eludiremos en este escrito por no corresponder con la propuesta que hace el título de la demanda y porque al finalizar son sólo temas de rutina. 14.
Los hechos que son realmente relevantes en torno de este tema son como siguen; estos sí hechos jurídicos, y evidentemente omitidos en la demanda; su acaecimiento corresponde con las variaciones del contrato a partir de su adjudicación y se resumen así: 14.1. En el contrato de concesión que se suscribió en 1997, no se previó intervención inicial para el tramo Villeta – Los Alpes, sólo mantenimientos rutinario y periódico, pues acababa de ser intervenido por un contratista del INVIAS, quien, en cumplimiento de lo dispuesto en la ley 104, entregó este tramo, recién rehabilitado, al Departamento de Cundinamarca. 14.1.1.
El cronograma original de las actividades de construcción en el contrato original debía ejecutarse dentro de los 14 meses siguientes a la iniciación de la etapa de construcción. 14.2. No obstante, según puede verse en los considerandos del contrato adicional 04, el pavimento recién construido empezó un proceso de colapso, razón por la cual fue necesario incluir su intervención dentro del alcance contractual, lo cual se hizo en el mencionado contrato adicional. 14.3.
El nuevo cronograma de obras, contenido en este contrato adicional 04, si bien amplió el alcance de las obras, redujo el plazo de la etapa de construcción a doce (12) meses para cada uno de los tramos previstos, es decir A y B; adicionalmente se creó un ―ALCANCE BÁSICO ADICIONAL OPCIONAL‖ consistente en la colocación de una segunda etapa carpeta de refuerzo para el tramo Villeta – Los Alpes. 14.4.
El concesionario, entre tanto, se encontraba gestionando la licencia ambiental y ejecutando los estudios y diseños estipulados en el contrato y como consecuencia se incluye el tramo recién incorporado a sus obligaciones de construcción. Este diseño fue aprobado por el departamento, según da cuenta el acta de finalización de la etapa de estudios y diseños suscrita con fecha 2 de diciembre de 1998, en la que puede leerse que el concesionario ha entregado las secciones típicas y los estudios y diseños previstos en el contrato, incluyendo lo que corresponde a Villeta – Los Alpes. 14.5.
El resultado de este estudio, y nos referimos de manera exclusiva a los espesores proyectados para la capa de rodadura de Villeta – Los Alpes fue el siguiente, y puede verse en el numeral 9.2.4.2. del Estudio de Pavimentos: TRAMO T ie m p o C. A. Espesor Equivalente Espesor de Espesor de refuerzo Área De p l e n o Estructura existente refuerzo Constructivo reparcheo ALPES - VILLETA 2 años 3 8 c m 26 cm 11.5 cm 12 cm 4206 m^2 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 293 K00+000 - K14+000 9 años 4 0 c m 33 cm 7.0 cm 7 cm 15 años 4 5 c m 37 cm 8.0 cm 8 cm 21 años 4 7 c m 42 cm 6.0 cm 6 cm ALPES - VILLETA 2 años 3 6 c m 26 cm. 10.0 cm 10 cm K14+000 - K24+000 9 años 4 0 c m 32 cm 8.0 cm 8 cm 15 años 4 3 c m 37 cm 6.0 cm 6 cm 21 años 4 5 c m 40 cm 5.0 cm 5 cm ALPES - VILLETA 2 años 3 5 c m 29 cm 6.0 cm 8 cm K24+000 K33+000 9 años 3 8 c m 33 cm 4.5 cm 5 cm 15 años 4 3 c m 36 cm 6.5 cm 7 cm 21 años 4 3 c m 40 cm 2.5 cm 5 cm 14.6.
Luego, en diciembre de 1999, antes de dar inicio a la etapa de construcción, las partes suscribieron el contrato adicional 07, en el cual se modificó por completo la programación de las obras que debería ejecutar el concesionario. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 294 14.7.
En los considerandos de este contrato puede observarse cómo la justificación a la modificación del cronograma y a los alcances del contrato se soporta en la ausencia del tráfico necesario para alimentar la caja del proyecto. En este orden de ideas la totalidad de las obras comprendidas en el contrato de concesión y en sus adicionales del 01 al 06 se compendia en dos etapas claramente definidas que ya no serán modificadas: Etapa de Construcción del ALCANCE BÁSICO, que va desde la fecha de suscripción del acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y el inicio de la Etapa De Operación; y construcción del ALCANCE BÁSICO ADICIONAL, el cual se ejecutó con base en un cronograma establecido en las cláusulas primera y segunda de este adicional 07. 14.8.
En resumen, entre el mes de octubre de cada año, iniciando en 2002, y abril del siguiente, debía ejecutarse uno de los tramos de este ALCANCE BÁSICO ADICIONAL, terminando en el mes de abril de 2007. 14.9. Según puede verse en el texto del contrato adicional 07, el concesionario debía ejecutar la rehabilitación del tramo Villeta Los Alpes en dos etapas distintas, es decir 24 kilómetros durante la etapa de construcción, y los 10 restantes para terminar su longitud total en el año 2002; estas dos actividades, comprendidas en dos etapas diversas del contrato se llaman primer refuerzo; luego, entre 2004 y 2007 debía ejecutarse una segunda intervención, llamada segundo refuerzo. 14.10.
Vale la pena resaltar que la intervención que el concesionario propuso realizar para la etapa de construcción es la prevista en el cuadro transcrito supra y que hemos sombreado, pero que esta previsión no se cumplió porque fue hecha en 1998, y el cronograma contractual estableció que estas actividades debía llevarse a cabo a lo largo de casi 7 años, luego lo sucedido, y no hay que ser un especialista para entenderlo, es que la primera actividad está ejecutándose en la época en que transcurre este proceso arbitral, y las tres etapas posteriores son los mantenimientos periódicos previstos, en caso de que, de acuerdo con el reglamento de operación, se requieran. 14.11.
De otra parte, hacemos notar que los periodos son, en el cuadro de diseño, los siguientes: 2 años, y 2 veces 7 años y una vez 6 años, es decir la etapa de construcción y 3 mantenimientos periódicos, que se han previsto incluso en la ingeniería financiera contractual que se encuentra anexa al contrato adicional 07. 14.12. Nótese que la etapa de construcción duraba, para Los Alpes – Villeta, cerca de dos años, pues la etapa de construcción era de 12 meses para cada tramo, y que a partir de la suscripción del contrato adicional 07 la etapa de construcción, así traslape con la de operación, es de cerca de 7 para Villeta – Los Alpes, incluyendo los alcances básico y básico adicional. 14.13.
Por una razón que desconocemos, la demanda no toma en cuenta que hay unos documentos contractuales de la mayor relevancia, y son las actas de iniciación y terminación de las etapas de diseño y programación, y construcción, y en éllas se acredita el cumplimiento de las obligaciones que competían al concesionario en cada una de éllas. Estas actas tienen un valor vital, en particular la que cierra la etapa de construcción del alcance básico, pues el departamento claramente indica que se ha cumplido a satisfacción, por lo que no entendemos la satisfacción de la demanda sobre este tema de espesores. 14.14.
Aclaramos, sí, que no hay actas de iniciación ni de terminación de cada una de las actividades que conforman el alcance básico adicional, por la elemental razón de que son periodos cortos de tiempo, 7 meses, con discontinuidad entre uno y el siguiente, pero el propio Departamento de Cundinamarca certifico el cumplimiento de cada una de estas etapas, o subetapas, diremos mejor.
No es usual que una demanda sea tan larga, pero tampoco que carezca de hechos, y menos que los que llama así sean transcripciones parciales de las cartas de una sola de las partes, por esta razón, con un poco de vergüenza por éllo, hemos debido que alargarnos en la respuesta a “los hechos jurídicamente relevantes” que llama el escrito de demanda.
Por la metodología de la demanda, solicito de manera formal que nos estemos a los textos literales, ya que tan dilatada transcripción debe generar errores en el ejercicio; de nuestra parte, como dijimos antes, con la mayor lealtad procesal, estamos anexando a este escrito la totalidad de los documentos interrelacionados, así parezcan perjudicar al concesionario, quien simplemente trata, a pesar de su cocontratante, de cumplir con el contrato ejecutando obras y prestando servicios de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 295 operación, pero la mayor parte de su tiempo se lleva en contestar cartas que carecen de soporte fáctico, como esta demanda.
En su alegato de conclusión el apoderado de la Concesionaria Panamericana S.A. concluyó sobre esta pretensión: Instalación de los espesores de asfalto. Por medio del Contrato Adicional No. 7 suscrito entre el Departamento y Panamericana, acordaron la pavimentación de Tramo los Alpes – Villeta. Sin embargo, en atención a la drástica disminución del tráfico que se presentó al inicio del contrato de concesión, las partes estipularon realizar las respectivas inversiones que la contratista haría en el proyecto, a través de una distribución en el tiempo de la inversión que debía realizar la Concesionaria para la instalación de los espesores de asfalto, disponiendo que la ejecución de esta actividad sería realizada en la etapa de construcción y en la de operación. Pues bien, la ejecución de esta actividad se desplazó en cuatro (4) periodos en el tiempo, en lugar de hacerlo en un solo periodo, dividiendo por la mitad la cantidad del espesor de asfalto a instalar.
En ese orden de ideas, a continuación se muestra la forma en que se realizó la inversión: PERIODO KILÓMETROS Primer Periodo Entre los años 1999, 2000 y 2001. 23 kilómetros. Entre octubre de 2002 y abril de 2003. 10 kilómetros. Segundo Periodo Entre octubre de 2005 y octubre de 2006 10 kilómetros. Tercer Periodo Entre octubre de 2006 y finalizó en abril de 2007. 11 kilómetros Cuarto Periodo Entre octubre de 2006 a abril de 2007. 12 kilómetros.
Esta realidad ha sido desconocida por completo por el Departamento en su demanda, puesto que no tiene en cuenta que con el Contrato Adicional No. 7 se ―aplanó‖ la inversión que Panamericana debe realizar en el proyecto, es decir, se hizo la misma inversión pero se distribuyó en un período de tiempo mayor. Es tan evidente el desconocimiento del Departamento de estas estipulaciones a las que llegó con la Concesionaria que, cuando presentó la convocatoria del H. Tribunal, aún se estaba ejecutando esta actividad por parte de la concesionaria en cumplimiento del Contrato Adicional No. 7.
Corroborando la disminución del tráfico en la carretera en el Contrato Adicional No. 13, consideración No. 5, las partes establecieron lo siguiente: “Que adicionalmente como se expuso en los considerandos del contrato adicional No. 7 al contrato de concesión OJ-121-97, y tal como se evidencia en los informes de recaudo, debido a la disminución del tráfico que se está presentando, se remodeló el contrato de concesión lo que implica a su vez la modificación en el tiempo de los servicios requeridos de seguridad vial.” (Subrayas fuera del texto).
En conclusión, la pretensión de la supuesta ―mora‖ del Departamento formulada en su demanda, de nuevo, no tiene ninguna vocación de prosperidad, es contraria a la realidad de los hechos y no tiene ningún soporte o apoyo probatorio dentro de este trámite arbitral. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 296 El señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo manifestó sobre esta pretensión: 13.
Instalación de los espesores de asfalto pactados. El contrato estableció la obligación de reparación del pavimento, trabajo que comprende la excavación y remoción de los materiales, a profundidades técnicamente convenientes, en las áreas del pavimento que se encuentren falladas o deterioradas y su sustitución con materiales apropiados para obtener la resistencia necesaria.
Además, incluye el cargue y transporte de los materiales excavados hasta sitios de disposición de desechos previstos en el Plan de Manejo Ambiental, la compactación del fondo de las excavaciones, el cubrimiento con producto asfáltico de éste y de las paredes del hueco, y el relleno con material de base o mezcla asfáltica según la profundidad.
Así pues, como lo señala el documento contractual la conservación y el mantenimiento vial y estructural estará a cargo del Concesionario desde la suscripción del ―Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación‖, hasta la entrega final del proyecto, al término del contrato. Para este efecto se debió elaborar y suscribir un inventario detallado de las condiciones de la vía y estructuras con las cuales se efectúa la transferencia de la carretera.
Las obras que se requieren para garantizar el normal funcionamiento de la carretera, siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta, se les dará el tratamiento de obras complementarias. El concesionario estará obligado a conservarla transitable durante las Etapas de Diseño y Programación y Construcción. En caso de que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto, por cualquier causa que sea, con salvedad y excepción de los hechos debidos a fuerza mayor o caso fortuito, El concesionario deberá repararlas y reponerlas a su propia costa de manera que las obras estén en las condiciones y estado mínimo determinados como requisitos de este contrato hasta su entrega a el Departamento.
Durante la ejecución de la etapa de operación, el funcionamiento del proyecto se ajustará a lo establecido en el anexo del presente contrato Reglamento para la Operación de la Carretera. El concesionario se obliga a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima del Índice de Estado del Pavimento de cuatro (4) puntos, conforme a las ―Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas‖, que forman parte del Pliego de Condiciones.
Las revisiones se efectuarán cada cuatro (4) meses. Por su parte, el Reglamento para el proyecto Corredor Vial de Centro Occidente de Cundinamarca, señala que el mantenimiento vial comprende el conjunto de operaciones rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de patrones de servicio previamente establecidos para el periodo de la concesión. Las actividades de mantenimiento se encuentran en dos grandes grupos, como son: 1.
El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas; y 2. El mantenimiento periódico, que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con una periodicidad de cinco (5) años, para conservar el Índice de Estado del Pavimento, exigido para esta concesión. No obstante, si se mantiene de Índice de Estado del Pavimento no será necesario exigir al concesionario la periodicidad del mantenimiento antes anotada.
Por su parte, el mantenimiento rutinario comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente, en ciclos de baja duración y normalmente de baja complejidad, tales como: Rocería y desmonte, limpieza de obras de arte (Alcantarillas desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas descoles y zanjas de coronación limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes.
En concordancia, el mantenimiento rutinario de las calzadas existentes, estarán a cargo de la concesionaria, desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 297 Y el mantenimiento periódico comprende actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario o la propia durabilidad de los componentes de la carretera; dentro de estas actividades están, principalmente la colocación de capas adicionales de pavimento para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía. Finalmente dispone que a fines de controlar el servicio, se debe conservar todos los tramos de la vía en un Índice de Estado no menor de cuatro (4), medido cada cuatro meses con las Normas control de Mantenimiento que forman parte del pliego de condiciones de la licitación. Respecto de esta obligación, el Departamento de Cundinamarca manifiesta que, como reflejo de las fallas en el mantenimiento vial, no se ha cumplido con los espesores de asfalto determinado en los diseños definitivos del concesionario en varias partes de la carretera, debidos a 16 de julio de 2001.
Alegación frente a la cual, Panamericana S.A. expone que, al no haber conminación por parte de la Entidad, se entendió aceptada a satisfacción y señala que en todo caso, el concesionario no se comprometió a espesores de asfalto específicos sino que sólo estaban en la propuesta. Se defiende también de la pretensión del Departamento afirmando que cumplió con su obligación por el simple hecho de que el nivel de servicio de la vía siempre ha estado por encima de la calificación mínima y que no hubo un incumplimiento sino que la ejecución de ésta actividad se desplazo en cuatro periodos en el tiempo, dividiendo por la mitad la cantidad del espesor de asfalto a instalar.
Cabe anotar, a fines de determinar la mora en el cumplimiento de esta obligación, el alcance e importancia de esta obligación, ya que el hecho de colocar menores espesores en las carpetas de refuerzo, reduce de manera directamente proporcional, la vida útil de la vía. Entonces, es claro que, para mantener un índice de servicio adecuado en una vía, se debe vigilar y controlar el deterioro estructural del pavimento a fin de evitar que llegue al nivel mínimo de servicialidad, de manera que se puedan tomar acciones correctivas consistentes en diseñar y construir capas de refuerzo que le permitan a la vía seguir operando debidamente Así lo afirma el perito Botero cuando señala que: “(…) La capa de refuerzo que se coloque tiene necesariamente que cumplir determinadas condiciones de diseño. Si la capa de refuerzo que se coloca es de poco espesor el aporte estructural será bajo y si se coloca una de mayor espesor, será mas alto.
Colocando capas de cierto espesor puede lograrse una capacidad estructural igual a la inicial e inclusive, una capacidad estructural superior a la que inicialmente tenía la vía. En otras palabras, con un tránsito determinado de vehículos, en el caso de la capa de refuerzo de poco espesor, su nivel de servicialidad llegará al límite inferior en menos tiempo que una capa de mayor espesor.
Si se colocan capas de refuerzo de poco espesor, deberán colocarse las capas con mayor frecuencia, pero si se colocan de mayor espesor, se requerirán con menor frecuencia. Si la capa de refuerzo se diseña técnicamente se tienen infinitas alternativas de espesor viable(…)”. Ahora pues, corresponde a esta agencia del Ministerio Publico sentar una posición respecto a si se configura o no la mora en el cumplimiento de esta obligación, y para ellos requerimos acudir a las pruebas legal y oportunamente aportadas a este proceso.
Conforme a lo dicho, la prueba documental deja evidencia clara de los requerimientos hechos por la interventoría -en varias oportunidades- al contratista en relación con la insuficiencia de los espesores de asfalto en la vía, situación que se estaba evidenciando por los daños permanentes y progresivos en la misma, obligando a requerir al concesionario a la ejecución de actividades propias de mantenimiento vial rutinario, y en algunos casos, periódico.
Como muestra de lo anterior, cabe citar los informes mensuales de Interventoría y otros oficios, que solicitan a la Concesionaria la solución a los problemas planteados en dichos textos, relativos a la insuficiencia de los espesores de asfaltos como consecuencia de deficiencias técnicas que en ellos se citan, tales como el problema de textura abierta en el pavimento, o la no colocación del espesor de pavimento especificado en los diseños realizados.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 298 Entre ellos, cabe anotar, sólo a manera de ejemplo, pues como sucede con la mayoría de las obligaciones anteriormente evaluadas en este informe, son muchas las pruebas documentales que sirven de sustento para comprobar la existencia de los requerimientos del ente supervisor, para el cumplimiento de la obligación a cargo de la accionada.
Así pues, encontramos los Informes Mensuales de Interventoría de operación No. 10 de enero de 2001; No. 11 de febrero 2001; No. 13 de agosto de 2003; y los oficios 990-01.02-CC-403 de 4 de julio de 2003 y el 990-01.02-CC-425 de 22 de julio de 2003, entre otros que obran en el proceso. Ahora bien, otro tema que debe examinarse son las afirmaciones del perito Fernando Botero, quien deja claro que como consecuencia del análisis de precios del asfalto y los planos de diseño de la obra, se modifican los espesores de materiales asfálticos colocados respecto a las alternativas de diseño. Lo anterior para concluir que el Concesionario no construyó la estructura de la vía con base en las alternativas de diseño presentadas sino que, construyó la obra como el mismo relaciona en su Informe Final de Construcción. Así pues, al comparar los resultados obtenidos por el perito con el informe de inversión reportado por el Concesionario en el Informe Final de Construcción, es evidente que algunas cifras muestran variaciones sustanciales; es el caso de las mezclas asfálticas, las obras de arte y las bases granulares.
Ello permite concluir que los mantenimientos periódicos hechos en la vía por el concesionario no han cumplido con los espesores de asfalto establecidos en los diseños, y en este mismo sentido lo dice el mismo experto, al señalar que ―en el 41% de la longitud total del corredor vial concesionado no se colocaron los espesores recomendados en los diseños ―definitivos‖, de acuerdo a los refuerzos de carpeta asfáltica colocados por el concesionario.
Por otra parte, el argumento de la sociedad Panamericana S.A en el que afirma que cumplió con su obligación por el simple hecho de que el nivel de servicio de la vía siempre ha estado por encima de la calificación mínima, no es de recibo, pues es un mínimo que se exige pero en realidad, el cumplimiento únicamente se configura con la total realización de lo pactado, en las calidades indicadas en los documentos de la etapa de estudios y diseños, ya que correspondía a la sociedad accionada la definición de los espesores de asfalto a colocar, de acuerdo con los diseños por ésta elaborados y debidamente aprobados por la supervisión. Concluimos entonces que, si el concesionario establece en sus mismos diseños definitivos de construcción unos espesores y mezclas específicas, determinadas por la naturaleza de la vía, no puede posteriormente el contratista modificar de manera unilateral los mismos, pues los diseños contaban con la aprobación de la supervisión del contrato, mientras que las variaciones hechas por Panamericana no fueron autorizadas en ningún momento, y así se lo ha hecho ver repetidamente la interventoría al concesionario, de acuerdo con lo que contractualmente se dispuso.
Por ello, el concesionario ante tal situación asume el riesgo de la durabilidad en el tiempo de la estructura del pavimento por el menor concreto asfaltico colocado. Indudablemente, encuentra esta agencia del Ministerio Público, que es evidente que los espesores de asfalto no corresponden a los diseños ―definitivos‖ de 1.998 ni posterior revisión debido al Contrato adicional #7 que pudo modificar los espesores, pues los colocados son inferiores a los contratados, razón por la que se configura la mora de la accionada en el cumplimiento de instalar los espesores de asfalto pactados.
Por tanto, es procedente, el reconocimiento de las pretensiones instadas por la parte accionante. Para resolver, el Tribunal Considera: 1.- Como ya lo ha señalado el Tribunal en diferentes apartes de este Laudo, cuando las partes suscribieron el Acta de Terminación de la Etapa de Construcción, sin salvedades, realizaron un verdadero acuerdo de recibo a satisfacción de las obras realizadas hasta ese momento, quedando pendientes las Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 299 que por contrato adicional (entre ellos el N° 7) o mediante el Acta de Acuerdo Bilateral acordaron realizar o ejecutar durante la Etapa de Operación. No habiéndose cuestionado la validez de dicho acto jurídico, no es posible reabrir el análisis de lo acontecido con anterioridad. 2.- De conformidad con el Contrato Adicional N° 7 de diciembre 28 de 1.999, las partes convinieron en que: 2.1 para el sector Los Alpes – Villeta, se dividiría el trabajo así: - Dentro del ALCANCE BÁSICO a ser ejecutado durante la Etapa de Construcción, se incluyó la rehabilitación y primer refuerzo del pavimento en 23 kms del sector Los Alpes – Villeta, del total de 33.4 Kms.
Las partes debían realizar el acuerdo sobre cuál o cuáles sectores se incluirían en ese primer refuerzo. - Dentro del denominado ALCANCE BÁSICO ADICIONAL, a ser ejecutado durante la Etapa de Operación del proyecto, se señaló, literal D, la rehabilitación del trayecto Los Alpes – Villeta de tal manera que se culmine con el refuerzo hasta completar la longitud total de este trayecto.
Además se acordó realizar el segundo refuerzo de pavimento en la longitud total del trayecto de acuerdo con los estudios y diseños de Estudios Técnicos S.A. aprobados por la Interventoría. Los trabajos se desarrollarían así: o D1. Rehabilitación del trayecto Los Alpes – Villeta de manera que se culmine el primer refuerzo en todo el trayecto.
A ejecutarse entre octubre de 2002 y abril de 2003. o D2. El segundo refuerzo de pavimento en longitud de 10 Km del trayecto Los Alpes – Villeta de acuerdo con los diseños de Estudios Técnicos S.A. A ejecutarse entre octubre de 2005 y abril de 2006. o D3. El segundo refuerzo del trayecto en longitud de 10 KM del trayecto Los Alpes – Villeta de acuerdo con los diseños de Estudios Técnicos S.A. A ejecutarse entre octubre de 2006 y abril de 2007. o D4.
El segundo refuerzo del trayecto del último tramo hasta completar la longitud total del sector Los Alpes – Villeta de acuerdo con los diseños de Estudios Técnicos S.A. A ejecutarse entre octubre de 2006 y abril de 2007. 2.2.- Para el sector Cambao – Vianí, se dividió el trabajo, así: A.1- Primer sector 12 Km. A ejecutarse entre octubre 2002 y abril 2003 A.2-Segundo sector 12 Km.
A ejecutarse entre octubre 2003 y Abril 2004 A.3 - Tercer sector el resto del trayecto incluída la longitud del puente La Libertad. A ejecutarse entre octubre 2005 y Abril 2006 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 300 Las decisiones anteriores, entre las muchas que se adoptaron dentro del adicional 7, se fundamentaron, en lo pertinente al tema en estudio, en las siguientes consideraciones consignadas por las partes: 10) Que la firma VELNEC S.A. consultores del Departamento, manifestaron en el escrito N° 1431-99 SGC de fecha 8 de junio de 1.999, que las proyecciones del volumen de tránsito, realizadas por esa firma, para una estación en Albán, sólo representa el 80.4% en promedio de la garantía de tráfico que prevé el contrato de concesión OJ-121-97 para las estaciones de ―Jalisco‖ y la del sector Chuguacal-Bituima.
Así mismo, manifestaron que para la estación en Cambao el comportamiento de las proyecciones del volumen de tránsito es decreciente y los resultados que obtuvieron se encuentran por debajo de la garantía de tránsito del contrato, con lo cual conceptúan que se genera un incremento en el déficit del volumen del tránsito en el contrato, recomendando tomar para el análisis financiero el 28% del tráfico garantizado para ese sector.
(…) 13) Que el departamento mediante escrito 05580 de fecha 31 de agosto de 1.999, solicitó al Concesionario analizar conjuntamente, distintas alternativas de reestructuración del proyecto de concesión en el que se incluirían el ajuste del cronograma de inversión, los costos de operación de la carretera, el esquema tarifario y por supuesto a los ingresos proyectados por peaje, que tendrían como propósito fundamental estructurar un esquema de garantía comercial más acercado a la realidad y que a su vez concluirían con la financiación total del proyecto, la cual ha sido solicitada por el Instituto de Fomento Industrial como condición para realizar el desembolso del crédito aprobado por esa entidad.
(…) Para el sector Los Alpes Vianí: De lo señalado deduce el Tribunal que las partes con el propósito de distribuir en el tiempo el monto de la inversión dada la situación real de recaudo y tráfico, para el sector o trayecto los Alpes–Villeta convinieron realizar su rehabilitación y pavimentación, en fases y por tramos dentro del trayecto, de forma que las inversiones se distribuyeran en el tiempo; y que, además, al final de la ejecución total de las fases (primero y segundo refuerzos) para la totalidad de la extensión del sector Los Alpes – Villeta, la vía, y en especial la carpeta asfáltica, debía cumplir las especificaciones señaladas en los diseños elaborados por la firma Estudios Técnicos S.A., los cuales fueron aprobados por el Departamento.
No de otra manera se puede entender, razonablemente, las consideraciones que las llevaron a suscribir el adicional 7 y la mención, a propósito del segundo refuerzo, de los diseños elaborados por Estudios Técnicos S.A., debidamente aprobados por el Departamento, mención que no se hizo cuando se determinó la ejecución del primer refuerzo del trayecto.
Observa el Tribunal que las partes al definir las obras para el sector Los Alpes – Villeta en este adicional 7, no se refirieron a la obligación relacionada con el mantenimiento periódico, el cual se debe cumplir años después de terminada la ejecución de las obras iniciales de rehabilitación, como parte del mantenimiento posterior a la ejecución, sino que utilizaron la expresión ejecución del primer refuerzo y del segundo refuerzo, como partes integrantes de la rehabilitación de la vía en el citado tramo, en un período a ejecutarse inferior al que debe ser para el mantenimiento periódico.
Por ello, es claro para el Tribunal que se trató, como ya se señaló, de una forma de diferir en el tiempo el valor de la inversión inicial para la rehabilitación del sector, momento a partir del cual debe contabilizarse el término dentro del cual habrá de hacerse el mantenimiento periódico. De conformidad con los diseños elaborados por la firma Estudios Técnicos S.A. en 1.998, la vida útil o remanente de la vía era de dos años para ese momento, por lo Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 301 cual se previeron los trabajos de rehabilitación dentro de los dos años siguientes, con unos diseños debidamente aprobados por el departamento.
Esos mismos estudios y diseños preveían la colocación de una nueva carpeta o sobrecarpeta (mantenimiento periódico) siete años después de colocada la primera y dos más, una a los quince años y la última a los 21 años, todas éstas bajo el concepto de mantenimiento periódico de la vía. Dada estas consideraciones y para reforzar este entendimiento del alcance de las obligaciones nacidas del contrato adicional número 7 hecha por el Tribunal, bastaría con preguntarse: qué sentido tendría haber previsto un segundo refuerzo del sector o trayecto de la vía en cuestión, cuando el diseño se proyectó en los estudios y diseños elaborados por Estudios Técnicos para una vida útil de 7 o más años (antes de comprobar disminución de tráfico en la vía)?.
Es decir, que de no entenderse el contrato como lo hace el Tribunal sino como lo han hecho la interventoría y el departamento, sería necesario concluír que las partes, contra toda lógica técnica y económica, previeron aplicar a la vía un reforzamiento del pavimento para que tuviera un horizonte o vida útil de 7 o más años y, sin embargo, establecieron la obligación de reforzar ese trayecto cuatro años antes de cumplir su vida útil, con lo cual se estaría incurriendo en un sobrecosto absurdo, sin beneficio real para la vía y sus usuarios, cuando justamente lo que se pretendió con el adicional 7 fue aplanar las inversiones o diluirlas en el tiempo.
En efecto, los trabajos del primer refuerzo del primer tramo de 23 Km en el sector Los Alpes - Villeta se culminaron dentro de la Etapa de Construcción, esto es, en julio del 2001; los trabajos del primer refuerzo del resto del sector, se culminaron en abril de 2003; de ahí en adelante se iniciaron los trabajos correspondientes al segundo refuerzo del pavimento, es decir dos años después de terminada la colocación del primer refuerzo, por tramos así: (i) los trabajos del segundo refuerzo del primer tramo de 10 Km se cumplieron entre octubre de 2005 y abril de 2006;
(ii) los trabajos del segundo refuerzo del segundo tramo de 10 Km se cumplieron entre octubre de 2006 y abril de 2007; (iii) los trabajos del segundo refuerzo del último tramo hasta completar la longitud total del sector Los Alpes – Villeta se ejecutaron entre octubre de 2006 y abril de 2007. Siendo ello así, no era adecuado que en el año 2003, cuando apenas se acababa de colocar el primer refuerzo en el sector Los Alpes – Villeta (abril 2003), se le estuviera exigiendo al concesionario la colocación del espesor de asfalto como si se tratara del trabajo final, incluyendo el segundo refuerzo, tal como lo señaló el interventor Oficio 990-01.02-CC-403 de 4 de julio de 2003, de E.D.L. LTDA, al cual se refiere el apoderado del Departamento en su alegato de conclusión, así como en los demás oficios de la interventoría fechados con anterioridad al momento en que se inició la ejecución del segundo refuerzo proyectado, el cual, como se anotó, debió iniciarse en octubre de 2005 y terminarse íntegramente en abril de 2007.
No existe en el expediente prueba alguna que tienda a establecer: (i) si se aplicó o no el segundo refuerzo previsto en el adicional 7, pero podría intuirse que sí pues algunas anomalías que señalaron que se atenderían con la colocación del segundo refuerzo, fueron cerradas; y (ii) con qué espesor de asfalto quedó la vía una vez concluídos los trabajos del segundo refuerzo, si se hizo, y, por lo tanto, no es posible establecer si hubo o no incumplimiento por parte del concesionario.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 302 Al parecer, la interventoría hizo una inadecuada interpretación del alcance de las obligaciones del contratista para este sector, pues se pretendió exigir la totalidad del espesor del asfalto con el primer refuerzo.
La última comunicación reseñada por el apoderado del Departamento en su alegato de conclusión, en la cual la Interventoría se refiere a la falta de los espesores en el asfalto, es el oficio N° 990-UAEC-002-04-668 de octubre 21 de 2005, dirigida al Secretario de Obras Públicas de la Gobernación de Cundinamarca, en la cual escribió: ―Con base en la evaluación de la relación de espesores del primer refuerzo contractual colocado por Concesionaria Panamericana S.A., en la que se estableció que hay un espesor faltante de acuerdo con el diseño del proyecto y teniendo en cuenta que contractualmente ya se tiene que colocar el segundo refuerzo para el tramo Villeta – Los Alpes, se determino (sic) la necesidad de una evaluación de tipo estructural para tener unos parámetros que permitan tener claros los criterios de diseño a utilizar.‖ Tal como lo señaló el interventor en los oficios antes mencionados y lo manifestó el Concesionario en los informes de ejecución de obras y lo admite en los documentos presentados para contestar la demanda y en su alegato de conclusión, la ejecución del primer refuerzo del sector Los Alpes – Villeta colocó espesores de asfalto de 4 y 5.5 cm.(folio 82 de la demanda principal).
No consta en el expediente, como se señaló antes, si se colocó el segundo refuerzo ni, de haberse hecho, cuál fue el espesor de asfalto colocado en este segundo refuerzo. Nada dijo sobre ello la demanda, ni el alegato del departamento, como tampoco nada se les preguntó a los peritos sobre ese particular. A pesar de ello, el Tribunal, concluye que sí se colocó el segundo refuerzo, pues las anomalíoas que hacían referencia a que el defecto se corregiría al colocar el segundo refuerzo, fueron debidamente cerradas.
El apoderado del departamento en el cuestionario inicial, pregunta número 17, formulada al perito ingeniero José Fernando Botero, le solicitó indicar si en los “mantenimientos periódicos” ejecutados por el concesionario ha cumplido con los espesores de asfalto establecidos en los diseños y si la mezcla cumple con las especificaciones indicadas en los mismos.
Debe señalarse que el primer trabajo a que estaba obligado el concesionario no se debe denominar Mantenimiento Periódico, pues el propio contrato habla de la rehabilitación de la vía. Sin embargo, el perito al responder la pregunta toma como “mantenimiento periódico” el trabajo inicial realizado por el concesionario en la vía, para la colocación del llamado primer refuerzo, sin referirse al segundo refuerzo convenido en el adicional 7.
Con todo, aún aceptando en gracia de discusión la denominación, es claro que el perito se refirió a los trabajos correspondientes al primer refuerzo únicamente en el sector Los Alpes – Villeta y que tomó la información no de su propio análisis e investigación sino que se refirió a la información dada por el apoderado del departamento en su demanda, página 82, como específicamente lo menciona tanto en el escrito como en el cuadro elaborado, información de la demanda que señala que se trata de los trabajos del primer refuerzo en este sector.
En efecto, en su demanda el apoderado del departamento señaló, página 82: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 303 En cuanto al mantenimiento periódico de las vías en concesión, se señala el incumplimiento por parte de PANAMERICANA de la obligación de realizar refuerzos de la carpeta asfáltica en el tramo Los Alpes-Villeta, ya que en la primera etapa, correspondiente al segundo año de operación, PANAMERICANA asumió la obligación de realizar ciertos refuerzos los cuales no cumplió, lo que ha llevado al grave deterioro de la malla vial, así: Espesor diseñado a colocar en el segundo año (primera etapa) en centímetros Espesor efectivamente colocado, en centímetros PR 68+610 – PR 71+000 8.0 4.0 PR 72+244 – PR75+290 8.0 4.0 PR 81+300 –P 81+906 10.0 5.5 PR 83+406 – PR 84+185 10.0 5.5 PR 91+288 – PR91+500 12.0 4.0 PR 97+404 – PR 101+020 12.0 4.0 PR96+590 – PR 96+710 12.0 4.0 PR 4+100 – PR 34+100 5.0 4.0 Al contestar la pregunta número 9 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones formulado por el departamento, relacionada con la respuesta dada a la pregunta 17 inicial, el perito sólo se refirió a la información obtenida de la demanda del departamento y del informe final de construcción de la concesionaria presentado en julio de 2001, esto es, al terminar la Etapa de Construcción, o lo que es lo mismo, mucho antes de que los trabajos sobre el sector se hubieran terminado o debieron terminarse con el segundo refuerzo.
Con todo, el perito en esta respuesta, afirma: (…) Pero las alternativas de diseño del año 1998, fueron elaboradas el año anterior a que se informa el menor tráfico que llevó a la revisión del modelo financiero que las partes acordaron en el contrato adicional # 7, modelo financiero éste del cual se derivaron modificaciones en los montos anuales de inversión prolongándola, lo que necesariamente lleva a modificaciones en las obras a ejecutar y/o su cronograma.
Así las cosas, el menor espesor reportado por el Interventor de 10.726 M3, es el menor espesor que resulta de comparar lo colocado realmente con el diseño del año 1998, pero no es el menor espesor que resulta de comparar lo realmente colocado con el espesor de acuerdo al diseño que debió resultar como consecuencia del menor tráfico promedio diario que se indica en el contrato adicional # 7.
Habiéndose constatado un menor tráfico del cual se desprende necesariamente menor ingreso, es altamente probable que al revisar los diseños de las estructura el espesor haya podido reducirse pero, sin revisión de los diseños no es posible para el perito saber cuánto se redujo. De la mayor importancia señalar que el cálculo de menores espesores de asfalto hecho por el perito adolece de la misma imprecisión. Tampoco ha sido elaborado con base en los diseños actualizados (no han estado disponibles) con el nuevo TPD indicado en el contrato adicional # 7 y, por tanto, es una estimación y debe tenerse extremo cuidado con su utilización. En concepto del Perito, ningún cálculo hecho con estas estimaciones en particular podrá ser considerado un estimado Clase A. Concluyendo: hay un menor espesor colocado con respecto a la Alternativa de diseño #1 del año 1.998, pero con respecto a la revisión de diseño que si se actuó técnicamente debió necesariamente con motivo del contrato adicional # 7, no puede determinar el perito qué ocurre con el espesor, si se disminuyó o no y en cuánto, puesto que no cuenta con los espesores de esa revisión de diseños.
De esta forma es claro que la información en el expediente siempre hace relación al espesor de asfalto colocado en los trabajos relativos al primer refuerzo, pero no hay prueba alguna en el proceso de cuál fue el espesor de asfalto colocado en la ejecución del segundo refuerzo. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 304 Tampoco existe prueba alguna de que al término de la ejecución del segundo refuerzo el espesor total de asfalto colocado en el sector Los Alpes – Villeta sea inferior al del diseño de Estudios Técnicos S.A. de 1.998, aprobados al finalizar la Etapa de Diseño y Programación dentro del contrato.
Para el sector Cambao - Vianí: Al igual que en relación con el sector antes analizado, de lo señalado deduce el Tribunal que las partes con el propósito de distribuir en el tiempo el monto de la inversión dada la situación real de recaudo y tráfico, para este sector o trayecto, también convinieron en el contrato adicional N° 7, realizar su rehabilitación y pavimentación por tramos dentro del trayecto, de forma que las inversiones se distribuyeran en el tiempo.
Tampoco para este caso se hizo un análisis específico en la prueba pericial (pregunta 19 del cuestionario inicial del departamento) sino que se tomaron los datos de la información del Interventor y de la demanda, como explícitamente se informa en el dictamen. También resulta aplicable a este sector, al igual que en el anterior, lo aclarado por el perito al contestar la pregunta número 9 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones formulado por el departamento, relacionada con la respuesta dada a la pregunta 17 inicial, en el sentido de que, como se transcribió antes, no se conocen los diseños que debieron derivarse del contrato adicional número 7 y si hay un espesor menor es con relación a la alternativa N° 1 de diseño de 1.998 y no con relación al diseño derivado del contrato adicional N° 7, donde se determinó un tráfico menor en la vía, lo que imponía una modificación en los diseños.
Como el perito no conoció ni tuvo acceso a esos diseños, afirmó no poder determinar si hubo o no una disminución en el espesor con relación a ellos, ni si se disminuyó o no. Por todo lo anterior, concluye el Tribunal que no puede prosperar la pretensión por mora en la colocación de los espesores de asfalto, pues no se ha demostrado que al término de la colocación de la totalidad del asfalto correspondiente a los dos refuerzos convenidos para ejecutar la intervención inicial en el sector Los Alpes - Villeta, éste tuviera un espesor diferente al determinado en los diseños aprobados; y respecto al sector Cambao - Vianí, no hay prueba de que se hubiere disminuído el espesor del asfalto que debió determinarse en diseño propio como consecuencia del adicional N° 7, pues el perito no conoció esos diseños.
Correlativamente prospera la excepción de cumplimiento propuesta por el concesionario al descorrer el traslado de la demanda. 3.- perjuicios ocasionados con la mora a que se refieren los numerales anteriores En resumen y para los efectos de este capítulo, debe señalar el Tribunal que, de conformidad con lo expuesto en los capítulos anteriores, encontró probada la mora parcial del concesionario, en la medida y por las razones específicas señaladas en este laudo a propósito de cada uno de las reclamaciones por mora, respecto de las siguientes pretensiones del departamento: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 305 1.- Mora en la entrega de una de las ambulancias a que estaba obligado contractualmente. 2.- Mora en la construcción de dos (2) áreas o zonas de descanso en el sector Chugucal – Cambao.
El apoderado del departamento solicitó PRETENSIÓN PRIMERA DECLARATIVA, que se declare la mora del concesionario en la ejecución de sus obligaciones de hacer. Como resultado del análisis efectuado por el Tribunal y conforme lo probado en el proceso, se hará la solicitada declaración únicamente respecto de los ítems antes señalados y en cuanto aparece comprobado en el proceso.
Como consecuencia de la primera declaración, solicitó en las PRETENSIONES DE CONDENA que: PRIMERA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la primera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a que cumpla con las obligaciones que se encuentran en mora, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1610 del Código Civil.
SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la primera pretensión declarativa, se autorice alternativamente al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA para ejecutar las obligaciones que se encuentran en mora o para hacerlas ejecutar por un tercero seleccionado por el DEPARTAMENTO, siempre a expensas de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 1610 del Código Civil.
SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la primera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a que pague al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, todos los perjuicios moratorios que se prueben dentro del presente proceso. TERCERA. Que, en caso de que la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. no ejecute las obligaciones de hacer a las que se refiere la primera pretensión declarativa dentro de un término de 30 días calendario, se ordene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. el pago al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA de intereses moratorios liquidados a la tasa más alta permitida o, a la que fije el H. Tribunal, sobre el equivalente pecuniario de las citadas obligaciones de hacer.
De conformidad con lo probado, el Tribunal hará las condenas relacionadas con la Primera Pretensión de condena, a fin de que el concesionario proceda a ejecutar las obligaciones a que se refiere el laudo, dentro del término prudencial que para cada una de ellas establece en este Laudo, tomando en consideración las reales posibilidades de ejecución en razón a las circunstancias propias de cada obligación, apreciadas por el Tribunal con criterio de razonabilidad y posibilidad de ejecución, por considerar que no todas ellas pueden ser realmente ejecutadas dentro del término o plazo pedido por el accionante, así: 1.- Entrega de una ambulancia al servicio del proyecto, obligación que deberá cumplir dentro del término de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo. 2.- Construcción de dos (2) áreas o zonas de descanso en el sector Chugucal – Cambao.
Para el cumplimiento de esta obligación el Tribunal dispone que el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 306 Concesionario deberá proceder a efectuar su construcción dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que reciba los terrenos en los cuales deberán ejecutarse los trabajos.
Si ya están comprados los predios y le han sido entregados, la obligación deberá satisfacerse dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriado este Laudo. No hay lugar a pronunciarse sobre la pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión de Condena en tanto el Tribunal accedió a la Pretensión de Condena Principal.
En la Segunda Pretensión de Condena, el apoderado del departamento solicitó que Concesionaria Panamericana fuera condenada, como consecuencia de la declaración a que se refiere la Primera Pretensión Declarativa, al pago de todos los perjuicios moratorios que se prueben dentro del proceso. Con tal propósito, solicitó la práctica de un dictamen pericial a fin de establecer EN CALIDAD DE PERJUICIOS, cuál es el valor a origen del contrato de cada una de las obligaciones en mora para, a partir de esta cifra, determinar cuál era su rentabilidad tomando en consideración a tal efecto, la TIR del proyecto.
El Tribunal se ocupará de analizar, en primer término, la metodología planteada por el señor apoderado del departamento a fin de intentar demostrar perjuicios sufridos por él, pues es claro que la no ejecución de obras o labores o de la falta de entrega de equipos, en ningún caso puede equipararse a obligaciones dinerarias sobre las cuales la ley colombiana presume los perjuicios.
En efecto, cuando por el incumplimiento de obligaciones de hacer se reclaman perjuicios, de conformidad con los artículos 1613 y 1614 del C.C., es deber de quien solicite la indemnización probar debidamente en el proceso la existencia de tales perjuicios, a título de daño emergente y de lucro cesante, y determinar su valor. Cosa bien distinta es la situación relacionada con deudas u obligaciones dinerarias para las cuales, en forma exclusiva, el artículo 1617 del C.C. y el 884 del Co de Comercio, presumen en qué consisten los perjuicios moratorios ocasionados por la mora o incumplimiento.
En sentencia de marzo 14 de 1.996, entre muchas otras, dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Pedro Lafont Pianeta sobre este particular: Sin embargo, como todos los elementos del incumplimiento que estructuran la responsabilidad son autónomos, vale decir, que cada uno tiene existencia por sí mismo y no depende de los demás, se hace indispensable, entonces, la demostración de todos ellos. 2.
Luego, consecuencia de lo expuesto es que en la acción de resarcimiento en materia contractual, indispensable es demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. 2.1 Pero en materia de lucro cesante hay que probar su existencia y cuantía de manera separada al daño emergente, salvo que se presuma, tal como lo hace la ley cuando se trata de lucro cesante de prestaciones dinerarias.
(…) Por lo tanto, se trata de previsiones bien distintas y que, por lo mismo, no puede pretender quien demanda, equiparar estas dos situaciones: la que resulta del incumplimiento o de la mora en el cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer, con la regulada específicamente para el evento de incumplimiento o mora respecto de las obligaciones dinerarias.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 307 Por tal razón, es claro que en este proceso no se probó la existencia de ningún perjuicio ocasionado al departamento por la mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario.
Por lo demás, en el peritaje rendido por la Dra Nancy Mantilla, pregunta 36 del cuestionario formulado por el apoderado del departamento, aclaró antes de dar respuesta al interrogatorio, que Debido a la importancia que los puntos a analizar tienen dentro del Peritaje Financiero, por cuanto son objeto de la demanda, y ante la carencia de información sobre el valor de las obras que se discuten, la Perito recurrió a la firma DIS S.A., como Interventora del proyecto, a quien le solicitó suministrar la información que tuviera al respecto.
La Interventoría facilitó el documento ―Temas en Discusión al Contrato de Concesión OJ-121-97‖ que fue enviado con la Comunicación 996-SOP-V-267-07-212 del 18 de abril de 2008, suscrita por el doctor Franciso Javier Daza Tovar, Director de Interventoría, en la cual se señala que el documento: Fue conformado en febrero de 2006 por solicitud de Asesores de la Gobernación de Cundinamarca y en que se incluyeron los posibles temas y su eventual cuantificación, como documento de trabajo y análisis en caso en que se adelantara entre el departamento y Concesionaria Panamericana una posible negociación en relación con los desacuerdos presentados en la época.
(…) La Perito elaboró el Modelo Financiero, efectúa los cálculos financieros necesarios y responde a las preguntas con base en la información técnica recopilada de la Interventoría, habida cuenta que es la única suministrada oficialmente para esos efectos, dejando este asunto a consideración del Tribunal. Esta respuesta fue objeto de aclaraciones y complementaciones tanto a solicitud del Departamento en su pregunta N° 26, como en el cuestionario presentado por la Concesionaria Panamericana, pregunta número 34, pero siempre sobre la base de los valores señalados por la Interventoría en el documento denominado “Temas en Discusión al Contrato de Concesión OJ-121-97”, tal como nuevamente lo resaltó: De acuerdo con lo anterior, se deja constancia que la Perito se basó para el análisis presentado en la información oficial entregada por la Interventoría del Contrato.
De allí se tomó la información de la inversión de cada una de las obras a precios corrientes de febrero de 2006 y con esta base se trabajó el Modelo para hacer los análisis de sensibilidad referidos. Por su parte el perito Ingeniero José Fernando Botero al responder las preguntas que le fueron formuladas por la Concesionaria Panamericana en su escrito de aclaraciones y complementaciones, pregunta número 16, respondió en relación con el documento denominado “Temas en Discusión al Contrato de Concesión OJ- 121-97”, que sirvió de base a las respuestas dadas por la perito Nancy Mantilla: Resumiendo: se trata de un documento elaborado por el Interventor para la Gobernación de Cundinamarca cuyo contenido exacto no conoció el Concesionario oficialmente con anterioridad a la demanda.
(…) Los valores contenidos en los cuadros del denominado ANALISIS DEL COSTO DE LA INVERSIÓN, no indican si los costos son a la fecha nominal del documento o a origen del contrato. El perito supone que se trata de costos a febrero de 2006. Los costos unitarios utilizados en la valoración del ―Costo de Inversión‖ no vienen acompañados del análisis de precios unitarios ni indica que los precios sean los de la propuesta del Concesionario.
Las cantidades utilizadas para el ANÁLISIS DEL COSTO DE LA INVERSIÓN no vienen acompañadas de memorias de cálculo, planos o diseños según sea el caso. (…) Por las razones expuestas, entre otras, considero que el ―Documento de Trabajo‖ elaborado por el Interventor tenía a febrero del 2006 el Alcance de un estimado Clase C y en algunos puntos Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 308 Estimado Clase B. A la fecha de presentación de la demanda y a la de presentación de este informe, tiene el alcance de un Estimado Clase C que requiere actualización. Adicionalmente, por el monto a que hace referencia el ―Documento de Trabajo‖ para que éste sea confiable técnicamente, debe contener el soporte (estudios y diseños, cantidades de obra, avalúos etc) y memoria de cálculo por cada concepto, exceptúo de esta consideración la variante de Vianí que sí cuenta con esta información. En el dictamen del perito Financiero Carlos Pineda, al responder la pegunta 42 formulada por la Concesionaria Panamericana, después de transcribir la nota incorporada por la perito Nancy Mantilla sobre el origen de los datos por ella incluídos en su dictamen, manifestó: Como se señala por parte de la perito, la respuesta se basó en la información técnica recopilada de la interventoría, pues fue la única suministrada oficialmente para tales efectos.
Puesto que se trata de un soporte técnico que habla de cuantificaciones eventuales y por tanto no incluye soportes contables ni financieros, el perito ratifica la respuesta de la Dra Mantilla en el sentido de dejar a consideración del Honorable Tribunal la evaluación del denominado Documento de Trabajo. En estas condiciones, es claro para el Tribunal que no existe prueba alguna en el proceso de que el departamento haya sufrido ningún perjuicio como consecuencia de la mora del concesionario en el cumplimiento de unas de sus obligaciones contractuales.
En efecto, las cifras incluídas en el dictamen pericial presentado por la Dra Nancy Mantilla, no tienen el sustento técnico y científico adecuado para constituir prueba del valor de ninguno de los supuestos perjuicios reclamados por el departamento, con ocasión de la mora del concesionario en el cumplimiento de algunas de sus obligaciones contractuales, por cuanto ella tomó esos datos de un documento de trabajo, elaborado por el Interventor, sin respaldo técnico de ninguna naturaleza y sin que se hayan allegado al expediente los trabajos de diseños, definición de cantidades de obra, avalúos etc, elementos requeridos para que las estimaciones puedan considerarse “pruebas” del valor de unas inversiones, tal como lo señaló el perito ingeniero José Fernando Botero.
Además, obra en el expediente la comunicación No. 990-UAEC-002-04-805 de la sociedad EDL de fecha 18 de octubre de 2006 (folio 14303 Cdno de pruebas N° I-119, correspondencia de agosto, septiembre y octubre de 2006), dirigida al Departamento de Cundinamarca, en la cual señala que para esa fecha el proyecto y el Departamento no habían sufrido ningún perjuicio por los hechos que fundamentan las reclamaciones por concepto de “mora” en la ejecución de sus obligaciones por parte de Panamericana.
Son apartes del citado documento, para no transcribirlo todo, los siguientes: (…) C. EN RELACIÓN CON LA DISPOSICIÓN EN LA CONCESIÓN DE TRES (3) CARROS – GRÚA Y DE TRES (3) AMBULANCIAS. 3. ¿Cuál es el análisis de los perjuicios causados por la no puesta a disposición de la totalidad de grúas y ambulancias exigidas en el contrato?.
Respuesta: Todavía no se han presentado reclamaciones de los usuarios de la vía por falta de estos elementos para poder cuantificar los perjuicios al Departamento. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 309 4. ¿Qué aspectos de funcionamiento de la vía se ha visto afectadas por la puesta a disposición de la totalidad de grúas y ambulancias exigidas en el contrato? Respuesta: Hasta ahora no se ha detectado ninguno. La atención de usuarios se ha realizado oportunamente.” (Subrayas fuera del texto).
D.- EN RELACION CON LA CONSTRUCCION DE TRES (3) AREAS DE DESCANSO. (…) 3.- Cuál es el análisis de los perjuicios causados por el estado actual de las áreas de descanso? Respuesta: Todavía no se han presentado reclamaciones de los usuarios de la vía por falta de estos elementos para poder cuantificar los perjuicios causados al DEPARTAMENTO. 4.- Qué aspectos del funcionamiento de la vía se han visto afectadas por el estado actual de las áreas de descanso? Respuesta: Hasta ahora no se ha detectado ninguno. E. (…) F. EN RELACIÓN CON LA SEÑALIZACIÓN HORIZONTAL Y VERTICAL, Y DEMARCACIÓN DE LOS TRAMOS LOS ALPES – VILLETA y CHUGUACAL – CAMBAO? (…) 4.
Cuál es el análisis de los perjuicios causados por la falta de señalización horizontal y vertical y demarcación en los tramos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao? Respuesta: Todavía no se han presentado reclamaciones de los usuarios de la vía por falta de estos elementos para poder cuantificar los perjuicios causados al DEPARTAMENTO. 5.
Qué aspectos del funcionamiento de la vía se han visto afectadas por la falta de señalización horizontal y vertical y demarcación en los tramos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao Respuesta: Ninguno porque físicamente no entorpece el funcionamiento de la vía, éste es un elemento de seguridad vial. G. (…) H. (…) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 310 I. EN RELACIÓN CON LA REVEGETALIZACIÓN DE LA VÍA CONCESIONADA.
(…) 3 Cuál es el análisis de los perjuicios causados por la falta de revegetalización en la vía? Respuesta: todavía no se han presentado reclamaciones de los usuarios de la vía por la falta de ejecución de esta actividad, para poder cuantificar los perjuicios causados al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. 4.Qué aspectos del funcionamiento de la vía se han visto afectados por la falta de revegetalización? Respuesta: Hasta ahora no se ha detectado ninguno. J. (…) K. (…) L. (…) M. EN RELACIÓN CON EL MANTENIMIENTO VIAL PREVENTIVO Y RUTINARIO (…) 3-Cuál es el análisis de los perjuicios causados por la falta de mantenimiento vial? Respuesta: Todavía no se han presentado reclamaciones de los usuarios de la vía por falta de construcción de las obras para poder cuantificar los perjuicios causados al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. 4-Qué aspectos del funcionamiento de la vía se han visto afectados por la falta de mantenimiento vial preventivo y rutinario? Respuesta: Se han presentado movimientos de tierra que han ocasionado en algunos casos la falta de continuidad en la vía. Los sitios afectados corresponden a los que se señalan en la respuesta A.6 de esta comunicación. N (…) Es la propia Interventoría EDL quien está afirmando que ninguno de los ítems que componen la pretensión de “mora” ha generado perjuicio alguno ni al proyecto, ni a los usuarios y mucho menos al Departamento.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 311 Por lo demás, se reitera por este Tribunal, en las obligaciones de hacer o de entregar, los perjuicios no se demuestran equiparando el valor de las obligaciones incumplidas con obligaciones dinerarias y, por lo mismo, no es de recibo como prueba de supuestos perjuicios, la utilización de esta metodología planteada por el apoderado del departamento en su demanda.
Finalmente, en la pretensión tercera de condena, el departamento solicita que se condene a Concesionaria Panamericana S.A. al pago de intereses moratorios a la tasa más alta permitida aplicada sobre el equivalente pecuniario de las citadas obligaciones de hacer. Sobre este mismo tema versa la pretensi´pon décimo tercera de la demanda principal.
Aquí debe reiterarse lo dicho precedentemente en el sentido de que los perjuicios moratorios por el incumplimiento de las obligaciones de hacer o de entregar cosas distintas de dinero, deben ser acreditados fehacientemente por el demandante a fin de acreditar el quebranto económico sufrido, sin que se pueda aplicar en este caso el régimen propio de las obligaciones pecuniarias, que son las únicas que relevan al acreedor de su deber de demostrar los perjuicios.
Por lo anterior, el Tribunal no accederá a esta pretensión de condena. B. Las pretensiones relacionadas con los sitios inestables. En el presente acápite se ocupará el Tribunal de las pretensiones relacionadas con los denominados “sitios críticos” o “sitios inestables” en el proyecto concesionado, cuales son las declarativas Tercera y Cuarta y las de condena Quinta y Sexta de la demanda del Departamento; y la pretensión de la demanda de reconvención de Panamericana en relación con la misma materia, contenida en la pretensión Octava.
Las mencionadas pretensiones de la demanda son del siguiente tenor: ―TERCERA. Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, identificados por la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. en sus estudios técnicos y aprobados por la Interventoría, dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.‖ ―CUARTA.
Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, que surjan como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a cargo de la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.‖ ―QUINTA.
Que, como consecuencia de la declaración contenida en la tercera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.‖ ―SEXTA.
Que, como consecuencia de la declaración contenida en la cuarta pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.‖ Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 312 Por su parte, la pretensión de Concesionaria Panamericana S.A. en relación con los sitios inestables, contenida en la demanda de reconvención, se transcribe a continuación: ―PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe dar aplicación a la cláusula 19 del contrato de concesión, en relación con los sitios inestables relacionados a su cargo en el acta de 22 de julio de 2002 suscrita con CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.‖ Para efectos del análisis de estas pretensiones, el Tribunal se ocupará, en primer lugar, de la determinación de las normas legales y de las estipulaciones (Pliego de Condiciones, Oferta y Contrato) aplicables al caso concreto (I); acto seguido, realizará el examen de lo ocurrido durante la ejecución del contrato (II); posteriormente describirá la posición de cada una de las Partes en este proceso en relación con los distintos aspectos del debate en torno a los sitios inestables (III); a continuación, se describirá el régimen de integración e interpretación del Contrato que guiarán los análisis y decisiones del Tribunal (IV); para finalmente plasmar sus consideraciones respecto de las pretensiones de que se ocupa este apartado del laudo, y las decisiones que al respecto habrá de adoptar en la parte resolutiva del mismo (V). 1.
Las normas y estipulaciones aplicables al caso concreto a. La normatividad aplicable al contrato de concesión de obra pública: De conformidad con el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales de concesión son ―los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden‖.
La Ley 105 de 1993 (modificada parcialmente por la Ley 276 de 1996), regula dos tipos de concesiones, aquellas cuyo objeto es la actividad de transporte público, de una parte, y de otra, las que tienen por objeto la construcción, rehabilitación o mantenimiento de la infraestructura de transporte, respecto de lo cual esta ley no contiene ninguna definición, de manera tal que la aplicable al caso concreto es la ya transcrita de la Ley 80 de 1993.
De lo anterior se colige que el Contrato de Concesión objeto del presente proceso ha de interpretarse, en cuanto a su definición y sus elementos esenciales, de conformidad con la disposición contenida en el numeral 4 del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio, por supuesto, de la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en esta y otras leyes en relación con el régimen de contratación estatal; en lo no previsto en ellas, por las normas del derecho privado; y en Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 313 particular, mientras no contravengan las anteriores que tengan el carácter de imperativas, por las estipulaciones contractuales194. b. Las estipulaciones de la partes en la fase de formación y perfeccionamiento del contrato de concesión: i. El objeto de la Licitación En el numeral 1.2.1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública N° SV-01- 97 del 14 de abril de 1997 (“el Pliego”)195, se determinó que el objeto de la Concesión consistía en la realización, por parte del Concesionario, de las siguientes prestaciones en relación con el proyecto denominado “CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”196 (“el Proyecto”): (i) revisión de los estudios y diseños existentes y la ejecución de los faltantes;
(ii) adquisición de predios; (iii) construcción de las obras viales y de infraestructura para la operación; (iv) suministro e instalación de equipos necesarios para la operación; (v) financiación: (vi) cobro de tarifas de peaje; (vii) mantenimiento; y (viii) operación. En el numeral 1.2.4 del Pliego, se establece la “DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO” en los siguientes términos: ―El proyecto vial tiene una extensión de 122 Km. incluyendo los accesos a los municipios de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí y San Juan de Rioseco, se desarrolla principalmente por una topografía ondulada y montañosa entre Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, con una calzada de dos carriles, que será mejorada y rehabilitada para llevarla a un Índice de Estado de 4.0 de acuerdo con las Normas para Mantenimiento de Carreteras en Concesión‖.
En síntesis, el objeto del Proyecto, en lo que respecta al análisis del Tribunal en este apartado, consistía en la elaboración de los diseños necesarios y la construcción de las obras viales y de infraestructura para rehabilitar la carretera y llevarla a un Índice de Estado del Pavimento de al menos 4,0. 194 Ley 80 de 1993, Artículo 40 “Del contenido de los contratos estatales: Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y a su naturaleza”, en concordancia con los artículos 15 y 16 del Código Civil y los artículos 13, 24 numeral 5 y 32 de la Ley 80 de 1993. 195 El Pliego de Condiciones obra en el Cuaderno de Pruebas (C.P) N° 1, a folios 7 y siguientes. 196 El CORREDOR VIAL DEL CENTRO OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA está integrado por los trayectos LOS ALPES – VILLETA y CHUGUACAL – CAMBAO, con una longitud aproximada de 108 km. y accesos a los municipios de Guayabal de Síquima, Bituima, Viani, San Juan de Rioseco en una longitud aproximada de 14 kms.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 314 ii. El alcance físico del Proyecto El Pliego contemplaba el alcance físico del Proyecto, delimitándolo al Alcance Básico precisado en el numeral 1.2.2.1. Lo anterior, en la medida en que en la redacción original del numeral 1.2.2.2., relativo al Alcance Opcional, se advierte que el Proyecto no contemplaba la ejecución de obras adicionales.
Por lo demás, en el numeral 1.5.4. del Pliego se estableció que ―[E]n caso de que el Proponente considere necesario o conveniente proponer la realización de obras complementarias al alcance físico básico solicitado, debe (sic) presentarse de forma tal que permitan a EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA realizar el análisis correspondiente para evaluar su conveniencia, seriedad y funcionalidad‖ Lo anterior lleva de suyo que, en materia de construcción de obras, los Proponentes habrían de incluir en la denominada “cobertura física” de sus Ofertas, únicamente las obras identificadas en el Alcance Básico197, las cuales comprendían, en lo relacionado con las reclamaciones por sitios inestables o críticos debatidas en este proceso, la ejecución de las actividades constructivas que se establecen en el citado numeral 1.2.2.1 del Pliego, en los trayectos cuyas características se describen en el numeral 1.2.2.3., así: A.- CAMBAO – VIANÍ: Características: ―Este sector de 46 Km. fue pavimentado por la firma Vías y Construcciones VICON LTDA. mediante contrato iniciado en 1985 con el antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transporte.
Actualmente presenta varios puntos de relativa inestabilidad, que requieren acciones para estabilización y la ejecución de repavimentación para refuerzo de espesores de pavimento. En Cambao intercepta la carretera Marginal del Magdalena que comunica con los municipios de Beltrán, Guataqui, Nariño y Girardot. Igualmente se conecta a través del puente sobre el río Magdalena con la Región norte del Tolima y posteriormente con las vías Líbano – Murillo y Guayabal – Mariquita, que conducen a la ciudad de Manizales y en general los Departamentos de Risaralda y Caldas‖.
Alcance Físico: ―Rehabilitación del trayecto Cambao – Viani, incluyendo la atención de los puntos críticos‖. B.- PUENTE SOBRE EL RÍO MAGDALENA EN CAMBAO (PUENTE LA LIBERTAD) Características: ―Se trata de un puente colgante de 253 metros de longitud con cuatro luces de 16, 178, 30 y 29 metros de longitud respectivamente y un ancho de calzada de 7.20 metros.
Este puente es de carácter fundamental para la atracción de la demanda de vehículos de carga de larga distancia hacia el proyecto‖. Alcance Físico: 197 Sin perjuicio de su obligación de asumir la responsabilidad de los estudios y diseños definitivos (de las mencionadas obras constitutivas del Alcance Básico, ha de entenderse) y de la operación y el mantenimiento del Proyecto.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 315 ―Rehabilitación del Puente sobre el río Magdalena en Cambao para aumentar su capacidad de soporte‖. C.- ACCESO A SAN JUAN DE RIOSECO Y SU VÍA PRINCIPAL Características: ―Se contempla la rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco de 5 Km. de longitud, Vianí de 3 Km., Bituima de 4 Km. y Guayabal de Siquima de 2 Km‖.
Alcance Físico: ―Rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco y su vía principal en una longitud aproximada de 5 km.‖. D.- VARIANTE VIANI – BITUIMA Y ACCESOS A LOS DOS MUNICIPIOS. Características: ―Con el fin de mejorar los alineamientos existentes se realizó el diseño de un nuevo tramo de 6,7 km. de longitud, con ancho de calzada de 7 metros, bermas de 0,50 metros, cunetas de 0,70 mts y velocidad de diseño de 60 kph, del cual se han construido 800 metros a nivel de explanación por intermedio de la Secretaria de Vías de Cundinamarca y que deberá ser concluido dentro de la concesión. Actualmente el tránsito se desarrolla por un camino de bajas especificaciones, con pendientes elevadas, radios de curvatura reducidos y calzada estrecha‖.
Se contempla la rehabilitación de los accesos a Vianí de 3 Km. y Bituima de 4 Km. Alcance Físico: ―Construcción y pavimentación de la Variante Viani – Bituima y de los accesos a los dos municipios‖. E.- BITUIMA – GUAYABAL DE SIQUIMA Y ACCESOS A GUAYABAL DE SIQUIMA Características: ―Este sector de 15 Km. de longitud se desarrolla en terreno montañoso, encuentra en afirmado y presenta mal estado de conservación, el Instituto Nacional de Vías adelantó un concurso para seleccionar un consultor que realizará los Estudios de Pavimentación los cuales se estima finalizarán en septiembre de 1997 y estarán disponibles para que EL CONCESIONARIO los utilice como referencia o base para su diseño definitivo‖.
Se contempla la rehabilitación del acceso a Guayabal de Siquima de 2 Km. Alcance Físico: ―Pavimentación del trayecto Bituima - Guayabal de Siquima, incluyendo la atención de sitios críticos y los accesos a Guayabal de Siquima‖. F.- GUAYABAL DE SIQUIMA – CHUGUACAL INCLUYENDO INTERSECCIÓN CON LA CARRETERA CENTRAL Características: ―Este sector de 8 Km. se encuentra en proceso de repavimentación hasta el Kilómetro 5 mediante contratos celebrados por la Secretaría de Vías de Cundinamarca‖.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 316 Alcance Básico: ―Pavimentación y rehabilitación del trayecto Guayabal de Siquima – Chuguacal incluyendo intersección con la carretera central‖. G.- VILLETA – LOS ALPES Características: ―Este sector de 33 Km. de longitud, pavimentado, se encuentra actualmente en proceso de rehabilitación mediante un contrato celebrado por el Instituto Nacional de Vías‖.
Alcance Físico: ―Mantenimiento del sector Villeta – Los Alpes‖. iii.- Las obligaciones del Concesionario en cada una de las Etapas del Contrato 1).- Estipulaciones contenidas en el Pliego de Condiciones: En lo tocante a las prestaciones relacionadas con las reclamaciones debatidas en este proceso en cuanto a los sitios críticos, inestabilidades o sitios inestables, en el numeral 2.1.3. del Pliego se establecen las obligaciones que respecto de las mismas se derivarían a cargo del Concesionario198, las cuales se clasifican en concordancia con las etapas en que se distribuyó la ejecución contractual, previstas en el numeral 3.1.2.
(Etapa de Diseño y Programación; Etapa de Construcción; y Etapa de Operación), así: A.- Etapa de Diseño y Programación: El objeto de la Concesión en esta Etapa, previsto en el numeral 1.2.1.del Pliego, consiste en (i) “Revisión de los estudios y diseños existentes y la ejecución de los faltantes”. Este objeto genera a cargo del Concesionario, según el numeral 2.1.3., la obligación de efectuar la revisión de los diseños existentes y la de realizar los faltantes con el fin de responder por el diseño definitivo del Proyecto.
A este efecto, en el Capítulo 3. del Pliego (Bases para la elaboración de la Propuesta) se previó que la Etapa de Diseño y Programación “Está comprendida entre la fecha de la firma del “Acta de iniciación de la etapa de diseño y programación” y la fecha de terminación de la revisión y aprobación de los diseños del alcance básico del proyecto (…)”, y que en esta Etapa (numeral 3.1.2.1), el Concesionario asumiría, entre otras, la obligación de “Revisar los diseños y planos existentes y realizar los faltantes con el fin de responder por los diseños definitivos del proyecto, y ajustar el programa de obra y el cronograma de inversiones a las condiciones del diseño, para aprobación de El Departamento de Cundinamarca”.
A este respecto se puntualiza que “El detalle del diseño, debe ser tal que, a juicio de El Departamento de Cundinamarca, permita iniciar la construcción y cumplir con los programas de ejecución establecidos”. El plazo de la Etapa de Diseño y Programación (numeral 3.1.3.) estaba previsto en tres meses contados a partir de la fecha del Acta de Iniciación de esta Etapa, 198 A este efecto se agrupan bajo cada prestación las obligaciones inherentes a ella o afines a la misma.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 317 fecha para la cual el Departamento debía entregar al Concesionario las obras existentes en el Proyecto. Por su parte, en el numeral 2.1.4. del Pliego se estableció, como obligación a cargo del Departamento, la de entregar al Concesionario, mediante inventario, los trayectos viales incluidos en el Proyecto.
En el numeral 3.2. del Pliego se determinaron las Bases para la Propuesta de Diseño, en los siguientes términos: ―Los diseños del proyecto deberán basarse en los parámetros de planeación del proyecto, términos de referencia, Reglamento de Operación, especificaciones y normas técnicas indicadas en distintos capítulos de este Pliego de Condiciones.
Las cantidades de obra que se suministran como anexo al pliego de condiciones son aproximadas, tienen carácter referencial y no implican responsabilidad o compromiso para El Departamento de Cundinamarca. La construcción de las obras se llevará a cabo de acuerdo con el diseño de EL CONCESIONARIO, quien responderá por su calidad medida en el cumplimiento de los parámetros de control establecidos en este pliego de condiciones‖.
En el numeral 3.8 del Pliego (Alcance de la Supervisión) se establece que el Departamento dispondrá de un “Supervisor” que lo representará frente al Concesionario, el cual supervisará las actividades del Contrato, para vigilar su cumplimiento. Dentro de las funciones del Supervisor (numeral 3.8.1), en relación con la Etapa de Diseño y Programación, se encuentra la de “Supervisar la realización de los estudios y diseños definitivos y vigilar que éstos cumplan con los conceptos generales de trabajo indicados en la información suministrada en este Pliego de Condiciones y emitir concepto sobre ellos”.
El Capítulo 6 del Pliego contiene la minuta del contrato objeto de la Licitación (numeral 6.2), la cual incluye previsiones en relación con la Etapa de Diseño. A este respecto, el Tribunal se ocupará más adelante del análisis del texto del Contrato, por lo que en este punto no se hará referencia a la minuta del mismo contenida en el Pliego.
El Capítulo 8 del Pliego (Términos de Referencia para estudios y diseños), precisa el objeto y el alcance de la prestación a cargo del Concesionario en relación con los estudios y diseños del proyecto. En el numeral 8.1 (Objetivo General) se señala que el Concesionario ―deberá revisar los estudios y diseños existentes y realizar los faltantes de tal manera que se responsabilice de los estudios, y diseños definitivos del proyecto que permitan llevar a cabo en forma técnica las obras de mantenimiento, rehabilitación y reconstrucción de la vía. Deberá tenerse en cuenta la adecuación de las estructuras para conservar la uniformidad de la capacidad vial y de soporte, teniendo en cuenta las cargas y dimensiones vehiculares máximas autorizadas en Colombia‖.
Por su parte el numeral 8.2. (Alcance) precisa que ―Los Estudios y diseños tendrán como resultado la preparación de los documentos indispensables para fijar la clase, magnitud y prioridad de los trabajos requeridos para reconstruir, rehabilitar y mantener los Tramos de vía incluidos en el proyecto, y llevar las calzadas a un Índice de Estado del pavimento con un mínimo de 4.0, de acuerdo con el procedimiento para determinar este parámetro descrito en Anexo al presente pliego‖.
Para este propósito, en el mismo numeral se precisa que el Concesionario debe realizar las siguientes actividades: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 318 Evaluación de las condiciones superficiales de la calzada existente.
Estudio del tipo y estado de obras de drenaje y subdrenaje. Estudios de las zonas de captación y descarga y su relación con los daños presentados en la calzada. Estudio de Deflectometría. Estudio de condiciones geotécnicas y estructurales del pavimento. Estudio de estabilidad de zonas laterales (taludes). Estudio de Tránsito y niveles de servicio.
Estudio de las características de diseño geométrico. Inventario de señalización. Estudio de Fuentes de materiales y Programa de utilización. Diseño de mezclas. Elaboración del Plan de manejo ambiental Dimensionamiento de las capas de refuerzo. Diseño de refuerzo o ampliación de estructuras. Estudio para la adquisición de predios. Especificaciones técnicas particulares Planos Programa de utilización de equipo Cantidades de obra Reprogramación del Cronograma de construcción por actividades y frentes de trabajo.
Los Términos de Referencia para estudios y diseños, contienen además precisiones sobre el alcance de algunos de ellos, en las cuales se hacen varias referencias expresas al tema de las inestabilidades, en los siguientes apartes: ―8.2.3. ESTUDIO GEOTÉCNICO PARA OBRAS VARIAS Si en la evaluación de campo del proyecto en estudio, o durante la investigación geotécnica, se observan fallos con agrietamiento y hundimientos en el pavimento que comprometen o vienen afectando la estabilidad de la banca o existen indicios de problemas de cambio de volumen en zonas aledañas a éste, se tomarán muestras de suelo en una profundidad de un metro (no necesariamente debajo de la estructura del pavimento), para que mediante ensayos de laboratorio se conozca la humedad natural, límites de Atterberg, límites de contracción y poder de cambio volumétrico o expansión de Lambe.
De no ser posible expansión de Lambe, puede realizarse el ensayo de expansión en probeta para tener un índice de poder de expansión del suelo, y con base en los resultados diseñar procedimientos y soluciones de estabilización, para garantizar la vida útil de la estructura del pavimento. 8.2.3.1. TERRAPLENES En las zonas de terraplén que se presenten agrietamientos y deformaciones constantes, EL CONCESIONARIO deberá realizar perforaciones hasta una profundidad tal que garantice un estudio completo de estabilidad general y de taludes.
Para ello. Se tomarán muestras que brinden información sobre las características del subsuelo, en cuanto a resistencia al corte y a deformaciones. (…) 8.2.3.2. TALUDES Y LADERAS EL CONCESIONARIO deberá identificar los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa, para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño; en los casos donde se requiera exploración detallada, EL CONCESIONARIO adelantará el programa y ejecutará las exploraciones correspondientes.
(…) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 319 En relación con el inventario de inestabilidad, EL CONCESIONARIO podrá seguir los lineamientos de la ―GUIA TÉCNICA PARA INVENTARIO DETALLADO DE TALUDES Y LADERAS INESTABLES EN LA RED VIAL NACIONAL‖, disponibles en la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías.
(…) EL CONCESIONARIO deberá presentar un informe con las memorias de cálculo de estabilidad y las obras diseñadas para la estabilización. 8.2.3.3. ESTRUCTURAS Deben determinarse y diseñarse las obras lineales de refuerzo y drenaje (sic) pueden ser necesarias reparaciones de zarpas, aletas y barandas de puentes y pontones, obras de caída a la salida de alcantarillas, ampliaciones de corona, construcción de muros de contención y construcción de andenes, sardineles, barandas, que deben ser consideradas por EL CONCESIONARIO.
En relación con las obras de contención se inspeccionará e incluirá aspectos tales como: ubicación, tipo, dimensiones, condiciones de estabilidad, funcionamiento de obras conexas y elementos y/o estructuras complementarias o faltantes. El diseño de muros de contención, se tendrán en cuenta entre otros aspectos: exploración directa del subsuelo; evaluación de empujes y diseño. En cuanto a la reparación o rehabilitación de obras de arte y recuperación de taludes, EL CONCESIONARIO preparará los diseños, planos, especificaciones particulares y otros documentos necesarios para su ampliación y/o reemplazo.
8.2.4. ESTUDIOS DE HIDROLOGÍA, HIDRÁULICA Y SOCAVACIÓN EL CONCESIONARIO deberá realizar los estudios hidrológicos, hidráulicos y de socavación, con el objeto de determinar si la capacidad de las obras es adecuada para preservar y garantizar la estabilidad y la vida útil de los diferentes tipos de obras de arte, puentes existentes, terraplenes, así como los taludes y en general, todas las zonas adyacentes a la vía. Para el efecto EL CONCESIONARIO deberá realizar un levantamiento topográfico detallado de cada una de las obras de arte y drenaje, evaluar su funcionamiento desde el punto de vista de estabilidad y capacidad, para diseñar obras de reparación, ampliación o sustitución de los mismos en caso necesario.
El inventario deberá consignarse en fichas para cada una de las obras, registrando toda la información relacionada con dimensiones, tipo y estado de la cimentación, cotas, abscisas, tipo de obra, estado y capacidad de la estructura, y demás elementos que se consideren necesarios para los diseños respectivos. (…)
8.2.7. ESTRUCTURAS ESPECIALES En caso de que la vía existente requiera ampliación y se presenten inconvenientes en sus taludes, EL CONCESIONARIO presentará el estudio y diseño de las estructuras especiales que garanticen la estabilidad de dichos taludes.‖ (Subrayado ajeno al texto). Finalmente, en desarrollo de lo previsto en el numeral 3.2 del Pliego, en el Capítulo 9 del mismo se incluyeron las cantidades de obra estimadas por el Departamento para la construcción del alcance físico básico del contrato propuesto (“Obra Básica”), discriminadas por sectores del Proyecto, así: Los Alpes – Villeta;
Chuguacal – Guayabal de Siquima; Guayabal de Siquima – Bituima; Bituima – Vianí; Vianí – Cambao y Acceso a San Juan de Rioseco. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 320 B.- Etapa de Construcción: El objeto de la concesión en esta Etapa, previsto en el numeral 1.2.1. del Pliego, consiste en la “construcción de las obras viales y de infraestructura para la operación”.
Este objeto genera a cargo del Concesionario, según el numeral 2.1.3., las siguientes obligaciones: - Construir las obras del proyecto vial, así como las necesarias para la operación del mismo, de acuerdo con el diseño revisado y/o elaborado por el Concesionario. - Construir las obras del Proyecto, a precio global fijo, sin reajustes ni reconocimiento de mayores cantidades de obra, de acuerdo con la Propuesta, el diseño definitivo, las especificaciones definidas en el Pliego; y en el término señalado en la Propuesta.
A este efecto, en el Capítulo 3. del Pliego (Bases para la elaboración de la Propuesta) se previó que la Etapa de Construcción “está comprendida entre la fecha de inicio de la construcción y la fecha en que se reciban a satisfacción las obras y los equipos necesarios para la puesta en servicio del último Tramo”, y que en esta Etapa (numeral 3.1.2.2), el Concesionario asumiría, entre otras, la obligación de “Construir las obras del proyecto vial, de acuerdo con el diseño aprobado”.
El plazo de la Etapa de Construcción (numeral 3.1.3.) sería el tiempo en meses propuesto por el Concesionario en su Oferta. En el numeral 3.3. del Pliego se establecieron las Bases para la Propuesta de Construcción, en los siguientes términos: ―La construcción de las obras se hará con base en el diseño revisado y/o elaborado por EL CONCESIONARIO.
La estabilidad de las obras del proyecto es de exclusiva responsabilidad de EL CONCESIONARIO. La propuesta sobre construcción debe discriminarse como mínimo por Tramos, objetivos, actividades e ítems de obra, separando los sectores o trayectos de reconstrucción o rehabilitación, de construcción de nuevas calzadas o construcción de intersecciones.
En la propuesta para la construcción de las obras se debe tener en cuenta: 3.3.1. ESTUDIOS Y SOLUCIONES TÉCNICAS DE REFERENCIA La Secretaría de Vías de El Departamento de Cundinamarca elaboró un anteproyecto técnico para estimar cantidades de obra y presupuestos de carácter referencial que permitieron elaborar el estudio financiero.
La solución técnica en él incluida no es obligante para el proponente, quien podrá usar tecnologías diferentes para elaborar su propuesta de construcción […] […]
3.3.3. DISEÑO GEOMÉTRICO Para el alcance básico del proyecto, se conservarán los alineamientos existentes, ampliando las secciones, las obras de arte y los puentes. Las Secciones Típicas se muestran en el capítulo de anexos.
3.3.4. CANTIDADES DE OBRA Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 321 Las cantidades de obra obtenidas del anteproyecto, que se anexan en el capítulo final del Pliego tienen carácter referencial, por tanto las que se incluyan en el contrato, serán las propuestas por el adjudicatario de la licitación. Las cantidades de obra tendrán carácter informativo teniendo en cuenta que los costos de la construcción no tienen reajustes y el valor es el determinado por el proponente, sobre su criterio técnico de manera que se cumplan los parámetros de diseño geométrico y alcance físico básico solicitado, la capacidad estructural para el tránsito proyectado a su juicio y la calidad de la vía exigida en el pliego de condiciones para el período de operación. Las especificaciones básicas de esta licitación son las referidas en el numeral sobre normas técnicas.
Las especificaciones particulares que el proponente requiera de acuerdo a su propuesta técnica debe incluirlas en la propuesta de construcción, para que formen parte del contrato. […]
3.3.9. NORMAS TÉCNICAS Y ESPECIFICACIONES Los procedimientos y métodos de construcción, para llevar a cabo la ejecución de la obra, son responsabilidad del CONCESIONARIO. La realización del diseño, la ejecución de la construcción y la conservación de la obra, lo mismo que el suministro de equipos y elementos por parte del concesionario, deberán cumplir los requisitos de las normas aplicables que se mencionan a continuación: […]‖.
(Subrayado ajeno al texto). En el numeral 3.8.1 del Pliego (Funciones de la Supervisión en los Aspectos Técnicos), se establece que el Supervisor tendrá a su cargo, en relación con la Etapa de Construcción, la obligación de ―Controlar que se cumpla el programa de obras y que su ejecución se ajuste al diseño aprobado por El Departamento de Cundinamarca y al conjunto de normas, especificaciones y procedimientos establecidos en este Pliego de Condiciones y en la propuesta seleccionada‖.
En el numeral 4.3.11 (Contenido de la Propuesta de Construcción – Valor de la Obra), se determinó que ―en un cuadro resumen se presentarán las cantidades de obra, mostrando para cada ítem de obra a ejecutar, la unidad de medida, la cantidad de obra, el precio unitario y el valor total. Esto debe ser presentado por sector, por Tramo, por estructura principal, y en forma total para el proyecto‖.
El Capítulo 6. del Pliego contiene la minuta del contrato objeto de la Licitación (numeral 6.2), la cual incluye previsiones en relación con la Etapa de Construcción. A este respecto, el Tribunal se ocupará más adelante del análisis del texto del Contrato, por lo que en este punto no hará referencia a la minuta del mismo contenida en el Pliego.
Finalmente, en desarrollo de lo previsto en el numeral 3.3.4 del Pliego, en el Capítulo 9 se incluyeron las cantidades de obra estimadas por el Departamento para la construcción del alcance físico básico del contrato propuesto (“Obra Básica”), discriminadas por sectores del Proyecto, así: Los Alpes – Villeta; Chuguacal – Guayabal de Siquima;
Guayabal de Siquima – Bituima; Bituima – Vianí; Vianí – Cambao y Acceso a San Juan de Rioseco. C.- Etapa de Operación: El objeto de la concesión en esta Etapa, previsto en el numeral 1.2.1. del Pliego, consiste en el “mantenimiento y operación” del Proyecto. Este objeto genera a cargo del Concesionario, según el numeral 2.1.3., las siguientes obligaciones: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 322 - Operar el Proyecto en los términos establecidos en el Reglamento de Operación - Mantener las vías y obras del Proyecto en el nivel de servicio mínimo establecido en el Pliego y en el contrato de concesión. A este efecto, en el Capítulo 3. del Pliego (Bases para la elaboración de la Propuesta) se previó que la Etapa de Operación “está comprendida entre la fecha de iniciación de la operación total del proyecto, y la fecha en que el proyecto revierta al Departamento”, y que en esta Etapa (numeral 3.1.2.3), el Concesionario asumiría, entre otras, las obligaciones de “Operar el sistema vial, cumpliendo el reglamento de Operación” y de “Mantener, reparar y reconstruir las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en éste Pliego”.
El plazo de la Etapa de Operación (numeral 3.1.3.) sería el tiempo en meses propuesto por el Concesionario en su Oferta. En el numeral 3.4. del Pliego se establecieron las Bases para la Propuesta de Operación, consistentes en esencia en la adaptación de la operación del Proyecto a lo previsto en el Reglamento de Operación. Por su parte, en el numeral 3.5. se señalaron las Bases para la Propuesta de Mantenimiento, en los siguientes términos: ―Comprende el conjunto de actividades rutinarias y preventivas, realizado con el objetivo de preservar las características técnicas y operacionales de la vía, dentro de patrones (sic) de servicio establecidos para el período de la concesión en el capítulo del pliego denominado CONTROL DEL MANTENIMIENTO VIAL.
Las fases de mantenimiento se encuentran clasificadas en dos grandes grupos: a. El mantenimiento rutinario de atención a la vía y el proyecto que es de carácter permanente, sin adicionar mejoras estructurales a las calzadas y b. El mantenimiento periódico, que implica la mejora estructural de las calzadas y se efectúa en forma puntual, con la periodicidad que el proponente defina en la oferta, de acuerdo a su diseño inicial y el correspondiente horizonte de vida útil, para conservar el Índice de Estado del Pavimento, exigido en el Reglamento de Operación y en las Normas de Control de Mantenimiento.
El MANTENIMIENTO RUTINARIO comprende las actividades ejecutadas en forma ordinaria con programación regular, diariamente, en ciclos de corta duración y normalmente de baja complejidad, tales como: Rosería y desmonte, limpieza de Obras de Arte (Alcantarillas, desagües, tuberías, etc.), limpieza de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza de señales y defensas metálicas, sello de fisuras y grietas en el pavimento asfáltico, parcheo, empradización y arborización y retiro de derrumbes.
El MANTENIMIENTO PERIÓDICO comprende actividades casi siempre que se ejecutan al final de la vida útil o cuando el uso pueda comprometer la seguridad y el bienestar del usuario, o a la propia durabilidad de los componentes de la carretera; dentro de estas actividades está, principalmente la colocación de capas adicionales de pavimento, para recuperar y aumentar la capacidad estructural de la vía. El mantenimiento de las calzadas existentes en el proyecto, estarán a cargo de EL CONCESIONARIO, desde la firma del acta de inicio de la Etapa de Diseño y Programación hasta la reversión de la concesión al Departamento de Cundinamarca‖.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 323 En el numeral 3.8.1 del Pliego (Funciones de la Supervisión en los Aspectos Técnicos) se establece que el Supervisor tendrá dentro de sus funciones en relación con la Etapa de Operación, las de ―Supervisar que la carretera conserve el nivel de servicio mínimo de acuerdo con las condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones y demás documentos de la Licitación‖ y ―Vigilar que las actividades de operación del proyecto se estén llevando a cabo en un todo de acuerdo al Reglamento para la Operación de la Carretera, que forma parte de este Pliego de Condiciones, cuando sea efectiva su aplicación‖.
El Capítulo 6 del Pliego contiene la minuta del contrato objeto de la Licitación (numeral 6.2) y el Reglamento para la Operación de la Concesión (numeral 6.3), en los cuales se incluyen previsiones relacionadas con la Etapa de Operación, en particular sobre el mantenimiento del proyecto. A este respecto, el Tribunal se ocupará más adelante del análisis del texto del Contrato y de sus anexos, uno de los cuales es precisamente el Reglamento de Operación, por lo que en este punto no se hará referencia a la minuta del Contrato y al Reglamento mencionados.
El Capítulo 7 del Pliego (Normas para el control del mantenimiento vial) contempla dos aspectos: Las especificaciones del mantenimiento vial (numeral 7.1), mediante las cuales se establece la descripción y los procedimientos para cada una de las actividades que conforman el mantenimiento, a saber: (7.1.1) Limpieza de alcantarillas y estructuras de drenaje, que consiste en mantener tales estructuras libres de obstáculos que impidan el libre flujo del agua;
(7.1.2) Derrumbes, que comprende la remoción y deshecho de los materiales naturales que hayan caído sobre la carretera o sus estructuras; (7.1.3) Limpieza de cunetas, zanjas, canales y descoles, para mantener su condición de funcionamiento hidráulico de manera que no afecten la estabilidad de los taludes y la banca de la vía; (7.1.4) Limpieza general de zonas laterales, para mantener las áreas de la carretera y el derecho de vía libres de obstáculos que impidan la visibilidad para el tránsito y el drenaje de la vía;
(7.1.5) Reparación de pavimento, que comprende la excavación, remoción y deshecho de materiales en el pavimento fallado o deteriorado en los sitios identificados en las inspecciones viales, y su sustitución con materiales apropiados para obtener la resistencia necesaria, utilizando equipos mecánicos o por medios manuales; (7.1.6) Sellado de grietas en pavimentos identificados en las inspecciones viales, mediante la limpieza, secado y relleno de la grieta con materiales apropiados, con equipos mecánicos o métodos manuales;
(7.1.7) Reparación de obras de drenaje y de contención, incluyendo los trabajos requeridos para corregir los motivos que las causaron, utilizando los materiales adecuados de acuerdo con la clase del daño y el tamaño de la obra; y (7.1.8) Señalización. En el numeral 7.2 se establecen los procedimientos para determinar el Índice de Estado del Pavimento, el cual permite evaluar el estado físico del mismo durante el período de operación, mediante la asignación de una calificación de cero (0) a cinco (5), en función de los siguientes parámetros: Rugosidad;
Ahuellamiento; Fisuración; Resistencia al deslizamiento; y Estado de las bermas. Este Índice se debe evaluar, en primera instancia, como requisito previo a la iniciación de la Etapa de Operación del Proyecto, y posteriormente cada cuatro meses. Conclusiones Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 324 El Pliego se refiere, respecto de la Etapa de Diseño y Programación, a la obligación del Concesionario de identificar sitios inestables en los diferentes trayectos que conforman la vía concesionada, como por ejemplo, fallos con agrietamiento y hundimientos en el pavimento que comprometan, afecten o presenten indicios de problemas de estabilidad de la banca; agrietamientos y deformaciones constantes en las zonas de terraplén; sitios o tramos afectados por problemas de inestabilidad como consecuencia de la erosión o de movimientos en masa; reparación de obras lineales de refuerzo y drenaje y estado de las obras de contención. Respecto de dichos sitios inestables se señala que el Concesionario debe realizar estudios geotécnicos en relación con terraplenes, taludes y laderas; estructuras; hidrología, hidráulica y socavación; y estructuras especiales, principalmente; y con base en dichos estudios, diseñar procedimientos y soluciones de estabilización para garantizar la vida útil del pavimento; proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño; determinar y diseñar las estructuras necesarias y preparar los diseños necesarios para la ampliación o remplazo para la reparación o rehabilitación de obras de arte y recuperación de taludes.
Se señala también que en el caso de que la vía existente requiriera de ampliación y se presentaran inconvenientes en sus taludes, el Concesionario debía presentar el estudio y diseño de las estructuras especiales que garantizaran la estabilidad de dichos taludes. En relación con la Etapa de Construcción, el Pliego establece que el Concesionario debe construir las obras viales y de infraestructura necesarias para la operación del Proyecto (es decir, las obras de construcción, rehabilitación y/o mantenimiento, según el trayecto de que se trate), con base en los diseños revisados o elaborados por él y de acuerdo con la Oferta, el diseño definitivo aprobado por el Departamento y las especificaciones técnicas contenidas en el Pliego; discriminando los trayectos en donde el alcance es la construcción, la rehabilitación, o el mantenimiento.
Se señala también que la propuesta para la construcción se debía tener en cuenta, entre otras cosas, los estudios y soluciones técnicas de referencia suministrados por el Departamento; en cuanto al diseño geométrico, la conservación de los alineamientos existentes; y las cantidades de obra del anteproyecto, a efectos de lo cual se advierte que dichas informaciones tienen carácter referencial y que las soluciones técnicas y las cantidades de obra que se incluyan en el Contrato serán las propuestas por el adjudicatario de la Licitación. Sobre este aspecto es del caso precisar que, según ha quedado demostrado en este proceso mediante el dictamen pericial geológico, las previsiones del Departamento en materia de cantidades de obra, no contemplaban los ítemes necesarios para la construcción de obras o estructuras especiales de contención para estabilización de taludes y laderas (fundaciones profundas con pilotes o caissons)199, ni las requeridas para el manejo de aguas sub-superficiales o profundas (drenes profundos, drenes horizontales, etc.)200.
Finalmente, en cuanto a la Etapa de Operación, las obligaciones relevantes a cargo del Concesionario se concentran en las actividades de mantenimiento 199 Dictamen Geológico, Pregunta N° 11 de CPSA; Complementación 6 solicitada por el CPSA a la respuesta N° 3 del dictamen original. 200 Dictamen Geológico, Complementaciones 15 y 30 solicitadas por el CPSA, a la respuesta N° 18 del dictamen original.
El Perito señala inclusive que en esta concesión ni el Departamento ni el Concesionario contemplaron el drenaje profundo. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 325 rutinario -que no implican mejoras estructurales de la vía- y periódico –este sí implica la mejora estructural de la vía para conservar el Índice de Estado del Pavimento exigido-.
Cabe precisar, de acuerdo con lo probado pericialmente, que dichas actividades de mantenimiento no incluyen dentro de su alcance la construcción de obras especiales de drenaje o de contención para la estabilización de sitios inestables201. 2) Los términos de la Oferta relacionados con sitios inestables: El 25 de julio de 1997, el hoy Concesionario (por entonces Asociación Futura Concesionaria Panamericana), presentó su oferta (“la Oferta”)202, incluyendo la Carta de Presentación prevista en el Pliego de Condiciones, en la cual formuló las siguientes manifestaciones: ―El suscrito JUAN ALBERTO BAPTISTE JOUVE como representante de la ASOCIACION FUTURA CONCESIONARIA PANAMERICANA de conformidad con lo requerido en el pliego de condiciones de la licitación pública No. SV – 01-9, presento oferta y solicito ser evaluado para la adjudicación del contrato de concesión del CORREDOR VIAL DEL CENTRO – OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA, para la realización de las obras del proyecto licitado.
En caso de resultar adjudicatarios nos comprometemos a suscribir el contrato correspondiente, a cumplir con las obligaciones derivadas de él, de la oferta que presentamos y del pliego de condiciones. Declaro así mismo: […] B. Que para la elaboración de la propuesta se han estudiado el Pliego de condiciones, sus anexos y sus adendos, los estudios, especificaciones, planos y diseños del proyecto puestos a nuestra disposición y los documentos complementarios y que aceptamos todos los requisitos en ellos estipulados y renunciamos a cualquier reclamación por ignorancia o errónea interpretación de estos documentos. […] I. Que conocemos el sitio de las obras y para la elaboración de la propuesta se han tomado en cuenta todas las condiciones y características del área del proyecto.
J. Que acepto la no garantía a la presencia de cantidades de obra superiores a las ofrecidas en la presente propuesta y que el contrato es a todo costo para el cumplimiento de alcance físico básico solicitado. […]‖ a) Propuesta de Estudios y Diseños: Según le requerido en el Pliego, el Concesionario presentó su “PROPUESTA PARA ESTUDIOS Y DISEÑOS” (Capítulo 9 de la Oferta), mediante la cual ofreció lo siguiente en relación con los aspectos que tienen o podrían tener alguna incidencia con los sitios inestables (el Tribunal precisa que estas manifestaciones, en su mayoría, son una transcripción textual de los términos del Pliego, con las salvedades que se anotan a pié de página): 201 Dictamen Geológico, Complementaciones 16 y 23 solicitadas por el CPSA, a las respuestas N° 19 y 28 del dictamen original. 202 La Oferta obra en los C.P. N° 1, 2 y 3, folios 306 y siguientes.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 326 ―1. ENFOQUE Y METODOLOGÍA ESTUDIOS Y DISEÑOS. 1.1 General. Se realizarán los estudios y diseños definitivos que permitan llevar a cabo en forma técnica las obras de mantenimiento, rehabilitación y reconstrucción de la vía. Se tendrán en cuenta la adecuación de las estructuras para conservar la uniformidad de la capacidad vial y de soporte, teniendo en cuenta las cargas y dimensiones vehiculares máximas autorizadas en Colombia. 1.2 Actividades.
Los Estudios y Diseños tendrán como resultado la preparación de los documentos indispensables para fijar la clase, magnitud y prioridad de los trabajos requeridos para reconstruir, rehabilitar y mantener los tramos de vía incluido en el proyecto, y llevar las calzadas a un Índice de Estado del Pavimento con un mínimo de 4,0 de acuerdo con el procedimiento para determinar este parámetro.
Las actividades a ejecutar son: Evaluación de condiciones superficiales de la calzada existente. Estudio del tipo y estado de obras de drenaje y subdrenaje. Estudio de las zonas de captación y descarga y su relación con los daños presentados en la calzada. Estudio de Deflectometría. Estudio de condiciones geotécnicas y estructurales del pavimento. Estudio de estabilidad de zonas laterales (taludes). Estudio de las características del diseño geométrico. Inventario de señalización y estudio de señalización. Estudio de fuentes de materiales y programa de utilización. Diseño de mezclas. Elaboración del plan de manejo ambiental. Dimensionamiento de las capas de refuerzo. Diseño de refuerzo o ampliación de estructuras. Estudio para la adquisición de predios. Especializaciones técnicas particulares. Planos. Programa de utilización de equipo. Cantidades de obra. Reprogramación del cronograma de construcción por actividades y frentes de trabajo.
La determinación del Índice de Estado existente será la base para la determinación de las actividades inmediatas de mantenimiento que lleven a la superficie del pavimento y las bermas a un valor del Índice superior al mínimo admisible, y a la definición de las cantidades de obra necesarias. Se definirá un programa de los trabajos y/o tratamiento de conservación rutinaria para mantenerlas en esas condiciones hasta cuando se requiera la colocación de refuerzos, como parte del programa mantenimiento periódico que se elaborará para un horizonte de veinte años a partir de la terminación de los trabajos iniciales. […] 1.2.3.
Estudio Geotécnico para Obras Varias. Si en la evaluación de campo del proyecto en estudio, o durante la investigación geotécnica se observan fallos con agrietamientos y hundimientos en el pavimento que comprometen o vienen afectando la estabilidad de la banca o existen indicios de problemas de cambio de volumen en zonas aledañas a éste, se tomaran muestras de suelo en una profundidad de un metro (no necesariamente debajo de la estructura del pavimento), para que mediante ensayos de laboratorio se conozca la humedad natural, limites de Atterberg, límites de contracción y poder de cambio volumétrico o expansión de Lambe.
De no ser posible la expansión de Lambe, se podrá realizar el ensayo de expansión en probeta para tener un índice del poder de expansión del suelo y con base en los Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 327 resultados diseñar procedimientos y soluciones de estabilización, para garantizar la vida útil de la estructura del pavimento.
A. Terraplenes En las zonas de terraplén que se presenten agrietamientos y deformaciones constantes, se realizarán perforaciones hasta una profundidad tal que garantice un estudio completo de estabilidad general y de taludes. Para ello, se tomarán muestras que brinden información sobre las características del subsuelo, en cuanto la resistencia al corte y a deformaciones.
El espesor de las capas encontradas durante las perforaciones, será presentado en perfiles estratigráficos, indicando en ellos las principales características de los materiales explorados y la localización del nivel freático, en caso de haber sido encontrado. […] B. Taludes y Laderas Se identificaran los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño (sic) en los casos donde se requiera exploración detallada, se adelantará el programa y ejecutará las exploraciones correspondientes.
Como antecedentes específicos se podrán consultar los estudios generales y documentos que contengan información útil para el proyecto, tales como: fotografías aéreas, cartografía y suelos en el IGAC; geología regional y local en INGEOMINAS; información climática del IDEAM; información específica relacionada con procesos de inestabilidad disponibles en el Centro de Archivo y Documentación de la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías.
En relación con el inventario de inestabilidad se podrá seguir los delineamientos de la ―GUÍA TÉCNICA PARA INVENTARIO DETALLADO DE TALUDES Y LADERAS INESTABLES EN LA RED VIAL NACIONAL‖ disponibles en la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías. La memoria técnica tratará los siguientes tópicos en extensión suficiente para cubrir los fines de proyecto en lo referente a: Localización geográfica y geológica. Geomorfología. Litología y suelos. Geología estructural. Evolución geológica. Sectorización geotécnica. Conclusiones y recomendaciones. Carta geológica regional (Escala 1: 100.000) Carta geológica local (Escala 1:25.000) Se presentará un informe con las memorias de cálculo de estabilidad y obras diseñadas para estabilización. C. Estructuras Se determinarán y se diseñarán las obras necesarias203 para la reparación de zarpas, aletas y barandas de puentes y pontones, obras de caída a la salida de alcantarillas, ampliaciones de corona, construcción de muros de contención y construcción de andenes, sardineles, barandas.
En relación con las obras de contención se inspeccionará e incluirá aspectos tales como: ubicación, tipo, dimensiones, condiciones de inestabilidad, funcionamiento de obras conexas y elementos y/o 203 En el Pliego se especifica que dichas obras son la “obras lineales de refuerzo y drenaje que puedan ser necesarias”. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 328 estructuras complementarias o faltantes.
En el diseño de muros de contención, se tendrá en cuenta entre otros aspectos, la exploración directa del subsuelo, la evaluación de empujes y su diseño. En cuanto a la reparación o rehabilitación de obras de arte y recuperación de taludes, se prepararan los diseños, planos, especificaciones particulares y otros documentos necesarios para su ampliación y/o reemplazo. 1.2.4 Estudio de Hidrología, Hidráulica y Socavación. Se realizaran los estudios hidrológicos, hidráulicos y de socavación, con el objeto de determinar si la capacidad de las obras es adecuada para preservar y garantizar la estabilidad y la vida útil de los diferentes tipos de obras de arte, puentes existentes, terraplenes, así como los taludes y en general, todas las zonas adyacentes a la vía. Para el efecto se realizará un levantamiento topográfico detallado de cada una de las obras de arte y drenaje, y se evaluará su funcionamiento desde el punto de vista de estabilidad y capacidad, para diseñar las obras de reparación, ampliación o sustitución de los mismos en caso necesario.
El inventario se consignara en fichas para cada una de las obras, registrando toda la información relacionada con dimensiones, tipo y estado de la cimentación, cotas, abscisas, tipo de obra, estado y capacidad de estructura, y demás elementos que se consideren necesarios para los diseños respectivos. […] 1.2.5 Evaluación de las Obras de Drenaje y Subdrenaje.
Se ejecutará el inventario relacionado con el tipo, dimensionamiento y estado actual de las obras de drenaje y subdrenaje, detallando la condición y funcionamiento tanto de ellas como de las zonas de captación y descarga. Se establecerá la ubicación, tipo, dimensión y magnitud de las obras faltantes mediante el empleo de modelos típicos o el diseño respectivo.
Se determinaran las obras de reparación y limpieza de los elementos accesorios (andenes, barandas, aletas, muros de acompañamiento, bordillos, defensas metálicas de aproximación, etc.) Las cantidades de obra por evaluar contemplaran la construcción, reconstrucción, reparación, limpieza y mantenimiento posterior. Dentro de las conclusiones y recomendaciones se establecerá la relación entre los daños de la calzada y el funcionamiento y cobertura del drenaje y subdrenajes actuales. […] 1.2.7 Estructuras Especiales En el caso de que la vía existente requiere ampliación y se presenten inconvenientes en sus taludes se presentará el estudio y diseño de las estructuras especiales que garanticen la estabilidad de dichos taludes.
En cuanto a obras de retención, la inspección debe incluir aspectos tales como: ubicación, tipo, dimensiones, condiciones de estabilidad, funcionamiento de obras conexas y elementos y/o estructuras complementarias o faltantes. 1.2.8 Planos de Construcción Con base en los trabajos de campo y oficina desarrollados en los numerales anteriores se procederá a la elaboración y edición de los planos de cada una de las obras que contempla el proyecto.
Incluirá además los planos complementarios (detalles de ejecución, cuadro, resumen, esquemas de localización del proyecto, reducidos, etc., que se necesiten para la construcción de las obras del proyecto en general). […] Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 329 En estos planos se incorporará la información geotécnica necesaria que ilustre claramente las recomendaciones en esta materia antes y después de las obras incluyendo entre otras, los trabajos de señalización de la vía. […] Se incluirán además los respectivos planos de las secciones transversales del proyecto, en escala adecuada indicando las condiciones antes y después de las obras de rehabilitación. Además, donde fuere necesario, se elaborarán los planos y especificaciones detalladas para obras de reparación local como también para obras de arte, muros de concreto y gaviones, etc. 1.3 CANTIDADES, ESPECIFICACIONES Y PROGRAMA 1.3.1 Cantidades de Obra Las cantidades de obra para cada ítem se calcularán con base en los diseños, cubicaciones, planos y/o datos provenientes de las observaciones y medidas en terreno, […] Las cantidades de obra deben cuantificarse por ÍTEM identificado con el análisis de precios unitarios por kilómetro, por TRAMOS y por OBJETIVOS establecidos en este documentote acuerdo con las normas sobre especificaciones mencionadas y/o las particularidades del proyecto.‖ b) Propuesta de Construcción: En la “PROPUESTA DE CONSTRUCCIÓN” contenida en el Capítulo 10 de la Oferta, el Concesionario expresó lo siguiente, en relación con aquellos aspectos que tienen o podrían tener alguna incidencia en los sitios inestables: ―10.1 EVALUACIÓN DE LAS CANTIDADES DE OBRA Las cantidades de obra presentadas en los pliegos de condiciones han sido revisadas con el fin de preparar esta oferta.
Complementariamente, estas cantidades han sido adecuadas para ser presentadas de acuerdo con los ítems de pago definidos en las NORMAS TÉCNICAS DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS que fueron adoptadas por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA mediante la Resolución No. 155 de 12 de febrero de 1997. Las cantidades de obra de esta oferta se muestran en el Formulario No. 9 de esta oferta (Numeral 10.12). 10.1.1 CONSIDERACIONES GENERALES 10.1.1.1 Geología y Geotecnia Para la elaboración de la presente propuesta se ha considerado que el proyecto se ubica en una zona geológica estable, tal como lo permite suponer el estado actual de la vía. Por esta razón tan solo se han previsto construir en algunos puntos pequeñas estructuras de contención (muros y gaviones) para mantener la estabilidad de la banca de la carretera, y no se han considerado la utilización de estructuras o procedimientos especiales de contención tales como anclajes, filtros horizontales, tierra armada, etc.
Al llegarse a presentar fallas geológicas o geotécnicas que impliquen un deterioro acelerado de la calzada existente o que determinen la necesidad de construir variantes, o que determinen un tratamiento especial del subsuelo, se deberán considerar obras complementarias a las presentadas en esta oferta con el fin de recuperar los tramos afectados.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 330 En cuanto a los derrumbes que se pueden presentar, se ha considerado que dado el tiempo de servicio de la vía los taludes de la misma presentan un grado alto de estabilidad.
Por supuesto, se espera que en el tramo nuevo de explanación localizado entre Bituima y Vianí se presenten problemas de estabilidad de taludes una vez terminada la construcción, lo cual se reflejará en el presupuesto de mantenimiento. En cuanto a las cantidades de obra presupuestadas, se considerará como obra complementaria la cantidad de derrumbes que supere un 110% de las cantidades previstas en esta oferta durante el tiempo de construcción‖204. […] 10.1.1.3 Hidrografía y Drenajes Con referencia a la hidrografía de la zona del proyecto, y teniendo en cuenta el estado actual de la vía, se considera que las corrientes hídricas no afectarán significativamente las estructuras de drenaje tales como puentes y pontones, ni tampoco ocasionarán problemas en la estabilidad de la banca.
Es importante dejar en claro que durante la construcción se tendrá cuidado de mantener despejadas y limpias estas estructuras de drenaje (alcantarillas, cunetas, pontones) para garantizar el libre flujo de agua en los cruces con la vía. Por otra parte se ha puesto un especial énfasis en la construcción de estructuras de drenaje –tales como cunetas y filtros-, para controlar los problemas normales de manejo de aguas de escorrentía y de infiltraciones que se puedan presentar en este tipo de obras y de esta manera garantizar a largo plazo la estabilidad del proyecto.
Las actividades que se originen por aquellas circunstancias ajenas a la responsabilidad del constructor que impliquen un represamiento de aguas fuera del derecho de vía, que puedan afectar la estabilidad de la misma y que requieran, por tanto, trabajos para su control, serán consideradas como actividades complementarias del proyecto.‖205 “10.1.2 CONSIDERACIONES PARTICULARES 10.1.2.1 TRAMO LOS ALPES – VILLETA.
LONGITUD 33 KMS. Este tramo está recién pavimentado y por lo tanto durante la etapa de construcción únicamente se han previsto algunos parcheos complementarios que no llegasen a estar amparados por la póliza de estabilidad entregada por el contratista que hizo estos trabajos recientemente. La principal actividad de este tramo será la colocación de defensas metálicas hasta la cantidad indicada en la oferta. 10.1.2.2 TRAMO CHUGUACAL – GUAYABAL.
LONGITUD: 8 KMS. Comenzando en Chuguacal en dirección a Guayabal se aprecia un tramo de unos cuatro kilómetros recientemente pavimentado, por esta razón, las reparaciones que deban hacerse en este sector deberán estar amparadas por la póliza de estabilidad del mismo. En el sector restante se conformará la calzada existente y se colocará la estructura de pavimento con su correspondiente señalización y defensas. 10.1.2.3 TRAMO GUAYABAL – BITUIMA.
LONGITUD: 15 KMS. Se conformará la banca de este tramo y se colocará la estructura del pavimento según las cantidades resultantes de los estudios y diseños definitivos de la vía. Dado el estado actual de la 204 A este respecto precisa el Tribunal que el Pliego de Condiciones no hace ninguna de las inferencias que incluye el Concesionario en su Oferta, en cuanto a la ubicación del Proyecto en una zona geológica estable; o en cuanto al alto grado de estabilidad de los taludes. 205 El Pliego no contiene la inferencia que plantea la Oferta en cuanto a la no afectación significativa del Proyecto por las condiciones hídricas de la zona, ni la consideración como “actividades complementarias” de las inestabilidades causadas por represamiento de aguas por fuera del derecho de vía. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 331 misma no se ve la necesidad de mover 56.000 m3 de roca, por lo que esta cantidad se ha disminuido. 10.1.2.4 TRAMO BITUIMA – VIANÍ. LONGITUD: 6 KMS.
En lo que respecta a las cantidades de explanación, se han aceptado las cantidades indicadas por el DEPARTAMENTO para el sector Bituima – Vianí. Sin embargo, es importante dejar en claro que dada la falta de información técnica, de diseños y de secciones, se ha considerado que la ejecución de estas cantidades debe acomodarse a un diseño final de la vía que no implique un aumento de los dineros presupuestados para este tramo. 10.1.2.5 TRAMO VIANÍ – CAMBAO.
LONGITUD: 46 KMS. Las cantidades de obra de los ítems principales de este tramo son muy similares a las dadas por el DEPARTAMENTO. Es importante dejar en claro que de acuerdo con el diseño actual de la vía podrían existir curvas en las que sea necesario hacer ampliación de la banca para permitir el paso de tractomulas. En estos casos se considerará que las obras correspondientes serán obras complementarias‖206.
(Subrayado ajeno al texto) En el numeral 10.2.1 (Planeación de la Construcción – Generalidades) de la Oferta el Concesionario manifestó: ―Las obras básicas de este proyecto son el movimiento de tierras, el suministro y colocación de materiales de relleno granulares para sub-base y base, la construcción de estructuras de drenaje y obras de arte, la construcción de carpetas asfálticas y la demarcación y señalización de la vía‖ (Subrayado ajeno al texto).
Esta manifestación se reitera en el numeral 10.3 (Procedimientos de Construcción) de la Oferta, en donde además se describe sucintamente el contenido de cada una de tales actividades207. La Oferta incluyó, de acuerdo con el requerimiento del Pliego al respecto, el Valor de la Obra (numeral 10.12), en el cual se discriminan las cantidades de obra, los precios unitarios y el valor total.
De acuerdo con lo establecido en el Pliego, dentro de los documentos presentados por el Concesionario en su Oferta, este incluyó las cantidades de obra necesarias para la ejecución del alcance físico básico del Proyecto208. La Oferta describe las actividades que Panamericana propuso para llevar a cabo las obras básicas del Proyecto, así como las cantidades de obra necesarias para acometerlas.
Al respecto el Tribunal encuentra, según se aprecia en el Dictamen Geológico, que ―Ni en la propuesta presentada por el Concesionario ni en las cantidades de obra entregadas por el Departamento en los Términos de Referencia se prevé la ejecución de obras propias del manejo de aguas sub-superficiales como drenes profundos, drenes horizontales, etc.
Solo se prevé la construcción de filtros de su-drenaje (sic) convencionales‖ 209. En el mismo sentido, en relación con las obras que son objeto de los diseños a cargo del Concesionario en virtud de lo previsto en el numeral 8.2.3.2. del Pliego (soluciones de estabilización en los sitios afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa), el Perito precisa que ni en el Pliego ni en la Oferta se contemplan cantidades de obra de los ítems comúnmente empleados para atender 206 El Tribunal advierte que las consideraciones que expresó el Concesionario en su Oferta y la calificación de algunas actividades u obras como adicionales, no se encuentra en el Pliego de Condiciones. 207 El Tribunal anota que esta descripción de las obras básicas del Proyecto no se encuentra en el Pliego de Condiciones. 208 Oferta del Concesionario Formulario 9 “Cantidades de Obra, Precios Unitarios y Valor Total”.
C. de P. N° 3 Folios 1028 a 1038. 209 Complementación 15 de CPSA al Dictamen Geológico. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 332 la estabilización de laderas y taludes, tales como caissons, drenajes horizontales, pernos de anclaje, concreto lanzado, etc.210.
Igualmente señala el perito que ―Para prever y/o controlar problemas de socavación por corrientes hídricas se requiere diseñar y construir obras especiales basadas en estudios hidráulicos, geomorfológicos, estructurales y técnicos, con el propósito de fijar las orillas del río y reducir la energía de la corriente‖, respecto de lo cual conceptúa que ―Para el caso de que ocurran fallas geotécnicas en ese escenario, el concesionario propone considerar la ejecución de actividades u obras complementarias (10.1.1.2 y 10.1.1.3).
Naturalmente que las obras a construirse en este escenario deberían considerarse como obras complementarias dado que los ítems requeridos para controlarlas (…) no fueron considerados ni por el departamento ni por el concesionario‖211 c) Propuesta de Mantenimiento Finalmente, la Oferta presenta un ―PROGRAMA PARA EL MANTENIMIENTO DEL PROYECTO‖ (numeral 12.), según el cual: ―Durante la operación de la concesión se establecerá un completo programa de mantenimiento rutinario y preventivo que permita conservar en perfecto estado de funcionamiento toda la longitud de la vía en concesión. Dentro de éste programa se deben incluir las atenciones de emergencias cuando se presenten derrumbes o fallas imprevistas en la banca de la carretera‖ (Subrayado ajeno al texto).
Dicho programa de mantenimiento se refiere a las siguientes actividades de mantenimiento rutinario: - ―Limpieza de obras de drenaje y cunetas - Mantenimiento de la visibilidad de las bermas mediante la rocería y desmonte y su correcta disposición. - Auscultación del estado de la calzada, puentes y obras hidráulicas. - Limpieza y encausamiento de cursos de agua. - Limpieza y pintura de barandas y defensas metálicas. - Empradización y limpieza de señales preventivas e informativas. - Vigilancia, control de botaderos de basura y desperdicios, invasiones de la zona de la carretera, etc.‖ Por su parte las actividades de mantenimiento periódico son las siguientes: - ―Parcheo y bacheo de la calzada pavimentada reparando la estructura dañada con la extracción de las capas deterioradas y la colocación de concreto asfáltico incluyendo su compactación. - Sello de fisuras con emulsión asfáltica y arena. - Mejoramiento de la carpeta asfáltica existente (…). - Restablecimiento inmediato de la señalización horizontal deteriorada y restitución de las tachas reflectivas.‖ Conclusiones: La Oferta de Panamericana contempla la realización de los estudios y diseños para llevar a cabo las obras de construcción, rehabilitación y mantenimiento de las vias concesionadas, para llevar las calzadas a un Índice de Estado del Pavimento con un mínimo de 4.0.
A este efecto, se incluyen dentro de las actividades objeto de la Oferta la identificación de sitios inestables (actuales y potenciales); la realización de estudios técnicos (perforaciones, toma de muestras del suelo y ensayos de laboratorio; estudios hidrológicos, hidráulicos y de socavación; evaluación de obras de drenaje y sub-drenaje); y con base en los resultados de los 210 Complementaciones N° 6, 7 y 19 de CPSA al Dictamen Geológico. 211 Complementación N° 13 de CPSA al Dictamen Geológico.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 333 mismos, proponer procedimientos y soluciones de estabilización a nivel de diseño de taludes y laderas, diseñar las obras necesarias para la construcción y reparación de estructuras, diseñar obras de reparación, ampliación o sustitución de obras en las zonas adyacentes a la vía; el diseño de las obras de drenaje y subdrenaje faltantes mediante el empleo de modelos típicos o diseños específicos, y los diseños de obras especiales cuando la via existente requiera ampliación y se presenten inconvenientes en sus taludes.
Por su parte, la Propuesta de Construcción de de la Oferta de Panamericana, partiendo de la base de que se considera que el Proyecto se ubica en una zona geológica estable, solamente prevé la construcción de pequeñas estructuras de contención (muros y gaviones) sin incluir estructuras o procedimientos especiales de contención (como anclajes, filtros horizontales, tierra armada, etc.); precisando que de presentarse fallas geológicas o geotécnicas que determinen la necesidad de construir variantes o tratamiento especial del subsuelo, tales obras se han de considerar complementarias.
Asimismo, considerando que las corrientes hídricas no afectarían significativamente la vía, la Oferta contempla la construcción de estructuras de drenaje (como cunetas y filtros) para controlar los problemas normales de manejo de aguas de escorrentía e infiltraciones, pero señala que si se llegaren a presentar represamientos de agua fuera del derecho de vía, por causas ajenas a su responsabilidad, los trabajos para su control serían actividades complementarias del Proyecto.
Asimismo, contempla que de ser necesario realizar ampliaciones de la vía (en particular en el trayecto Vianí – Cambao) las obras correspondientes serían complementarias. Al respecto, quedó probado mediante el peritaje geológico que en la Oferta del Concesionario no se previó la ejecución de obras para el manejo de aguas sub- superficiales (como drenes profundos, drenes horizontales, etc.)212, ni en general de obras o estructuras especiales de drenaje o de contención. Finalmente, la Propuesta de Mantenimiento de la Oferta prevé la realización de las actividades propias de dicha obligación, siguiendo esencialmente las previsiones del Pliego.
Al respecto, el perito geólogo conceptuó que las obras especiales necesarias para el manejo de aguas profundas (trincheras o galerías drenantes, pozos o drenes de penetración) no hacen parte, en condiciones normales, de las actividades de mantenimiento213. 3) Las estipulaciones del Contrato de Concesión: Las Partes recogieron en el Contrato de Concesión N° OJ.121 del 16 de diciembre de 1997 (“el Contrato”)214, esencialmente, las previsiones contenidas en el Pliego que tienen o podrían tener alguna incidencia en relación con el tema de los sitios inestables.
Posteriormente, las Partes convinieron varias modificaciones de las estipulaciones originales, mediante la suscripción de los contratos adicionales 1 a 24 (para facilidad de lectura, los apartes que aparecen subrayados es porque fueron adicionados, y los que aparecen tachados es porque fueron excluidos del texto original, mediante los contratos adicionales, de manera que el texto que se 212 Complementación dictamen pericial geológico, complementación solicitada por CPSA a las preguntas 18 y 23 del Departamento. 213 Complementación N° 16.2 de CPSA al Dictamen Geológico. 214 El Contrato y los Contratos Adicionales (salvo los Nos. 23 y 24) obran en el C.P. N° 4, folios 1178 y siguientes.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 334 transcribe a continuación es el resultante de las diversas modificaciones a la redacción original del Contrato): ―CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, conforme a lo establecido por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1994 lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01-97 en concordancia con los respectivos pliegos de condiciones y con este contrato, los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, el mantenimiento y la operación del proyecto Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca integrado por los trayectos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao incluyendo los accesos a los municipio de Guayabal de Síquima, Bituima, Vianí, y San Juan de Rioseco.
PARÁGRAFO PRIMERO: ALCANCE BÁSICO.- Las actividades consisten en la revisión de los estudios y diseños existentes y la realización de los faltantes, la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de las obras que se describen a continuación: A) Rehabilitación del trayecto Cambao – Vianí, incluyendo la atención de puntos críticos, sin incluir la repavimentación. B) A) Rehabilitación del Puente sobre el Río Magdalena en Cambao manteniendo su capacidad de soporte actual para aumentar su capacidad se soporte a los límites de carga autorizados para carretera por el Ministerio de Transporte.
C) B) Rehabilitación del acceso a San Juan de Rioseco y su vía principal. D) C) Construcción y pavimentación de la Variante Rehabilitación, ampliación y pavimentación de la vía Vianí – Bituima y las variantes y/o pasos de los accesos a los dos municipios. y construcción y pavimentación de la Variante al Municipio de Bituima. E) D) Pavimentación del trayecto Bituima – Guayabal de Síquima, incluyendo la atención de sitios críticos y los accesos a Guayabal de Síquima.
E) Rehabilitación y primer refuerzo del pavimento en una longitud de veintitrés (23) kilómetros del tramo Los Alpes – Villeta el cual tiene una longitud total de 33.40 Km. Las partes de común acuerdo y en concordancia con los estudios realizados por Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la Interventoría, definirán el sector a atender en esta primera etapa.
F) Pavimentación y rehabilitación del trayecto Guayabal de Síquima – Chuguacal incluyendo intersección con la carreta central (Trayecto Los Alpes – Villeta). G) Mantenimiento periódico del, parcheo y colocación de la primera capa de refuerzo, de conformidad con el diseño aprobado por EL DEPARTAMENTO, en el sector Villeta – Los Alpes del K0+000 al K 34+000.
H) G) Señalización y amoblamiento para la seguridad vial del proyecto de los trayectos comprendidos dentro del alcance básico del proyecto. I) H) Construcción de la infraestructura y suministro e instalación de equipos para la operación del proyecto dentro de los trayectos comprendidos dentro del alcance básico del proyecto. J) I) Construir las obras y ejecutar las actividades necesarias para la mitigación del impacto ambiental del proyecto, de acuerdo con lo preceptuado en el Plan de Manejo Ambiental.
K) J) Construcción de un puente peatonal en Guayabal de Síquima. L) El Diseño de la Rectificación de la Vía Vianí – Cambao en los sitios que de común acuerdo determinen entre el Departamento de Cundinamarca y el Concesionario. Para efecto de los anterior, se levantará un Acta donde se establezca y soporte esos acuerdos. M) Rectificación de la Vía Vianí – Cambao en los sitios y cantidades resultantes de los Diseños que trata el literal anterior.
K) Rehabilitación del trayecto Cambao – Vianí incluyendo la atención de puntos críticos. En este alcance no está incluida la pavimentación. En cada sector o trayecto vial considerado se debe incluir la rehabilitación y adecuación de los puentes existentes en las carreteras Chuguacal – Cambao y Los Alpes – Villeta de tal manera que su capacidad de carga cumpla con lo establecido en el código colombiano de diseño sísmico de puentes publicado por el Instituto Nacional de Vías en 1995, teniendo en cuenta las aclaraciones de la oferta.
Las obras descritas en este alcance básico deberán ser ejecutadas en su totalidad por el concesionario durante la etapa de construcción en el plazo establecido en la respectiva cláusula de plazos modificada en el presente contrato adicional 07. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 335 PARÁGRAFO SEGUNDO: ALCANCE BÁSICO ADICIONAL: Las actividades del Alcance Básico Adicional serán: a).
A) Repavimentación, y demarcación del trayecto Vianí – Cambao – Vianí incluyendo el Puente de La Libertad. Los trabajos a ejecutar serán distribuidos de acuerdo con los siguientes sectores: A.1.) Un primer sector en una longitud de doce (12) kilómetros. A.2.) Un segundo sector en una longitud de doce (12) kilómetros A.3.) Un tercer sector hasta completar la longitud total del trayecto Vianí - Cambao incluida la longitud total del Puente La Libertad.
Al finalizar las obras a ejecutar, todo el tramo descrito en este literal deberá cumplir con el nivel de servicio establecido en el presente contrato, haciendo claridad que al finalizar cada uno de estos sectores deberán cumplir con esta exigencia. Las partes de común acuerdo definirán en cada uno de los sectores descritos los tramos a atender. b).
Refuerzo estructural, en su segunda etapa, de conformidad con el diseño aprobado por el Departamento, y demarcación del tramo Los Alpes – Villeta del k0+000 al k20+000. B) Rehabilitación de la vía principal del Municipio de San Juan de Río seco. C) Construcción y pavimentación de la Variante del Municipio de Vianí. D) Rehabilitación del trayecto Los Alpes - Villeta de tal manera que se culmine el primer refuerzo hasta completar la longitud total de este trayecto.
Además se deberá realizar el segundo refuerzo de pavimento en la longitud total del trayecto Los Alpes - Villeta, de acuerdo con los Estudios y Diseños realizados por Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la Interventoría. Los trabajos aquí descritos se realizarán tal como se estipula a continuación: D.1.) Rehabilitación del trayecto Los Alpes - Villeta de tal manera que se culmine el primer refuerzo hasta completar la longitud total de este trayecto.
D.2.) Realizar el segundo refuerzo de pavimento en una longitud de diez (10) kilómetros del trayecto Los Alpes - Villeta, de acuerdo con los Estudios y Diseños realizados Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la Interventoría. Las partes de común acuerdo definirán los tramos a atender. D.3.) Realizar el segundo refuerzo de pavimento en una longitud de diez (10) kilómetros del sector Los Alpes - Villeta, de acuerdo con los Estudios y Diseños realizados Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la Interventoría. Las partes de común acuerdo definirán los tramos a atender.
D.4.) Realizar el segundo refuerzo de pavimento del último tramo hasta completar la longitud total del sector Los Alpes - Villeta, de acuerdo con los Estudios y Diseños realizados Estudios Técnicos S.A. y aprobados por la Interventoría. E) Realizar las obras que determine el Departamento de común acuerdo con el Concesionario, con los recursos provenientes del saldo que se genera en los años 2001: $500.000.000.oo; 2003: $900.000.000.oo; 2004: $900.000.000.00 y en el 2005: $35.000.000.oo, para un total de $2.335.000.000.00, recursos expresados en precios del 30 de abril de 1997, en el Modelo financiero que queda vigente con este contrato.
Todos los sectores descritos en este literal deberán cumplir al terminar cada uno de ellos con el nivel de servicio establecido en el contrato principal y además al terminar el último tramo, la totalidad del trayecto Los Alpes - Villeta deberá cumplir con esta misma especificación.
PARÁGRAFO TERCERO. ALCANCE BÁSICO OPCIONAL: Refuerzo estructural, en su segunda etapa, de conformidad con el diseño aprobado por el Departamento, y demarcación del tramo Los Alpes – Villeta del k20+000 al k34+000. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 336 PARÁGRAFO CUARTO SEGUNDO (sic): Para efectos de entregas parciales e iniciación del cobro de las casetas de peaje, del inicio de la Etapa de operación, el CONCESIONARIO deberá entregar al Departamento la totalidad de las obras descritas en el Alcance básico del presente contrato y cumplir con los requisitos exigidos a este respecto en este contrato adicional 07 y en el contrato principal.
El proyecto se ha dividido en tramos así: -Tramo A: Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Bituima. Comprende las obras incluidas en literales D, E, F, G, H, I, J, K, del ―Alcance Básico‖. -Tramo B: Bituima – Vianí – Cambao. Comprende las obras incluidas en los literales A, B, C, D, G, H, I Y, J, K del ―Alcance Básico‖.
PARÁGRAFO QUINTO TERCERO: Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: Estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento, en la oferta de EL CONCESIONARIO aceptada por EL DEPARTAMENTO, en el pliego de condiciones y adendas de la licitación pública No. SV – 01 – 97.
PARÁGRAFO CUARTO: El Concesionario está obligado a realizar todo el alcance básico y el alcance básico adicional aquí relacionados, en los plazos establecidos en el presente contrato adicional. Para tal efecto, queda sin validez cualquier variación que se haya hecho en este aspecto en contratos adicionales anteriores. Las obras aquí descritas dentro del Alcance básico adicional deberán ser ejecutadas en su totalidad por el Concesionario dentro de los plazos establecidos en la respectiva cláusula de plazos modificada en el presente contrato adicional 07.
CLÁUSULA SEGUNDA. PLAZOS.- (…) ETAPA DE DISEÑO Y PROGRAMACIÓN.- Está comprendida entre la fecha de la firma del ―Acta de Iniciación de la Etapa de Diseños y Programación‖ y la fecha de la firma del ―Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación‖ aprobación por parte del Departamento de los diseños del alcance básico del proyecto, se inicia una vez se han llenado los requisitos para ejecución del contrato y se ha constituido el fideicomiso: Durante esta Etapa EL CONCESIONARIO deberá revisar y/o elaborar y presentar: el diseño definitivo de las obra básica del proyecto, que es aquella que corresponde al alcance básico; las fichas prediales, y avalúos de predios; y el Estudio Ambiental y Plan de Manejo.
EL DEPARTAMENTO por su parte deberá efectuar las revisiones y aprobaciones correspondientes con sujeción a los siguientes plazos y términos: En un plazo máximo de once (11) tres meses a partir de la fecha de la iniciación de esta Etapa, periodo comprendido entre el 2 de enero de 1998 y el 2 de diciembre de 1998, EL CONCESIONARIO deberá presentar simultáneamente al DEPARTAMENTO para su aprobación, los diseños definitivos del alcance básico del proyecto, el Estudio Ambiental y el Plan de Manejo Ambiental para todo el alcance físico básico incluido en el proyecto.
EL DEPARTAMENTO tendrá un plazo de diez días hábiles para verificar que los estudios y diseños se ajusten a los requisitos exigidos en los términos de referencia. Cuando, se requiere complementarlos o adicionarlos de acuerdo a lo solicitado en los términos de referencia, EL DEPARTAMENTO en el plazo máximo de diez días hábiles antes mencionados indicará al CONCESIONARIO las complementaciones requeridas.
EL CONCESIONARIO tendría un plazo de diez días hábiles para efectuar las complementaciones necesarias, contados a partir de la comunicación que le dirija EL DEPARTAMENTO. Vencido este términos y comprobadas las correcciones las partes suscribirán ―el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación‖. ETAPA DE CONSTRUCCIÓN.- Está comprendida entre la fecha de suscripción del ―Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción‖ y la fecha de suscripción del ―Acta de Finalización de la Etapa de Construcción‖, la cual se suscribirá en la fecha en que las obras y equipos necesarios para Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 337 la puesta en servicio del último Tramo terminado de las obras básicas, sean recibidas por parte de EL DEPARTAMENTO, y la totalidad del proyecto vial entre en operación. La Etapa de Construcción deberá adelantarse en un plazo máximo de VEINTE (20)215 DOCE (12) CATORCE (14) meses a partir de la fecha de iniciación de la misma.
(…) Durante esta Etapa se deberán instalar los equipos, movilizar los materiales y el personal requerido para la construcción, al sitio de la obras, desarrollar la totalidad de las obras civiles, las medidas de mitigación, compensación y restauración de los impactos ambientales negativos generados e instalaciones del alcance físico básico del proyecto y el suministro, montaje y pruebas de los equipos para la operación. Igualmente se deberá (sic) completar todos los requisitos necesarios para el inicio de la Etapa de Operación del proyecto referido a las obras básicas, de acuerdo con lo dispuesto en el pliego de condiciones, este el este contrato principal, este contrato adicional y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO y aprobada por EL DEPARTAMENTO, (…).
ETAPA DE OPERACIÓN.- (…) Durante esta Etapa EL CONCESIONARIO a su costa, llevará a cabo el mantenimiento de las obras, administrará el proyecto de acuerdo con este el este contrato principal y el presente contrato adicional, continuará con la ejecución del plan de monitoreo y seguimiento ambiental y ejecutará las obras del alcance básico adicional.
(…). CLÁUSULA TERCERA. VALOR DEL CONTRATO.- Se determina en la suma agregada de las siguientes partidas, a precios de 30 de Abril de 1997, considerada como la inversión inicial del proyecto: Precio de Elaboración de Estudios y Diseños SETECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES DE PESOS ($731‘000.000), Precio de construcción TREINTA Y CINCO MIL CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($35.048‘000.000); precio de la ejecución del Plan de Manejo Ambiental por un valor de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($95‘000.000);
Precio del Control de Calidad MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DE PESOS ($1.323‘000.000); Costo de Desarrollo del Proyecto SETECIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($760‘000.000); Costo de Comisión Fiduciaria CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($172‘000.000); Gastos de Recaudo CIENTO DOS MILLONES DE PESOS ($102‘000.000); Gastos administrativos CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($475‘000.000);
Gastos de Mantenimiento MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES DE PESOS ($1.322‘000.000); Costos Financieros DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($269‘000.000); Costo de Supervisión de EL DEPARTAMENTO durante las Etapas de Diseño y Programación, y Construcción SETECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($741‘000.000) y costo de adquisición de Predios DOSCIENTOS MILLONES (200‘000,000) equivalente un (sic) Valor de la Inversión total CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($41.238‘000.000) MONEDA CORRIENTE.216 PARÁGRAFO PRIMERO: Si se llegaren a ocasionar costos adicionales en cualquier rubro del proyecto como consecuencia de la ampliación de la etapa de construcción surtida en el presente contrato adicional y/o de las obras que se van a ejecutar en el alcance básico adicional, estos deberán ser asumidos por el Concesionario y el Departamento no reconocerá valores adicionales a los aquí estipulados.
CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO. Son Obligaciones a cargo de EL CONCESIONARIO entre otras las siguientes: 215 Mediante el Contrato Adicional No. 8 se amplió el plazo de la Etapa de Construcción por 6 meses y 23 días contados a partir del vencimiento establecido en el Contrato, es decir, hasta el 30 de marzo de 2001.
Mediante Contrato Adicional No. 09 ampliaron este plazo hasta el 31 de mayo de 2001. Mediante Contrato Adicional No. 10 ampliaron el plazo hasta el 15 de junio de 2001. Mediante Contrato Adicional No. 11 lo ampliaron hasta el 15 de julio de 2001. 216 Mediante Contrato Adicional No. 004 se adicionó el valor del Contrato en $3.949.000.000, como consecuencia de las obras del alcance básico adicional descritas en el parágrafo segundo de la cláusula primera, de manera que el valor total del contrato aumentó a la suma de $45.187.000.000.
Mediante Contrato Adicional No. 006 se adiciona el valor del Contrato en $1.500.000.000, como consecuencia de las obras previstas en los literales L y M del parágrafo primero de la cláusula primera. Mediante Contrato Adicional No. 007 se aumentó el valor del Contrato a la suma de $51.037.000.000. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 338 […)] D. Revisar los diseños existentes y realizar los faltantes con el fin de responsabilizarse del diseño definitivo del proyecto.
Para tal efecto deberá contar con los equipos requeridos para monitorear la obra, con el fin de garantizar la estabilidad de la misma durante el período de la concesión y los demás necesarios para cumplir con las exigencias de los pliegos de condiciones. […] H. Construir las obras del proyecto a precio global fijo, sin reajustes ni reconocimiento de mayores cantidades de obra, de acuerdo con el alcance, diseño y especificaciones entregadas con el pliego y en el término propuesto.
I. Construir las obras; y suministrar, instalar, montar y probar los equipos y elementos necesarios para la operación del proyecto. J. Mantener las obras y bienes del proyecto de acuerdo con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones. K. Operar el proyecto de acuerdo de acuerdo al reglamento de operación de la carretera, que forma parte del presente contrato […] CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA.
MAYORES CANTIDADES DE OBRA EN LA CONSTRUCCIÓN. El costo adicional por mayor cantidad de obra, no se compensará. El valor de las obras se establece como un valor global fijo. CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA. OBRAS COMPLEMENTARIAS. Si durante el desarrollo del contrato de identifican, por cualquiera de las partes contratantes, obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto, EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de esta OBRA COMPLEMENTARIA mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los Ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras.
EL DEPARTAMENTO compensará el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes determinada en la cláusula de tránsito máximo aportante o a su presupuesto. Si los Ítems contemplados en las OBRAS COMPLEMENTARIAS corresponden a Ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para el Ítem respectivo, ajustando a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra.
El ajuste del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE entre (30 de abril de 1997) y la fecha de suscripción del acta. Si la ejecución de la OBRA COMPLEMENTARIA, incluye un Ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO. […] CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA.
PLANOS Y ESPECIFICACIONES. El diseño definitivo de las obras es de la responsabilidad de EL CONCESIONARIO y cumplirá con las especificaciones que como mínimo sean solicitadas por EL DEPARTAMENTO. Durante la Etapa de Construcción EL CONCESIONARIO deberá ceñirse al diseño definitivo elaborado por él mismo y aprobado por EL DEPARTAMENTO. […] CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.
CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y ESTRUCTURAL. Desde la suscripción del ―Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación‖, hasta la entrega final del proyecto, al término del contrato, EL CONCESIONARIO asume entera responsabilidad por el mantenimiento de los Tramos de carretera incluidos en la Concesión y el cuidado de las obras y estructuras incluidas en la misma.
Para este efecto se elaborará y suscribirá un inventario detallado de las condiciones de la vía y estructuras con las cuales se efectúa la transferencia de la carretera. Las obras que se requieren para garantizar el normal funcionamiento de la carretera, siempre y cuando no hayan sido previstas en la propuesta, se les dará el tratamiento de obras complementarias.
EL CONCESIONARIO estará obligado a conservarla transitable durante las Etapas de Diseño y Programación y Construcción. En caso de que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto, por cualquier causa que sea, con salvedad Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 339 y excepción de los hechos debidos a fuerza mayor o caso fortuito, EL CONCESIONARIO deberá repararlas y reponerlas a su propia costa de manera que las obras estén en las condiciones y estado mínimo determinados como requisitos de este contrato hasta su entrega a EL DEPARTAMENTO.
PARÁGRAFO PRIMERO. NIVEL DE SERVICIO DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN. Durante la ejecución de la Etapa de Operación, el funcionamiento del proyecto se ajustará a lo establecido en el anexo del presente contrato Reglamento para la Operación de la Carretera. EL CONCESIONARIO se obliga a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima del Índice de Estado del Pavimento de cuatro (4) puntos, conforme a las ―Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas‖, que forman parte del Pliego de Condiciones.
Las revisiones se efectuarán cada cuatro (4) meses. […] CLÁUSULA TRIGÉSIMA. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Las partes quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier daño o dilación del proyecto durante la ejecución de este contrato, pero sin derecho a indemnizaciones por pérdidas de oportunidades, cuando con la debida comprobación se concluya por acuerdo entre las partes o, a falta de ello, por el tribunal competente, que tales hechos son el resultado de caso fortuito o fuerza mayor conforme al artículo primero de la Ley 95 de 1890, y al artículo quinto, numeral Primero de la Ley 80 de 1993.
En este caso los gastos que demanden las reparaciones o construcciones de las obras afectadas serán por cuenta de EL DEPARTAMENTO (…). Las cantidades de obra y los precios unitarios de las mayores cantidades de obra originadas por el caso fortuito o la fuerza mayor deberán ser acordadas en un acta firmada por el representante de EL CONCESIONARIO y el SUPERVISOR.
(…)‖. (Las negrillas en los apartes de las cláusulas son ajenas al texto original). Conclusiones: Vistas las estipulaciones contractuales transcritas, el Tribunal encuentra que mediante el Contrato suscrito entre las Partes y sus posteriores modificaciones, el Concesionario se obligó a ejecutar lo contemplado en su Oferta, en concordancia con el Pliego y con el Contrato, en cuanto a la realización de los estudios y diseños definitivos y la ejecución de las obras contempladas en el Alcance Básico y en el Alcance Básico Adicional, consistentes en la rehabilitación, ampliación y pavimentación de la vía Vianí – Bituima; la pavimentación del trayecto Bituima – Guayabal de Síquima, incluyendo la atención de sitios críticos; la rehabilitación y primer refuerzo del pavimento en 23 km. del tramo Los Alpes – Villeta; la pavimentación y rehabilitación del trayecto Guayabal de Síquima – Chuguacal; la rehabilitación del trayecto Cambao – Vianí incluyendo la atención de puntos críticos; la repavimentación y demarcación del trayecto Cambao – Vianí y la rehabilitación del trayecto Los Alpes - Villeta hasta completar la longitud total de este trayecto.
Cabe precisar que finalmente con posterioridad a la suscripción del Contrato, las Partes convinieron en excluir de su alcance básico los proyectos de construcción (que originalmente se contemplaba para respecto de la variante Vianí – Bituima, la cual se modificó por la rehabilitación de la via existente); así como los de mero mantenimiento (que originalmente estaba previsto para el sector Los Alpes – Villeta, lo cual se modificó por la rehabilitación del mismo); quedando en consecuencia delimitado el Proyecto como la rehabilitación de todos los trayectos concesionados.
Los proyectos de rehabilitación, según se estableció pericialmente, tienen por objeto la recuperación de las condiciones iniciales de una vía, de manera que ésta cumpla con las especificaciones técnicas con las que fue diseñada, e incluyen las Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 340 actividades requeridas para la construcción de obras de drenaje; la recuperación del afirmado o de la capa de rodadura; la reconstrucción de la sub-base y/o base y/o capa de rodadura y las obras de estabilización217.
En este orden de ideas, las obligaciones de construcción del alcance básico del proyecto a cargo del Concesionario, consistían en ejecutar las labores de rehabilitación descritas, en los trayectos concesionados que lo requerían, para llevar las calzadas a un Índice de Estado del Pavimento con un mínimo de 4,0, como estaba contemplado en el Pliego y en la Oferta218 y como se infiere del último párrafo del Parágrafo Segundo de la Cláusula Primera y del Parágrafo Primero de la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato219.
En relación puntualmente con las obras de estabilización, el perito técnico conceptuó que los estudios, diseños, ejecución y mantenimiento de las mismas hacen parte de los proyectos de rehabilitación, sin embargo de lo cual precisa que ―existen inestabilidades históricas, sin origen predeterminado, preexistentes incluso en la vía misma o posteriores a su construcción, que por sus condiciones hacen que su detección, diagnóstico y solución implique procedimientos de identificación y análisis, costos y tiempos de solución de gran complejidad, (…) o simplemente de magnitud no previsible o de muy compleja proyección al momento de elaborar los estudios y diseños iniciales.
Concluyendo, las obras de estabilidad si forman parte de los Proyectos de rehabilitación vial pero, a pesar de una gestión diligente de los involucrados en el proyecto pueden presentarse inestabilidades de taludes y/o laderas técnicamente imprevisibles (…) que requieren de estudios, diseños y obras adicionales las cuales previo cumplimiento de los parámetros y condiciones de control y seguimiento establecidos, deben ser ejecutadas y pagadas‖220.
Las obras del alcance básico del Proyecto debían ser construidas de conformidad con los diseños definitivos elaborados por el Concesionario, siendo de cargo del Departamento la evaluación y aprobación tanto de los estudios y diseños definitivos como de la construcción de las obras correspondientes. Se pactó, igualmente, que las obras ofrecidas se ejecutarían a precio fijo, por lo cual si se llegaran a necesitar mayores cantidades para su ejecución no habría lugar a reconocimiento económico, pero también se estipuló que las obras necesarias para el Proyecto que no estuvieran incluídas en el alcance físico contratado, tendrían el carácter de obras complementarias.
En relación con el alcance del mantenimiento a cargo del Concesionario, éste se obligó a prestar el mantenimiento rutinario y periódico de las vías y sus estructuras y a conservarlas transitables con el nivel de servicio requerido, aunque se previó que si se llegaran a requerir obras para garantizar el normal funcionamiento de la carretera que no hubieren sido previstas en la Oferta, a las mismas se les daría el tratamiento de obras complementarias. 2.- La ejecución contractual En desarrollo de la ejecución contractual, aún en curso, han ocurrido los siguientes hechos, de los cuales dan cuenta las pruebas practicadas en este proceso, que 217 Dictamen Técnico, Preguntas N° 1 y 2 del Departamento. 218 Numeral 1.2.4 del Pliego, C. P. N° 1, Folio 25;
Subnumeral 1.2 Actividades del Numeral 1.2 Estudios y Diseños del Capítulo 8. Propuesta para la Construcción, C.P. N° 1 Folio 452. 219 Éste apartado hace referencia al Sector Los Alpes – Villeta, pero se entiende que el mismo requerimiento es aplicable a los demás trayectos. 220 Dictamen Técnico, pregunta N° 3 del Departamento. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 341 tienen o podrían tener incidencia en las decisiones que habrá de adoptar el Tribunal respecto de las pretensiones de la demanda y de la reconvención en relación con los sitios inestables: - En desarrollo de lo previsto en el numeral 3.1.7 del Pliego de Condiciones, el 29 y 30 de diciembre de 1997 se reunieron representantes de la Gobernación de Cundinamarca, del Supervisor del Contrato y del Concesionario, a fin de llevar a cabo la entrega, por parte del Departamento, de la zona de las obras.
Como resultado de dicha visita, los asistentes suscribieron el “ACTA DE ENTREGA DEL CORREDOR VIAL CENTRO – OCCIDENTE DE CUNDINAMARCA”, en la cual se describen “la situación y estado en que se encontraban los diversos tramos” en esa época. De conformidad con el Dictamen Pericial Geológico221, en dicha Acta de Entrega se relacionan 82 sitios inestables; 73 de ellos que corresponden a procesos de inestabilidad del terreno de varios tipos; 5 a fallas de la estructura del pavimento; y 4 a situaciones de inestabilidad potencial.
Del total de los sitios inestables (73), 32 no comprometían la estabilidad de la banca, al paso que los restantes 41 sí la comprometían. En el Acta no se incluyó del tramo Bituima – Vaní, por cuanto para éste estaba prevista la construcción de una variante. - De conformidad con lo estipulado en la Cláusula Tercera del Contrato, el 2 de enero de 1998 las partes suscribieron el “ACTA DE INICIACIÓN DE LA ETAPA DE DISEÑO Y PROGRAMACIÓN”. - Después de transcurridas varias prórrogas del plazo para la presentación de los estudios y diseños, el Concesionario presentó al Departamento los documentos exigidos en el Contrato.
En dichos Estudios y Diseños, el Concesionario identificó los sitios inestables en los tramos Chuguacal – Guayabal de Síquima (16 sitios); Guayabal de Síquima – Bituima (26 sitios) y Vianí – Cambao (72 sitios)222. A este respecto, el Perito Geólogo conceptuó en su dictamen que ―… en los Estudios y Diseños definitivos presentados por la Concesionaria Panamericana S.A. se incluía la identificación y correspondientes soluciones para el manejo o mitigación de todos los sitios inestables existentes al inicio del proyecto de concesión ‖223.
Así mismo, señala que ―en los estudios de Panamericana S.A. se prevé la generación de inestabilidad o intensificación de la existente a causa de los trabajos o de los factores desencadenantes o contribuyentes que puedan darse y se plantean medidas preventivas para el control de esa inestabilidad, además de las medidas de control propiamente dichas‖224.
El mismo Perito aclara225 que las inestabilidades mencionadas, son aquellas a las que se hace referencia el numeral 8.2.3.2 del Pliego de Condiciones226, según el cual, ―EL CONCESIONARIO deberá identificar los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa, para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño;
(…)‖, respecto de las cuales el perito geólogo conceptúa que el Concesionario ―si 221 Dictamen pericial Juan Montero, Pregunta N° 10. 222 Cuaderno de Pruebas N° 10 Folios 255 a 258. 223 Dictamen pericial Juan Montero, Pregunta N° 11 del D. de C. 224 Ídem, Pregunta N° 12 y Aclaraciones, pregunta N° 5 del D. de C. 225 Aclaraciones Dictamen Geológico, Pregunta N° 12 de CPSA. 226 C. P. N° 1 Folio 187.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 342 realizó la identificación de las zonas inestables, y en los casos en los que lo requería llevó a cabo los cálculos y diseños de las obras para el control de estas zonas inestables o propensas mediante la propuesta de soluciones y el diseño de las medidas de estabilización o mitigación, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el numeral 8.2.3.2 Taludes y Laderas de los pliegos de condiciones‖227. - El 2 de diciembre de 1998 las partes suscribieron el “ACTA DE FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE DISEÑO Y PROGRAMACIÓN”.
En el Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación, las partes manifestaron como antecedentes, entre otros, que ―Durante el período transcurrido desde la firma del Acta de Iniciación a la fecha de entrega de los Diseños definitivos, el Supervisor, a través del personal especialista involucrado ha supervisado la realización de los Estudios y Diseños definitivos, vigilando que estos cumplan con los conceptos generales de trabajos indicados en la información suministrada en el Pliego de Condiciones de la Licitación SV-01-97 y ha emitido concepto sobre ellos‖; y que ―Vencidos los plazos … y/o cumplidos los requisitos de los contratos anteriormente enunciados se llevó a cabo por parte de la Supervisión la etapa de verificación de los Estudios y Diseños de acuerdo a lo exigido en los Términos de Referencia, el Contrato y la complementación y adición por parte del Concesionario…‖.
Al final de esta Acta, las Partes consignaron las siguientes ―Conclusiones: Los diseños definitivos entregados por el Concesionario y revisados por la supervisión cumplen con los conceptos generales de trabajo indicados en la información suministrada en el Pliego de Condiciones de la Licitación, con los requisitos exigidos por la CAR y con el Contrato de Concesión y sus adiciones; por lo tanto, la Supervisión recomienda su aprobación por parte del Departamento.
El Departamento de Cundinamarca acoge la recomendación de la Supervisión referente a la aprobación de los estudios y diseños presentados por la Concesión Panamericana S.A. y en consecuencia da por finalizada la etapa de Diseño y Programación del contrato de concesión OJ121- 97‖228. A este respecto, el Perito Geólogo precisa que si bien el Estudio Geológico y Geotécnico del Concesionario fue evaluado y aprobado en su momento por el Departamento, él es de la opinión de que el mismo adolece de generalidad en la descripción de las soluciones a las inestabilidades, principalmente por cuanto la escala que se utilizó en la sectorización geotécnica no fue la apropiada229 y también por el escaso número y profundidad de las perforaciones, sin embargo de lo cual expresa que ―… a pesar de estas deficiencias, los estudios no se podrían considerar inadecuados en el caso de las soluciones de tipo general, por cuanto en términos generales se ciñeron a los procedimientos normales que se usan en este tipo de estudios y permiten realizar las obras, una vez se hacen ciertos ajustes.
En el caso de los sitios críticos como el caso de ―Los Chorros‖ o ―La Muchagua‖, los estudios si se consideran inadecuados, puesto que no cumplieron con todos los requisitos de caracterización: en el caso de Los Chorros solo se llegó a predimensionar una solución; en el caso de La Muchagua, el sitio no se investigó‖230. 227 Aclaraciones Dictamen Geológico, Pregunta N° 4 del D. de C. 228 Cuaderno de Pruebas N° 4, folios 11439 (sic) a 1444. 229 Al respecto el Tribunal advierte que en los Términos de Referencia de los Diseños contenidos en el Pliego, se exige una carta geológica regional a escala 1: 100.000 y una local a escala 1: 25.000 (Ver numeral 8.2.3.2 del Pliego, C. de P. N° 1, Folio 187), que es la de mayor detalle con la que trabajó el Concesionario (Ver Pregunta N° 13 del D. de C. en el Dictamen Geológico). 230 Complementaciones Dictamen Geológico, Pregunta N° 6 del D. de C. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 343 El mismo perito reitera: ―… se considera que los estudios y diseños adelantados por la concesionaria en el corredor Chuguacal-Cambao para la identificación, estudios y diseño de soluciones para los sitios inestables son técnicamente correctos; adecuados, en cuanto se realizaron siguiendo los procedimientos usuales en este tipo de trabajo, salvo la escala del trabajo geotécnico, demasiado pequeña; pero insuficientes, por el escaso número y profundidad de las perforaciones, poca información sobre el agua sub-superficial y profunda y carencia de información de laboratorio sobre propiedades mecánicas, Aunque permiten la ejecución de las obras convencionales, previos algunos ajustes, no aportan soluciones geotécnicamente aplicables en el caso de los sitios críticos, como ―los Chorros‖ o ―la Muchagua‖.‖231 De otra parte, en esta Etapa el Departamento no solicitó al Concesionario ninguna complementación en relación con los estudios y diseños elaborados en desarrollo del numeral 8.2.3.2 del Pliego (taludes y laderas sobre sitios inestables)232; tampoco solicitó revisiones o complementaciones de los estudios de hidrología e hidráulica u otros estudios relacionados con estos temas233. - En desarrollo de lo previsto en la Cláusula Segunda del Contrato, habiéndose surtido los requisitos previstos al efecto, el 7 de diciembre de 1998 las Partes suscribieron el “ACTA DE INICIACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN”, dando inicio a dicha Etapa a partir de esa misma fecha234. - El 14 de junio de 2001 las Partes celebraron el Contrato Adicional N° 11.
En las consideraciones de dicho convenio señalaron, entre otras cosas, ―4) Que el IFI (…) condicionó el desembolso de los dos mil millones de pesos M/te. ($2.000‘000.000) al cumplimiento de los siguientes requisitos a) La celebración de un otrosí al contrato de concesión en donde se manifieste que una vez se terminen las obras pendientes que se ejecutarán con los recursos del IFI, se entenderá recibida la totalidad de la obra y entrará a operar la garantía del TMG.
(…) 7) Que la interventoría en cumplimiento de su labor ha realizado visitas conjuntas con el concesionario con el fin de establecer las obras pendientes por ejecutar del alcance básico y necesarias para finalizar la etapa de construcción del contrato de concesión (…) Dichas obras son las descritas en el acta anexa al presente documento. 13) Que una vez terminadas las obras que se ejecutarán con los recursos del IFI, señaladas en el acta anexa al presente contrato, se entenderá recibida la totalidad de la obra, finalizará la etapa de construcción y consecuentemente se iniciará la etapa de operación (…) previo recibo a satisfacción por el Departamento de Cundinamarca, de acuerdo a lo establecido en la cláusula segunda del contrato de concesión OJ-121 de 1997‖.
Como corolario de lo anterior, las Partes convinieron: ―CLÁUSULA PRIMERA. El presente Otrosí tiene por objeto (…) enunciar las obras pendientes necesarias para finalizar la etapa de construcción, las que se consignan en el acta anexa (…).
PARÁGRAFO PRIMERO: Una vez se terminen a satisfacción del departamento las obras consignadas en el acta anexa (…), se suscribirán las actas de terminación de la etapa de construcción y de iniciación de la etapa de operación y se entenderá recibida la totalidad de la obra del alcance básico (…)‖235. - En la misma fecha – 14 de junio de 2001- se suscribió, por parte de voceros del Departamento de Cundinamarca, de la Concesionaria Panamericana S.A., y de EDL Ltda, encargada de la Supervisión Delegada, la denominada “Acta de 231 Complementaciones Dictamen Geológico, Pregunta N° 4 del D. de C. 232 Complementación Dictamen Geológico, pregunta N° 5 de CPSA. 233 Complementación Dictamen Geológico, pregunta N° 22 de CPSA. 234 C.P. N° 4, folio 1446. 235 C. de P. N° 4 Folios 1301 a 1306.
El Acta anexa a la que se refiere este Contrato Adicional N° 11 obra a folios 1462 a 1471 del C. de P. N° 4. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 344 Acuerdo Bilateral al Contrato de Concesión OJ-121-97. Algunas obras por ejecutar durante la Etapa de Operación”.
El propósito de este acuerdo, según se lee en su texto, fue el de “establecer… los plazos de ejecución de algunas obras que se puedan realizar durante la Etapa de Operación.” Dentro de las consideraciones del Acuerdo Referido, se pueden resaltar las siguientes: 1. ―Que de acuerdo con los requerimientos establecidos por el instituto de Fomento Industrial – IFI para el desembolso de los Dos mil millones de pesos ($2.000 millones), fue necesario suscribir el contrato adicional número 10 (sic) al contrato de concesión OJ-121-97, con el propósito de hacer claridad sobre los trabajos faltantes para la terminación de la etapa de construcción e iniciación de la etapa de operación y de otra parte ampliar el plazo de la etapa de construcción; 2.
Que existen obras necesarias para la buena operación de la vía, las cuales son obligación del Concesionario y que es conveniente que se ejecuten al inicio de la etapa de operación; 3. Que existian diferencias conceptuales entre las partes con relación a algunas obras que el Concesionario no consideraba su obligación; 4. Que ha sido necesario adelantar varias reuniones de concertación entre el Departamento, el Concesionario y la Supervisión Delegada, con el fin de establecer en forma clara y evitar confusiones futuras, sobre algunas obligaciones del Concesionario, razón por la cual se pretende dejar plasmado en el presente documento lo pertinente; 5.
Que después de múltiples reuniones y visitas a la vía por parte de la Supervisión Delegada y el Concesionario, las partes llegaron a un acuerdo con el fin de evitar conflictos futuros entre las mismas y así mismo perjuicios sobre el normal desarrollo del contrato; 6. Que es necesario acordar algunas obras faltantes y la oportunidad de su ejecución, en el inicio de la etapa de operación ‖ Con respaldo en estas consideraciones las partes estipularon en el Numeral Primero del Acuerdo: ―el Concesionario se compromete a ejecutar desde el inicio de la etapa de operación, las obras que se describen a continuación, de acuerdo con los plazos establecidos para cada una de ellas‖: (en seguida se hace una lista por sectores de las obras pendientes).236 - El 16 de julio de 2001 las Partes suscribieron el “ACTA DE FINALIZACIÓN ETAPA DE CONSTRUCCIÓN”, en la cual manifestaron en los Antecedentes, ―(…) 12.
Que el 15 de julio de 2001 las obras básicas y equipos, ejecutadas y suministrados por el CONCESIONARIO, necesarios para la puesta en servicio del proyecto se encontraron a satisfacción‖ (Subrayado ajeno al texto). En consecuencia, las Partes convinieron: ―PRIMERO: Dar por finalizada la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN del contrato de Concesión OJ-121-97 y sus adicionales a partir del día quince (15) de julio de dos mil uno (2001)‖237.
A este respecto el perito geólogo manifiesta, respecto de las obras relacionadas con los sitios inestables identificados en los estudios del Concesionario, que ―la mayor parte de las obras diseñadas en la etapa de diseño y programación, se llevó a cabo en la etapa de construcción que se cumplió entre el 7 de diciembre de 1998 y el 15 de julio de 2001‖, si bien es reiterativo en cuanto a la imposibilidad de identificar con precisión cuáles de las obras que se realizaron corresponden a las diseñadas, por problemas de abscisado de las vías y otros238. 236 Cuaderno de Pruebas N° 18, Folio 1 y siguientes. 237 C. de P. N° 4, Folios 1455 a 1457. 238 Dictamen pericial Geológico, respuesta N° 15.1 y Complementaciones al dictamen geológico, preguntas Nos. 13 y 19 de CPSA.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 345 De otra parte, no aparece en el plenario prueba alguna en el sentido de que el Departamento hubiera solicitado u ordenado al Concesionario, en ese entonces, la construcción de las obras diseñadas en desarrollo de los estudios relacionados con el numeral 8.2.3.2 del Pliego239.
Por el contrario, en respuesta a una solicitud de información formulada por el perito geólogo al Departamento, este manifestó: "Revisado el archivo disponible no se encontró solicitudes del Departamento al Concesionario en cuanto a revisiones o complementaciones de estabilidad de taludes y laderas relacionados con estudios hidrológicos o hidráulicos o afines, previo al acta de aprobación de la etapa a la terminación de la etapa de construcción. Revisado el archivo se encontró que con respecto de los estudios y obras a realizar en sitios inestables en la etapa de construcción, el Departamento NO ha ordenado al concesionario construir obras diferentes a las de su obligación. En los casos que se trataba de obras complementarias para estabilización de sitios inestables, se procedió conforme se estipula en el contrato de concesión, es decir, mediante la suscripción de un contrato adicional‖240. - El 22 de junio de 2001 el Concesionario envió al Departamento una propuesta para la elaboración de los estudios y diseños para la solución de veintisiete sitios inestables localizados en los tramos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, detectados en una visita de campo realizada conjuntamente con la Interventoría; dicha propuesta fue sometida a la consideración de la Interventoría, la cual rindió concepto el 14 de septiembre de 2001, en los siguientes términos: “- En visita de obra realizada conjuntamente entre los especialistas en geotecnia del Concesionario y de la Interventoría, se determinó la presencia de sitios en los cuales se presentaba algún tipo de inestabilidad en la vía sin definir la naturaleza del fallo y por tanto la competencia del Concesionario y del Departamento en la ejecución de los estudios y obras de solución. - De acuerdo con la inspección realizada por esta Interventoría, se puede definir como sitio inestable y de carácter complementario y con cargo a los recursos del Departamento, los siguientes: Tramo Chuguacal – Cambao: S.I. 01 - K7+530;
S.I. 03 - K12+900; S.I. 06 - K15+850; S.I. 08 - K18+310; S.I. 13 - K27+100; S.I. 16 - K30+200; S.I. 17 - K11+780 (Los Chorros). S.I. 18 - K18+200 (La Muchagua). Tramo Los Alpes – Villeta: S.I. 20 - 1K+780 (Gramalotal), S.I. 21 - K3+400; S.I. 25 - K14+750 (San Antonio); S.I. 26 - K17+150 (Mandarinas) y S.I. 27 - K24+450 (La Frontera). - De acuerdo con lo anterior, los sitios determinados en visita de campo y que no se encuentran contenidos en el punto anterior, corresponden a sitios cuyas obras de solución deben ser ejecutadas con cargo al Concesionario, toda vez que dicha afectación es motivada por causas imputables al Concesionario o que corresponden al mantenimiento propio de la vía‖ (Subrayado y negrilla fuera del texto)241. - El 21 de diciembre de 2001, las Partes celebraron el Contrato Adicional N° 14, en el cual consignaron las siguientes Consideraciones: ―1) […] 2) Que la Concesionaria Panamericana S.A. mediante oficio No. C.C.0835-01 del 22 de junio de 2001, envió propuesta para la elaboración de los estudios y diseños para la solución de veintisiete (27) sitios inestables localizados en los tramos Los Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao, como producto de una visita de campo realizada conjuntamente entre la Interventoría y la Concesionaria. 239 Complementación Dictamen Geológico, Pregunta N° 5 de CPSA. 240 Ver Anexo 3 de las Complementaciones al dictamen geológico. 241 C. P. N° 8, folios 360-361.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 346 3) Que en la propuesta citada en el numeral anterior, la Concesionaria Panamericana S.A., plantea la realización de estudios y diseños para veintisiete (27) sitios inestables, por un valor de $93.333.475.oo, para 18 sitios inestables localizados en el sector Chuguacal – Cambao y $82.297.300.oo para 9 sitios inestables localizados en el sector Los Alpes – Villeta, para un valor total de la propuesta de $175.630.775. 4) […] 5) Que la propuesta presentada por la Concesionaria Panamericana S.A. fue revisada por la Interventoría del momento, EDL LTDA., quien conceptuó mediante comunicación No. 990-002-813, que los sitios inestables de carácter complementario, son los localizados en las siguientes abscisas: En el sector Chuguacal – Cambao: K7+530;
K12+900; K15+850; K18+310; K27+100; K30+200; K11+780 (Los Chorros) y K18+200 (La Muchagua), para un subtotal de ocho (8) sitios inestables. En el sector Tramo Los Alpes – Villeta: 1K+780 (Gramalotal), K3+400; K14+750 (San Antonio) K17+150 (Mandarinas) y K24+450 (La Frontera); Subtotal: cinco (5) sitios inestables; para un total de trece (13) sitios inestables a cargo del Departamento. 6) Que de acuerdo con lo descrito en el numeral anterior, los demás sitios inestables planteados en la propuesta del Concesionario serían a cargo de la Concesionaria Panamericana S.A., pero dicha firma a través del representante Legal, manifiesta que se debe debatir el tema con el Departamento para tomar posteriormente una decisión al respecto entre las partes. 7) Que es necesario atender los sitios inestables a cargo del Departamento, bajo el concepto de obras complementarias. 8) Que para atender los sitios inestables a cargo del Departamento, es necesario y conveniente que el Concesionario realice bajo su responsabilidad los estudios, diseño y construcción de los mismos. […] 11) Que la CLAUSULA DECIMA NOVENA.
OBRAS COMPLEMENTARIAS del contrato de Concesión 01-96 establece: ―Si durante el desarrollo del contrato se identifican, por cualquiera de las partes contratantes, obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto, EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de esta OBRA COMPLEMENTARIA mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los Ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras (…)‖ 12) Que el Departamento y El Concesionario han identificado obras complementarias no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto como son las referentes a la solución de los sitios inestables descritos en el presente documento. 13) Que para construir dichas obras es conveniente que el Concesionario se encargue de los estudios, diseño y construcción, con el fin de determinar el alcance de los trabajos a ejecutar de acuerdo con los recursos disponibles. 14) Que para la realización de los estudios y diseños el Departamento cuenta con la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS (139.000.000) (…). 15) Que para la construcción de las obras de los sitios inestables descritos, el Departamento cuenta con la suma de SETECIENTOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($700.500.000.oo) (…). 16) Que el valor y el plazo definitivos para la ejecución de las obras se definirán entre el Departamento y el Concesionario, una vez se obtenga el resultado de los estudios y diseños respectivos.
(…)‖. Con base en las anteriores consideraciones, entre otras, las partes acordaron. ―CLÁUSULA PRIMERA - OBJETO: Mediante el presente contrato adicional, EL CONCESIONARIO se compromete a realizar Diseños de obras complementarias y construcción, mejoramiento, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 347 mantenimiento y pavimentación de la concesión Los Alpes - Villeta - Chuguacal - Cambao del Departamento de Cundinamarca.
CLÁUSULA SEGUNDA - ALCANCE DEL CONTRATO ADICIONAL: El alcance del presente contrato adicional consistirá en los estudios y, diseños para la solución de los sitios inestables localizados en las siguientes abscisas: En el sector Chuguacal - Cambao: K7+530; K12+900; K15+850; K18+310; K27+100; K30+200; K11+780 (Los Chorros) y K18+200 (La Muchagua), para un subtotal de ocho (8) sitios inestables.
En el sector Los Alpes - Villeta: K1+780 (Gramalotal), K3+400; K14+750 (San Antonio) K17+150 (Mandarinas) y K24+450 (La Frontera): Subtotal: cinco (5) sitios inestables; para un total de trece (13) sitios inestables y construcción de las obras complementarias para los sitios inestables que el Departamento defina de común acuerdo con EL CONCESIONARIO, según el resultado de los estudios y diseños, los cuales tendrán el alcance de la propuesta técnica presentada por la concesionaria Panamericana mediante el oficio C.C. 0835-01 relacionada con las abscisas aquí determinadas.
Dichos estudios deberán contener además el análisis de precios unitarios, cantidades de obra y presupuesto.
PARÁGRAFO: Las obras, cantidades de obra, plazos definitivos, precios totales y precios unitarios, serán los que se acuerden entre el Departamento y el Concesionario de acuerdo con el resultado de los estudios y diseños. CLÁUSULA TERCERA. VALOR DEL CONTRATO ADICIONAL: El valor del presente contrato adicional será la suma de OCHOCIENTOS VEINTE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE.
($820.598.950.00), distribuidos así: CIENTO VEINTE MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($120.098.950.oo.) para la elaboración de los estudios y diseños y SETECIENTOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($700.500.000.oo) para la construcción de las obras a ejecutar‖242. - En desarrollo de lo previsto en el inciso final de la Cláusula Segunda del Contrato Adicional N° 14, el 10 de diciembre de 2002 las Partes celebraron el ―CONTRATO ADICIONAL EN PLAZO Y MODIFICATORIO DEL ADICIONAL 14 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN OJ-121-97‖, mediante el cual, teniendo en cuenta los resultados de los estudios y diseños entregados por el Concesionario y los recursos disponibles, acordaron en la Cláusula Tercera: ―El Concesionario se compromete a realizar las obras descritas en el anexo al presente contrato adicional y modificatorio al contrato adicional 14 (…), a precio unitario fijo sin lugar a reajustes, de acuerdo con los estudios y diseños, elaborados por el Concesionario y recibidos a satisfacción por el Departamento (…) ―243 (Subrayado ajeno al texto). - Con base en los antecedentes del Contrato Adicional N° 14, en este acto jurídico, y en el adicional y modificatorio del mismo, el Tribunal extracta las siguientes conclusiones: En primer término, que el Departamento reconoce que, de acuerdo con el Contrato, le corresponde a éste asumir a su cargo ciertos sitios inestables; En segundo lugar, que de los detectados en la inspección conjunta realizada por el Concesionario y el Interventor, le corresponde al Departamento asumir los sitios inestables a los que se refiere la cláusula Primera del Contrato Adicional N° 14; 242 C. de P. N° 4, Folios 1323 a 1331. 243 C. P. N° 4, Folios 1332 a 1336.
El Tribunal encuentra que en las Consideraciones del Contrato Adicional N° 18, las Partes manifestaron “Que de acuerdo con el resultado de los estudios y diseños, y teniendo en cuenta los recursos disponibles, sólo fue posible solucionar completamente los sitios inestables localizados en los K1+780 (Gramalotal), K3+400 (K2+400) y contratar algunas obras iniciales en el K24+450 del sector Los Alpes – Villeta, según las obras que se relacionan en el anexo único al contrato adicional 14”.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 348 En tercer lugar, que es en razón de lo anterior que el Departamento asumió, de manera clara y expresa, esos sitios inestables, tanto en cuanto a la realización de los estudios y diseños necesarios, como en cuanto a la construcción de las obras de estabilización en dichos sitios, y no como lo afirma el Departamento en sus alegatos en el presente proceso, en el sentido de que ―… la suscripción del contrato adicional n° 14 nada cambia, pues el mismo se limita a contratar estudios y diseños y, en realidad, constituye un mecanismo del Departamento de evitar mayores daños en la carretera ante la indefinición de las partes en cuanto a su suscripción, de tal manera que en una correcta interpretación jurídica, de acuerdo con sus antecedentes y consideraciones, la atención de la totalidad de los sitios inestables, incluyendo los del citado contrato, sigue a cargo de la Concesionaria …‖. En cuarto lugar, que al Concesionario le corresponde asumir las inestabilidades (diseñar las soluciones y construir las obras de estabilización) que obedezcan a causas imputables al Concesionario o que correspondan a las actividades propias del mantenimiento de la vía a su cargo. - Sin embargo, debe recordarse que de acuerdo con el considerando 6) del Contrato Adicional 14, las demás obras que se mencionan en ese contrato – distintas de las necesarias para atender “los trece (13) sitios inestables a cargo del Departamento”, reseñados en el considerando 5) del mismo negocio jurídico – quedaron pendientes de una decisión ulterior en el sentido de determinar cuál de las partes contratantes debía asumir sus costos de ejecución. - El 22 de julio de 2002 se llevó a cabo una inspección a los tramos Chuguacal - Viani - Cambao y Villeta - Los Alpes, por parte del Supervisor delegado por el Departamento y por funcionarios del Concesionario, de la cual se levantó un acta en donde dejaron plasmados los siguientes hallazgos y acuerdos: ―(…) se han detectado los siguientes sitios inestables, cuyo tratamiento de estabilización, de conformidad con los documentos contractuales, queda por fuera del alcance del CONTRATO DE CONCESIÓN. Los criterios considerados en la presente visita de inspección, con el fin de clasificar las inestabilidades o fallos como OBRA COMPLEMENTARIA, son los siguientes: I. Que la zona inestable abarque área considerablemente mayor que la zona de carretera.
II. Que el tratamiento de estabilización requiera la utilización de estructuras o procedimientos especiales de contención tales como anclajes, filtros, horizontales, tierra armada, etc. III. Que la inestabilidad no sea imputable al mal manejo del drenaje y subdrenaje. IV. (…) V. ( ) TRAMO CHUGUACAL – VIANÍ - CAMBAO K10+400 (Origen Vianí), equivalente K36+780 (Origen Cambao) Muro L=20 mts K12+300 (Origen Vianí), equivalente K32+880 (Origen Cambao) Muro L=20 mts K15+700 (origen Vianí), equivalente K31+480 (Origen Cambao) K17+040/100 (Origen Vianí), equivalente K30+080/140 (Origen Cambao) Muro L=20 mts K27+750 (Origen Vianí), equivalente K19+430 (Origen Cambao) Muro L=15 mts TRAMO ALPES – VILLETA K5+090 (Origen Villeta), equivalente a K72+090 (Abscisado de Operación) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 349 Las condiciones geotécnicas encontradas en los sitios anteriores, no permiten la cimentación normal de estructuras de pie de berma, requiriéndose de estudios y procedimientos especiales de cimentación y subdrenaje, no previstos en el Contrato de Concesión. V. (sic) Tramos y sitios que se consideran para estudio y evaluación en la presente acta son 14 sitios que se enumeran a continuación: (…) El tribunal puntualiza que, en razón de las diferencias en el abscisado utilizado para identificar los lugares donde se hallan las inestabilidades, no se puede determinar si los 14 sitios mencionados son los mismos que habían quedado pendientes de decisión, según el considerando 6) del contrato adicional 14.
Finalmente, las partes recomiendan que este inventario debe realizarse periódicamente con el propósito de apreciar la evolución del estado de la vía y atender a quien corresponda la ejecución de la estabilización de los sitios más críticos‖244. Del acta transcrita el Tribunal concluye que las Partes, dando nuevamente aplicación a las estipulaciones contractuales, establecieron que de los sitios inestables identificados en la inspección conjunta, cinco sitios inestables en el sector Chuguacal – Cambao y uno en el sector Los Alpes – Villeta, se encontraban por fuera del alcance del Contrato; que en consecuencia le correspondía al Departamento asumirlos; y que en tal medida las obras de estabilización correspondientes tendrían el carácter de Obras Adicionales.
Así, mediante este acto jurídico las Partes identificaron los criterios aplicables para la determinación de los sitios inestables a cargo del Departamento, a saber: (i) que la zona inestable abarque área considerablemente mayor que la zona de carretera; (ii) que el tratamiento de estabilización requiera la utilización de estructuras o procedimientos especiales; y (iii) que la inestabilidad no sea imputable al mal manejo del drenaje y subdrenaje por parte del Concesionario. - El 17 de diciembre de 2002 las Partes celebraron el Contrato Adicional N° 18, en desarrollo de lo previsto en el Contrato Adicional N° 14.
En las Consideraciones de este Contrato Adicional se puso de presente que la partida disponible para la construcción de las obras del Adicional 14 ($700’500.000), solamente había alcanzado para ―solucionar completamente los sitios inestables localizados en los K1+780 (Gramalotal), K3+400 (K2+400) y contratar algunas obras iniciales en el K24+450 del sector Los Alpes – Villeta‖, y que para la fecha de este Adicional N° 18, el Departamento contaba con recursos por $933’245.602.
En virtud de lo anterior, las Partes convinieron en el Parágrafo Primero de la Cláusula Primera – Objeto, que el Concesionario se encargaría de ―ALCANCE: Realizar la siguiente obra complementaria: Construcción de obras para la solución del sitio inestable ubicado en K24 + 450 (Etapa final), de acuerdo con las cantidades y precios descritos en el Anexo único al contrato adicional 18 del contrato de concesión OJ-121-97, el cual forma parte integrante del presente documento.
CLÁUSULA SEGUNDA.- VALOR DEL CONTRATO ADICIONAL: El valor del presente contrato adicional será la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DOS PESOS ($933.245.602)‖245. 244 C. de P. N° 8, Folios 362 a 366. 245 C. de P. N° 8, Folios 11389 a 11395. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 350 La celebración de este contrato adicional no deja duda en el sentido de que le corresponde al Departamento asumir el costo de las obras correspondientes a los sitios inestables identificados en el Contrato Adicional N° 14. - El 6 de marzo de 2006 las Partes celebraron el Contrato Adicional N° 22, teniendo en cuenta, entre otras Consideraciones, ―3) Que mediante comunicación 990-002.04-CG-300 de mayo 13 de 2005, el Subdirector Operativo y de Infraestructura de la firma E.D.L. ingenieros consultores interventor externo del contrato, conceptuó que: ―SECTOR VILLA (sic) – LOS ALPES.
En este sector se consideró, en el Alcance Básico de la licitación, que se ejecutaría un mantenimiento en una longitud de 33 kmtrs porque se encontraba en proceso de rehabilitación mediante un contrato celebrado por el Instituto Nacional de Vías. En tal razón este sector no fue tenido en cuenta dentro de la identificación de los sitios inestables que fueron presentados en el Estudio Geológico y Geotécnico hecho por Estudios y Técnicos S.A. en 1998, en virtud de lo establecido en el capítulo 8 numeral 8.2.3.2 Taludes y Laderas S.A. (sic) del Pliego de Condiciones para la licitación del Corredor Vial del Centro Occidente de Cundinamarca.
Por lo anterior la Supervisión considera que las obras para el sitio San Antonio PR 80+ 650246 deben ser ejecutadas a cargo del Departamento‖. (…)‖ Con base en lo anterior, las partes acordaron: ―PRIMERA: Mediante el presente contrato adicional el CONCESIONARIO se compromete a realizar las obras de construcción, de estabilización del sitio inestable denominado San Antonio ubicado en la abscisa PR k81+650 del sector los Alpes -Villeta Chuguacal Cambao del Departamento de Cundinamarca en desarrollo del proyecto Construcción, Mejoramiento, Mantenimiento y Pavimentación de la Concesión los Alpes - Villeta - Chuguacal Cambao del Departamento de Cundinamarca.
SEGUNDA. ALCANCE DEL CONTRATO ADICIONAL. El alcance del presente contrato adicional consiste en la construcción de las obras de estabilización del sitio inestable denominado San Antonio ubicado en la abscisa PR 81+650 de la carretera Villeta - Los Alpes, de conformidad con los estudios y diseños aprobados por el Departamento de Cundinamarca y con las cantidades de obra y precios unitarios que se establecen a continuación: (…) TERCERA.
VALOR: El valor de las obras contratadas mediante la presente adición asciende a la suma de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL VEINTISIETE PESOS ($1.644.765.027.00) MCTE.‖247 - El 5 de diciembre de 2006 las Partes celebraron el Contrato Adicional N° 23, en razón de que el 27 de abril del mismo año se presentó un deslizamiento en el Sector Guayabal de Síquima – Bituima, en el PR 61+000, que comprometió la estabilidad de la vía, al respecto, se señaló en los Considerandos: ―3.
Que la firma EDL Ltda., interventora del contrato de concesión OJ 121 de 1997, en diferentes estudios realizados a solicitud del supervisor del contrato, conceptuó que el departamento debe entrar a cubrir con recursos públicos los diseños y trabajos necesarios para estabilizar el RP (sic) 61 + 000, por cuanto se trata de una situación imprevisible e irresistible, donde se descartaron fallas constructivas y de mantenimiento (…)‖.
En virtud de lo anterior, las Partes acordaron: ―CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO: Mediante el presente contrato adicional, EL CONCESIONARIO se compromete a realizar los estudios y diseños de obras complementarias para la solución del sitio crítico denominado PR61+000, en el sector Guayabal de Síquima-Bituima. 246 El abscisado correcto, según la Consideración 6) siguiente, es PR 81 – 650. 247 C. de P. N° 4, Folios 11431 a 11436.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 351 CLÁUSULA SEGUNDA: El valor del presente contrato adicional será la suma de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS M / CTE ($128‘410.560) (…)‖. - Finalmente, en materia de contratos adicionales, las Partes celebraron el N° 24 (el documento no especifica la fecha), en virtud del cual el Concesionario se obligó a ejecutar las obras de estabilización del sitio crítico PR 61+000 del sector Guayabal de Síquima – Bituima, de acuerdo con los estudios y diseños realizados por él mismo en desarrollo del Contrato Adicional N° 23, por un valor de $999’963.659248.
De estos dos últimos contratos adicionales (23 y 24) se evidencia claramente la real intención de las Partes al contratar, en el sentido de que los diseños y obras para la estabilización de sitios críticos derivados de situaciones imprevisibles e irresistibles, que no obedezcan al incumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario, deben ser asumidos por el Departamento. 3.- La posición de las partes en relación con los sitios inestables a.- La asunción de los sitios inestables Las Partes han expuesto, en sus respectivos alegatos de conclusión, sus posiciones divergentes, más exactamente, antagónicas, en relación con el régimen aplicable a los sitios inestables existentes en el Proyecto objeto del Contrato de Concesión, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera. i.- Posición de la Parte Convocante La Parte Convocante en su alegato de conclusión formula sus planteamientos en lo que se refiere a los sitios inestables del Proyecto, que en lo relevante para la decisión, el Tribunal resume así: ―El Departamento alega que desde la firma del contrato era responsabilidad de la Concesionaria la rehabilitación y mantenimiento de los sectores Chuguacal – Cambao y Los Alpes – Villeta, aclarando inclusive en algunos sectores que la atención de los puntos críticos corría por cuenta de la misma, asumiendo ésta expresamente los riesgos que tales puntos pudieran generar.
(…). Además, Panamericana es responsable en la asunción de esos sitios críticos porque los mismos son conocidos desde antes de la iniciación del contrato y, por ello, debió haberlos incluido en sus estudios y diseños, así como en las obras resultado de los mismos. Igualmente es responsable de la atención de los sitios críticos porque el comportamiento contractual no ha sido idóneo en el manejo de inestabilidades, especialmente por deficiencias en la identificación de los sitios, por deficiencias en los diseños, por ausencia de obras diseñadas, por defectos en las obras ejecutadas y por mal manejo de aguas.‖ Como fundamento de su posición, la Parte Convocante desarrolla los siguientes argumentos: - De conformidad con el pliego de condiciones el Concesionario ―(…) tendría, como obligación a su cargo, las siguientes: a) Identificar en los estudios y diseños definitivos las zonas geológicamente inestables y los sitios críticos específicos que requieren atención inmediata. 248 C. de P. N° 10, Folios 107 a 113.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 352 b) Formular en los estudios y diseños definitivos las acciones a que hubiere lugar para la prevención de formación de las inestabilidades previsibles y de la mitigación y solución de las mismas, esto es, formular el plan de manejo de las zonas inestables. c) Especificar en los estudios y diseños las acciones detalladas que habrían de ejecutarse sobre los sitios críticos específicos que requieren de atención inmediata, tanto de aquellos existentes en la calzada y en los taludes, como en los que se presentan en obras de arte, puentes, terraplenes y demás zonas adyacentes a la vía. d) Ejecutar las obras señaladas en los estudios y diseños definitivos tanto para mitigar las inestabilidades que podrían presentarse en las zonas geológicamente inestables, como ejecutar los trabajos para solucionar los problemas existentes en los sitios críticos previamente identificados. e) Atender las situaciones que durante la fase de operación pudieran presentarse en la carretera como efecto de las inestabilidades existentes en la vía. ―En términos más sencillos, del pliego de condiciones se desprende de manera inequívoca que es obligación del concesionario la atención de las inestabilidades existentes en el proyecto entregado en concesión, lo cual incluye su identificación, así como el diseño definitivo e implementación de soluciones para dichas inestabilidades.
A ese respecto, no debe olvidarse que el ítem 3.3 de los pliegos de condiciones señala que la ―estabilidad de las obras del proyecto es de exclusiva responsabilidad del Concesionario‖. Lo anterior, obviamente sin perjuicio de las obligaciones de mantenimiento vial que se desprenden del contrato y que implican que Concesionaria Panamericana debe garantizar el tránsito en la vía en todo momento.‖ - Del análisis del texto del contrato ―(…) no cabe duda de que el contrato de concesión OJ-121-97, al menos desde la perspectiva de las inestabilidades, no puede ser calificado estrictamente como un contrato de concesión de infraestructura vial de primera generación, y por lo mismo, no le resultarían directamente aplicables las soluciones en materia de inestabilidades que ha construido la jurisprudencia con base en la teoría del riesgo contractual y estudio de caso por caso, sino que debe adoptarse una solución particular basada en la teoría de las obligaciones contractuales y la asignación de la obligación general para Panamericana de asumir los costos y actividades que demande la atención de los sitios críticos.‖ - En cuanto al contrato adicional N° 14, sostiene la Convocante que en él ―(…) las partes se limitaron a contratar la elaboración de unos estudios y diseños para la solución de diversos problemas de inestabilidades que se presentaban en la vía (…), pero no determinaron quién debía asumir los costos económicos de la mitigación y solución de los sitios inestables ni tampoco de la ejecución de las obras que se derivaran de la elaboración de los estudios y diseños por parte de Panamericana.‖, de manera que ―(…) si bien se mencionan en el contrato adicional trece sitios críticos supuestamente a cargo del Departamento, ello no implica que el valor de las obras que deban ejecutarse en dichos sitios críticos se encuentre a cargo del Departamento.‖ Es decir, ―(…) dependiendo del resultado de esos estudios y diseños, de común acuerdo y en contratos adicionales futuros, se definirían qué obras debería pagar Panamericana y cuáles estarían a cargo del Departamento.‖ Después de efectuar su examen del Pliego y de las estipulaciones contractuales, la Parte Convocante realiza un análisis de la asignación contractual del riesgo geológico, sosteniendo que ―En el hipotético y remoto caso en que el H. Tribunal de Arbitramento considere que el tema de las inestabilidades debe ser manejado con base en la aplicación de la teoría del riesgo contractual, la misma permite llegar a idéntica conclusión, esto es, que Panamericana fue quien asumió el riesgo geológico, y por lo mismo, debe asumir los costos y actividades que demande la mitigación y solución de los sitios críticos, (…).‖ Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 353 Para la Convocante, el Concesionario no sólo asumió voluntariamente el riesgo geológico sino que ―(…) la aplicación de los criterios que han construido las decisiones arbitrales para la distribución de los riesgos, también permiten llegar a la conclusión de que a Panamericana es a quien le debe ser asignado el riesgo geológico (…) ‖, pues es ésta ―(…) quien mejor experiencia y conocimiento, mejor información y mejores posibilidad de gestión y control tenía en relación con el riesgo geológico relacionado con los sitios críticos, por lo cual es el concesionario quien debe asumirlo como parte del álea o riesgo empresarial del cual es responsable, (…).‖ - En adición a las tesis sobre asignación contractual de riesgos, la Parte Convocante fundamenta su posición en el análisis de la cláusula “por cuenta y riesgo” que se deriva de la definición que de los contratos de concesión trae la Ley 80 de 1993, sobre lo cual sostiene que ―(…) el hecho de que el contrato de concesión se ejecute ―por cuenta y riesgo‖ del concesionario contratista significa que en el mismo se da plena aplicación al principio de riesgo y ventura conforme al cual quien ejecuta un contrato se somete al influjo de su suerte, no pudiendo reclamar por la acción de ésta, de tal forma que el contratista no puede reclamar por el fracaso económico de la ejecución del contrato, ya que al celebrarlo se comprometió a asumir los riesgos que esta clase de contratos involucra.‖ - De otra parte, en cuanto a la defensa invocada por el Concesionario en el sentido de que es el Departamento el responsable por los sitios inestables o sitios críticos, por cuanto fue éste quien elaboró el Pliego y quien realizó los estudios previos, señala la Parte Convocante que ―(…) la jurisprudencia ha llegado a la conclusión de que cuando se habrán de ejecutar obras que impliquen excavaciones subterráneas, como lo son las obras necesarias para la reparación y mantenimiento de una carretera, la información proporcionada por la entidad estatal es de mera referencia y el contratista está en el deber de corroborarla para la preparación de su propuesta, más aún cuando la información del pliego en el caso concreto, si bien de mera referencia, era completa, clara y suficiente, al punto que en el ítem 3.3 de los pliegos de condiciones se dispuso que la ―estabilidad de las obras del proyecto es de exclusiva responsabilidad del Concesionario‖.‖ De manera que ―(…) si las circunstancias geológicas de ejecución del contrato, eran de conocimiento de Panamericana desde el momento mismo en que se enteró del procedimiento licitatorio (o, al menos debían serlo, (…)), y con fundamento en ellas, elaboró su propuesta (en la cual aceptó los pliegos de manera pura y simple como tuvimos ocasión de analizarlo) que finalmente lo llevó a ser el adjudicatario en el procedimiento selección y llevó a cabo sus estudios y diseños definitivos, con mayor razón puede concluirse que el riesgo estaba más que asumido por parte de Panamericana, de tal manera que no puede reclamar en instancia judicial exenciones de responsabilidad o pago de perjuicios por la falta de previsión y de cumplimiento de sus deberes de información como profesional de la construcción de proyectos de infraestructura vial.
Más aún teniendo en cuenta que Panamericana debió conocer de antemano, cuando formuló su propuesta, las características de la zona, como lo manifestó en la carta de presentación de la propuesta.‖ ii) Posición de la Parte Convocada La posición de la Parte Convocada en lo tocante con las inestabilidades o sitios críticos, plasmada en su alegato de conclusión, se puede resumir de la siguiente manera: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 354 Afirma la Convocada que de conformidad con el Pliego, el contrato propuesto sería a precio global fijo; que no tendría reconocimiento de mayores cantidades de obra; y que sería a todo costo para el cumplimiento del alcance físico básico solicitado (numerales 2.1.3 y 3.7.7), previéndose que cada proponente debía presentar en su oferta las cantidades de obra por ejecutar, mostrando respecto de cada ítem la unidad de medida, cantidad de obra, precio unitario y valor total; clasificados por sector, por tramo, por estructura principal, y en forma total para el Proyecto.
De lo anterior deduce que la modalidad del contrato celebrado es, “en cuanto al precio”, a precio global fijo y con el objeto expresamente delimitado. A este último respecto, agrega que de conformidad con el Pliego (numerales 8.2.3.2, 8.2.7 y 8.3.2), todos ellos pertenecientes al Capítulo 8. “Términos de referencia para estudios y diseños”, la obligación del Concesionario en materia de sitios inestables, llegaba únicamente hasta la realización de los diseños y la formulación de propuestas de solución, sin que fuera de su cargo implementar tales soluciones o construir las obras diseñadas al efecto, todo lo cual estaba por fuera del “presupuesto contractual”, de lo que concluye que le correspondía al Departamento asumirlo, bajo el concepto de obras complementarias, a través de contratos adicionales acordados con el Concesionario.
En relación con la Propuesta de Construcción de la Oferta, señala la Convocada que para su formulación (numeral 10.1.1 de la Oferta de Concesionaria Panamericana), el hoy Concesionario consideró, a partir del estado en que se encontraba en esa época la vía, que el Proyecto se ubica en una zona geológica estable, por lo que solamente previó construir algunas estructuras de contención pequeñas, sin considerar la utilización de estructuras especiales de contención; precisando que, de presentarse fallas geológicas o geotécnicas que requirieran la construcción de variantes o la ejecución de tratamientos especiales del subsuelo, tales obras se deberían considerar como complementarias.
Así mismo, la Oferta se formuló partiendo de la base de que, dado el tiempo de servicio de la vía, los taludes presentaban un alto grado de estabilidad –salvo el tramo Bituima - Vianí, en donde previó problemas de estabilidad de taludes que se reflejarían en el presupuesto de mantenimiento-, por lo que precisó que los derrumbes que superaran en más de un 110% las cantidades previstas en la Oferta para la Etapa de Construcción, habrían de considerarse como obra complementaria.
Añade la convocada que en su Oferta señaló (numeral 10.1.1.3) que las “actividades” originadas por circunstancias ajenas a su responsabilidad, que implicaran represamiento de aguas fuera del derecho de vía que pudieran afectar la estabilidad de la vía e hicieran necesario trabajos para su control, serían consideradas como “actividades complementarias al proyecto”.
Agrega que en la Propuesta de Construcción de su Oferta (numeral 10.1.2), precisó, en relación con el tramo Los Alpes – Villeta, que “únicamente se ha previsto algunos parcheos complementarios”; respecto del tramo Bituima – Vianí, manifestó que si bien se aceptaba las cantidades de obra propuestas por el Departamento, ―dada la falta de información técnica, de diseños y de secciones, se ha considerado que la ejecución de esas cantidades debe acomodarse a un diseño final de la vía que no implique un aumento de los dineros presupuestados para este tramo‖; y en cuanto al tramo Vianí – Cambao, señaló que ―de acuerdo con el diseño actual de la vía podrían existir curvas en las que sea necesario hacer una ampliación de la banca para permitir el paso de tractomulas, en estos casos se considerará que las obras correspondientes serán obras complementarias‖.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 355 De todo lo anterior concluye Panamericana, que las obras de construcción relacionadas con los sitios inestables del Proyecto no hacen parte del objeto del Contrato –por lo cual habrían de considerarse como obras complementarias-, y que en consecuencia el precio pactado no están incluidas las obras correspondientes al tratamiento de los sitios inestables.
En relación con los sitios inestables y su tratamiento, afirma la Convocada que las estipulaciones contenidas en el Contrato, confirman lo señalado respecto del Pliego y de la Oferta, al señalar que de conformidad con las cláusulas Tercera (Valor del Contrato), Quinta (Obligaciones del Concesionario), Décima Octava (Mayores cantidades de obra), Décima Novena (Obras Complementarias) y Vigésima Sexta (Conservación y Mantenimiento Vial y Estructural), ha de arribarse a la siguiente conclusión: ―De conformidad con las citas de los pliegos de condiciones mencionadas con anterioridad, de la oferta y del contrato, fácilmente se llega a la conclusión que los sitios inestables no estaban incluidos dentro del objeto o alcance físico contratado, ni del presupuesto por precio global fijo de este contrato, por cuanto las obligaciones que Panamericana tenía sobre este asunto, únicamente eran las de identificar las inestabilidades, hacer diseños y proponer programas de solución. Por eso, quedó estipulado que el mantenimiento, rehabilitación, manejo y estabilidad de esos sitios inestables se haría bajo el concepto de obras complementarias y por medio de contratos adicionales‖.
En apoyo de sus conclusiones, la convocada hace referencia al “ACTA DE VISITA DE INSPECCIÓN A SITIOS INESTABLES CHUGUACAL – VIANÍ – CAMBAO Y VILLETA LOS ALPES” suscrita por las partes el 22 de julio de 2002, mediante la cual, afirma Panamericana, ―expresamente estas partes establecieron que se identificaron y detectaron unos sitios inestables cuya estabilización y rehabilitación estaban por fuera del Contrato de Concesión, por lo que fueron clasificados como obras complementarias‖.
De otra parte, afirma la Convocada que mediante la celebración de varios contratos adicionales (los números 4, 6, 12, 14, 18, 22, 23 y 24), ―las partes han venido regulando el manejo, tratamiento, mantenimiento, estabilización y rehabilitación de los sitios inestables, tanto los que existían desde el momento de la Licitación como los que han surgido con posterioridad a la suscripción del Contrato, puesto que las obligaciones de Panamericana respecto de las inestabilidades consistían, únicamente, en identificarlas, hacer los diseños y proponer programas de solución y estabilización‖.
En el mismo sentido, sostiene que las pruebas periciales practicadas en el proceso confirman las conclusiones que ésta deriva de los anteriores documentos contractuales, como quiera que ―el tratamiento y manejo de los sitios inestables demandados siempre ha estado por fuera del alcance del Contrato de Concesión y del precio global fijo del mismo, y por ello (…), las partes siempre han manejado este asunto por medio de la suscripción de contratos adicionales dándole a los trabajos el nombre de obras complementarias, en aplicación de la Cláusula Décima Novena del Contrato principal‖.
Añade al respecto, que estas pruebas evidencian que ―las montañas que colindan con toda la carretera concesionada, son geólogamente (sic) inestables, en constante movimiento y desplazamiento e internamente llenas de agua, cuyo tratamiento, manejo estabilización, mantenimiento y rehabilitación se tornan demasiado difíciles de ejecutar y que Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 356 implican grandes e importantes inversiones‖ y que ―las inestabilidades que presenta esta vía se han producido desde hace bastante tiempo atrás, y se seguirán generando constantemente por ser propias de la naturaleza de la cordillera (…)‖ ―por el movimiento lento pero constante del terreno, lo cual es imposible de controlar y frenar (…) pues estas montañas están saturadas de agua―.
Añade que según la declaración del Perito Juan Montero en el curso de la inspección judicial practicada, ―el problema de la existencia de los sitios inestables en esta zona, no es de ingeniería o de mal manejo de ellos, (…) por el contrario, el problema radica es en el terreno, en la propia naturaleza de la tierra de esa cordillera‖.
Afirma la Parte Convocada que con estas mismas pruebas se establece que ―en los pliegos de condiciones, en la propuesta de Concesionaria y en el Contrato si se identificaron sitios inestables para que se atendieran por parte de Panamericana, pero no existen en ninguno de estos documentos, ni en cualquier otro contractual, las cantidades de obra suficientes para que pueda considerarse que se ofertaron actividades, y menos aún, cuando se encuentra que no se destinó ningún presupuesto para la atención de sitios inestables, es decir, dentro del precio global fijo no se incluyó el ítem de atención, manejo, tratamiento, estabilización ni rehabilitación de sitios inestables‖. b) La generación o el agravamiento de inestabilidades por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Concesionaria Panamericana i. La posición de la Parte Convocante En el alegato de conclusión, el Departamento sostiene que ―[el Concesionario] Igualmente es responsable de la atención de los sitios críticos porque el comportamiento contractual no ha sido idóneo en el manejo de inestabilidades, especialmente por deficiencias en la identificación de los sitios, por deficiencias en los diseños, por ausencia de obras diseñadas, por defectos en las obras ejecutadas y por mal manejo de aguas.‖ A este respecto afirma que las denominadas “anomalías de campo”, son ―(…) el medio que utiliza la Supervisión Delegada para avisar al concesionario de potenciales problemas o defectos en la ejecución del contrato‖ y a través de ellas, ―(…) la Supervisión se limitó a señalar la existencia de problemas en el manejo de aguas, problemas en los sistemas de drenaje y subdrenaje, fallas del terreno, deterioros del pavimento, situaciones relacionadas con el manejo ambiental y defectos en el mantenimiento rutinario.‖ Para la Convocante las anomalías de campo, ―(…) antes que ser órdenes de ejecución de obra, son mecanismos utilizados por la Supervisión Delegada para avisar al concesionario sobre problemas en la vía, (…)‖, con el fin de que el concesionario determine ―(…) cuál es la acción necesaria para la solución de los problemas destacados (…)‖; de manera que no se trata de obras complementarias sino de ―(…) obras propias del mantenimiento vial al que se encuentra obligado el contratista, así como a la operación y a las obligaciones ambientales, todas las cuales se encuentran a cargo de la Concesionaria.‖ Bajo este marco conceptual de anomalías de campo, afirma la Convocante que desde el año 2002 la Interventoría ha venido identificando una serie de anomalías de campo en el área del Proyecto, de las cuales, según la prueba pericial practicada en el proceso, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 357 ―(…) el 48% de las anomalías reportadas corresponden a la vía Chuguacal-Cambao y están concentradas en problemas por mal manejo de aguas, deterioro en el pavimento y deficiencias en los sistemas de drenaje, seguidos por derrumbes y fallas del terreno.‖ Agrega dicha Parte que ―La mayoría de las anomalías reportadas (87%) han sido cerradas en tiempos que oscilan en promedio entre los pocos días hasta dos años para su corrección. El 13% restante son obras que llevan abiertas entre 2 y 4 años.‖ La Parte Convocante afirma que la deficiente o tardía atención por parte del Concesionario de las anomalías de campo detectadas, permitió el surgimiento o la intensificación de los sitios críticos o inestabilidades, al señalar que ―En general, el deficiente manejo del drenaje por descarga de agua, infiltraciones en grietas, insuficiencias en descoles y/o encoles y otras deficiencias, ha contribuido al deterioro de la carretera en las zonas inestables.
La razón de ello está en los factores inherentes de las rocas que por lo general están asociadas con intervalos blandos que son más susceptibles de verse afectados por el mal manejo del agua superficial y sub-superficial y cuya intervención deberían ser prioritarias en el tiempo porque la demora en su atención es directamente proporcional a la gravedad del deslizamiento y su complejidad, lo que se ve reflejado en los altos costos de reparación.‖ Como consecuencia de lo anterior, la Parte Convocante afirma que el Concesionario debe asumir los costos de atención y mantenimiento de los sitios críticos cuyo surgimiento o intensificación obedezcan a esa deficiente o tardía atención de las anomalías de campo, y, en general, al incumplimiento de las prestaciones a cargo de éste. ii Posición de la Parte Convocada Por su parte, la Convocada afirma que ―(…) son completamente equivocadas las manifestaciones que el Departamento presenta en su demanda, consistentes en que Panamerica no ha realizado un mantenimiento rutinario adecuado y esto ha agravado las inestabilidades existentes y ha dado lugar a nuevos sitios inestables.‖ En ese mismo orden de ideas, sostiene dicha parte que ―De ninguna manera, puede considerarse que la causa directa o indirecta de las existencia o empeoramiento de los sitios inestables esté relacionada con el contenido de las supuestas anomalías que la interventoría identificaba en sus informes u oficios, anomalías que en (sic) mayoría están referidas a el mantenimiento de la vía, específicamente con un supuesto mal manejo de drenajes y subdrenajes.‖ Así las cosas, para la Convocada las inestabilidades no surgen o se agravan por el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento o atención de las anomalías, sino que aquellas ―(…) tienen su causa desde hace mucho tiempo atrás en el propio terreno húmedo de esta cordillera, que está en constante movimiento o desplazamiento.‖ Por lo demás, sostiene la Convocada que ―(…) los trabajos que se tienen que ejecutar para la estabilización de los sitios inestables, no encajan dentro del concepto del mantenimiento vial, por cuanto son actividades de gran envergadura, complejidad que se salen de todas luces de lo común y convencional‖, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 358 de manera que tales trabajos están por fuera del alcance físico y del precio global fijo del contrato, obedeciendo entonces a obras complementarias, cuyo costo debe ser asumido por el Departamento. 4.-La integración y las reglas de interpretación contractual Para los efectos de los análisis e interpretaciones que el Tribunal habrá de realizar más adelante, se pone de presente que el Consejo de Estado se ha ocupado, en múltiples ocasiones, de determinar el alcance y los efectos de los términos contenidos en el Pliego de Condiciones y en la Oferta del contratista, de cara a su integración con el contrato estatal.
Así, en cuanto al Pliego de Condiciones ha señalado que este ―(…) delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final.
De ahí el acierto de que se tengan como 'la ley del contrato‘.‖249. Asimismo ha señalado que ―(…) todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato‖250.
Ahora bien, el pliego de condiciones no sólo determina el alcance y contenido que tendrá el contrato, sino que se convierte en parte integrante del mismo, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado al manifestar que ―(…) el pliego de condiciones forma parte integral del contrato estatal (…). Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido‖251.
De esta manera, las condiciones típicas de los pliegos relativas a ―(…) las exigencias técnicas de los bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como ―cláusulas‖ del mismo —teniendo efectos, en adelante, solo entre la administración y el contratista.
Más aún, este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podrían no reproducirse en el instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las partes, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego‖252. 249 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente No. 1077915. 250 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de diciembre de 2007, Expediente No. 33795.
Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 251 Idem. 252 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 30 de noviembre de 2006, reiterada en Sentencia de 5 de junio de 2008, Radicación No. 8431, Consejo Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 359 Dada la importancia que tiene el pliego de condiciones como fuente de los derechos y obligaciones para las partes del contrato estatal, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia ha sostenido que en caso de contradicción entre lo dispuesto en el pliego de condiciones y lo establecido en el contrato, debe prevalecer el primero. Al efecto se ha señalado: ―(…) ante una diferencia entre el contenido literal del pliego y el del contrato, prima aquél.‖253 ―(…) las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes.‖254 Y no sólo existe prevalencia del pliego frente al contrato, sino que aquel ―Durante la ejecución contractual será valioso instrumento para la interpretación de las cláusulas pactadas y para la definición de los conflictos‖255.
Por su parte, en cuanto a la Oferta del contratista, sostiene la jurisprudencia que ―(…) es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter recepticio, le imprime un carácter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a mantener su promesa de negocio futuro. Así las cosas, es indispensable reparar en que, del contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deberá ajustar su conducta al contenido negocial de la oferta, que las más de las veces se concreta en el negocio definitivo.
Así las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitación pública, v.gr. ofertan y prometen un determinado contenido negocial -disponibilidad de equipo- quedan obligados, caso de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o verificada la condición a la cual esté sujeta tal prestación, con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestación adquiere carácter de exigibilidad.‖256 La propuesta implica el sometimiento a los términos y condiciones establecidos en el pliego de condiciones, de ahí que ―para ser jurídicamente eficaz debe ajustarse material y formalmente al pliego‖257.
A este respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en relación con las desviaciones que la oferta puede tener respecto del contenido del pliego de condiciones, atribuyéndoles efectos específicos, dependiendo de la naturaleza de la disparidad: ―Sobre la naturaleza jurídica de la propuesta que se formula por el particular interesado en la invitación de la administración, los estatutos contractuales y particularmente los pliegos de condiciones señalan los requisitos y formalidades que ésta debe atender, tales como los relativos al sujeto o calidades que debe reunir el potencial oferente, los del objeto, su forma, etc. y en general todos los pormenores que la administración exige para que ésta sea jurídicamente eficaz y válida, que lo será si se ajusta material y formalmente al pliego de condiciones.
En sentencia del 16 de enero de 1975, Expediente 1503, esta Corporación manifestó que ‗La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias‘. La Sala quiere resaltar que es deber de la administración ser muy clara en 253 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de diciembre de 2007, Expediente No. 33795.
Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 254 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente No. 32871. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 255 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de marzo de 1993. 256 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 12 de abril de 1999, Expediente No. 11344.
Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. 257 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de febrero de 2000. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 360 el proceso de evaluación de las ofertas, al punto que debe rechazar aquellas que no se ajusten a los pliegos de condiciones, o aquellas que le impongan condiciones que no está dispuesta a aceptar.
En caso de que permita ofrecimientos donde hay una relativa libertad del oferente pero que se reserva el derecho de aceptarlos o rechazarlos, debe entonces pronunciarse sobre los mismos y el momento para ello no es otro que el de la adjudicación, porque al decidir la administración cual es la oferta más conveniente la está aceptando y quedan tanto ella como el proponente, obligados a continuar con los trámites necesarios para el perfeccionamiento del contrato‖258 (Subrayado ajeno al original).
Establecido lo anterior, lo cual permite al Tribunal analizar y valorar en su debido contexto las manifestaciones de las Partes en la etapa precontractual y las estipulaciones del Contrato de Concesión, resulta conveniente describir de manera esquemática el régimen legal de interpretación de los contratos a la luz de las disposiciones legales, que habrá de guiar posteriormente la labor hermenéutica del Tribunal.
La interpretación de los contratos es una labor que corresponde a la discreta autonomía del Juez, que cobra relevancia cuando el negocio jurídico objeto de la litis contiene cláusulas o disposiciones contradictorias, oscuras o ambiguas, o bien, contiene cláusulas aparentemente claras, pero que no reflejan la real voluntad de las partes.
Para estos casos, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la labor interpretativa de los contratos, debe dirigirse a ―establecer su existencia, vigencia, estructura típica, general o específica, nominación legal, naturaleza jurídica, así como el alcance y sentido de todo el contenido (claro u obscuro, especialmente el último) del contrato ( )‖259.
Es decir, que la tarea de interpretación corresponde entonces al deber del fallador de desentrañar el sentido, alcance, efectos o consecuencias jurídicas de las declaraciones de voluntad de las partes, o del comportamiento de las mismas a lo largo de la relación negocial e incluso con anterioridad a ésta. Dicha actividad puede recaer sobre la totalidad del contrato o sobre algunas de sus cláusulas, teniendo en cuenta, en este último evento, además de lo arriba expuesto, su propio sentido y alcance en relación con la totalidad del negocio jurídico.
Así las cosas, para cumplir dicha labor interpretativa, el juez debe acudir, en primer término, a las reglas convencionales de interpretación y, en ausencia de estas, a los criterios o directrices que le brinda el ordenamiento para efectos de orientar su tarea que consiste en desentrañar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de los contratantes, es decir, descubrir “la genuina voluntad que las animó a celebrar el contrato e identificar los fines perseguidos al ajustarlo, con el objetivo de imprimir eficacia a la voluntad negocial.”260 Estas pautas de interpretación, para los negocios civiles, están contenidas en el Título XIII del Libro Cuarto del Código Civil (artículos 1618 a 1624).
Cabe precisar que las referidas reglas son de aplicación, también, en materia de contratación 258 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. 3 de febrero de 2000. Radicación 10399. 259 Casación Civil de diciembre 10 de 1999. Expediente 5277. M.P.: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 260 Casación Civil de 18 de febrero de 2003.
Expediente 6806. M.P.: Dr. José Fernando Ramírez Gómez. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 361 estatal, sin perjuicio, por supuesto, de ciertos matices y salvedades de las mismas derivadas de las normas propias de la contratación estatal.
En adición a lo anterior, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 establece los lineamientos que habrá de guiar la labor de interpretación de los contratos estatales, en los siguientes términos: ―De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación (…) de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos‖.
Sobre esta disposición ha señalado el Consejo de Estado: ―Como se observa, en la interpretación de un contrato estatal, y el de concesión vial es una especie dentro del género, se deben atender fundamentalmente estos parámetros: a) Los fines de la contratación, consagrados en el artículo 3º de la Ley 80. b) Los principios establecidos en la misma, algunos de los cuales se encuentran desarrollados de manera expresa, como los de transparencia, economía y responsabilidad (arts. 24, 25 y 26), y otros que se encuentran implícitos dentro de la regulación de la ley, como por ejemplo, los de reciprocidad y colaboración. c) El principio de la buena fe, aplicado a la actividad contractual en desarrollo del mandato constitucional que lo consagra. d) La igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que constituye una característica de los contratos conmutativos, como es el caso de los contratos de concesión vial, en los cuales se deben aplicar las reglas sobre la ecuación contractual que establece la Ley 80, a favor tanto del contratista privado como de la entidad estatal concedente‖261.
Ahora bien, las reglas concebidas en las citadas disposiciones civiles no son simples consejos para ilustrar al juez en la interpretación, sino que por el contrario, son normas que éste está obligado a observar y que, encontrándose plasmadas en preceptos legales, no puede infringir sin incurrir en una violación legal262. Visto lo anterior, a continuación se hará referencia a cada una de dichas reglas, así: a.- Prevalencia de la intención: En la tarea interpretativa, el primer criterio es el previsto en el artículo 1.618 del Código Civil, según el cual “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
De esta norma se desprende el principio de la prevalencia de la voluntad real de los contratantes sobre su expresión, es decir, sobre las manifestaciones que éstos hagan263, debiendo entenderse por voluntad real aquella que presidió la formación 261 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1674 de febrero 9 de 2006, Radicación 1.674, Consejero Ponente Dr. Gustavo Aponte Santos. 262 Jorge Mosset Iturraspe.
Contratos. Editores Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires. Pág. 345. 263 Debe advertirse que este principio surge de la teoría subjetiva o individualista de interpretación acogida por el Código Civil francés. En contraposición, el Código Civil alemán se funda en la teoría objetiva, según la cual la declaración de voluntad tiene un valor en sí misma, es decir, no debe Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 362 y celebración del contrato, esto es, la voluntad de carácter histórico y no la que las partes puedan llegar a tener en un momento posterior a la celebración del acto.
Así mismo, la voluntad real debe ser entendida como la común de ambas partes y no la individual de cada una de ellas264. Ahora bien, para que el juez lleve a cabo la búsqueda de esa voluntad real, es necesario que haya ambigüedad, oscuridad o contradicción en los términos empleados265, vale decir, que éstos se presten para diversas interpretaciones, pues si tales términos son claros y precisos se presume que traducen fielmente la común intención de los contratantes, de manera que en este caso no es dable iniciar labor interpretativa alguna, pues esta sería inocua266.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de los contratantes quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales.” 267 Sin embargo, si se llegase a demostrar que dichos términos, a pesar de su claridad, no corresponden a la voluntad real de las partes, el juez deberá desecharlos y así seguir con su labor interpretativa268.
En este caso, debe ser aportada al proceso la prueba mediante la cual se evidencie la contradicción existente entre la cláusula y la voluntad de las partes. tenerse en cuenta la intención de las partes sino en cuanto se concreta en la declaración; el contrato es interpretado como un fenómeno social, en un sistema objetivo e intrínseco.
Véase al respecto Louis Josserand. Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, Tomo II, Volumen I, Bosch y Compañía Editores, Buenos Aires, Pág. 175; Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martín Wolff. Tratado de Derecho Civil, Nacimiento, Extinción de los derechos Subjetivos, Primer Tomo, Parte General II, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1950 Pág. 404 y 405;
Luis Diez-Picaso. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introducción Teoría del Contrato. Volumen I, 5ª Ed. Editorial Civitas, Madrid, 1996, Pág. 395.; Manuel García Amigo. Lecciones de Derecho Civil. Teoría General de las Obligaciones y Contratos. Mc Graw-Hill. Madrid, 1995, Pág. 349; José Castan Tobeñas. Derecho Civil Español, Común y Foral, Derecho de las Obligaciones.
Tomo III, 16 Edición, Reus S.A., Madrid, 1992. Pág. 686. 264 Véase Luis Diez – Picaso. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. 4a edición. 1985. Pág. 396; Jorge Mosset Iturraspe. Op. Cit. Pág. 310. 265 Jorge López Santa María sostiene la tesis contraria, esto es, que “la distinción, en los contratos, entre las cláusulas que son claras y aquellas que no lo son es equivoca, pues todo contrato puede ser interpretado; la oscuridad no es una condición para que haya lugar a la interpretación. En consecuencia, la única condición necesaria para que haya lugar a la interpretación subjetiva de un contrato es la existencia de un conflicto entre las partes.” en Los Contratos - Parte General, Editorial Jurídica de Chile. 1986.
Pág. 324. 266 Al respecto Luis Claro Solar, señala: “si los términos de la convención son claros, deben, por lo mismo, ser aplicados en su sentido literal y no buscarles un sentido arbitrario que vendría a sustituir a la obligación convenida por las partes una obligación nueva que ellas no se habían siquiera imaginado.” Luis Claro Solar.
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones. Volumen VI. Editorial Temis. Editorial Jurídica de Chile, 1992. Pág. 18. En el mismo sentido se encuentran: Henri y Léon Mazeaud – Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Obligaciones; El Contrato, La Promesa unilateral. Parte Segunda, Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa – América.
Buenos Aires. Pág. 374 y 375; Louis Josserand Op. Cit. Pág. 178; Francesco Messineo Op. Cit Pág. 98; Jorge Mosset Iturraspe Op. Cit. Pág. 310; Christian Larroumet. Teoría General del Contrato, Volumen I, Editorial Temis, Bogotá, 1993. Pág. 113. 267 Sentencia del 5 de julio de 1983, Magistrado Ponente Doctor Humberto Murcia Ballén. Gaceta Judicial.
Tomo 172, página 117. 268 Véase al respecto Henri y Léon Mazeaud – Jean Mazeaud. Op. Cit. Pág. 196. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 363 Igualmente, cuando dos o más cláusulas, todas claras, son irreconciliables, el juez deberá indagar la común intención de los contratantes con el fin de hacer prevalecer la cláusula o cláusulas cuya ejecución corresponda a lo esencial de la voluntad de las partes.
La contradicción entre cláusulas puede llevar a que las partes contratantes tengan posiciones o tesis diferentes, frente a lo cual el juez deberá indagar por la real voluntad de estas al momento de la celebración del contrato, en aras de desentrañar el fin efectivamente buscado, que en la mayoría de los casos llevará al juez a acoger la posición de una de las partes, desechando la de la otra, o, en ciertas ocasiones, a descubrir una tercera posición frente al mismo clausulado.
En este punto, valga hacer mención a lo expuesto por Messineo: ―En sustancia, ocurre que el sentido literal de las palabras parecería dar apoyo a la tesis interpretativa de una de las partes o, en raros casos, también a la opuesta de la otra parte. Se trata, por tanto, de remontar a la intención común, para establecer si esta última favorece una tesis o la opuesta.
Puesto que es claro que, por regla general, la elección recae, alternativamente, solamente entre dos tesis en oposición entre sí: la parte A pretende que se entienda el contrato en cierto sentido, y la parte B pretende a su vez que se entiende el contrato en otro sentido, opuesto o, por lo menos, diferente del primero. Pero puede darse también que el contrato, según resulte de la intención común, haya de entenderse en un tercer sentido, que no es ni el pretendido por la parte A ni el entendido por la parte B‖269.
Para la búsqueda de la voluntad real es necesario tener en cuenta las circunstancias imperantes en el momento de la negociación, la base económica sobre la cual se funda el contrato, el juego de intereses que subyace en él, la regulación que mediante el contrato las partes han buscado para dichos intereses, así como las motivaciones y propósitos que las llevaron a negociar y los objetivos buscados por ellas a través de los acuerdos a los que llegaron.
La doctrina señala a este respecto que “al negocio, en consecuencia, habrá que atribuirle el significado correspondiente a la intención común de aquellas (las partes) en el momento en que se concluye ( )”270. En esta tarea, los actos preparatorios del contrato son una herramienta útil, pues en ellos se encuentra el mejor indicio de la voluntad de las partes, ya que en ese momento no tienen prejuicio alguno para acceder a una determinada interpretación, como sí podría suceder con los actos posteriores a la celebración del contrato.
Igualmente, para descifrar esa voluntad interna, debe tenerse en cuenta la calidad de las partes, si se trata de personas naturales o jurídicas, su experiencia o profesionalismo en el campo o materia contratada y su objeto social si es del caso, pues éste último puede, en específicas situaciones, llegar a ser determinante para descifrar los fines buscados por una empresa en la celebración de un contrato.
Observa López Santa María: ―El juez debe tomar en consideración todas las circunstancias de la especie, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención. Tales hechos, una vez probados en el proceso, servirán de base al tribunal para colegir la voluntad común real o virtual de las partes contratantes y permitirán que el litigio o controversia sobre el alcance del contrato sea solucionado‖271. 269 Francesco Messineo.
Op Cit. Pág. 101. 270 Diez – Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. 4a edición. 1985. Págs. 148 y 149. 271 Jorge López Santa María. Op. Cit. Pág. 314. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 364 Para este autor, las circunstancias de la especie están compuestas por el ambiente general del contrato, es decir, todas las situaciones anteriores, posteriores o concomitantes a la conclusión de la convención272.
Al respecto Diez Picaso señala que los ―antecedentes del contrato poseen una evidente importancia en sede interpretativa. Sólo a través de ellos es posible explicar lo que el contrato representó para las partes como fenómeno vital, lo que a través de él buscaban conseguir y los propósitos que les guiaron. Los trabajos de elaboración poseen también indiscutible trascendencia. Habrán de conocerse los borradores, las minutas de contrato o incluso los contratos precedentes y sopesar los cambios experimentados en la redacción‖273.
La búsqueda de la intención común de las partes debe estar orientada a determinar a qué resultados debía conducir el contrato respecto de cada una de ellas, en términos del sacrificio que debían asumir y las ventajes que el contrato habría de reportarles, lo que significa que debe esclarecer el fin económico perseguido274. Sobre este aspecto esencial ha tenerse como guía y norte, en la labor de interpretación, las pautas sentadas por la doctrina especializada, que sobre el particular enseña: “el juez deberá siempre aspirar a que los convenios de las partes alcancen el resultado apetecido; siendo como es su posición la de un auxiliar de las partes en la interpretación del negocio jurídico y su misión como intérprete la de suplir los acuerdos incompletos de aquellas, habrá de esforzarse por todos los medios por mantener en pie el contrato” ―( ) importantísimo para la interpretación es saber los fines económicos que las partes perseguían al contratar; el derecho ampara la consecución de esos fines ‖ ―( ) es deber del juez ayudar a las partes a realizar el fin económico notorio que persiguen, aunque no hayan sabido expresarlo debidamente ‖ ―( ) como intérprete de los negocios jurídicos es el nobile officium del juez ayudar a las partes a realizar el fin económico a que aspiran, colmando por vía de interpretación los vacíos, remediando los defectos de sus declaraciones de voluntad y determinando lo que las partes no se hayan cuidado de determinar‖. ―( ) como intérprete de los negocios jurídicos debe tener siempre presente el juez que es misión suya suplir en el sentido de las partes lo que éstas dejaron de acordar; que debe ayudarlas a llenar los vacíos que hayan dejado.
El juez debe esforzarse, pues, como auxiliar de las partes por penetrar sus intenciones, aún cuando no aparezcan claras y las partes no se hayan expresado con la precisión jurídica que pone por ejemplo el juez en sus sentencias‖. ―( ) Lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo por poner siempre en claro, ante todo, el fin económico que persigue el negocio jurídico de que se trata y por ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohíba.
Y el mejor juez será el que sepa ponerse él mismo en el lugar de las partes; verá entonces, y muy pronto, si se coloca primero en el lugar del demandante y luego en el demandado, pero seriamente, como si se tratase de su propio bolsillo, cuáles son los fines económicos que las partes persiguen. Entonces no se ceñirá a las palabras faltando abiertamente a sus deberes, no se entregará ciegamente a los conceptos jurídicos sin mirar para nada a los fines prácticos que las partes persiguen ni atender a los hechos, sino que los ponderará para ver si en 272 En igual sentido véase Christian Larroumet.
Op. Cit. Pág. 113. 273 Luis Diez Picaso. Op. Cit. Pág. 401. 274 Jorge López Santa María. Op. Cit. Pág. 369. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 365 efecto corresponden a lo querido por las partes. Cuando se trata del propio bolsillo, hasta el más impasible jurista esclavo de los conceptos se torna sentimental‖ 275.
Dado que la labor básica y fundamental del juez consiste en descubrir la verdadera intención de las partes en un contrato, la jurisprudencia establece que ―las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando resulta imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes, cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención‖276.
En igual sentido, García Amigo señala que los demás criterios constituyen un conjunto o cuerpo subordinado o complementario entre sí, en el cual tiene rango preferente y prioritario la regla correspondiente a la búsqueda de la común intención de las partes, de tal manera que si de su aplicación se logra la claridad de los términos del contrato, no habrá lugar a la aplicación de las reglas restantes277.
Con todo, comentaristas como Claro Solar278 y Diez – Picaso279 sostienen que el juez, para efectos de dilucidar la real voluntad de los contratantes, debe hacer uso de las demás reglas de interpretación que establece el ordenamiento de forma concurrente, lo que quiere decir que la regla de interpretación consagrada en el artículo 1618 del Código Civil colombiano, no debe ser aplicada de manera autónoma sino en forma armónica e integral con las demás. Por tanto, la subsidiaridad a la que hace mención la Corte no debe ser entendida, a juicio del Tribunal, como una exclusión de la aplicación de las demás reglas, sino como apoyo lógico de la primera280.
Cabe igualmente destacar las pautas sugeridas por López Santa María, según las cuales la aplicación de las demás reglas de interpretación está subordinada a los siguientes aspectos: la forma como el caso litigioso se presenta, los puntos dudosos existentes, las posibilidades de descubrimiento de la voluntad interna, y, en general, las circunstancias propias de cada convención. De esta manera, no cabe atribuir más valor a una regla que a otra por su ubicación en el código281.
Por consiguiente, es necesario determinar el sentido y alcance de las demás reglas subsidiarias que establece el ordenamiento jurídico: b.-Términos generales: El artículo 1.619 del Código Civil dispone: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. 275 En la brillante obra de E. Danz, La interpretación de los Negocios Jurídicos.
Traducción de la 3ª edición alemana y concordancia con el derecho español, por Roces. Madrid. 1926. Pág. 260. 276 Sentencia de Casación Civil del 5 de julio de 1983. Corte Suprema de Justicia. 277 Manuel García Amigo. Op. Cit. Pág. 349. 278 Luis Claro Solar. Op Cit. Pág. 19. 279 Luis Diez – Picaso, Op Cit. Pág. 395. 280 En este mismo sentido se expresa Francesco Messineo.
Para este autor, las reglas de interpretación se dividen en dos grupos: el primero, dirigido a la investigación de la intención común concreta de las partes y un segundo grupo dirigido a eliminar dudas, ambigüedades o situaciones análogas. Señala que sólo se puede recurrir al segundo grupo cuando haya sido imposible reconstruir sin dudas la común y concreta intención de las partes.
Op. Cit. Pág. 90. 281 Jorge López Santa María. Op. Cit. Pág. 331. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 366 Según este artículo, el objeto o materia del contrato delimita el alcance de las estipulaciones que se han convenido, no pudiendo aplicar éstas a diferentes relaciones o negocios que sostengan las mismas partes, es decir, que las cláusulas por más de que tengan una aplicación amplia deben restringirse a la materia contratada. c.- Interpretación lógica: El artículo 1.620 del Código Civil contiene otra regla de interpretación, que da lugar a la llamada “interpretación lógica”.
Según dicho artículo, ―el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno‖. Según la doctrina, esta regla que busca darle eficacia a las estipulaciones de los contratantes, parte de la base de que ―se debe razonablemente suponer que las partes no han querido insertar en su convención una cláusula inútil; y que su intención ha sido darle el sentido que mejor corresponde al contrato que celebran‖282.
Este artículo es desarrollo del principio de conservación del acto o contrato, según el cual, en la interpretación del negocio, el intérprete debe propender por mantener los efectos tanto jurídicos como económicos de la convención. El fundamento de este principio radica en que la celebración de una convención tiende siempre a generar un resultado, el cual debe ser garantizado por el juez, aunque por un error de carácter técnico o jurídico no se haya podido lograr dicho fin y su aplicación presupone, por lo tanto, una incorrecta manifestación de la voluntad por parte de los partícipes en la convención, de manera que en este caso el ordenamiento jurídico cumple una función protectora de dicha manifestación, intentando mantener los efectos buscados por las partes.
Observa Messineo que esta regla se aplica cuando se dan ―las declaraciones denominadas plurívocas (o también con múltiples sentidos), es decir, las que se prestan a tener varios significados, cada uno de los cuales excluye, sin embargo, al otro o a los otros; y es también el caso de las expresiones inidóneas desde el punto de vista técnico-jurídico‖283.
Es necesario hacer la precisión que si la cláusula objeto de discusión es nula, no es posible hacerla válida so pretexto de la aplicación de la presente regla, pues en este caso, la facultad de interpretación del juez estaría desbordando sus funciones. Tampoco tiene aplicación esta regla en aquellos casos en que el intérprete deba escoger entre un significado mínimo y uno máximo que puedan provenir de la misma cláusula, pues en este caso el juez deberá acudir a los demás principios y herramientas interpretativas que le brinda el ordenamiento.
Es decir, que hay que diferenciar aquellas cláusulas que son susceptibles de dos interpretaciones, una por la cual no produce efecto alguno y otra por la cual lo produce, con aquellas cláusulas que igualmente son susceptibles de dos interpretaciones, pero una de las cuales produce un efecto mínimo y la otra uno máximo, por agravar, a manera de ejemplo, la prestación de una de las partes, caso en el cual el principio de conservación no tiene aplicación. 282 Luis Claro Solar.
Op. Cit. Pág. 22 y 23. En el mismo sentido Jorge López Santa María Op. Cit. Pág. 332. 283 Francesco Messineo. Op. Cit. Pág. 115. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 367 Se debe tener presente que no es sólo dotar a la cláusula de algún tipo de efecto, sino que éste debe concordar con la voluntad de las partes, para lo cual deberá hacerse uso de las demás reglas interpretativas.
Esto por cuanto el juez, en aras del principio de conservación de los contratos, no puede llegar a dotar a éste de efectos no queridos o buscados por los partícipes. Por último, hay quienes consideran que en la duda no se debe seguir siempre la interpretación que dé el máximo efecto útil al acto, sino que se debe considerar aquel menor efecto que éste pueda tener, pues se parte de la base que la obligación es una restricción a la libertad individual y que por lo tanto hay que interpretarla restrictivamente284. d.- Interpretación por la naturaleza del contrato: Establece el artículo 1.621 del Código Civil que ―En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen‖. Según esta regla, cuando en la convención se presenten palabras, expresiones o cláusulas que involucren varios sentidos o significados, y por lo tanto no sea tarea fácil establecer con certeza a cual de ellos las partes se han referido, el juez deberá escoger aquel significado que más convenga de acuerdo con la naturaleza y el objeto del contrato.
Por naturaleza del contrato debe entenderse el tipo genérico a que el contrato en particular pertenece, que puede estar previsto de manera expresa en el ordenamiento, o bien encontrarse por fuera de este. Al referirse la norma en comento a la naturaleza del contrato, según Diez Picaso está haciendo alusión a la función económica y social que cumple285.
El segundo inciso del citado artículo establece que “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Para Claro Solar, este inciso no ordena al juez buscar en una cláusula el sentido que más convenga con la naturaleza del contrato, sino que establece otra regla a seguir por el intérprete, según la cual las cláusulas de uso común se entienden incorporadas en el texto del contrato, así no se hayan pactado expresamente.
Su fundamento radica en la fuerza que el ordenamiento le imprime a las prácticas y usos generales y aceptados por los partícipes de un determinado mercado, los cuales son fruto de la experiencia y de la actividad de éstos a lo largo de los años. Así mismo, el citado autor señala que esta regla es también desarrollo del principio según el cual todas las cosas que emanan de la naturaleza del contrato se entienden incorporadas en él286, de acuerdo con el principio de buena fe consagrado en el artículo 1.603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. e.- Interpretación sistemática 284 Hace parte de esa corriente el jurista Ulpiano, citado Luis Diez Picaso.
Op. Cit. Pág. 397. 285 Luis Diez Picaso. Op. Cit. Pág. 405. 286 Luis Claro Solar. Op. Cit. Pág. 25. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 368 Por otro lado, el primer inciso del artículo 1.622 del Código Civil establece la regla de la “interpretación sistemática”, según la cual ―las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad‖.
Esta regla es impuesta por el sentido común, ya que las cláusulas de un contrato se encuentran subordinadas unas a otras y no pueden ser analizadas de manera aislada y autónoma, pues hacen parte de un conjunto dirigido hacia un propósito particular y específico que refleja la voluntad común de los contratantes. Sobre este método de interpretación la doctrina puntualiza que ―una convención constituye un todo indivisible, y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes.
No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente. En consecuencia para penetrar el sentido de cada una de las cláusulas, es indispensable examinarlas todas‖287. En la misma línea de pensamiento, la jurisprudencia nacional reiteradamente ha precisado que en virtud de esta regla el juez debe examinar las cláusulas en su conjunto, ―analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes.
El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que éstas acaso no sospecharon‖288.
Para los hermanos Mazeaud este método debe ser utilizado por el juez cuando del análisis de las cláusulas claras del contrato, es susceptible de deducirse el significado o sentido de una cláusula oscura289. Sin embargo, la aplicación de esta regla, en algunas ocasiones, puede llevar a que la labor del intérprete se complique, pues cláusulas que individualmente consideradas son claras, pueden llegar a ser ambiguas o contradictorias con otras cláusulas del contrato o con éste visto en su conjunto.
El intérprete debe tener en cuenta la precisión hecha por la doctrina en relación con aquellas situaciones en que las partes, de manera consciente, otorgan autonomía a una o varias cláusulas, pues en estos casos el juez tiene el deber de analizarlas y considerarlas de manera independiente una de la otra y del resto del clausulado del contrato, sin, claro está, hacer depender de éste último el significado de cada una de las cláusulas en cuestión290.
Por último, no debe olvidarse que por más que las cláusulas de un contrato sean interdependientes entre sí, la nulidad de una de ellas no acarrea de por sí la nulidad de las demás; pero también puede ocurrir que la validez de cada una de las cláusulas se halle subordinada a la validez de las demás o de una específica. 287 Luis Claro Solar.
Op. cit. Pág.26. 288 Casación Civil de Marzo 15 de 1965; de Junio 15 de 1972; de Octubre 7 de 1976 y 5 de julio de 1983, entre otras. 289 Hermanos Mazzeaud. Op Cit. Pág. 380. 290 Francesco Messineo. Op. Cit. Pág. 108 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 369 f.- Interpretación auténtica: Dispone el segundo inciso del artículo 1.622 del Código Civil: ―Podrán también interpretarse (las cláusulas) por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia‖.
Este inciso autoriza al juez a investigar la común intención de las partes por fuera del texto del contrato, acudiendo así a otros, pero con dos límites que la misma regla establece: que dichos contratos hayan sido celebrados entre las mismas partes y que versen sobre las mismas materias. El hecho de que las partes hayan celebrado otro contrato sobre la misma materia, le brinda al intérprete más o menos claridad sobre la intención de las mismas en el contrato bajo análisis.
El tercer inciso del artículo 1.622 dispone que el juez podrá interpretar las cláusulas de un contrato ―por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte‖. Este inciso establece la llamada “interpretación auténtica”, toda vez que refleja la genuina voluntad de las partes, basada en la propia intención y comportamiento de ellas en la ejecución del contrato.
En otras palabras, el comportamiento de las partes exterioriza su entendimiento acerca de su acuerdo o contrato, es decir, que a través de su conducta dan a conocer su “auténtica” interpretación del correspondiente acto jurídico. La interpretación auténtica es naturalmente preferida sobre otros principios de interpretación, pues para la mayoría de los comentaristas es el criterio más adecuado para descubrir la verdadera o real voluntad de los contratantes, toda vez que se trata del comportamiento que éstos han observado en la ejecución del acto.
Debe tenerse presente que en determinadas ocasiones la ejecución práctica que las partes hayan hecho del contrato puede ser el resultado de una concepción equivocada del mismo. Sin embargo, en la mayoría de los casos, la aplicación del contrato por ambas partes en un mismo sentido, devela la común intención de estas, pero es del caso resaltar, que dicha aplicación debe haber sido realizada por ambos contratantes o por uno de ellos con la aprobación del otro.
En relación con este método Claro Solar señala: ―la ejecución que se ha dado a la cláusula, cuyo sentido se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la confesión misma de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado es el resultado de un error, es lógico y equitativo que no se les admita modificar su hecho propio;
( ) generalmente no aparecerá esta interpretación auténtica por medio de palabras escritas sino con la observación de lo que las partes han hecho; pero la manera como han procedido a ejecutar prácticamente el convenio determinará la inteligencia que le han dado y que deberá seguirse dándole‖291. 291 Luis Claro Solar. Op. Cit. Pág. 20.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 370 Emilio Betti, señala al respecto: ―Quiere ello decir que la interpretación auténtica, por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de su convención, es la mejor prueba de su real intención al celebrar el negocio, a menos que se demuestre plenamente que la ejecución que las mismas han realizado corresponde a un error.
Sin embargo, aunque sea un error, si esta forma errónea de ejecutar el acto ha sido aceptada por ambas partes, el juez no debe desconocer y apartarse de aquella conducta que podría considerarse una nueva voluntad que los contratantes han manifestado al ejecutar dichos actos, pues si así lo han hecho, es porque sus intereses están dirigidos hacia ese nuevo fin buscado, dejando sin aplicación lo inserto en la cláusula ambigua que nunca aplicaron‖292.
Para que se de la interpretación auténtica, se necesita que la aplicación de una o de las diversas cláusulas que se interpretan, sea producto de ambas partes o del consentimiento conjunto en tal aplicación, pues no tendría sentido darle un efecto jurídico a la aplicación que haya hecho una sola parte sin el consentimiento de la otra. Carecen entonces de relevancia los actos unilaterales de las partes en la ejecución del contrato, pues no se consideran reveladores de una voluntad común, pero en cambio si revelan una voluntad propia o individual, la cual no podrá ser desconocida posteriormente por quien la ejecutó. g.- Interpretación extensiva El artículo 1.623 del Código Civil consagra la llamada “interpretación extensiva” en los siguientes términos: ―Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda‖.
Quiere esta regla decir que si una cláusula menciona un caso particular para explicar los alcances de la misma, ésta no debe restringirse a ese único caso, sino que por el contrario, sus efectos, deben extenderse a todos aquellas situaciones que razonablemente se encuentren dentro del ámbito de su aplicación. El funcionamiento de esta regla dependerá única y exclusivamente de la forma como se presente el caso concreto y de las circunstancias que se hayan probado durante el proceso293. h.- Interpretación en favor del deudor y contra proferentem: Dispone el artículo 1624 del Código Civil ―No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella‖. Esta regla de interpretación, en particular en lo relativo al principio de la interpretación de la cláusula ambigua contra quien la extendió o dictó, conocido con la expresión contra proferentem, es objeto de regulación legal particular en materia de contratación estatal, en virtud del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que establece el Principio de Responsabilidad, en desarrollo del cual, 292 Emilio Betti, citado por Diez Picaso Op. Cit.
Pág. 402. 293 Véase al respecto Jorge López Santa María. Op Cit, Pág. 338. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 371 ―3. Las entidades y los servidores públicos responderán (…) cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos‖.
Cabe precisar a este respecto que las previsiones del artículo 1624 del Código Civil, en estricto sentido no constituyen reglas de interpretación (las reglas de interpretación propiamente dichas están contenidas en los artículos 1.618 a 1.623), como quiera que aquellas no buscan descubrir la verdadera intención de los contratantes, sino finalmente resolver una disputa respecto del alcance, significado y efectos de una estipulación; y en tanto sólo tienen cabida cuando, después de recurrir a las verdaderas reglas de interpretación, las dudas e incertidumbres subsisten.
La regla contenida en el primer inciso, deviene del principio según el cual es el acreedor quien debe demostrar la obligación a su favor y también sus términos. Lo explica Claro Solar de la siguiente forma: ―Más si la ley se pronuncia en general a favor del deudor, es porque nadie es presumido a obligarse; la libertad es de derecho común; y para que haya obligación o para agravar la obligación, lo que constituye una restricción impuesta a la libertad natural del deudor, es preciso que éste lo haya aceptado y se pruebe su aceptación; en la duda debe concluirse que la obligación o su agravación no existe: la duda debe interpretarse a favor del deudor ( )‖294.
Este aparte del artículo en mención, trae una consecuencia determinante para el resultado de un eventual proceso, en la medida en que por su aplicación, el deudor puede verse liberado de su obligación, consecuencia de vital importancia en la ejecución de cualquier negocio; por esta razón, debe tenerse presente que su aplicación, tal como lo ordena el mismo artículo, está restringida al evento en que no se haya podido descifrar la voluntad de las partes e interpretar el contrato por cualquiera de los otros medios consagrados por el ordenamiento, pues lo contrario, sería atentar contra los intereses jurídicos del acreedor, quien no tendría ninguna otra posibilidad de ver satisfecha su acreencia. Por su parte, el segundo inciso contiene una regla dirigida a resolver las diferencias que surjan entre los contratantes cuando se trate específicamente de un contrato de adhesión, es decir, en aquellos casos en que una de las partes tiene un poder de negociación preponderante, que le permite imponer a la otra las condiciones del negocio; o cuando se trate del evento en que una de las partes tuvo la oportunidad de expresar las condiciones en que se llevaría a cabo el acto, pero lo hizo en forma inadecuada o impropia.
Nótese que la regla tiene un carácter sancionatorio, pues castiga a la parte que incurre en las ambigüedades, de ahí que la doctrina señale que ―el agente que redacta una cláusula debe proceder con el cuidado necesario para que ésta no adolezca de ambigüedad, dando para el efecto las explicaciones indispensables para disiparla. Si así no lo hace, incurre en culpa que le acarrea responsabilidad que, para el efecto, se traduce en que dicha ambigüedad se interpreta en contra suya‖295.
En el mismo sentido se ha precisado: 294 Luis Claro Solar. Op. Cit. Págs. 29 y 30. 295 G. Ospina Fernández, E. Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Editorial Temis, 5ª Edición, Bogotá, 1998. Pág. 411. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 372 ―A este respecto cabe señalar que la regla ―contra proferentem‖ contenida en el inciso segundo del artículo 1.624 del Código Civil es de naturaleza sancionatoria para quien habiendo redactado las estipulaciones contractuales lo haya hecho de manera ambigua, incompleta o incoherente.
Podría pensarse que para que proceda esa sanción una sola de las partes ha debido redactar el texto deficiente, pues si éste fuera el producto de la tarea conjunta de los distintos contratantes, no podría resultar penalizado uno solo de ellos. En este sentido, si la otra parte también participó en la redacción, o se abstuvo de hacerlo, a pesar de tener la posibilidad efectiva de intervenir, el mal resultado de la elaboración de la cláusula en cuestión también será imputable a ésta, bien por acción o por omisión negligente.
Por tanto, la sanción a que nos referimos sólo podría aplicarse dentro del ámbito de los contratos de adhesión, pues solo en este escenario una sola de las partes tiene el poder para imponer el clausulado del contrato. En todos los demás supuestos la otra parte puede sugerir correcciones y complementaciones al texto contractual, lo que impide en esta hipótesis imponer la sanción interpretativa a uno solo de los contratantes‖296.
Como es lógico, la mencionada responsabilidad y la consiguiente sanción contra el causante de la ambigüedad solo puede afectar a quien redacta e impone el texto de la cláusula, porque tiene el poder para hacerlo, lo que no ocurre cuando los dos contratantes han participado activamente en la negociación, y en la preparación y/o revisión del documento respectivo, pues pudiendo ambos intervenir para mejorar, precisar o aclarar los términos del acuerdo, no podría sancionarse a uno solo de ellos por las ambigüedades que resulten.
La aplicación de esta regla está sujeta a la presencia de dos condiciones a saber: que haya un incumplimiento del deber de información y que dicho deber sea imputable única y exclusivamente a quien redactó el contrato297. Sin embargo, este medio de protección para el contratante débil es insuficiente, pues si no existen cláusulas ambiguas en el contrato, el juez deberá aplicarlas por más desventajosas que sean para el adherente298. 5.- Consideraciones del tribunal a.- Responsabilidad por el manejo de los sitios críticos i.- Alcance de la noción “por cuenta y riesgo del concesionario”: De conformidad con el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales de concesión son ―los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario (…) la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, (…)‖.
La Convocante ha afirmado a lo largo de este proceso que la disposición legal transcrita lleva de suyo, en virtud de la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario”, que le corresponde a la Convocada asumir la totalidad de los 296 Jorge Suescún Melo. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. 2ª edición. Legis S.A. y Universidad de Los Andes.
Bogotá. 2003. Pág. 19. 297 Véase al respecto José Castan Tobeñas. Op. Cit. Pág. 696. 298 Sentencia de la Sala Civil – C. S. de Justicia del 9 de Septiembre de 1977. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 373 riesgos inherentes a la obra que se comprometió a realizar, incluyendo, para estos efectos, el de adoptar por su cuenta la solución constructiva de los sitios críticos existentes o que llegaren a existir en la carretera concesionada, respecto de lo cual sostiene en su alegato que ―(…) el hecho de que el contrato de concesión se ejecute ―por cuenta y riesgo‖ del concesionario contratista significa que en el mismo se da plena aplicación al principio de riesgo y ventura conforme al cual quien ejecuta un contrato se somete al influjo de su suerte, no pudiendo reclamar por la acción de ésta, de tal forma que el contratista no puede reclamar por el fracaso económico de la ejecución del contrato, ya que al celebrarlo se comprometió a asumir los riesgos que esta clase de contratos involucra.‖ A este respecto, el Tribunal precisa que la ejecución “por cuenta y riesgo” o la aplicación del principio de riesgo y ventura, supone que la entidad contratante no es, en principio, responsable por el hecho de que el resultado económico del contrato no sea satisfactorio para el contratista, como quiera que le corresponde a éste asumir las áleas normales de su ejecución. Quiere decir lo anterior, en primer lugar, que el contratista colaborador del Estado asume el riesgo que representan tanto los costos en que habrá de incurrir para la ejecución de las obras que se compromete a realizar, como los ingresos que el servicio público al cual éstas están destinadas generen y que constituyen su remuneración, de manera que si las previsiones del concesionario no se concretan en la práctica, ya sea porque los costos de la construcción de las obras que son objeto del contrato, en circunstancias normales, superan sus estimaciones, o porque los ingresos derivados de la concesión, en las mismas circunstancias, resultan inferiores a los estimados, y de ello se deriva que los resultados económicos de la concesión no son los que esperaba el concesionario, dicha consecuencia ha de ser asumida exclusivamente por él. En segundo lugar, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de establecer con claridad, que los riesgos que se pueden trasladar al contratista son solamente aquellos que se encuentren clara y precisamente establecidos a su cargo en el pliego de condiciones, de manera que pueda éste evaluarlos e incorporarlos a sus costos para la elaboración de su oferta, pues solamente así se podrá preservar y restablecer –de ser el caso- el equilibrio financiero del contrato.
Tales riesgos, por lo demás, no pueden ser, por expresa prohibición legal, de extensión ilimitada, ni constituir riesgos anormales o extraordinarios, pues como se señaló, solamente cabe trasladar aquellos que constituyen el álea empresarial normal, ya que de otro modo se atentaría contra el principio del equilibrio económico del contrato, representado en este caso en la aplicación de la teoría de la imprevisión, de conformidad con la cual el contratista no está obligado a asumir las consecuencias del acaecimiento de eventos que no le sean imputables a él, en la medida en que dichas consecuencias hayan sido imprevisibles al momento de la celebración del contrato.
A este respecto, el Consejo de Estado en sentencia muy reciente se ocupó del análisis de la noción y el alcance de la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” incluida en el artículo 32 numeral 4. de la Ley 80 de 1993, señalando al efecto que dicha expresión ―(…) no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un área abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario impidiéndole a este reclamar, frente a cualquier Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 374 tipo de circunstancias, por la ocurrencia de hechos sobrevivientes, previstos o no, que pudieren afectar la ecuación económica del contrato.
La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión, entonces, se verá atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual. En realidad, los riesgos que por definición legal asume el concesionario en atención a la especial naturaleza del contrato de concesión y a su tipificación, dicen relación, principalmente, con la obligación de conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución del objeto pactado, aunque también se extienden, por vía de ejemplo, en la concesión de obra y cuando el diseño corre por cuenta del concesionario, a la determinación de las cantidades de la misma requeridas para la ejecución del objeto contractual, por manera que constituirán un riesgo a cargo del concesionario las variaciones técnicas o cuantitativas que se verifiquen en el curso de la ejecución del negocio y que eventualmente pudieren causar un mayor costo de construcción‖299.
Por lo demás, esta parece ser la posición de la Parte Convocante en su alegato de conclusión, como quiera que sostiene que el Concesionario asumió los sitios críticos en virtud de la celebración del Contrato, es decir, como consecuencia del nacimiento de obligaciones a su cargo en virtud del acto jurídico, más que como el efecto de la aplicación de la teoría de la distribución de riesgos en la contratación estatal, en la medida en que, según argumenta esta Parte, de conformidad con el Pliego el Concesionario se obligó, en relación con los sitios inestables, a ―Ejecutar las obras señaladas en los estudios y diseños definitivos tanto para mitigar las inestabilidades que podrían presentarse en las zonas geológicamente inestables, como ejecutar los trabajos para solucionar los problemas existentes en los sitios críticos previamente identificados‖, y a ―Atender las situaciones que durante la fase de operación pudieran presentarse en la carretera como efectos de las inestabilidades en la via‖.
Por su parte, la Convocada alega que el Concesionario únicamente se obligó a ejecutar las obras propuestas en su Oferta e incluidas en las cantidades de obra correspondientes, y que su obligación contractual en relación con los sitios inestables, de conformidad con el Pliego, llegaba únicamente hasta la formulación de las propuestas de solución y la realización de los diseños, sin que fuera de su cargo la implementación de tales soluciones ni la construcción de las obras correspondientes.
Al respecto, concluye la Convocada que ―De conformidad con las citas de los pliegos de condiciones …, de la oferta y del contrato, fácilmente se llega a la conclusión de que los sitios inestables no estaban incluidos dentro del objeto o alcance físico contratado, ni del presupuesto por precio global fijo de este contrato, por cuanto las obligaciones que Panamericana tenía sobre este asunto, únicamente eran las de identificar las inestabilidades, hacer diseños y proponer programas de solución. Por eso, quedó estipulado que el mantenimiento, rehabilitación, manejo y estabilidad de esos sitios inestables se haría bajo el concepto de obras complementarias y por medio de contratos adicionales‖.
Así las cosas, procede el Tribunal a continuación a analizar cuál es, jurídicamente, el alcance de las obligaciones contractuales del Concesionario en materia de sitios inestables. ii.- Alcance de las obligaciones asumidas por el Concesionario respecto de sitios inestables: 299 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia 1994- 00071 del 18 de marzo de 2010, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 375 El objeto del Contrato de Concesión que aquí nos ocupa consistía, en esencia, en asignarle al Concesionario la revisión y/o elaboración de los diseños necesarios; la construcción de las obras viales y de infraestructura para rehabilitar las vías concesionadas y llevarlas a un Índice de Estado del Pavimento de al menos 4.0; y la ejecución de las actividades de mantenimiento rutinario y periódico para conservar la infraestructura vial en condiciones adecuadas, todo lo anterior a cambio del derecho a los recaudos por concepto de peajes en la vía concesionada durante el término de la concesión. Evidentemente, dicho objeto revela que el Contrato constituye un instrumento idóneo del que se valió la administración (el Departamento de Cundinamarca) para el cumplimiento de sus fines300, de manera que, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, para su interpretación habrá de considerarse que con el mismo se persigue, de una parte, la continua, eficiente y segura prestación del servicio público de transporte por carretera, y de otra, la efectividad de los derechos e intereses del contratista privado que colabora en la consecución de tales fines (Concesionaria Panamericana S.A.).
A partir de los análisis de que dan cuenta apartados anteriores de este laudo, el Tribunal tiene por demostrado que el Pliego, en lo tocante a los sitios críticos, establecía a cargo del Concesionario, en la Etapa de Diseño y Programación, la obligación de identificar los sitios inestables actuales y potenciales; y la de realizar los estudios y diseños necesarios para la proposición de soluciones para su estabilización. Posteriormente, en la Etapa de Construcción, la obligación contemplada en el Pliego a cargo del Concesionario consistía en rehabilitar las obras viales y de infraestructura del Proyecto, incluyendo la atención de los sitios críticos en dos de los trayectos (Cambao – Vianí y Bituima – Guayabal de Síquima), teniendo en cuenta la información técnica y las cantidades de obra suministradas con carácter referencial por el Departamento; si bien se precisaba que las soluciones técnicas y las cantidades de obra que se incluirían en el Contrato serían las propuestas por el Concesionario en su Oferta, las cuales habrían de ser construidas de acuerdo con su Oferta, el diseño definitivo y las especificaciones definidas en el Pliego, bajo el esquema de precio global fijo, sin reajustes ni reconocimiento por mayores cantidades de obra.
Finalmente, el Pliego contemplaba durante toda la vigencia del Contrato, la obligación del Concesionario de suministrar los servicios de mantenimiento vial, que incluían las actividades propias del mantenimiento rutinario y periódico de las vías concesionadas. Por su parte, la Oferta del Concesionario incluyó en su Propuesta de Diseño la elaboración de los estudios y diseños para la realización de las obras que conforman el alcance básico del Proyecto (es decir, las de rehabilitación y mantenimiento de las vías concesionadas para llevar las calzadas al índice de estado requerido), así como la elaboración de los estudios y diseños para la formulación de propuestas de solución de los sitios inestables.
En cuanto a la Propuesta de Construcción, la Oferta contemplaba la construcción de las obras del alcance básico del Proyecto, a través de un plan general consistente en la revisión del sector, la corrección de fallas, la acometida de los trabajos de conservación y mantenimiento, la construcción, reconstrucción y 300 Ley 80 de 1993, Artículo 3.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 376 ampliación de obras de arte, el arreglo y reconstrucción de alcantarillas y cunetas, la construcción de la carpeta asfáltica, y la colocación de la señalización y defensas metálicas.
En lo relativo a la atención de sitios inestables, la Oferta incluye la construcción de pequeñas estructuras de contención (muros y gaviones) y la construcción de estructuras de drenaje (como cunetas y filtros) para controlar los problemas normales de manejo de aguas de escorrentía e infiltraciones, pero advierte, claramente, que no se incluían estructuras o procedimientos especiales de contención (como anclajes, filtros horizontales, tierra armada, etc.) y que si se llegaren a presentar represamientos fuera del derecho de vía por causas ajenas a su responsabilidad, los trabajos para su control serían consideradas actividades complementarias del Proyecto.
La Oferta, por lo demás, describe las actividades que Panamericana propuso para llevar a cabo las obras que constituían el alcance básico del Proyecto, así como las cantidades de obra necesarias para acometerlas, las cuales manifiesta haber estimado con base en la revisión de las cantidades de obra contempladas en el Pliego. La Propuesta de Mantenimiento contenida en la Oferta del Concesionario incluía la realización de las actividades propias del mantenimiento rutinario y periódico de las obras concesionadas, siguiendo esencialmente las previsiones del Pliego.
Respecto de las estipulaciones contenidas en el Contrato y en sus posteriores modificaciones, el Tribunal encuentra que el Concesionario se obligó a ejecutar por el sistema de concesión, “lo ofrecido en la propuesta objeto de adjudicación de la Licitación Pública SV-01-97”, en concordancia con el Pliego y con el Contrato, en cuanto a (i) la realización de los estudios y diseños definitivos (incluyendo los de las soluciones propuestas para los sitios inestables);
(ii) la ejecución de las obras contempladas en el Alcance Básico y en el Alcance Básico Adicional, consistentes en la rehabilitación, ampliación y pavimentación de la vía Vianí – Bituima; la pavimentación del trayecto Bituima – Guayabal de Síquima, incluyendo la atención de sitios críticos; la rehabilitación y primer refuerzo del pavimento en 23 km. del tramo Los Alpes – Villeta; la pavimentación y rehabilitación del trayecto Guayabal de Síquima – Chuguacal; la rehabilitación del trayecto Cambao – Vianí incluyendo la atención de puntos críticos; la repavimentación y demarcación del trayecto Cambao – Vianí y la rehabilitación del trayecto Los Alpes - Villeta hasta completar la longitud total de este trayecto; y (iii) las actividades de mantenimiento rutinario y periódico de las vías y estructuras concesionadas y la operación del Proyecto.
Las obras del alcance básico a cargo del Concesionario, consistían en ejecutar las labores de rehabilitación de las vías concesionadas en sus distintos sectores o trayectos (Cambao – Vianí; Vianí – Bituima; Bituima – Guayabal de Síquima; Guayabal de Síquima – Chuguacal y Los Alpes – Villeta), para llevar las calzadas a un Índice de Estado del Pavimento con un mínimo de 4,0, incluyendo, respecto de aquellos trayectos que presentaban un mal estado de conservación o problemas de estabilidad para la época de la Licitación, la “atención de los sitios críticos”.
Las obras correspondientes debían ser construidas de conformidad con los diseños del Concesionario, siendo de cargo del Departamento la evaluación y aprobación tanto de los estudios y diseños como de la construcción de las mismas. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 377 En el Contrato se pactó que las obras ofrecidas se ejecutarían a precio fijo, razón por lo cual de ser necesarias mayores cantidades de obra para su ejecución, no habría lugar a reconocimiento económico; sin embargo, también se estipuló que las obras necesarias para el Proyecto, que no estuvieran incluídas en el alcance físico contratado, tendrían el carácter de obras complementarias.
A partir de las anteriores consideraciones el Tribunal, al aplicar al caso concreto los parámetros descritos en capítulo anterior en cuanto a la integración contractual, e interpretando armónicamente y en su integridad las estipulaciones contenidas en el Pliego, en el Contrato y en la Oferta, arriba a la conclusión de que Concesionaria Panamericana S.A., amén de sus obligaciones consistentes en la revisión de los estudios y diseños del departamento y la elaboración de los faltantes, asumió a su cargo la obligación de la rehabilitación de las vías concesionadas, incluyendo, respecto de aquellos trayectos que para entonces se hallaban construídos pero que presentaban problemas de inestabilidad o se encontraban en mal estado de mantenimiento, la atención de los sitios críticos. 1).- Noción de “rehabilitación” Si bien ni en el Pliego ni en el Contrato se establece cuál es el contenido o el alcance de la noción de rehabilitación vial, existen en el expediente evidencias probatorias que permiten dilucidar tal cuestión, a la luz de lo dispuesto por el artículo 29 del Código Civil, según el cual ―Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan dicha ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso‖301.
Así las cosas, siendo la “rehabilitación”, en el contexto del Contrato, una expresión propia de la ciencia de la ingeniería,como antes ya lo mencionó el Tribunal, más precisamente de la infraestructura vial, es del caso atender el sentido que a tal término le asignan los profesionales en la materia, informado en este proceso a través de los dictámenes técnicos presentados en el proceso, de los cuales se establece que la rehabilitación vial consiste en el conjunto de actividades que tienen por objeto reconstruir o recuperar las condiciones iniciales de una vía, de manera que se cumplan las especificaciones con las que fue diseñada, incluyendo la construcción de obras de drenaje, la recuperación del afirmado o capa de rodadura, la reconstrucción de las sub-base y/o de la base y/o de la capa de rodadura y las obras de estabilización302.
Este copncepto fuew reiterado por el perito Botero en su dictamen. Siguiendo el anterior criterio, se tiene que la obligación a cargo del Concesionario consistía en restituir las vías concesionadas a su estado inicial, recuperando sus especificaciones de diseño, para llevarlas a un Índice de Estado del Pavimento no inferior a 4,0. 2).- Noción de “atención de sitios críticos”: La atención de sitios críticos está prevista en el Contrato a cargo del Concesionario respecto de aquellos trayectos de carretera que estaban construidos en la época de la Licitación y que presentaban por entonces un mal 301 No obstante que la disposición transcrita hace referencia a las reglas de interpretación de la ley, es perfectamente plausible aplicarla a la interpretación de las palabras utilizadas en las convenciones. 302 Dictamen Pericial Técnico, preguntas 1. y 2. del Departamento.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 378 estado de conservación o problemas de estabilidad (los trayectos Cambao – Vianí y Bituima – Guayabal de Síquima). Quedó establecido que el Pliego preveía que si en la evaluación de campo, o durante la investigación geotécnica, se observaban fallos con agrietamiento y hundimientos en el pavimento que comprometieran o vinieran afectando la estabilidad de la banca, o si existieran indicios de problemas de cambio de volumen en zonas aledañas a éste, el Concesionario tomaría muestras de suelo y realizaría ensayos de laboratorio; y que con base en los resultados diseñaría procedimientos y soluciones de estabilización, para garantizar la vida útil de la estructura del pavimento.
También se estableció respecto de los Taludes y Laderas, que el Concesionario debería identificar los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa, para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño. Dichas soluciones, según se estableció pericialmente, pueden consistir en la estabilización del sitio inestable, mediante la construcción de obras y la adopción de otras medidas tendientes a contrarrestar de manera efectiva y segura todas las causas de la inestabilidad.
Sin embargo, en aquellos casos en que los problemas de inestabilidad son altamente complejos, no es técnicamente posible o no es económicamente viable adoptar este tipo de medidas, por lo cual se justifica optar por medidas de mitigación, las cuales no solucionan el problema, sino que solo permiten reducir el impacto de la inestabilidad a un nivel aceptable303.
A partir de la anterior definición, el Tribunal encuentra que la obligación a cargo del Concesionario, en cuanto a la atención de los sitios críticos, consistía en la ejecución, como parte de las actividades propias de la Etapa de Construcción, de las obras de estabilización o mitigación de las inestabilidades existentes o potenciales, comprendidas dentro del alcance de la Oferta (en la Propuesta de Construcción), de conformidad con el Pliego y con el Contrato.
Quedó acreditado, según los dictámenes periciales, que dentro de las previsiones del Departamento consignadas en el Pliego de Condiciones (capítulo de cantidades de obra) se incluyeron solamente los ítemes necesarios para la construcción de las obras de estabilización convencionales, tales como muros pequeños, cunetas o filtros longitudinales y filtros de sub-drenaje convencionales, pero no se contemplaron los ítemes necesarios para la construcción de obras de contención que requieren de fundaciones profundas con pilotes o caissons, tierra armada o anclajes, ni para aquellas obras propias del manejo de aguas sub- superficiales como drenes profundos, drenes horizontales, etc.
Igualmente se estableció que la Oferta del Concesionario no comprendió la construcción de obras o estructuras especiales para la atención de sitios inestables, ni en consecuencia las cantidades de obra propuestas incluyeron los ítemes que usualmente se emplean para la ejecución de las mismas, respecto de las cuales advirtió que, de haber necesidad de construirlas, tendrían el carácter de obras complementarias.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal llega a la conclusión de que el alcance de las obligaciones asumidas por el Concesionario respecto de sitios inestables, consistió en la ejecución, durante la Etapa de Construcción, de las obras contempladas al efecto en la Oferta, con un alcance limitado al contenido de 303 Complementación Dictamen Geológico.
Preguntas 9 y 10 de CPSA. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 379 las obligaciones expresamente contempladas en el Pliego y en el Contrato en cuanto a la rehabilitación de las vías y las estructuras accesorias a ésta.
Estas limitaciones comportan que la obligación del Concesionario en cuanto a la rehabilitación de la infraestructura vial concesionada, en aquellos trayectos en los cuales era de su cargo la atención de los sitios críticos, consistía en la construcción de obras “convencionales” de estabilización de taludes y laderas - tales como muros y gaviones- y de las estructuras de drenaje y sub-drenaje necesarias para controlar los problemas normales de manejo de aguas de escorrentía e infiltraciones -como cunetas y filtros-.
Contrario sensu, el alcance de las obligaciones del Concesionario no incluía la construcción de obras o estructuras especiales de contención para estabilización de taludes y laderas (como anclajes, tierra armada, pilotes o caissons), ni las requeridas para el manejo de aguas profundas (drenes profundos, drenes horizontales, etc.), las cuales, de ser necesarias ya fuera durante la Etapa de Construcción o posteriormente durante el término de la concesión, han de ser a cargo del Departamento, con las salvedades que más adelante se expresan. 3).- Conclusiones del Tribunal: Las razones que llevan al Tribunal a estas conclusiones se describen a continuación: - La obligación de claridad de la Administración en el Pliego de Condiciones Es evidente que en el caso presente se plantea una radical diferencia de interpretación entre las Partes alrededor de las obligaciones del Concesionario en materia de atención de los sitios inestables, en cuanto el Departamento afirma que de conformidad con el Pliego, aquel asumió la obligación de ejecutar todas las obras necesarias para su tratamiento (e inclusive asumió el riesgo geológico304) durante todo el plazo del Contrato, al paso que el Concesionario sostiene que el Pliego solamente contemplaba la obligación de atender los sitios inestables mediante tratamientos convencionales, puesto que los que requirieran de procedimientos complejos y de construcción de obras y estructuras especiales, habrían de considerarse como obras complementarias.
Para dirimir tal controversia se tiene que el Pliego contemplaba a cargo del Concesionario, en la Etapa de Diseño y Programación, la obligación de identificar los sitios inestables; de realizar estudios geotécnicos en relación con terraplenes, taludes y laderas, de estructuras, de hidrología, hidráulica y socavación, y de estructuras especiales; y con base en dichos estudios, diseñar procedimientos y proponer soluciones de estabilización, a nivel de diseño. Respecto de la Etapa de Construcción, la obligación del Concesionario contemplada en el Pliego consistía en ejecutar las obras viales y de infraestructura necesarias para la operación del Proyecto, con base en los diseños revisados o 304 A este respecto, el Tribunal considera que la asunción del riesgo geológico, sin limitación alguna, comportaría la formulación de ofertas de extensión ilimitada –el Concesionario tendría que asumir a su cargo el tratamiento integral, durante todo el Contrato, de todos los sitios inestables, independientemente de su causa, de su magnitud y de los requerimientos técnicos y económicos para su atención, lo cual contravendría la prohibición contenida en el literal e) del numeral 5. del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 380 elaborados por él y de acuerdo con la propuesta de construcción de su Oferta, la cual debía elaborar teniendo en cuenta los estudios y soluciones técnicas de referencia suministrados por el Departamento, la conservación de los alineamientos existentes y las cantidades de obra previstas en el anteproyecto.
Estas cantidades de obra estimadas por el Departamento, según quedó demostrado, no contemplaban los ítemes necesarios para la construcción de obras o estructuras especiales de contención para estabilización de taludes y laderas ni las requeridas para el manejo de aguas profundas. Cabe precisar que si bien el Departamento advirtió en el Pliego que dicha información tendría carácter referencial y que las soluciones técnicas y las cantidades de obra que se incluirían en el Contrato serían las propuestas por el Concesionario; dicha estipulación no puede entenderse como una exoneración de la responsabilidad del Departamento derivada de la información suministrada a los proponentes, como quiera que la misma devendría ineficaz a la luz de lo dispuesto en el literal d) del numeral 5. del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
Por el contrario, para el Tribunal la referida previsión supone que el Concesionario tenía el derecho a asumir, como referencia para la elaboración de su Oferta, que los ítemes de obra incluidos en las cantidades de obra estimadas por el Departamento serían los que tendría que utilizar para la ejecución de sus obligaciones de construcción –a menos de que propusiera soluciones técnicas alternativas-, lo cual le permitía considerar, como lo hizo, que al no existir dentro de las cantidades de obra previstas por el Departamento los ítemes necesarios para la construcción de obras y estructuras especiales de contención y de drenaje, éste tipo de obras no hacían parte del alcance físico del Contrato.
Por su parte, las obligaciones establecidas en el Pliego a cargo del Concesionario en la Etapa de Operación, se refieren a las actividades de mantenimiento rutinario y periódico de las obras viales y de infraestructura para conservar el Índice de Estado del Pavimento exigido, las cuales no incluyen la construcción de obras o estructuras especiales de drenaje o de contención para la estabilización de sitios inestables.
En el anterior orden de ideas, el Tribunal arriba a la conclusión de que si el Departamento pretendía reflejar en el Pliego que estaría a cargo del Concesionario la construcción de todas las obras y estructuras necesarias para el tratamiento de los sitios inestables (convencionales o especiales) dicha obligación ha debido quedar expresada con claridad en el Pliego, como sí se expresó en cuanto al alcance de las obligaciones de diseño, que mencionan expresamente que el Concesionario debía identificar los sitios críticos, adelantar los estudios necesarios y presentar soluciones a nivel de diseño para su estabilización, todo ello con el claro propósito de que el Departamento pudiera evaluar la mejor alternativa técnica y económica para su solución o mitigación. En efecto, si tal hubiera sido la intención del Departamento, ello no quedó plasmado en el Pliego, y si se considerara que sí fue contemplado, habría de concluirse que no se estableció con la claridad requerida y exigible a quien prepara los términos de una licitación (de una parte se dispone que le corresponde al concesionario la atención de los sitios críticos en dos trayectos de la carretera, pero de otra no se incluyen en la información de referencia los ítemes necesarios para la construcción de las obras y estructuras especiales para su tratamiento), lo que lleva de suyo que ante la disyuntiva interpretativa derivada de la falta de claridad, que solamente el Departamento habría podido evitar, el Tribunal ha de optar por la aplicación de las reglas del artículo 1624 del Código Civil (in dubio pro debitore y contra proferentem), complementadas en materia de contratación Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 381 estatal por el Artículo 26, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, que determina la responsabilidad de la administración por la elaboración del Pliego en forma incompleta o confusa, de manera tal que ha de aceptarse que la obligación del Concesionario en materia de sitios inestables consistía en llevar a cabo los tratamientos convencionales para su atención, quedando las obras y estructuras especiales por fuera del ámbito obligacional del Contrato.
Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente, en relación con la carga de claridad y precisión de la administración en la elaboración de los pliegos de condiciones: ―Sabido se tiene que dentro de los procesos de selección de los contratistas disciplinados en el estatuto de contratación estatal, ocupa lugar fundamental la utilización del procedimiento de licitación pública, dentro del cual los denominados pliegos de condiciones o términos de referencia han de contener buena parte del contenido negocial que habrá de vincular a las partes del negocio jurídico estatal, así como las reglas propias del mecanismo de selección de los oferentes.
Es por esta razón que la elaboración del contenido de los pliegos impone que la entidad licitante observe rigurosamente la denominada carga de claridad y precisión, que dicho sea de paso, aparece debidamente disciplinada en el artículo 24 numeral 5º literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, entre otras disposiciones. En efecto, preceptúan dichos dispositivos que: ―En los pliegos de condiciones o términos de referencia: ( ). b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato ( ). e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad‖ (negrillas fuera de texto).
Y que debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidos constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección‖305. - Las consecuencias jurídicas de la aceptación de la Oferta El Departamento sostiene que la Oferta del Concesionario parecería contener una propuesta alternativa en cuanto a los sitios inestables, en la medida en que “supuestamente se limitaba a ejecutar obras menores para la solución de inestabilidades, de forma tal que las obras mayores debían ser entendidas como complementarias”, pero que sin embargo tal restricción no podría ser considerada como una propuesta alternativa, pues supondría “una limitación al objeto contractual y al alcance de las obligaciones previstas en el pliego de condiciones”, que hubiera dado lugar al rechazo de la Oferta.
Por lo anterior, agrega el Departamento, el hecho de que el Concesionario haya expresado tales 305 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 12344 del 3 de mayo de 1999, C. P. Daniel Suárez Hernández Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 382 limitaciones en su Oferta, partiendo de la base de que el Proyecto se hallaba en una zona geológicamente estable, debe ser visto “como el hecho de que Panamericana asumió además [de las obligaciones previstas en el Pliego en relación con sitios inestables] el riesgo geológico” 306.
A este respecto, habiéndose establecido que en el Pliego existe, al menos, un vacío en cuanto al alcance de la expresión “atención de sitios inestables”; el Tribunal encuentra que las puntualizaciones plasmadas en la Oferta del Concesionario en relación con este aspecto no constituyen una limitación o condicionamiento al alcance de las obligaciones previstas en el Pliego, sino que han de entenderse como la interpretación que el Proponente le dio al Pliego para llenar tal vacío, a efectos de lo cual expresó con claridad en su Oferta que el alcance de la obligación de atención de sitios inestables consistía en la ejecución de las obras y estructuras convencionales que podían llevarse a cabo mediante los ítemes contemplados por el Departamento en sus estimaciones de cantidades de obra, y que por el contrario las obras o estructuras especiales de estabilización que requerían de ítemes no contemplados, habrían de ser considerados como obras complementarias.
Tal conclusión se deriva del hecho de que si las precisiones formuladas por el Concesionario en su Oferta en relación con los sitios inestables, hubieran de considerarse como una limitación o un condicionamiento al alcance de la obligaciones previstas en el Pliego, tal propuesta tendría que haber sido rechazada por el Departamento, pues como lo ha señalado el Consejo de Estado, ―es deber de la administración ser muy clara en el proceso de evaluación de las ofertas, al punto que debe rechazar aquellas que no se ajusten a los pliegos de condiciones, o aquellas que le impongan condiciones que no está dispuesta a aceptar‖307.
De la misma sentencia se infiere que cuando el ofrecimiento del proponente provenga de su interpretación del Pliego, cuando en él existan contradicciones –y lo propio puede ocurrir cuando existan vacíos-, es obligación de la administración pronunciarse sobre el particular en el acto de adjudicación, para aceptarlo o rechazarlo, ―(…) porque al decidir la administración cual es la oferta más conveniente la está aceptando y quedan tanto ella como el proponente, obligados a continuar con los trámites necesarios para el perfeccionamiento del contrato‖ Así las cosas, en el caso presente se evidencia que el Concesionario incluyó expresa y claramente en su Oferta las puntualizaciones a las que se ha hecho mención varias veces respecto de la atención de los sitios críticos, y que el Departamento por su parte, no rechazó dicha Oferta ni manifestó objeción alguna al respecto, sino que la aceptó pura y simplemente, incluyendo las precisiones interpretativas del Pliego. iii.- El cumplimiento de las obligaciones de Panamericana en relación con los sitios críticos en las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción: 306 Alegatos del Departamento, Págs. 253 y 254. 307 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia Nº 10399 de 4 de Octubre de 2000, Ponente Ricardo Hoyos Duque. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 383 1).- Cumplimiento de las obligaciones relacionadas con estudios y diseños: Durante la Etapa de Diseño y Programación la Supervisión del Departamento, en desarrollo de sus funciones (numeral 3.8.1), tenía a su cargo ―Supervisar la realización de los estudios y diseños definitivos y vigilar que éstos cumplan con los conceptos generales de trabajo indicados en la información suministrada en este Pliego de Condiciones y emitir concepto sobre ellos‖.
Por su parte la Interventoría efectuó las revisiones y calificaciones de las labores del Concesionario en esta Etapa, y recomendó la aprobación de los estudios y diseños realizados, lo que dio lugar a la suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Diseño y Programación. Quedó probado al respecto, que el Departamento no requirió al Concesionario para que realizara estudios o diseños adicionales, ni revisiones o correcciones a los que presentó, circunstancia que el Tribunal interpreta en el sentido de que los mismos fueron recibidos a satisfacción por el Departamento, dado que, por lo demás, éste no dejó ninguna salvedad ni reserva en el texto de dicha Acta.
El perito geólogo conceptuó en su experticia que en general los diseños realizados por el Concesionario en relación con los sitios inestables actuales o potenciales fueron apropiados y suficientes a nivel de “soluciones tipo”, es decir, que servían para el propósito de construir las obras de estabilización de los sitios inestables que requerían de estructuras comunes u ordinarias; precisó el perito que en dichos estudios y diseños el Concesionario identificó sitios inestables potenciales, es decir, lugares en los que por entonces no eran aparentes las inestabilidades pero que dadas las condiciones del terreno eran propensas a surgir, respecto de los cuales propuso soluciones adecuadas a niveles de diseño. Señala el perito que en relación con aquellas soluciones que requerían de estructuras especiales de contención o de drenaje (del tipo de obras de tierra armada, drenes profundos, anclajes, etc.), los estudios y diseños pudieron ser deficientes (en particular por la escala geológica utilizada 1:25.000, siendo deseable una menor) o insuficientes (ensayos de laboratorio que no se realizaron, o escaso número y profundidad de las perforaciones, por ejemplo).
Para este efecto, el perito ilustra la eventual deficiencia o insuficiencia de los diseños de estructuras especiales, con los casos de los sitios inestables conocidos como “Los Chorros” y “Muchagua”, en el sector Chuguacal – Cambao. Sin embargo, el Tribunal anota que las Partes, con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión, establecieron de común acuerdo, mediante el Contrato Adicional N° 14, que estos dos sitios inestables en particular debían ser asumidos por el Departamento, tanto a nivel de estudios y diseños, como en cuanto a la construcción de las obras de estabilización correspondientes. 2).- Cumplimiento de Panamericana de sus obligaciones de Construcción: De conformidad con las pruebas que obran en el proceso, el 14 de junio de 2001, esto es, pocas semanas antes de la finalización del plazo acordado para la Etapa de Construcción, las Partes suscribieron el Contrato Adicional N° 11, en el cual dejaron constancia de varias visitas conjuntas al proyecto efectuadas por la Interventoría y el Concesionario con el fin de establecer las obras pendientes por Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 384 ejecutar del alcance básico y necesarias para finalizar la Etapa de Construcción del Contrato y sus adicionales, y para dar inicio a la Etapa de Operación, las cuales quedaron consignadas en el Acta anexa a dicho Contrato Adicional N° 11.
El mismo día, vale decir, el 14 de junio de 2001, las partes y la Supervisión Delegada suscribieron el Acta de Acuerdo Bilateral, en la cual señalaron los plazos de ejecución de las obras que serían realizadas durante la etapa de operación. El 16 de julio de 2001 las Partes suscribieron el “ACTA DE FINALIZACIÓN ETAPA DE CONSTRUCCIÓN”, en cuyos antecedentes manifestaron ―12.
Que el 15 de julio de 2001 las obras básicas y equipos, ejecutadas y suministrados por el CONCESIONARIO, necesarios para la puesta en servicio del proyecto se encontraron a satisfacción‖, por lo cual convinieron ―PRIMERO: Dar por terminada la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN del Contrato de Concesión OJ-121-97 y sus adicionales a partir del quince (15) de julio de dos mil uno (2001)‖.
Especial importancia le adjudica el Tribunal al hecho de que el 22 de junio de 2001, esto es, con anterioridad a la fecha en que las Partes suscribieron el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción, el Concesionario presentó una propuesta al Departamento para la celebración de un contrato adicional cuyo objeto sería la elaboración de los estudios y diseños para la solución de 27 sitios inestables, 18 de ellos en el trayecto Chuguacal – Cambao (en el cual las obligaciones del Concesionario incluían la atención de sitios críticos).
Sometida la propuesta a la consideración de la Interventoría, ésta conceptuó que le correspondía al Departamento asumir 13 de los 27 sitios inestables308, localizados en las siguientes abscisas: ocho sitios en el trayecto Chuguacal – Cambao: K 7+530; K 12+900; K 15+850; K 18+310; K 27+100; K 30+200; K 11+780 (Los Chorros) y K 18+200 (Muchagua); y los cinco restantes en el sector Los Alpes – Villeta: K 1+780 (Gramalotal), K 3+400;
K 14+750 (San Antonio) K 17+150 (Mandarinas) y K 24+450 (La Frontera)309. Por otra parte, de conformidad con el dictamen pericial geológico, en la fecha de suscripción del Acta de Finalización de la Construcción (julio de 2001), ―el estado general de los sitios críticos era el siguiente: En el sector Los Alpes Villeta, se presentaban graves inestabilidades y se recomendaban estudios en los siguientes sitios: PR 68+638 Gramalotal, K 70+258, K 81+600 San Antonio, K 84+000 Las Mandarinas, K 91+300 La Frontera. 308 Ver Contrato Adicional N° 14, consideración 5), C. P. N° 4 Folios 001324 y 001325. 309 El Departamento reconoció, sin lugar a dudas, que estos trece sitios inestables eran de su cargo, como lo evidencia el hecho de que suscribió con el Concesionario el Contrato Adicional N° 14, en el cual se señaló que era necesario atender dichos sitios inestables a cargo del Departamento bajo el concepto de obras complementarias y que resultaba conveniente al efecto que el Concesionario realizara el estudio, diseño y construcción de los mismos, en desarrollo de lo cual le encomendó la realización de los estudios y diseños de todos estos sitios y la construcción de las obras de estabilización definitivas de dos de ellos y las obras parciales de estabilización de otro.
Posteriormente, las Partes suscribieron el Contrato Adicional N° 18, que tuvo por objeto la terminación de las obras iniciadas en el sitio inestable parcialmente intervenido en desarrollo del adicional 14, y el N° 22, cuyo objeto consistió en la construcción de las obras de estabilización de otro de los sitios inestables mencionados. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 385 En el sector Chuguacal – Cambao se presentaba inestabilidad en las siguientes abscisas: PR 34+480, PR 31+530, PR 29+070, PR 20+280, PR 17+180, PR 30+180 Muchagua y K 62+670 Los Chorros‖310.
A este respecto se destaca que los cinco sitios en el sector Los Alpes – Villeta y al menos dos de los sitios en el trayecto Chuguacal – Cambao (Muchagua y Los Chorros), que permanecían inestables a la fecha de la firma del Acta de Finalización de la Construcción, coinciden con los sitios que la Interventoría conceptuó que eran de cargo del Departamento311, lo que significa, a juicio del Tribunal, que para entonces el Departamento era consciente de que las obras de estabilización de tales sitios le correspondía asumirlas a él, pues de lo contrario, sabiendo que no se habían ejecutado tales obras, no habría declarado recibidas a satisfacción todas las obras del alcance físico básico del Contrato.
En el anterior orden de ideas, el Tribunal concluye que el Concesionario cumplió adecuadamente con la ejecución de las obras a su cargo durante el Etapa de Construcción, lo que lleva de suyo que a partir de entonces -de no mediar defectos de construcción ni deficiencias de mantenimiento de las mismas, que generen inestabilidades, las cuales serían de su cargo en desarrollo de la garantía de estabilidad de las obras construidas por el Concesionario-, en el evento de que surjan nuevas inestabilidades o reaparezcan otras, a pesar de la adecuada construcción de las obras y el debido mantenimiento de las mismas, las obras de estabilización necesarias corren por cuenta del Departamento, en la medida en la que excedan del alcance de las actividades de mantenimiento rutinario y periódico a cargo del Concesionario. 3).- Valor demostrativo de las actas de finalización de las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción del Proyecto: Las actas de finalización de las etapas de diseño y de construcción suscritas por las Partes, comoi ya lo ha indicado en varios apartes el Tribunal, ponen de manifiesto el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario en lo relacionado con los estudios y diseños y con la construcción de las obras a su cargo, de manera que en ellas se plasma la satisfacción de las prestaciones a cargo de éste, en los términos del artículo 877 del Código de Comercio, según el cual el pago es un negocio jurídico que tiene por efecto la extinción de las obligaciones. 310 Complementación dictamen geológico, pregunta 14 del Departamento. 311 Al Tribunal le es imposible establecer si hay una total coincidencia, debido a la diferencia de abscisado que utiliza la Interventoría y la que utiliza el perito, si bien anota que podrían coincidir, como quiera que al revisar la equivalencia de abscisados de los sitios del Adicional 14 efectuada por el perito en la respuesta ala pregunta complemeria 16 de CPSA (página 16-16 de la complementación), se encuentra que hay una diferencia constante de aproximadamente 300 m en el abscisado de cada uno de los seis sitios críticos existentes a la finalización de la construcción y los seis sitios restantes determinados a cargo del Departamento por la Interventoría, como se observa a continuación: ABSCISADO CHUGUACAL – CAMBAO Pregunta complementaria 14 Departamento Equivalentes abscisado Contrato Adicional 14 PR 34+480 K 12+900 = PR 34+100 PR 31+530 K 15+830 = PR 31+200 PR 29+070 K 18+130 = PR 28+700 PR 20+280 K 27+100 = PR 19+800 PR 17+180 K 30+200 = PR 16+800 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 386 Teniendo en consideración que dichos actos jurídicos no han sido impugnados y que respecto de ellos no se evidencia en el plenario ninguna causal que pudiera derivar en su inexistencia, invalidez o ineficacia, de los mismos se generan efectos jurídicos plenamente vinculantes para las Partes, que el Tribunal no puede desconocer.
En efecto, dichas actas son claramente actos jurídicos vinculantes, en la medida en que constituyen manifestaciones de voluntad provenientes de partes plenamente capaces, directa y reflexivamente encaminados a la generación de efectos en derecho, cuales son, en este caso, la constatación de que el Concesionario había satisfecho adecuadamente sus obligaciones tanto en materia de diseño, como de construcción de todas las obras que conformaban el alcance físico del Proyecto, efectos éstos que han de ser reconocidos por el Tribunal en la medida en que no se evidenció en este proceso ninguna causal determinante de vicios del consentimiento, así como tampoco circunstancias que pudieran afectar su existencia y eficacia jurídica. iv.- El comportamiento de las Partes: En adición a las razones ya expuestas para fundamentar las conclusiones mencionadas en relación con el alcance de la obligación de atención de sitios críticos a cargo del Concesionario, al Tribunal le merece una especial consideración, para reforzar dichas conclusiones, el comportamiento contractual de las Partes durante la Etapa de Operación, el cual sin duda tiene especial relevancia para esclarecer el común y genuino entendimiento que las mismas tuvieron respecto de la interpretación de sus estipulaciones sobre la materia bajo examen.
En efecto, quedó acreditado en este proceso que mediante los Contratos Adicionales números 14, 18, 22, 23 y 24, y mediante el Acta de Inspección suscrita el 22 de julio de 2002, las Partes reconocieron que tanto en el sector Chuguacal – Cambao de la vía concesionada (respecto del cual convinieron en el Contrato que las obligaciones del Concesionario incluían la atención de sitios críticos en aquellos trayectos ya construidos que presentaban problemas de inestabilidad o mal estado de conservación), como en el sector Los Alpes Villeta, varios sitios inestables debían ser asumidos por el Departamento, así: - El 22 de junio de 2001 el Concesionario presentó una propuesta al Departamento para la elaboración de los estudios y diseños para la solución de 27 sitios inestables.
Esta propuesta fue evaluada por la Interventoría, la cual conceptuó que de esos sitios inestables, ocho de los identificados en el sector Chuguacal - Cambao y cinco de los identificados en el sector Los Alpes - Villeta, le correspondía asumirlos al Departamento. Como consecuencia de lo anterior, mediante el Contrato Adicional N° 14, las Partes acordaron que esos trece sitios inestables debían ser asumidos por el Departamento, tanto respecto del diseño de las obras de estabilización como de la construcción de las mismas, con el carácter de obras complementarias, no incluidas dentro del alcance físico contratado.
Respecto de los catorce sitios inestables restantes que identificaron las Partes, no se adoptó una decisión final, como quiera que respecto de éstos el Interventor había conceptuado que “corresponden a sitios cuyas obras de solución deben ser ejecutadas con cargo al Concesionario, toda vez que dicha afectación es motivada por causas imputables al Concesionario o que corresponden al mantenimiento propio de la vía”, concepto respecto del cual el Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 387 Concesionario no estuvo de acuerdo312.
En desarrollo del Contrato Adicional N° 14, las Partes celebraron el N° 18, en virtud del cual el Departamento encomendó al Concesionario la construcción de las obras necesarias para estabilizar algunos de los sitios inestables previstos en el Adicional N° 14. - El 22 de julio de 2002, las Partes suscribieron un acta, en desarrollo de una inspección a los tramos Chuguacal - Viani - Cambao y Villeta - Los Alpes, en la cual dejaron constancia de varios sitios inestables “(…) cuyo tratamiento de estabilización, de conformidad con los documentos contractuales, queda por fuera del alcance del CONTRATO DE CONCESIÓN”, por cuanto las condiciones geotécnicas encontradas en dichos sitios “(…) no permiten la cimentación normal de estructuras de pie de berma, requiriéndose de estudios y procedimientos especiales de cimentación y subdrenaje, no previstos en el Contrato de Concesión”313.
Para adoptar esta determinación, las Partes adoptaron los siguientes criterios ―(…) con el fin de clasificar las inestabilidades o fallos como OBRA COMPLEMENTARIA‖: 1.- Que la zona inestable abarque área considerablemente mayor que la zona de carretera. 2.- Que el tratamiento de estabilización requiera la utilización de estructuras o procedimientos especiales de contención tales como anclajes, filtros horizontales, tierra armada, etc. 3.- Que la inestabilidad no sea imputable al mal manejo del drenaje y subdrenaje.
El Tribunal precisa que, no obstante los anteriores criterios fueron adoptados por las Partes para la definición de algunos sitios inestables determinados que debían ser asumidos por el Departamento –en la medida en que las obras correspondientes excedían el alcance de las obligaciones del Concesionario en cuanto a la atención de sitios inestables y por lo tanto tendrían el carácter de obras complementarias-, nada obsta para que estos criterios, atendiendo la regla de la “interpretación extensiva” establecida por el Artículo 1623 del Código Civil, sean de aplicación a la generalidad de los sitios inestables que se identifiquen en la carretera concesionada, entre otras cosas porque similares criterios fueron aplicados por las Partes para definir a cuál de ellas le correspondía asumir uno u otro sitio inestable en la demás oportunidades a las que se hace referencia en este apartado del Laudo.
Corrobora lo anterior el hecho de que las mismas Partes, en la mencionada Acta, manifestaron la conveniencia de valerse de este mecanismo de definición de asunción de sitios inestables por via general, al señalar que ―(…) las partes recomiendan que este inventario debe realizarse periódicamente con el propósito de apreciar la evolución del estado de la vía y atender a quien corresponda la ejecución de la estabilización de los sitios más críticos‖314. - El 6 de marzo de 2006 las Partes celebraron el Contrato Adicional N° 22, en virtud del cual el Departamento encomendó al Concesionario la construcción de las obras necesarias para la estabilización de otro de los sitios inestables a cargo del Departamento identificados en el Contrato Adicional N° 14 (el sitio San Antonio, en el sector Los Alpes – Villeta). - El 27 de abril de 2006 se presentó un deslizamiento en el Sector Guayabal de Síquima – Bituima, que comprometió la estabilidad de la vía, respecto del 312 C. de P. N° 8, Folios 360-361. 313 C. de P. N° 8, Folios 362 a 366. 314 C. de P. N° 8, Folios 362 a 366.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 388 cual el Interventor conceptuó “que el departamento debe entrar a cubrir con recursos públicos los diseños y trabajos necesarios para estabilizar el RP (sic) 61 + 000, por cuanto se trata de una situación imprevisible e irresistible, donde se descartaron fallas constructivas y de mantenimiento (…)”.
A raíz de lo anterior, el 5 de diciembre de 2006 las Partes celebraron el Contrato Adicional N° 23 en virtud del cual el Departamento le encomendó al Concesionario realizar “los estudios y diseños de obras complementarias para la solución del sitio crítico denominado PR61+000, en el sector Guayabal de Síquima-Bituima”. - Mediante el Contrato Adicional N° 24, el Concesionario se obligó a ejecutar, como obra complementaria, las obras de estabilización del sitio crítico objeto del Adicional N° 23, de acuerdo con los estudios y diseños realizados por él mismo, todo ello a cargo del Departamento315.
Los acuerdos de voluntades que vienen de reseñarse son negocios jurídicos plenamente válidos y vinculantes para las Partes, toda vez que no existe ninguna pretensión dirigida a impugnarlos; tampoco encuentra el Tribunal causales de invalidez o ineficacia, ni razones de inexistencia de los mismos. En ellos se refleja el entendimiento mutuo de los contratantes respecto del alcance de sus derechos y obligaciones atinentes a los sitios críticos, de manera que sus estipulaciones constituyen interpretación auténtica del Contrato de Concesión en esta materia.
En el Concepto del Ministerio Público se plantea que los contratos adicionales descritos en este apartado adolecen de un vicio del consentimiento, sin especificarlo. A este respecto el Tribunal puntualiza que la nulidad relativa por vicios del consentimiento sólo puede ser invocada por la persona en cuyo favor se haya establecido, según los términos del artículo 900 del Código de Comercio, lo que significa que en este caso únicamente el Departamento podría haber planteado una acción o excepción en tal sentido.
Por lo demás, el Tribunal encuentra, con base en el análisis probatorio que se ha efectuado, que esos actos jurídicos posteriores a la celebración del Contrato de Concesión, ponen en evidencia la genuina intención de las Partes al contratar y no se aprecia ningún vicio del consentimiento que afecte dicha voluntad. En el mencionado Concepto el Ministerio Público también se manifiesta que se incurrió en un abuso –sin expresar por parte de quien-, al suscribir los contratos adicionales a los que se viene haciendo mención. A este respecto el Tribunal subraya que, de acuerdo con el artículo 830 del Código de Comercio, el abuso da lugar a indemnización de perjuicios a favor de quien lo ha sufrido.
Sin embargo, no existe pretensión en tal sentido, ni tampoco indicios probatorios que lleven al Tribunal a considerar que existió una conducta abusiva. b.- La generación o el agravamiento de inestabilidades por el incumplimiento de obligaciones a cargo de la Concesionaria. Teniendo en cuenta las pretensiones del Departamento a este respecto y los hechos que arguye para fundamentarlas, el Tribunal arriba a la conclusión de que las infracciones que éste le endilga al Concesionario, consistentes en el incumplimiento de las obligaciones que se derivan a su cargo del Contrato de Concesión, que a su vez son causantes de inestabilidades, se reflejan en las denominadas “anomalías de campo”, formuladas por la Interventoría y suscritas 315 C. de P. N° 10, Folios 107 a 113.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 389 por esta y por un representante de la Concesionaria; en la medida en que en dichas anomalías y en los formatos mediante los cuales las mismas se reportan, aparecen imputaciones contra el Concesionario, bien relativas a la construcción de las obras a su cargo, o bien respecto del mantenimiento que se obligó a darle a las obras del Proyecto.
A tales anomalías se les da la calificación de “abiertas”, cuando aún no se han implementado los correctivos correspondientes, o “cerradas”, cuando han sido solucionadas por el Concesionario. Concesionaria Panamericana arguye en su alegato final, que en los sitios en donde se encuentran las anomalías de campo –que continúan abiertas y se refieren a mal manejo de aguas- existen grandes inestabilidades, por las que ella no está obligada a responder, más aún cuando las obras requeridas exceden las labores de mantenimiento.
En primer lugar el Tribunal ha de interpretar el alcance de las pretensiones Cuarta y Sexta de la demanda principal, mediante las cuales se pide declarar que las inestabilidades que surjan como consecuencia de la infracción por parte del Concesionario de las obligaciones contractuales a su cargo, deben ser asumidas por éste, y como consecuencia, que se le condene a pagarle al Departamento las sumas de dinero en que este incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar tales inestabilidades.
Estas pretensiones podrían coincidir parcialmente con otras, formuladas respecto de inestabilidades que surjan como consecuencia de la inobservancia de las obligaciones del Concesionario en materia de mantenimiento rutinario y periódico de la vía concesionada, aspectos sobre el que versa, en particular, la pretensión Primera, literal i) de la demanda, mediante la cual se pide que se declare que el Concesionario ha incurrido en mora en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, específicamente en cuanto a “l. Mantenimiento vial preventivo y rutinario”, y que en consecuencia se le condene a cumplir con dichas obligaciones en mora, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 1610 del Código Civil, o que se autorice alternativamente al Departamento para ejecutar las obligaciones que se encuentran en mora o para hacerlas ejecutar por un tercero seleccionado por el Departamento, a expensas del Concesionario, con arreglo a lo establecido en el numeral 2º del artículo 1610 del Código Civil.
Visto lo anterior, y para poder hacer coherentes las pretensiones mencionadas, el Tribunal ha de entender que la pretensión Primera se refiere a las obligaciones en mora en materia de actividades de mantenimiento a cargo del Concesionario, las cuales necesariamente se reflejan en las anomalías de campo que pudieran estar abiertas a la fecha por este Laudo, sobre las cuales ya se pronunció en acápite anterior, al paso que las pretensiones Cuarta y Sexta han de referirse solamente a anomalías que hayan tenido la potencialidad de generar o intensificar sitios críticos.
Mediante la pretensión Cuarta antes aludida, el Departamento pide que el Tribunal declare que los sitios críticos existentes que surjan como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a cargo del Concesionario, deben ser asumidos por éste. Para precisar el alcance de esta pretensión, el Tribunal toma en consideración que en comunicaciones cruzadas entre las Partes; en las actas y contratos suscritos por ellas; en el dictamen pericial en geología y en las alegaciones efectuadas en este arbitraje, se han tratado como sinónimas o equivalentes en significado las expresiones “inestabilidades”, “sitios inestables”; y “sitios críticos”.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 390 De otra parte, se desprende claramente del texto de la señalada pretensión Cuarta, que para su prosperidad es menester que la Parte Convocante acredite que existe una relación de causa a efecto entre el incumplimiento de las obligaciones de la concesionaria y la generación o agravamiento de las inestabilidades o sitios críticos.
En otras palabras, debe quedar demostrada la existencia de vínculo causal entre esos dos extremos: el quebrantamiento de las prestaciones a cargo de la Convocada y la gestación o el incremento de las inestabilidades. Para la determinación de la existencia de esa relación causal, el Tribunal ha de tomar en consideración lo manifestado por el perito geólogo, en el sentido de que “no todas las anomalías hacen referencia a situación de inestabilidad o comportamiento comprobadas”316.
Se infiere de esta aseveración que no todos los casos contemplados en las anomalías de campo se refieren o son atinentes a eventos de inestabilidad, de manera que no todos los incumplimientos involucrados en tales anomalías dan lugar a la generación o agravamiento de sitios críticos, lo que, por lo demás, se deduce de manera evidente, en no pocos casos, de la descripción misma que se hace en el texto de las anomalías.
Así por ejemplo, hay casos de anomalías relacionadas con manejo ambiental, por una mala ubicación de escombros, pero sin que esto afecte la vía; o hay anomalías que claramente se refieren a mantenimiento rutinario sin comprometer la estabilidad de la cinta asfaltada; o en fin hay otros eventos de insuficiencia de señalización vertical u horizontal que desde luego no habrán de desembocar en la gestación de sitios críticos.
Con esto se quiere significar, dentro del marco de la pretensión Cuarta declarativa, que para su prosperidad es menester demostrar que el incumplimiento del Concesionario, reflejado en la tardía atención de los trabajos requeridos por cada anomalía, tuvo como secuela el aparecimiento de una nueva inestabilidad o el incremento o la intensificación de otra ya existente.
No sobra precisar que en los cuadros elaborados por el perito geólogo (tablas 19.1 a 19.4) se observa que las anomalías están clasificadas, según su naturaleza, así: Anomalías relacionadas con deficiencia del drenaje. Anomalías relacionadas con mal manejo de aguas; Deficiencia en los sistemas de drenaje; Derrumbes; Fallas del terreno;
Fallas o deterioros de pavimentos; Manejo ambiental; Mantenimiento rutinario y otros temas. A las únicas anomalías a las que el perito geólogo se refirió como factores desencadenantes de, o contribuyentes en la gestación o intensificación de inestabilidades, fueron las relacionadas con el manejo de aguas denominadas “Deficiencia de drenaje.
Mal manejo de aguas” y “Deficiencia en los Sistemas de Drenaje”, de manera que solo respecto de los incumplimientos que subyacen en estas anomalías se trató de establecer y acreditar su relación causal con la aparición o el agravamiento de inestabilidades. A este respecto puntualizó el perito geólogo: ―El agua en flujo superficial, sub-superficial o profundo, constituye el agente natural desencadenante más efectivo de movimientos en masa y erosión en taludes y laderas y en el caso de corredores viales con las características del corredor Chuguacal – Cambao, contribuye de una manera notable a la generación de diversos tipos de procesos de inestabilidad.
Tiene un gran efecto desestabilizador 316 Dictamen Pericial Geológico. Respuesta a la pregunta 19 del Departamento de Cundinamarca. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 391 en los depósitos de ladera, involucrados en reptación y en varios deslizamientos y flujos; en las rocas arcillosas del tipo de las lutitas desencadena varios flujos de detritos, desprendimientos, deslizamientos, y en las rocas arenosas o silíceas sensibles, provoca erosión intensa‖317.
Posteriormente, al ser preguntado el perito acerca de si la Interventoría había detectado, en el tramo Chuguacal – Cambao, mal manejo de aguas superficiales y profundas, así como deficiencias en el sistema de drenaje y sub-drenaje, éste respondió: ―La interventoria ha detectado mal manejo de aguas superficiales y profundas, así como deficiencias en el sistema de drenajes, situación que ha establecido con base en las anomalías de campo relacionadas con estos y otros temas‖318.
Reviste una particular importancia, a este respecto, la respuesta del perito geólogo a la pregunta 20 del Departamento de Cundinamarca, la cual es del siguiente tenor: ―PREGUNTA 20 Solicito al señor perito indicar si ha sido el mal manejo de aguas en el tramo Chuguacal – Cambao el que ha generado la formación o intensificación de inestabilidades.
RESPUESTA 20 El agua en muchas formas: escorrentía por laderas o encauzada, así como el agua sub-superficial o subterránea, se le considera el principal agente desencadenante o contribuyente de la inestabilidad del terreno por procesos de erosión y/o remoción en masa. En el caso del corredor Chuguacal- Cambao, tal como se expuso en la repuesta a la pregunta 18 de este cuestionario, el flujo de agua superficial, sub-superficial y subterránea puede influir en la ocurrencia o intensificación de diferentes procesos de inestabilidad, de muchas maneras, y en sitios diferentes de ese corredor.
Se trata de establecer en qué medida y hasta qué punto, los problemas de inestabilidad se han desencadenado o el agua contribuido a intensificar la inestabilidad, teniendo en cuenta el mal manejo de aguas, identificado a partir de las anomalías de campo. Aunque la acción del agua en los taludes y laderas no es el único factor desencadenante de la inestabilidad del terreno, es uno de los más efectivos.
Como consecuencia del mal manejo de aguas, el agua ha contribuido en el corredor Chuguacal - Cambao, al igual que en otras carreteras de montaña, a acelerar los procesos de erosión hídrica, tal como a continuación se establece. En la respuesta la pregunta 19 se identificó (tabla 19.2), que de las 473 anomalías analizadas correspondientes a las del corredor Chuguacal - Cambao, 116 se relacionan con deficiencias de drenaje, (algo más del 10% del total), 39 de ellas con mal manejo de aguas por causas muy variadas tales como descargue de aguas libres desde el borde de la banca en el talud inferior, carencia o taponamiento de cunetas, fenómenos de socavación, empozamientos de agua, erosión etc., con efectos sensibles para la estabilidad de la banca (generación o intensificación de deslizamientos) o de las estructuras (socavación de cimientos).
En suma con el deficiente manejo de aguas, contribuyen a la inestabilidad, otras deficiencias de drenaje tales como averías en alcantarillas o descoles de las mismas, carencia de estructuras de disipación etc. Aunque es muy difícil establecer la contribución del deficiente manejo de aguas a la generación o intensificación de la inestabilidad en sitios específicos, es indudable que el mal manejo de aguas, sumado a otras deficiencias de drenaje, ha generado e intensificado procesos de erosión, deslizamientos y otros procesos de inestabilidad en la carretera Chuguacal - Cambao. 317 Dictamen Pericial en Geología Respuesta a la pregunta 18 del Departamento de Cundinamarca. 318 Dictamen Pericial en Geología Respuesta a la pregunta 19 del Departamento de Cundinamarca.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 392 En la tabla 20.1 se establece una correlación entre las deficiencias más importantes de drenaje en la carretera Chuguacal - Cambao, consignadas en las anomalías de campo, y los procesos de inestabilidad más comunes en cada una de las zonas de comportamiento homogéneo con los que guardan alguna relación estas deficiencias.
TABLA 20.1: DEFICIENCIAS CON MAYOR INFLUENCIA EN LA ESTABILIDAD EN EL CORREDOR CHUGUACAL-CAMBAO ZONAS PROCESO QUE SE PUEDEN GENERAR O INTENSIFICAR DEFICIENCIAS MÁS IMPORTANTES PR 74 Chuguacal PR 62 Quebrada Chigui -Incremento en la inestabilidad en terrenos reptantes. -Procesos de erosión en cauces torrenciales -La carencia o insuficiencia de subdrenajes y drenajes de ladera, la ruptura de alcantarillas y la erosión por carencia o insuficiencia de encoles y descoles.
Carencia o escases de obras de fijación de sedimentos y corrección torrencial en cauces menores. PR 62- PR 52 -Erosión en los cortes altos -Socavación por el rio Siquima -Carencia de obras de captación y conducción de aguas superficiales (ej. Zanjas de coronación) que escurren hacia los taludes de corte, por lo general altos en la zona. -Prevención de fenómenos de socavación por el rio Siquima PR 52-PR 49 Zanjones y cárcavas de erosión -Deficiencias en la protección de taludes muy susceptibles a erosión superficial.
PR 49- PR 00 -Hasta el PR 28 se incrementa o no se controla la inestabilidad de los coluviones húmedos y la erosión de las rocas susceptibles a ese proceso. -A partir del PR 28, persiste localmente la fuerte erosión superficial y humedad concentrada en el contacto suelo-roca de algunas secciones mixtas. -Falta de obras de captación y conducción de aguas en la corona de los taludes de corte y de protección de esos taludes en prevención de la erosión hídrica. -Deficiencias en la protección de taludes muy susceptibles a erosión superficial y deficiencias de drenaje como una parte del problema en las secciones mixtas.
En conclusión: con base en el análisis de las anomalías de campo y teniendo en cuenta el conocimiento del terreno por parte del perito, se ha establecido que el mal manejo de aguas en la carretera Chuguacal - Cambao, constituye un factor desencadenante o contribuyente muy importante para la generación o intensificación de diferentes procesos de erosión y remoción en masa en el corredor Chuguacal- Cambao.
Los procesos que se pueden generar o intensificar como consecuencia del mal manejo de aguas y otras deficiencias de drenaje, son algo diferentes en cada sector, teniendo en cuenta la zonificación de inestabilidad propuesta‖. En el último orden de ideas, el perito señalo en otras partes de su dictamen: ―En conclusion: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 393 En su oferta y estudios el concesionario cumplió en forma aceptable con el compromiso adquirido en relación con los estudios y diseños relacionados con el manejo de las aguas superficiales y profundas. Durante la ejecución del contrato mejoró notablemente el sistema de drenaje y sub-drenaje somero en todo el corredor. El deficiente manejo de aguas identificado por la interventoría a través de las anomalías de campo, al que se hace referencia en la respuesta a la pregunta 20, revela que el concesionario no interpuso todos los medios a su alcance para mitigar o solucionar los problemas de inestabilidad generados en el mal manejo de aguas en los sitios inestables. En la actualidad filtros y desagües funcionan bien en general, pero el sistema de cunetas es algo deficiente‖319.
También son relevantes las explicaciones del perito al contestar la siguiente pregunta: ―PREGUNTA 40 Solicito al señor perito indicar si la Concesionaria Panamericana S.A., dio un correcto manejo preventivo a las aguas que afectan el corredor vial: el señor perito deberá indicar en qué casos los problemas en el manejo de agua evolucionaron hasta generar los inconvenientes en los diversos sitios críticos del corredor vial entregado en concesión mediante el contrato OJ-121-97.
RESPUESTA 40 El manejo preventivo del drenaje tiene que ver con la operatividad del sistema de drenaje y con el balance de la atención a las anomalías, el cual a su vez resulta del análisis de la información suministrada en las respuestas a las preguntas 19, 20 y 23. Estos dos aspectos de calidad y manejo se reflejan en la evolución negativa de algunos problemas de inestabilidad.
En relación con la operatividad general del sistema de drenaje, este en general se considera aceptable en el nivel de toda la carretera pero la atención de las anomalías por parte del concesionario no se puede considerar satisfactorio en el manejo de algunos sitios inestables. De acuerdo con la información obtenida en la respuesta a la pregunta 19 las anomalías de campo por drenaje deficiente representan el 12% del total, un poco menos que las debidas a la inestabilidad del terreno y similar porcentualmente a las que tienen que ver con daños en el pavimento.
De estas anomalías 95 ya están cerradas (84%) y 16 están abiertas (16%), habiendo prestado mayor atención el Concesionario al mejoramiento de los sistemas de drenaje sobre el manejo de aguas. Es decir que se ha esforzado menos en reducir el impacto del mal manejo de aguas. De acuerdo con la información contenida en las respuestas a las preguntas 20 y 23, el impacto de las deficiencias de drenaje sobre la inestabilidad del terreno es algo diferente: en los terrenos arcillosos (lutitas y coluviones) de la parte oriental, los problemas de sub-drenaje y erosión por torrentes (LOS CHORROS) son más significativos, en tanto que la erosión superficial y los desprendimientos se concentran en el occidente‖320.
De otra parte, en el escrito de aclaraciones y complementaciones, el perito geólogo, al responder las solicitudes de Concesionaria Panamericana, se pronunció en los siguientes términos: ―ni en la propuesta presentada por el Concesionario ni en las cantidades de obra entregadas por el Departamento en los términos de referencia se prevé la ejecución de obras propias del manejo de 319 Dictamen Pericial de Geología. Respuesta a la pregunta 23 del Departamento de Cundinamarca. 320 Dictamen Pericial en Geología. Respuesta a la pregunta 40 del Departamento de Cundinamarca.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 394 aguas sub-superficiales como drenes profundos, drenes horizontales, etc. Solo se prevé la construcción de filtros de sub-drenaje convencionales‖321. ―por razones de la escasa información recolectada en los formatos de anomalías el perito no está en capacidad de pronunciarse puntualmente sobre la causa de la inestabilidad en los casos involucrados, menos aún sobre las obras que deberían ejecutarse para reparar las anomalías.
Por esa razón, sobre los tipos de obra que debieron ejecutarse, se mencionan a manera de referencia, los tipos de obra que se utilizan en el manejo de aguas en las carreteras, algunas previstas, otras no, en los diseños del Concesionario. Se indica así mismo cuales de estos tipos fueron considerados en los diseños y cuáles no‖322. ―… en el balance del manejo de aguas relacionado con su cumplimiento (de las obligaciones de la Concesionaria) frente a los compromisos de realizar las acciones correctivas a las cuales se comprometió a través de las anomalías de campo, no se han cumplido en algunos casos y en otros se ha dilatado por algún tiempo la solución, en menoscabo de la estabilidad del terreno y de las estructuras.
Es decir que la afirmación del perito de que ―el Concesionario no interpuso todos los medios a su alcance para mitigar o solucionar los problemas de inestabilidad generados en el mal manejo de aguas en los sitios inestables‖, se refiere a que este no atendió oportunamente la reparación de los daños o el debido control de las deficiencias involucradas en las anomalías‖323. ―es muy difícil juzgar sobre cuales sitios se han complicado a causa de la desatención a las anomalías, si se tiene en cuenta que influyen varios factores, a saber: (i) el manejo del agua en las obras no es el único factor desencadenante de la inestabilidad;
(ii) no se tiene un conocimiento completo sobre los sitios inestables, ejemplo: mecanismos de falla, estado de evolución de los movimientos etc; (iii) otras deficiencias en la construcción; (IV) obras necesarias que no se previeron, etc. A pesar de lo anterior, es bastante probable que en el caso de los sitios PR 24 + 020, PR 26+ 560, PR 28 + 300, PR 34 + 000, PR 38 + 260, PR 55 + 370 (Periquitos), PR 62 + 180 (Los Chorros) y PR 69+80 (Marranera), donde la inestabilidad persiste, parte del problema se origina en las deficiencias de drenaje, involucradas en la anomalía‖324.
Las manifestaciones del perito que vienen de transcribirse dejan en claro que, de acuerdo con su experiencia, los inadecuados manejos de agua suelen ser factores desencadenantes de inestabilidades o contribuyen a generarlos o a intensificarlos, con la participación de otros factores endógenos o exógenos, de manera que nos encontramos ante eventos producidos por la concurrencia o concatenación de diversas causas.
Para el perito es evidente, de otra parte, que el Concesionario quebrantó sus deberes contractuales al no atender de manera oportuna y adecuada las actividades requeridas para cerrar las anomalías relacionadas con el mal manejo de aguas, lo que a juicio del perito debió incidir en la creación o intensificación de inestabilidades, pero sin atreverse a precisar en qué medida la actuación negligente de la Convocada repercutió en la producción de las secuelas negativas mencionadas.
El Tribunal debe en consecuencia determinar, con respaldo en los criterios doctrinales sobre causalidad, aplicables precisamente en situaciones de 321 Escrito de aclaraciones y complementaciones del Dictamen Pericial de Geología. Respuesta a la pregunta 15 de Concesionaria Panamericana. 322 Escrito de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial en Geología respuesta a la pregunta 18 de Concesionaria Panamericana. 323 Escrito de aclaraciones y complementaciones al Dictamen Pericial en Geología. Respuesta a la pregunta 20 de Concesionaria Panamericana. 324 Escrito de aclaraciones y complementaciones al Dictamen Pericial en Geología. Respuesta a la pregunta 27 de Concesionaria Panamericana.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 395 concurrencia de diversos hechos generadores de un perjuicio, si en el caso presente existe relación causal. - El vínculo de causalidad El vínculo de causalidad es un elemento esencial de la responsabilidad, pues es menester que el daño sufrido sea resultado de la culpa cometida.
Esta exigencia se basa en la lógica y en el derecho, por cuanto quien incurre en culpa solo puede ser obligado a reparar los perjuicios que sean estrictamente consecuencia de la misma. La relación de causalidad debe entenderse en sentido amplio, catalogando como causas tanto a las acciones, como a las omisiones325. En buena parte, la determinación de la existencia del vínculo causal es una cuestión de hecho que aprecia el juez de acuerdo con su criterio326, precisando si el hecho o la omisión culposa es la causa directa y necesaria del daño, lo cual puede constatarse cuando, sin tal culpa, el daño no se hubiera producido.
Por ello la jurisprudencia puntualiza que el vínculo causal ―se reduce, en materia contractual, a que el perjuicio tenga la condición de ser directo, esto es, haber sido consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haber demorado su cumplimiento‖327. Así las cosas, para que un daño sea objeto de reparación ―tiene que ser directo y cierto: lo primero porque sólo corresponde indemnizar el daño que se presente como consecuencia de la culpa‖328.
El análisis para definir la existencia del vinculo causal se hace más complejo cuando diversos hechos u omisiones concurren a causar un perjuicio (como en el caso bajo examen, según las explicaciones del perito geólogo), lo que en otras palabras significa que se presenta una concurrencia de causas, que exige determinar, de entre todas aquellas que aparentemente han incidido en la producción del daño, cual es la real o verdadera generadora del demerito económico cuya reparación se persigue.
Para esclarecer este interrogante la doctrina y la jurisprudencia han elaborado varias tesis, siendo las más aplicadas las denominadas “equivalencia de condiciones”; “causalidad adecuada” y “causa eficiente”. Según la equivalencia de condiciones, dado que todas las concausas concurren a la producción del daño, todas ellas deben ser consideradas como causas del mismo, de manera que todas tienen el mismo valor o importancia, por lo que se dice que son equivalentes.
Por tanto, no cabe hacer diferenciaciones, pues todas son indispensables, en el sentido de que si faltase alguna el suceso dañoso no habría acaecido. Por ello, cada una de esas concausas se considera como generadora de todo el desenlace final329. En este orden de ideas, el daño es el resultado de la suma de concausas, dado que ninguna de estas puede suprimirse sin que dicho resultado deje de producirse.
De esto se deduce que, si dentro de las concausas se encuentra un comportamiento culposo, a quien éste le sea 325 Planiel y Ripert. Derecho Civil Francés. T. VI. Pág. 744 326 Leon et Henry Mazeaud Traité Theorique Practique de la Responsabilité Civile. T II. N ° 1673 327 Sentencia de Casación Civil del 3 de Noviembre de 1977. 328 Sentencia de Casación Civil del 10 de Mayo de 1977 329 José Castan Tobeñas.
Derecho Civil Español Común y Foral T. IV pág. 965 y ss. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 396 atribuido le corresponderá pagar la totalidad de la indemnización y si son varias las personas que por sus culpas irrogan daño a otro, todas estarán obligadas a responder solidariamente por la reparación, según las voces del artículo 2344 del Código Civil.
Para esta doctrina, es indiferente que la relación de causalidad sea mediata o inmediata, lo esencial es que el hecho ilícito (incumplimiento culposo) haya concurrido de manera necesaria a la generación del daño330. A pesar del auge que conoció esta doctrina, ha perdido preponderancia, pues se dice que ensancha exageradamente el concepto de causa, riñendo en ocasiones con el sentido común y la justicia. En el derecho colombiano, la jurisprudencia nacional ha acogido en varias oportunidades la mencionada teoría de la equivalencia de condiciones, puntualizando que para que surja responsabilidad “es menester que haya una relación necesaria entre la culpa y el perjuicio, es decir, una relación tal, que si la culpa no hubiera ocurrido, el perjuicio no se habría producido”331.
A diferencia de la equivalencia de condiciones -que considera a todos los antecedentes de un resultado dañoso como condiciones necesarias para su gestación, sin distinción ninguna-, surgió una nueva doctrina, conocida como de la causalidad adecuada, que sostiene que es preciso extraer de ese conjunto de condiciones una que tenga verdaderamente la calidad de causa, para atribuirle a ésta la producción del perjuicio, de manera que no todos los acontecimientos que preceden a un daño tienen la misma relevancia. Para realizar este análisis se explica que, en lugar de apreciar el fenómeno causal en concreto, el mismo se debe analizar en abstracto y en general, buscando establecer si es probable o cuando menos posible que alguna de aquellas condiciones produzca el resultado cuya causa específica se trata de establecer.
Si es probable o posible que uno de tales antecedentes genere el resultado dañoso, a este se le atribuirá el carácter de causa. Por ende, el daño debe ser asociado con el antecedente que según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa o inmediata. Una persona responde del daño producido solo en la medida en que su conducta resulte apta o sea idónea para producir ese resultado332.
De acuerdo con lo anterior, únicamente se consideran como causa aquellos hechos de los cuales quepa esperar -con base en criterios de probabilidad o de razonable regularidad-, que provocarán la consecuencia dañosa de que se trate. El concepto relevante es el de la regularidad. Es la experiencia diaria, el acontecer cotidiano lo que muestra la idoneidad del antecedente.
Pero esta especie de análisis de probabilidades no se realiza concentrándose en lo efectivamente sucedido en el caso puntual, sino atendiendo lo que usualmente ocurre y el grado de previsión que un hombre diligente podría tener, en virtud de su profesión u otras circunstancias, para anticipar tal ocurrencia. 330 Arturo Alessandri R. Responsabilidad Extracontractual.
Pág. 247. 331 Sentencia de casación Civil del 17 de Septiembre de 1935; en el mismo sentido Sentencias de Casación Civil del 5 de agosto de 1935; 31 de octubre de 1947; 13 de diciembre de 1968; 2 de noviembre de 1982; 22 de septiembre de 1980; 6 de agosto de 1985; 5 de octubre de 1982 332 Jorge Peirano Facio Responsabilidad Extracontractual N° 235 y ss Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 397 Por ello se ha dicho que bajo esta teoría no se busca una causalidad especifica o singular en el caso concreto, pues lo que se hace es un pronóstico retrospectivo de probabilidad y se determina si la acción que se juzga era apta para ocasionar normalmente la secuela que produjo.
En esta línea de reflexión solamente pueden calificarse como causa de un daño los eventos que normalmente deben provocarlo. Se requiere, en consecuencia, que el vínculo entre el evento y el daño resultante sea “adecuado y no simplemente fortuito”333. Lo anterior significa que existe vínculo causal cuando el antecedente de que se trate tiene normalmente la virtualidad de producir el detrimento que se busca reparar, o considerando como causa únicamente las circunstancias cuyas consecuencias dañosas eran previsibles para el demandado334.
A esta doctrina se le ha reprochado su excesivo nivel de abstracción, pues con base en la regla de la experiencia se le da a un determinado antecedente la calificación de “causa ordinariamente adecuada”, siendo así que no es imposible que en un caso concreto determinado, la verdadera causa del daño haya sido otra. Se ha reconocido que la mencionada doctrina otorga un mayor margen al criterio judicial, pues para la determinación de los eventos cuya consecuencia dañosa era normalmente previsible, el juez cuenta con un cierto ámbito de discrecionalidad al apreciar la importancia del papel jugado por un hecho en la producción del perjuicio y si éste era o no usualmente previsible, o, en otras palabras, si su ocurrencia era de esperarse en el desenvolvimiento habitual o en el curso natural de los acontecimientos.
No sobra señalar que en algunas jurisprudencias el Consejo de Estado ha acogido la doctrina bajo examen, señalando que deben considerarse ―como causas jurídicas del daño solo aquellas que normalmente contribuyen a su producción ‖, concluyendo en el caso en cuestión que ―el incumplimiento de tales requisitos (los establecidos por la ley para el transporte escolar) debe tenerse como una causa adecuada del perjuicio, en la medida en que concurrió a determinarlo y, por ende, compromete la responsabilidad de las entidades demandadas…‖335.
De otra parte, en las últimas décadas la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia336, si bien ha reiterado la tesis clásica de la equivalencia de condiciones, ha dejado entrever, paralelamente, otra tendencia conocida como causa eficiente, según la cual, no todas las circunstancias que concurren en la producción del daño tienen la misma valoración jurídica, dado que cabe hacer entre ellas discriminaciones, de suerte que no son consideradas como causas sino aquellas cuya intervención en el evento perjudicial haya sido “decisiva”; o sólo se mira como responsable a la parte que por último tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo.
Con base en estos criterios se explica que ciertos hechos, aunque culposos, no se les reconoce como causa del daño, por haber 333 Leon et Henry Mazeaud. Traité Theorique et Practique de Responsabilité Civile. T2. N° 1439 y ss. 334 René Savatier. Traité de Responsabilité Civile en Droit Francais T. II. N° 456 y ss. 335 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 11 de Septiembre de 1997.
En el mismo sentido, Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 24 de Octubre de 1997. 336 Sentencias de Casación Civil del 27 de julio de 1977; mayo 17 de 1982; julio 17 de 1985; julio 2 de 1987; 30 de abril de 1976; y Julio 2 de 1987. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 398 sido inocuos en la producción del perjuicio, o lo que es lo mismo, cuando esos hechos u omisiones fueron secundarios o de menor entidad, frente a otra culpa esa sí transcendente, preponderante y decisiva.
Debe señalarse que una vez que un hecho u omisión culposo se califica como “causa” del daño, mediante cualquiera de los criterios que se desprenden de las distintas teorías analizadas, ha de concluirse que dicho hecho u omisión ha causado el perjuicio en su totalidad y no una fracción, pues ciertamente si ese comportamiento ilícito no hubiera tenido lugar, el daño no se hubiere producido, ni siquiera en parte.
Por tanto, cada una de las circunstancias que participan en la realización del daño con el carácter de “causas”, lo son de la totalidad del demérito patrimonial producido. Así las cosas, si dentro de las “causas” que contribuyen a la producción del daño se encuentra la culpa de una persona determinada, esta persona (si respecto de ella se encuentran reunidos todos los demás elementos de la responsabilidad civil) estará obligada a reparar el daño íntegramente.
No podrá, en consecuencia, alegar que su culpa solo participó en la producción de una parte del perjuicio, pues dicha culpa se considera como causa del perjuicio completo. Vistas las características de las tres teorías analizadas, su campo de aplicación y sus particularidades, no sobra traer a colación, para precisar sus diferencias y efectos, un ejemplo usado con frecuencia por la doctrina, a través del cual se pueden ilustrar las especificidades de los criterios analizados.
Para este efecto, supóngase que una persona golpea voluntariamente a otra en la cabeza. Dicho golpe se propina con la mano y de manera no muy fuerte; sin embargo, produce la muerte de la víctima, debido a una seria debilidad craneana de ésta, no conocida por el agresor. En este caso, existe certeza de que el atacante incurrió en una conducta antijurídica al agredir deliberadamente a la otra persona.
También es evidente que el deceso se produjo por la combinación de dos concausas: por el golpe y por la dolencia o deficiencia que afectaba al agredido. Dentro del marco de la equivalencia de condiciones, el golpe tiene el carácter de causa directa de la muerte, pues fue un elemento necesario para que se produjera ese resultado, de manera que si la víctima no lo hubiera recibido no se habría producido su deceso.
Esto significa que existe vínculo causal entre el hecho ilícito (golpe voluntario) y el daño (muerte del atacado), lo que hace responsable al agresor por ese desenlace. Analizados estos hechos a la luz de la teoría de la causalidad adecuada, se tiene que un golpe como el propinado a la víctima, no tiene la potencialidad o la virtualidad de causar la muerte, de acuerdo con el desenvolvimiento normal o usual de acontecimientos similares, ni con arreglo a lo razonablemente previsible.
Por tanto, el hecho ilícito cometido no es adecuado para generar el resultado producido, lo que significa que no existe vínculo causal entre esos dos elementos, ni responsabilidad del atacante en cuanto al deceso de la víctima. Finalmente, mediante la aplicación de la noción de la causa eficiente, es probable que el atacante sea igualmente exonerado, toda vez que parecería que la razón preponderante y decisiva del fallecimiento fue el precario estado de salud del atacado, no considerándose el golpe como causa del deceso, por cuanto su intervención en la producción del daño podría haber sido inocua o de menor entidad.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 399 Para aplicar los criterios que vienen de expresarse al caso concreto, deben resaltarse, de nuevo, los comentarios y conclusiones del perito en geología sobre los incumplimientos del Concesionario y su eventual repercusión en la generación y agravación de las inestabilidades.
Sin embargo, el tribunal debe hacer aquí la acotación de que para poder hablar de incumplimiento de las prestaciones a cargo de la convocada, se debe definir primero, para cada sitio crítico en particular, si su atención o estabilización correspondían a esta, y a su costo, por provenir la inestabilidad de deficiencias o demoras en el mantenimiento, o si debían ser asumidas por el Departamento, por requerirse para su solución de obras complementarias.
Hecha esta precisión, veamos las puntualizaciones del perito: Al respecto cabe mencionar, como ya se indicó, que el experto en geología reconoce en términos generales y teóricos la importante y usual influencia del mal manejo de aguas en la generación y agravamiento de las inestabilidades; esto se refleja en apreciaciones como las siguientes: ―el agua … constituye el agente natural desencadenante más efectivo de movimientos en masa y erosión en taludes, laderas y en el caso de corredores viales con las características del corredor CHUGUACAL - CAMBAO, contribuye de una manera notable a la generación de diversos tipos de procesos de inestabilidad.
Tiene un gran efecto desestabilizador en los depósitos de laderas, involucrados en reptación y en varios deslizamientos y flujos… desencadena desprendimientos suspensivos y provoca erosión intensa‖337 ―En el corredor CHUGUACAL – CAMBAO… el flujo del agua … puede influir en la ocurrencia o intensificación de diferentes procesos de inestabilidad, de muchas maneras, y en sitios diferentes … ― aunque la acción del agua en los taludes y laderas no es el único factor desencadenante de la inestabilidad del terreno, es uno de los más efectivos.
Como consecuencia del mal manejo de aguas, el agua ha contribuido en el corredor CHUGUACAL – CAMBAO… a acelerar los procesos de erosión hídrica…‖. ―… en suma, con el deficiente manejo de aguas, contribuyen a la inestabilidad otras deficiencias de drenaje tales como averías en alcantarillas o descoles de las mismas…etc.‖338. Paralelamente, el perito afirma en varios apartes de su dictamen que no le es posible determinar puntualmente, para cada inestabilidad, la causa que específicamente la produjo o la agravó, ni puede precisar en qué medida el mal manejo de aguas tuvo incidencia en el acaecimiento de esos fenómenos. Tales manifestaciones son del siguiente tenor: ―aunque es muy difícil establecer la contribución del deficiente manejo de aguas a la generación o intensificación de la inestabilidad en sitios específicos, es indudable que el mal manejo de aguas sumado a otras deficiencias de drenaje, ha generado e intensificado procesos de erosión, deslizamientos y otros procesos de inestabilidad en la carretera CHUGUACAL – CAMBAO‖339. ―… por razones de la escasa información recolectada en los formatos de anomalías el perito no está en capacidad de pronunciarse puntualmente sobre la causa de la inestabilidad en los casos involucrados, menos aún sobre las obras que deberían ejecutarse para reparar las anomalías‖. 337 Dictamen Pericial en Geología. Respuesta a la pregunta 19 del Departamento de Cundinamarca. 338 Dictamen Pericial en Geología. Respuesta a la pregunta 20 del Departamento de Cundinamarca 339 Dictamen Pericial en Geología. Respuesta a la pregunta 20 del Departamento de Cundinamarca Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 400 ―… es muy difícil juzgar sobre cuales sitios se han complicado a causa de la desatención de anomalías, si se tiene en cuenta que influyen varios factores, a saber: (i) el manejo del agua en las obras no es el único factor desencadenante de la inestabilidad;
(ii) no se tiene un conocimiento completo sobre los sitios inestables;(iii) otras deficiencias en la construcción; (iv) obras necesarias que no previeron, etc. A pesar de lo anterior, es bastante probable que en el caso de los sitios PR 24 + 020; PR 26 + 560; PR 28 + 300; PR 34 + 000; PR 38 + 260; PR 55 + 370; (Periquitos), PR 62 + 180 (Los Chorros) y PR 69 + 80 (Marranera), donde la inestabilidad persiste, parte del problema se origina en las deficiencias de drenaje, involucradas en la anomalía‖340.
(Subrayado es del Tribunal) Sin embargo, debe tenerse en cuenta que varias de estas inestabilidades fueron asumidas por el Departamento de Cundinamarca, a través de los Contratos Adicionales y del Acta de Inspección del 22 de julio de 2002, según lo explicado en este laudo precedentemente Tal como se preciso, el perito geólogo no se pronunció sobre la causa concreta que generó o intensifico cada uno de los sitios inestables materia de Anomalías de Campo relativas al mal manejo de aguas.
Sus planteamientos, se repite, fueron generales o teóricos, o referidos a los corredores viales objeto de la concesión, pero también con criterios genéricos y no en forma individual, es decir, para cada inestabilidad. Esto mismo se observa en los cuadros elaborados por los peritos Juan Montero y José Fernando Botero, en los cuales se incorporan listados de las anomalías abiertas, de las cerradas y de las que aún no han sido atendidas.
En esos cuadros- en particular los distinguidos como tablas 19.1 a 19.4 de la experticia del Ingeniero Montero y el cuadro que aparece en la respuesta a la pregunta 7 del Departamento de Cundinamarca en el dictamen del Ingeniero Botero (atinente dicha pregunta a las obras de drenaje y sub drenaje que requerían de mantenimiento rutinario)-, se plasman los mismos comentarios hechos por el Interventor en las anomalías, consistentes en describir el daño o el problema, y en indicar, en algunos casos, qué obras se requieren para solucionar el inconveniente.
Pero no se especifica si allí se encuentra un sitio crítico, ni la causa que originó, aceleró, agravó o incrementó la respectiva inestabilidad. Al respecto, el perito Montero afirmó que, dada la escasa información contenida en las anomalías de campo, él no podía precisar la causa de las inestabilidades en sitios críticos específicos. Así por ejemplo, si se toman las anomalías aún abiertas relacionadas con deficiencia en los sistemas de drenaje, según la tabla 19.4 del Dictamen del Ingeniero Montero, se observa que la información relevante para la materia bajo examen es la siguiente: N° de Orden Anomalía 494 Box Culvert.
Se aprecian graves daños en la calzada debido a graves daños estructurales del Box Culvert, como fractura transversal del cuerpo de la obra y socavación; juntas de dilatación abiertas por donde se infiltran las aguas, lubricando el terreno y causan movimiento. Comentario del Tribunal: no se menciona la causa de estos daños, ni se precisa si fue el movimiento del terreno el que provocó las averías, o si por un inadecuado mantenimiento se 340 Escrito de aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial en Geología Respuesta a la pregunta 27 de Concesionaria Panamericana.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 401 generaron dichas averías y estas produjeron a la postre el movimiento. No se precisa si aquí hay una inestabilidad. 502 Se observan dos grietas… por donde se infiltran las aguas, causando grietas al pavimento y las cunetas, las cuales presentan juntas de dilatación abiertas por donde también se infiltran las aguas.
Comentario del Tribunal: no se indica la causa del agrietamiento, ni si en este sitio hay una inestabilidad. 545 Fisuras y grietas en el descole y en el cuerpo de una alcantarilla. Se debe inspeccionar la entrega final de las aguas. Comentario del Tribunal: el perito no indica las causas de los daños, ni si se presenta una inestabilidad. 777 Hundimiento del pavimento… piel de cocodrilo; filtro longitudinal no funciona.
Comentario del Tribunal: El perito no se pronuncia sobre la causa de los daños, ni señala si allí existe una inestabilidad. 803 Hundimiento de la calzada. Se pide revisar y reparar filtro longitudinal. Comentario del Tribunal: El perito no se refiere a la causa del daño, ni precisa si allí se ubica una inestabilidad. 804 Hundimiento de la calzada.
Se pide revisar y reparar filtro longitudinal. Comentario del Tribunal: El perito no se pronunció sobre la causa del daño, ni señala si se trata de un sitio crítico. 854 Mal manejo de aguas, representado en presencia de grietas y hundimiento de pavimento. Se requiere correcto manejo de aguas, y filtros longitudinales, entre otros. Comentario del Tribunal: El perito no se pronunció sobre la causa específica del daño, ni puntualiza si se ha generado o agravado una inestabilidad. 855 Mal manejo de aguas representado por presencia de grietas y hundimiento del pavimento.
Se requiere correcto manejo de aguas y filtros longitudinales, entre otros. Comentario del Tribunal: El perito no se pronunció sobre la causa específica del daño, ni precisó si se produjo o intensificó una inestabilidad. 856 Hundimiento de calzada por inadecuado manejo de aguas. Se requiere correcto manejo de aguas y filtros longitudinales, entre otros.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 402 Comentario del Tribunal: El perito no se pronunció sobre la causa específica del daño, ni señaló si se trata de inestabilidades. 873 Desestabilización del talud inferior y afectación de la calzada por deficiente manejo ambiental (botadero).
Se solicita estabilizar el talud y manejo de aguas eficiente, entre otros. Comentario del Tribunal: El perito no se pronunció sobre la causa del daño, ni se señala que se trate de inestabilidades. 897 No se construyó filtro longitudinal, se solicita construir uno para un eficiente manejo de aguas. Comentario del Tribunal: el perito no señaló que se trate de inestabilidades. 931 Hundimiento de calzada.
Se solicita revisar los filtros longitudinales adyacentes para el manejo de aguas sub superficiales. Comentario del Tribunal: El perito no se pronunció sobre la causa del daño, ni señala que se trate de inestabilidades. 933 Hundimiento de calzada. Se requiere ejecutar obras de estabilización y revisión y/o construcción de los filtros longitudinales adyacentes.
Comentario del Tribunal: El perito no se pronuncia sobre la causa del daño. En síntesis, en las anomalías de campo aún abiertas, relacionadas con deficiencias en los sistemas de drenaje, según la tabla 19.4 del dictamen pericial en geología, se observa que en ellas no se especifica cuál fue la causa del daño que se describe en cada caso, ni el perito explica por qué razón puntual le es atribuida al Concesionario; tampoco se precisa si como consecuencia de hechos u omisiones imputables a la Convocada, se generó, intensificó o agravó una inestabilidad o un sitio critico.
Lo mismo ocurre con las demás anomalías de campo, aún abiertas, atinentes al mal manejo de aguas. A falta de esas precisiones y especificidades, el perito hace planteamientos generales, basados en criterios teóricos y en su propia experiencia y conocimiento del terreno, con lo cual elabora un ejercicio estadístico, que presenta en la tabla 20.1, en el cual hace la “correlación entre las deficiencias más importantes de drenaje en la carretera CHUGUACAL – CAMBAO, consignadas en las anomalías de campo, y los procesos de inestabilidad más comunes en cada una de las zonas de comportamiento homogéneo, con los que guardan alguna relación estas deficiencias”.
En este sentido, la mencionada tabla reseña las deficiencias que a juicio del perito, han tenido la mayor influencia en la afectación de la estabilidad del aludido corredor. Así por ejemplo puntualiza que la carencia o insuficiencia de sub drenajes y drenajes de ladera; la ruptura de alcantarillas y la erosión por carencia o Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 403 insuficiencia de encoles y descoles, pueden generar o intensificar la inestabilidad en terrenos reptantes y procesos de erosión en causes torrenciales.
Así las cosas, a ciertas deficiencias o daños tipo, se les asigna la potencialidad o virtualidad teórica de generar o de agravar ciertas inestabilidades caracterizadas, similares a las observadas en el tramo antes indicado. Esta relación estadística muestra sin duda la probabilidad de que inestabilidades como las descritas hayan sido consecuencia directa de deficiencias y daños como los citados.
Pero, para cada caso concreto, este ejercicio es hipotético, pues no se tiene certeza de cuál fue la causa específica del daño involucrado en una anomalía, ni cuál la acción o la omisión imputable al Concesionario, ni si por ellas en efecto se produjo o se intensificó una inestabilidad. Surgen así incertidumbres insuperables, pues por alta que sea la probabilidad de que una cierta clase de daño haya dado lugar a un determinado tipo de inestabilidad, en el caso específico que se analice siempre es posible que se trate de una excepción a la regla general que se deduce del cálculo probabilístico.
Por ello era indispensable que se precisara también, a través de prueba técnica, en cada caso, el tipo y magnitud de las obras específicas requeridas para la atención o estabilización de las inestabilidades, con el objeto de deducir de esa información a cuál de las partes le correspondía asumir los costos de estos trabajos, por tratarse o no de obras complementarias.
Así por ejemplo, si se necesitaron drenajes para el manejo de aguas sub superficiales o profundas, el Departamento estaría obligado a sufragar dichas obras por exceder el ámbito material de la obligación de mantenimiento a cargo del Concesionario. Con todo, el perito emplea criterios generales, y no específicos, para señalar las obras y trabajos que serían necesarios para resolver o superar los daños y deficiencias envueltas en cada anomalía. Por ello, el perito, en razón de la poca información contenida en las anomalías, expresó que no podía pronunciarse puntualmente sobre las obras que debían ejecutarse para solucionarlas y agregó: ―por esta razón sobre los tipos de obra que debieron ejecutarse, se mencionan a manera de referencia, los tipos de obra que se utilizan en el manejo de aguas en las carreteras, algunas previstas, otras no, en los diseños del Concesionario‖341.
Ahora bien, con las pruebas obrantes en el proceso, relativas al vínculo causal, el Tribunal procederá a hacer el ejercicio de aplicar las tres doctrinas antes explicadas, para comprobar la existencia de dicho vínculo, verificando si se encuentra acreditada la relación entre el incumplimiento de las prestaciones que se le imputa al Concesionario y el resultado dañoso consistente en la producción o agravación de inestabilidades.
En este orden de ideas, la teoría de la equivalencia de condiciones exige que se pruebe la existencia del vínculo causal, demostrando, en un caso como el examinado, que el incumplimiento de una o varias obligaciones puntuales de Concesionaria Panamericana S.A. intervino como condición sine qua non de la producción o agravamiento de una inestabilidad específica.
Para este efecto, debe poderse responder negativamente esta pregunta: sin el hecho culposo en cuestión (incumplimiento) el daño se hubiera producido?342 341 Escrito de aclaraciones y complementaciones al Dictamen Pericial en geología. Respuesta a la pregunta 18 de Concesionaria Panamericana. 342 Henri Lalou. Traté practique de Responsabilité Civile.
Pág. 210 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 404 Este interrogante no se puede responder con certeza, pues no quedó demostrado que el incumplimiento atribuido a Panamericana hubiera desencadenado una nueva o una mayor inestabilidad.
Se repite que las anomalías solo describen un daño o un problema, pero no precisan su causa ni especifican sus efectos dañosos, de manera que ni siquiera puede saberse si una inestabilidad fue, por ejemplo, consecuencia o causa de la ruptura de una alcantarilla. Para el perito es probable que el mal manejo de algunas haya participado, junto a otras circunstancias, en la producción de sitios críticos, pero no pudo precisar - frente a una inestabilidad en concreto-, cuál fue su causa específica ni cuál fue la real incidencia que tuvieron en ese resultado las acciones u omisiones culposas del Concesionario.
Por tanto, a la luz de esta teoría de la equivalencia de condiciones, no está probado el vínculo causal. Lo propio ha de decirse en torno de la doctrina de la causa eficiente, pues con los elementos probatorios que obran en el plenario no se demostró que el incumplimiento de las prestaciones a cargo de Panamericana hubiera sido la causa decisiva y determinante de la generación o de la intensificación de sitios críticos específicos.
Tampoco se precisó si el Departamento pudo agravar el problema por la demorada o ineficiente intervención en los sitios críticos que le correspondía atender. Ha de reiterarse que, según el perito geólogo, es probable que ciertos incumplimientos de la Concesionaria hayan participado, junto con otros eventos, en la producción de inestabilidades como las que se observan en la carretera concesionada, pero no pudo verificar la causa concreta de inestabilidades puntuales, ni el grado de repercusión que el citado incumplimiento pudo haber tenido en la gestación del resultado dañoso.
Por último, recuérdese que en la causalidad adecuada el fenómeno causal se analiza en abstracto y en general, buscando establecer si es probable, o al menos posible, que alguna de las condiciones que han precedido al daño tuviera aptitud para generarlo y en tal sentido se considere como causa del mismo, toda vez que, de acuerdo con una razonable previsibilidad, era dable esperar que la acción u omisión que se juzga, en el desenvolvimiento normal de las circunstancias, provocara el resultado adverso que se presentó. En el presente caso, tal como se ha explicado, en el dictamen del perito en geología no se examinó en concreto el vínculo causal, sino en abstracto, o en términos generales, estableciendo, en efecto, que es muy probable que el mal manejo de aguas, reflejado en ciertos daños o problemas tipo, hubieran causado ciertas inestabilidades como las que se han presentado en la carretera concesionada.
Debe recordarse, no obstante, que el mal manejo de aguas puede ser imputable a cualquiera de las dos partes contratantes, pues al paso que al Concesionario le corresponde costear el manejo de aguas superficiales, el Departamento debe asumir las erogaciones que requiera la atención de aguas sub superficiales y profundas. Cabe señalar que en el sentido explicado, el método utilizado en el dictamen se asemeja al que se emplea dentro del marco de la causalidad adecuada.
Sin embargo, existe una diferencia relevante, por cuanto en la causalidad adecuada es menester que esté probado que los varios antecedentes que se dice intervinieron en la generación de un daño, en efecto participaron en la gestación de ese resultado, y dentro de los mismos se escoge -a través del método Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 405 explicado- cuál de ellos es el más apto o idóneo para producir ese desenlace perjudicial, asignándosele a éste el carácter de causa.
Esto se presenta en el ejemplo analizado previamente, pues en el caso del golpe dado a quien sufre de una marcada debilidad craneana, es evidente que ese golpe se propinó e intervino en el fallecimiento de la víctima, junto con su estado precario de salud. Aquí no se especula acerca de si el golpe participó o no en ese resultado, pues está acreditada esa acción; lo que se trata de esclarecer es cuál de esas dos circunstancias tiene una mayor idoneidad para producir el deceso, atribuyéndole, únicamente a la que se escoja, la calidad de causa del mismo.
En nuestro caso no se tiene certeza de que un incumplimiento específico de Panamericana hubiera producido el surgimiento o la agravación de un sitio crítico; ni siquiera se sabe -como ya se ha dicho- si una inestabilidad es el producto o el origen de un daño descrito en una anomalía de campo. Tampoco se conoce el tipo y magnitud de los trabajos requeridos, lo que impide saber si se trata o no de obras complementarias.
Si se admitiera la existencia de vínculo causal, sin tener la seguridad de que un incumplimiento puntual del Concesionario participó en efecto en la provocación o intensificación de un sitio crítico especifico, se estaría estableciendo una presunción de vínculo causal no consagrada por la ley, pues se deduciría, del hecho de que daños como los descritos en las anomalías suelen ser producidos por mal manejo de aguas, que estos serían imputables a Panamericana y a su turno, dado que es probable que tales daños produzcan inestabilidades como las que se han presentado en la carretera concesionada, se inferiría la responsabilidad del Concesionario por esos sitios críticos.
En últimas, con base en un análisis probabilístico, se consagraría el principio de que si en un sitio coincide un daño caracterizado por mal manejo de aguas y una inestabilidad, estos dos fenómenos están relacionados por un vínculo causal, lo que equivale a decir que dicho vínculo es presunto o hipotético, además de contra evidente, pues el propio perito manifestó que no todas las anomalías por mal manejo de aguas dan lugar a sitios críticos.
Esto pone en evidencia que la certeza estadística se convierte en incertidumbre cuando se traslada al terreno de lo individual. Por ello, el Departamento de Cundinamarca ha debido demostrar, respecto de cada inestabilidad, el vínculo causal específico entre un incumplimiento concreto del Concesionario y el surgimiento o agravación de aquella.
Para el Tribunal, en consecuencia, no quedó demostrado el vínculo causal a que nos venimos refiriendo, lo que impide que se haga una declaración de responsabilidad de Concesionaria Panamericana respecto de anomalías individuales aún abiertas por mal manejo de aguas, en tanto generadoras de sitios inestables específicos. En cambio, el Tribunal habrá de acceder, en los términos generales y teóricos de la Pretensión Cuarta, a la declaración que allí se solicita, señalando que el Concesionario deberá asumir a su costa los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo.
Es evidente que en esta declaración de principio están presentes, teóricamente, los elementos de la eventual responsabilidad de Concesionaria Panamericana, pues se hace referencia al incumplimiento imputable a ella (infracción a sus obligaciones); al daño resultante (sitios críticos) y al vínculo causal entre aquel Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 406 incumplimiento y dicho daño (inestabilidades que surjan o se agraven como consecuencia de las infracciones).
De acuerdo con lo que viene de explicarse, toda vez que el Tribunal no ha accedido a declarar la responsabilidad del Concesionario respecto de inestabilidades específicas, no es procedente acoger tampoco la Pretensión Sexta de la demanda principal, la cual persigue el resarcimiento en favor del Departamento de Cundinamarca, consistente en el reembolso de las erogaciones que habría efectuado para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades que afectan y han afectado la vía objeto de concesión. De otra parte, es del caso precisar que el perito geólogo también le da trascendencia a las anomalías ya cerradas, pero que fueron arregladas con demora, señalando al respecto que ―aunque la mayor parte de las anomalías por deficiencias de drenaje se encuentran cerradas, es natural que la demora en haberlas atendido haya provocado algún impacto sobre la estabilidad del terreno, por descargas incontroladas de agua en el talud inferior, infiltraciones en grietas, erosión por insuficiencias en las obras de cruce o sus conexiones (encoles y descoles), etc.
Al respecto: de un total de 97 anomalías por deficiencias de drenaje cerradas en la fecha del informe pericial, cerca del 60% tardaron más de seis meses en ser atendidas y 36% más de un año. (Tabla 40.1 pregunta 40)‖343. Sin embargo, la demora incurrida en la atención de anomalías de campo ya cerradas no debe tener consecuencias adicionales contra la Convocada en las decisiones del Tribunal, pues si en efecto esa demora tuvo impactos consistentes en la agravación o intensificación de los daños e inestabilidades, tales repercusiones ya fueron asumidas por el Concesionario, quien seguramente debió acometer obras de una mayor envergadura y con costos superiores a los que hubiere debido incurrir de haber emprendido los trabajos de manera más rápida.
No sobra advertir al respecto que algunas de las mencionadas anomalías cerradas están comprendidas dentro del alcance de las pretensiones de la demanda de reconvención por plantearse allí que los trabajos requeridos para solucionar ciertas anomalías corresponden a obras complementarias. c.- Decisiones del Tribunal i.- En relación con las pretensiones Tercera y Quinta de la Demanda principal.
Las pretensiones Tercera y Quinta de la demanda Principal, son del siguiente tenor: ―TERCERA: Que se declare que los sitios críticos existentes en los tramos del proyecto concesionado, identificados por la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. en sus estudios técnicos y aprobados por la Interventoría, dentro del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, deben ser asumidos por la CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.‖ ―QUINTA.
Que, como consecuencia de la declaración contenida en la tercera pretensión declarativa, se condene a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO 343 Escrito de alegaciones y complementaciones al Dictamen Pericial en Geología. Respuesta a la pregunta 27 de Concesionaria Panamericana. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 407 DE CUNDINAMARCA todas las sumas de dinero, que resulten probadas dentro del proceso, en que el DEPARTAMENTO incurrió para minimizar, controlar, manejar y mitigar las inestabilidades a cargo de la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.‖ En relación con estas pretensiones, el Tribunal ha arribado a las siguientes conclusiones: El Tribunal ha de interpretar esta pretensión en el sentido de que la referencia a “los sitios críticos existentes”, quiere decir los que se manifiestan actualmente (dadas las circunstancias, a la fecha más reciente disponible, que es la de la realización de los dictámenes periciales dentro del proceso), de entre aquellos que fueron identificados por el Concesionario en el año 1998, durante la Etapa de Diseño y Programación, mediante los estudios y diseños que realizó y que le fueron aprobados por el Departamento, de lo cual quedó constancia en el Acta de Finalización de la Etapa de Diseños y Programación. A este respecto, el Tribunal ha establecido que Concesionaria Panamericana S.A. tiene a su cargo la atención de sitios críticos, o inestabilidades existentes o que lleguen a existir en el Proyecto, según los siguientes criterios: - Deberá ejecutar, a su costo, el tratamiento de las inestabilidades cuya atención corresponda a las actividades propias de la obligación de mantenimiento que está obligada a cumplir durante la Etapa de Operación -en particular en lo relativo a la reparación de pavimento, reparación de las estructuras y remoción de derrumbes-. - Igualmente el Concesionario deberá ejecutar, a su costo, las obras necesarias para la atención de las inestabilidades cuyo surgimiento o intensificación obedezcan a causas que le sean imputables, pudiendo ser estas deficiencias de la construcción de las obras a su cargo que constituían el alcance físico básico del Proyecto, o la deficiencia en la realización de las actividades de mantenimiento a su cargo. - Se excluyen del ámbito de responsabilidad del Concesionario los sitios inestables que abarquen un área considerablemente mayor que la zona de la carretera; así como los trabajos de estabilización que requieran estructuras o procedimientos especiales de contención o de drenaje, siempre que los mismos no surjan o se intensifiquen por las causas señaladas en el párrafo anterior; es entendido también que el Concesionario no es responsable del manejo de aguas sub - superficiales ni profundas - Todo lo anterior sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad que le pueda caber al Departamento en relación con las inestabilidades surgidas o agravadas en los sitios inestables asumidos por éste, como consecuencia de no adoptar oportunamente las medidas necesarias para su atención. Así las cosas, el Tribunal declarará que los sitios críticos existentes actualmente, y que fueron identificados por el Concesionario en sus estudios y diseños de 1998 y aprobados por el Departamento, han de ser asumidos por el Concesionario siempre que (i) el Departamento no los hubiere asumido en virtud de actos jurídicos válidos; y (ii) su surgimiento o agravación obedezcan al incumplimiento de las obligaciones contractuales del Concesionario, bien sea en relación con la construcción de las obras del alcance básico del Proyecto en desarrollo de la garantía de estabilidad de las obras; o bien en relación con las actividades de mantenimiento a su cargo.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 408 Todo lo anterior, resalta el Tribunal, sin perjuicio de la obligación del Concesionario de cumplir adecuadamente sus actividades de mantenimiento rutinario y periódico para mantener la carretera con un Índice de Estado del Pavimento superior a 4,0.
En cuanto a la pretensión Quinta de condena, consecuencial de la Tercera declarativa, ha quedado demostrado en este proceso, a través de las pruebas practicadas, que el Departamento no ha incurrido en costos o gastos para la atención de los sitios críticos a los que se refiere la pretensión Tercera, como quiera que los únicos recursos que ha destinado a la solución de inestabilidades, son los correspondientes a los pagos efectuados al Concesionario en desarrollo de los contratos adicionales, que han sido declarados de común acuerdo entre las Partes como a cargo del Departamento.
Por lo tanto, el Tribunal habrá de resolver que no hay lugar a ningún reconocimiento económico a favor del Departamento de Cundinamarca por este concepto, pues las erogaciones que efectuó fueron hechas en cumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas, sin que estas ni sus fuentes hubieran sido impugnadas, como tampoco lo fueron los pagos que el Departamento efectuó para extinguirlas.
C.- Ruptura del equilibrio económico del contrato en perjuicio del departamento de cundinamarca En la demanda, capítulo Pretensiones Declarativas, el apoderado del departamento solicitó: SEGUNDA: Que se declare que por hechos ajenos a las partes o por hechos imputables a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. se presentó, en perjuicio del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, celebrado con el mismo, junto con sus modificaciones y adiciones, por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán en los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda.
En las Pretensiones de Condena, solicitó: CUARTA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el DEPARTAMENTO como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, sus modificatorios y adiciones.
Para fundamentar las anteriores pretensiones, después de hacer la presentación teórica de lo que es el equilibrio económico de los contratos y de insistir en que también es un derecho a favor de las entidades estatales, así como de hacer el análisis de lo que es la onerosidad y conmutatividad en los contratos del Estado, manifestó: A. Conclusiones Parciales Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 409 De todo lo expuesto hasta ahora, podemos concluir lo siguiente: 1.
El equilibrio económico del contrato estatal es un principio que es aplicable tanto a favor del cocontratante particular, como a favor de la Administración pública. 2. Los contratos de concesión son contratos bilaterales, onerosos y conmutativos, en los cuales es perfectamente aplicable la teoría del equilibrio económico de los contratos administrativos, y 3.
Dada la existencia de la cláusula ―por cuenta y riesgo del concesionario‖, el concepto de álea normal se amplia para el concesionario en el sentido de que asume mayor cantidad de riesgos y el concepto de álea anormal se reduce en el sentido de que la Administración asume menos riesgos y es titular de mayores situaciones en que tiene derecho a solicitar que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato.
B. La ruptura del equilibrio económico en el Contrato de Concesión OJ-121-97 1. Como vimos de manera extensa en los fundamentos fácticos de la presente convocatoria, el DEPARTAMENTO y PANAMERICANA suscribieron, con fecha 16 de diciembre de 1997, el Contrato de Concesión No. 121 de 1997. En la formulación original del citado contrato, las partes, en el Parágrafo Séptimo de la Cláusula Cuarta del mismo, relacionada con la remuneración del concesionario, estipularon lo siguiente:
PARÁGRAFO SÉPTIMO. La tasa interna de retorno (TIR) del inversionista se establece en VEINTIRÉS PUNTO TREINTA POR CIENTO (23.30%) anual en términos reales después de impuestos y la Tasa Interna de retorno (sic) (TIR) del proyecto se determina en el QUINCE PUNTO VEINTICINCO POR CIENTO (15.25%) anual en términos reales después de impuestos.
Posteriormente, las partes, de común acuerdo al suscribir el contrato adicional No. 007 de 28 de diciembre de 1999, atendiendo a la reestructuración financiera del contrato, debido a la inclusión de recursos del presupuesto del DEPARTAMENTO a la ejecución del mismo, modificaron el citado Parágrafo Séptimo, reduciendo la Tasa Interna de Retorno –TIR del inversionista, en los términos que a continuación se transcriben:
PARÁGRAFO SÉPTIMO. La tasa interna de retorno (TIR) del inversionista se establece en TRECE PUNTO OCHENTA Y SEIS POR CIENTO (13.86%) anual en términos reales después de impuestos y la Tasa Interna de retorno (sic) (TIR) del proyecto se determina en el QUINCE PUNTO VEINTICINCO POR CIENTO (15.25%) anual en términos reales después de impuestos.
A su vez, las partes, con fundamento en el parágrafo 3º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, convinieron que el DEPARTAMENTO garantizaría unos ingresos mínimos a PANAMERICANA, es decir, se eliminó convencionalmente el riesgo comercial o de la ejecución del contrato. En este sentido, las partes pactaron en la Cláusula Vigésima del contrato de concesión OJ-121 de 1997, lo siguiente: CLÁUSULA VIGESIMA.
TRÁNSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL. La cantidad de tránsito, por categoría de vehículos, para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto, será el indicado en los cuadros establecidos por Estación de Peaje, en el “Anexo De Tránsito para la Garantía” al presente contrato. El ingreso por peaje, garantizado, para cada año de operación, es la suma de los productos de la cantidad garantizada para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa por categoría vigente para cada día. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, el DEPARTAMENTO compensará la diferencia al (sic) EL CONCESIONARIO, mediante el sistema de compensación establecido en este contrato.
Este procedimiento sólo se aplicará durante el período de Operación de la totalidad del proyecto. Para el establecimiento del déficit se considerarán en forma global todas las estaciones de peaje en operación. El primer período será desde la fecha en que se inicie la operación completa hasta el siguiente 31 de diciembre, el ingreso mínimo Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 410 garantizado.
De igual forma, para el último período, el ingreso mínimo garantizado será desde el 1 de enero anterior, hasta la fecha en que finalice la etapa de Operación. Posteriormente, las partes, de común acuerdo al suscribir el contrato adicional No. 007 de 28 de diciembre de 1999, atendiendo a la reestructuración financiera del contrato, debido a la inclusión de recursos del presupuesto del DEPARTAMENTO a la ejecución del mismo, modificaron, en el numeral 6 del contrato adicional No. 007 de 28 de diciembre de 1999, la citada Cláusula Vigésima, en los términos que a continuación se transcriben: CLÁUSULA VIGESIMA.
TRÁNSITO VEHICULAR PARA LA GARANTÍA COMERCIAL. La cantidad de tránsito, por categoría de vehículos, para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto, será el indicado en el cuadro establecido para la Estación de Peaje del tramo Los Alpes – Villeta (única para efectos de garantía comercial), en el “Anexo De Tránsito para la Garantía modificado en el presente documento” (el cual resulta de tomar como tráfico real 3200 vehículos de la estación Jalisco (sic) con un incremento del 2% para el año 1999 más 750 vehículos aportados por el sector Chuguacal – Cambao, lo que arroja como base para enero del año 2000 un total 4014 vehículos, cantidad que se incrementa anualmente a un crecimiento del 2% anual) al presente contrato.
El ingreso por peaje, garantizado, para cada año de operación, es la suma de los productos de la cantidad garantizada para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa por categoría vigente para cada día. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, el DEPARTAMENTO compensará la diferencia a EL CONCESIONARIO, mediante el sistema de compensación establecido en este contrato.
Este procedimiento sólo se aplicará durante el período de Operación de la totalidad del proyecto. Para el establecimiento del déficit se considerarán en forma global todas las estaciones de peaje en operación. El primer período será desde la fecha en que se inicie la operación completa hasta el siguiente 31 de diciembre, el ingreso mínimo garantizado.
De igual forma, para el último período, el ingreso mínimo garantizado será desde el 1 de enero anterior, hasta la fecha en que finalice la etapa de Operación. 2. La importancia de las cláusulas citadas es que ellas constituyen una de las maneras en que puede entenderse la equivalencia material entre las prestaciones a cargo del DEPARTAMENTO y de PANAMERICANA.
En este orden de ideas, el DEPARTAMENTO garantizó a PANAMERICANA una tasa interna de retorno y unos ingresos por concepto de peajes, es decir, el riesgo comercial o de explotación económica de la carretera fue asumido parcialmente por el DEPARTAMENTO, liberando a PANAMERICANA de la posibilidad de que el escaso uso de las vías otorgadas en concesión le supusiera pérdidas en la explotación del bien y servicio concesionado.
Ahora bien, como la concesión de obras públicas es un contrato conmutativo, esta asunción de responsabilidades por parte del DEPARTAMENTO, que se expresa en la garantía de una TIR y de unos ingresos mínimos para PANAMERICANA, debe tener como contrapartida una prestación a favor del DEPARTAMENTO y a cargo de PANAMERICANA, lo cual supone que resulta indispensable encontrar la prestación a favor del DEPARTAMENTO que justifica y es causa de la existencia de las citadas prestaciones a su cargo.
Pues bien, las prestaciones a favor del DEPARTAMENTO que corresponden a su deber de garantizar una TIR y unos ingresos mínimos, se encuentra en el deber de PANAMERICANA de realizar todas las obras y demás inversiones relacionadas con la vía otorgada en concesión, a que se comprometió contractualmente, es decir, la prestación a cargo de PANAMERICANA es el diseño, construcción, en algunos tramos, la rehabilitación y conservación, en otros, y la operación de la carretera, en las condiciones pactadas en el contrato.
En consecuencia, para que el modelo económico y financiero pactado, que contiene el equilibrio económico del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 y que se refleja en la TIR del inversionista y del proyecto, así como en las garantías de ingresos mínimos a favor de PANAMERICANA, tenga sentido para ambas partes, es decir, para que se alcancen las expectativas y beneficios que tanto Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 411 PANAMERICANA como el DEPARTAMENTO planearon al momento mismo de configurar el negocio jurídico, resulta indispensable que PANAMERICANA realice, dentro del término estipulado en el contrato y, en su defecto, dentro del término fijado en la ley, la totalidad de las inversiones que se encuentran a su cargo.
En otras palabras, la planeación económica realizada por las partes, en este caso, al suscribir el Contrato Adicional No. 007 de fecha 28 de diciembre de 1999, supone que para que la equivalencia material en las prestaciones se mantenga, PANAMERICANA debe realizar, en los términos estipulados, todas y cada una de las inversiones a las cuales se ha comprometido.
La configuración de las prestaciones del contrato fue fruto de un análisis financiero según el cual, la TIR del proyecto es la cifra necesaria para la recuperación de la inversión, en otras palabras, los ingresos proyectados son los que se pensaron necesarios para el ―retorno‖ de lo invertido, según lo dispone el Parágrafo 3º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993.
La interdependencia de los dos factores, inversión e ingreso mínimo, es evidente: entre los dos factores se configuró una relación de causa y efecto. Si se reduce la cifra de ingreso garantizado, pero la inversión se mantiene, no se recuperará la inversión, De igual manera, si la inversión que fundamentó la cifra considerada ingreso mínimo garantizado, es menor, la cifra de ingreso mínimo determinará el retorno más rápido de lo invertido, pero si una vez recuperada la inversión, se continúa ejecutando dicha prestación, se creará un enriquecimiento injustificado a favor del inversionista.
CUARTA. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la segunda pretensión declarativa, se restablezca el equilibrio económico del contrato mediante la condena a la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. a pagar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el DEPARTAMENTO como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, sus modificatorios y adiciones.
Por último, es preciso hacer notar que al abordar el estudio en el caso concreto de las condiciones de ruptura del equilibrio económico del contrato, debe recordar el H. Tribunal de Arbitramento, que nos encontramos ante un contrato de concesión en el cual, según lo hemos expresado, dada la existencia de la cláusula ―por cuenta y riesgo del concesionario‖, el concepto de álea normal se amplia para el concesionario en el sentido de que asume mayor cantidad de riesgos y el concepto de álea anormal se reduce en el sentido de que la Administración asume menos riesgos y es titular de mayores situaciones en que tiene derecho a solicitar que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato y aún más teniendo en cuenta que, para el caso concreto, estas obligaciones no fueron pactadas de común acuerdo o inclusive establecidas unilateralmente por la entidad estatal, de forma genérica.
Siendo ello así, la especificación del contenido preciso de las obligaciones se encuentra a cargo del concesionario PANAMERICANA, quien, al hacerla con su propuesta y demás conductas desplegadas en la relación contractual, asume, con las citadas particularidades que tienen los contratos de concesión, los riesgos que supone su ejecución344 344 Cfr. Tribunal de Arbitramento de Concesionaria Vial de los Andes S.A. contra Instituto Nacional de Vías.
Laudo de 29 de julio de 2004. En similar sentido, Tribunal de Arbitramento de Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. – Sonapi S.A. contra Lotería de Bogotá. Laudo de 6 de diciembre de 2005: “No existe duda alguna para éste Tribunal de Justicia que, cuando un proponente analiza un Pliego de Condiciones y con ello las consecuencias que su contenido trae para su negocio particular, y sobre estas bases concretas y claramente conocidas, presenta una oferta de manera voluntaria, aceptando y conviniendo sobre sus reglas, requisitos y especificidades, asume los riesgos o “aleas normales” del negocio jurídico planteado y aceptado en la oferta, con las consecuencias obvias que ello encarna… En efecto, al oferente le corresponde como carga propia, estudiar y analizar suficientemente las condiciones, de toda índole, previstas por la administración en el Pliego de Condiciones, para posteriormente, de manera libre, responsable y sopesando los diversos aspectos, tomar la decisión de presentar la oferta y asumir con ello los “riesgos negociales” que su determinación puede acarrear para su negocio específico… Existen “aleas normales y aleas anormales”, cada una de ellas con sus propias características y consecuencias en el negocio particular de que se trate.
La asignación o distribución de riesgos en la contratación es un asunto que atañe tanto a la aplicación de criterios convencionales, como de legalidad. No son criterios divorciados, sino coincidentes, como quiera que la ley ha consagrado la obligatoriedad de principios y normas de contratación, en razón de la conveniencia pública de los mismos, la definición y asunción de los “riesgos normales negociales” corresponde a la voluntad de las partes expresada en el contrato… Es por tales razones que se ha convertido en mecánica habitual en la especificación y diseño de los contratos Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 412 En el alegato de conclusión, manifestó el apoderado del departamento: I. Posiciones de las partes respecto de la pretensión: El Departamento de Cundinamarca alega respecto de esta pretensión que Panamericana no ha realizado todas las inversiones a que se comprometió dentro del término y demás condiciones estipuladas en el contrato, lo que implica que ha dejado de invertir, o no lo ha hecho en los momentos inicialmente proyectados, sumas de dinero que forman parte de las contraprestaciones a que tiene derecho el Departamento como consecuencia de la garantía de unos ingresos mínimos y de una tasa interna de retorno, incrementando con ello la TIR del proyecto en su favor y alterando las condiciones financieras que se pactaron al momento de la suscripción del contrato de concesión con PANAMERICANA.
En respuesta a lo anterior, Panamericana, de manera bastante confusa, se defiende acusando al Departamento de ser el causante del desequilibrio económico del contrato de concesión al obligar al concesionario a realizar obras de estabilización como parte del alcance básico del contrato y no reconocer su carácter de obras complementarias, lo cual corresponde a las pretensiones tercera y cuarta declarativas de la demanda, sin pronunciarse sobre la mora como causa del desequilibrio económico del contrato.
Procedió a transcribir las previsiones del Pliego de Condiciones y del contrato de concesión que estimó pertinjentes, así como del contrato adicional N° 7 de 1.999, para luego concluir: De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, es claro que, en primer lugar, Panamericana está obligada por expreso mandato contractual a realizar las inversiones necesarias para cumplir con todos los aspectos requeridos para la construcción y operación de la concesión en los momentos previamente definidos en el cronograma de desembolsos, con base en los recursos financieros que ingresan al patrimonio autónomo de forma igualmente programada; y solamente cuando se presenten ciertas circunstancias específicamente reguladas en el contrato, y previa autorización del Departamento de Cundinamarca, se podrá modificar el cronograma de recursos financieros o el de inversiones, siempre que con ello no se afecten los plazos del contrato; y, en segundo lugar, que desde el momento mismo de elaborarse la propuesta, el concesionario tuvo pleno conocimiento de la exigencia de respetar de manera irrestricta los plazos de inversión proyectados por él mismo en su modelo financiero, con base en el cual se determinó su oferta como la más favorable para los intereses de la entidad en atención a que la estructuración financiera tenía el mayor puntaje entre todos los factores de selección. Así, debe ser claro para el H. Tribunal que la pretensión de ruptura del equilibrio económico del contrato OJ-121-97 demandada por el Departamento de Cundinamarca, tiene como causa principal el hecho de que Panamericana S. A., al haber incurrido en mora en el cumplimiento de varias obligaciones contractuales y al no ejecutar las acciones relativas a la atención de sitios inestables, ha modificado el cronograma de recursos financieros y el de las inversiones en la concesión que él mismo ha proyectado de acuerdo con la estructuración del modelo financiero bajo unas condiciones determinadas que, ceteris paribus, esto es, todo lo demás constante, debería arrojar la rentabilidad esperada al momento de adoptarse esta opción de negocio como la mejor alternativa frente a cualquier otra oportunidad de inversión, sin la autorización previa del Departamento de Cundinamarca ni como consecuencia de alguna de las causales expresamente estipuladas en el contrato de concesión para ello. que impliquen este tipo de estructura, particularmente en las concesiones en sus diversas modalidades y los contratos de asociación a riesgo compartido, el hacer un estudio y una definición sobre la “distribución” o “asignación” de los riesgos contractuales, para repartirlos entre la entidad pública contratante y el contratista particular.
El propósito de distribuir los riesgos de un contrato, obedece a la necesidad de asignar a su turno responsabilidades e individualizar obligaciones de cara al desarrollo contractual”. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 413 4.
Una vez delimitado el alcance de la pretensión de ruptura del equilibrio económico incoada en la convocatoria arbitral, procede ahora examinar el fundamento probatorio con miras a determinar su procedencia a partir de lo efectivamente demostrado dentro del proceso. Incluyó, en síntesis, las siguientes precisiones y aclaraciones: 1. Contrario a lo afirmado en la demanda, sostiene que (…) en ningún momento la entidad estatal aseguró al concesionario la rentabilidad esperada, toda vez que la misma es un riesgo del contratista, propio de su calidad de agente económico que espera un retorno de su inversión a partir de la explotación del bien dado en concesión en consideración a las probabilidades de ocurrencia de las variables que debieron ser consideradas por su carácter previsible.
En esta medida, debe observarse que el Departamento pactó con Panamericana una garantía de tráfico mínimo en la cláusula vigésima del contrato y una forma de pago a través del sistema general de compensación en la cláusula trigésima novena como medida de soporte de la viabilidad del proyecto, pero no con la finalidad de asegurar al contratista la rentabilidad proyectada al momento de presentar su propuesta.
Es así como, en el caso objeto de estudio, es claro que la obtención de las utilidades proyectadas por el concesionario no están ni pueden estar aseguradas por parte del ente departamental, ya que las condiciones de ejecución dependen completamente de aquél, debiendo tomar en consideración desde un principio, atendiendo a su condición de experto, todas las situaciones que podrían presentarse en desarrollo de las etapas de estudios, diseños, construcción y operación, incluyendo los requerimientos y observaciones de la interventoría y los imprevistos que pudieran presentarse. 2.
Afirma que contrariamente a lo afirmado por el perito Carlos Pineda, sí es viable realizar un análisis estático de la concesión, tal como lo afirmó la perito Nancy Mantilla, por cuanto la Concesionaria Panamericana S.A., se comprometió a efectuar aportes a la concesión en fechas específicas y a realizar egresos para ejecutar cada una de las etapas del proyecto, también en momentos determinados. 3.
Se ocupó de explicar el significado de lo que en su entender es un modelo financiero, para concluir que si bien es cierto que la proyección financiera de un contrato de concesión, para efectos de su estudio, se analiza en su totalidad de acuerdo con la realidad dinámica de cada momento específico, también lo es que no puede desconocerse la fuente de los ingresos en cada etapa del proyecto y a cargo de quién se encuentra la consecución de las mismas en aras de determinar la responsabilidad de la oportuna inversión y las consecuencias de su desplazamiento en el tiempo de cara a la rentabilidad proyectada.
Esto, en el caso concreto de la concesión objeto del contrato OJ-121- 97, implica reconocer que las fases de estudios, diseños y construcción dependían de los ingresos que obtuviera el concesionario por cualquier medio legítimo, mientras que en la etapa de operación los recursos, por demás destinados al retorno de la inversión y a gastos de mantenimiento, están a cargo del recaudo por concepto de peajes y de la cancelación de la diferencia de dicho ingreso con el mínimo garantizado por parte de la entidad concedente.
Por ello, es posible utilizar en este caso la TIR que contractualmente se pactó, tanto en el acuerdo inicial como en el adicional 007 de 1999, como un indicador de planeamiento y también como un indicador de control de desempeño, al comparar los valores que la componen (ingresos y egresos y el flujo resultante de éstos a través del tiempo) y que fueron proyectados inicialmente, contra aquellos que ocurren en la realidad345. 345 Al respecto ver: http://upcommons.upc.edu/pfc/bitstream/2099.1/2833/11/41774-11.pdf, http://libdigi.unicamp.br/document/?view=61,http://es.wikipedia.org/wiki/Tasa_interna_de_retorno,ht tp://es.wikipedia.org/wiki/Flujo_de_caja Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 414 4.2.5.
Por lo explicado anteriormente, se ha de desestimar el peritaje realizado por el señor Carlos Pineda, ya que el razonamiento y la metodología empleados por este experto se dirigen a expresar que no es posible analizar y evaluar la ejecución de un proyecto como es la concesión objeto del contrato OJ-121-97 con el fin de determinar las desviaciones de las variables tomadas en el modelo financiero, pues, en su criterio, la rentabilidad esperada solamente puede evaluarse de manera previa o una vez finalizado el proyecto, lo cual no está de acuerdo con ninguna teoría de gestión de proyectos, económica o financiera.
En efecto, este perito basa sus respuestas solamente en la posibilidad de evaluar qué ha sucedido con la rentabilidad proyectada en el modelo financiero del contrato una vez éste finalice, y recomienda realizar un modelo diferente que incorpore todos los cambios que se han realizado en las diferentes variables del flujo de fondos bajo una modelación dinámica integrada, sin analizar el comportamiento de cada variable de manera independiente.
Esto, contrario a lo que considera el experto, haría imposible la medición de los efectos de cada una de las variables frente al modelo financiero contractual, lo que llevaría a errores de metodología, apreciación y numéricos, como lo que se refleja en las respuestas del peritaje rendido por este experto, entre otras, a las preguntas 1, 5, 8, 9, 11, 12, 16, 46 y 47.
En adición a lo anterior, se pone de presente al H. Tribunal que el perito no cumple con su función legal de responder las preguntas que se le formularon de forma completa e imparcial, pues, hace mención a una serie de supuestos que considera pueden variar las condiciones del modelo financiero sin cuantificar el impacto que refiere, y contesta las preguntas de forma genérica en contra de la técnica que demanda que en los procesos financieros, de ser posible, se cuantifiquen los efectos derivados del análisis efectuado conociendo cuál es el efecto del cambio de cualquier variable, dejando, en consecuencia, respuestas indefinidas o inconclusas.
Claro ejemplo de ello se encuentra en las respuestas a las preguntas 1, 4, 6, 8, 12, 13, 15 y 16, entre otras. Por otro lado, en algunas preguntas realizadas al perito Pineda deja percibir que pueden existir errores en el peritaje de la perito Mantilla, pero en ningún momento argumenta en que basa sus opiniones, ni llega a conclusión alguna, ni resuelve ninguno de los ―supuestos‖ errores; prueba de ello se encuentra en la respuesta a las preguntas 2, 6, 7, 15, 16, 21, 24, 47, entre otras.
Y nuevamente se observa la inconsistencia del experticio financiero en comento, cuando el perito Carlos Pineda, al dar respuesta a la pregunta No. 3 consistente en identificar los rubros a tener en cuenta en el cálculo de la tasa interna de retorno del proyecto y del inversionista, presenta una definición que queda incompleta al no incluir la variable tiempo junto con los demás componentes del flujo de fondos, ya que la TIR como tal depende de que los ingresos y egresos deben darse en un momento determinado del tiempo con el fin de que conformen un flujo de caja, de modo que la variable tiempo o períodos es tan importante como las demás, toda vez que cualquier modificación en el tiempo o del momento justo donde deben ocurrir los ingresos o los egresos según las proyecciones, genera necesariamente una modificación en la TIR. 4.
Considera que la concesionaria al haber aplazado los ingresos y especialmente los egresos –tal como se demuestra con la mora en el cumplimiento de las obras- afectó el equilibrio financiero del contrato, pues no debe olvidarse que en esta primera etapa la responsabilidad de la obtención de los recursos necesarios para la ejecución de la fase de construcción es del contratista, de modo que es éste el obligado a tomar las acciones para cumplir con la programación económica y técnica propuesta.
En efecto, partiendo de las premisas referidas, el desequilibrio económico del contrato de concesión OJ-121-97 debe ser analizado teniendo en cuenta la realidad de la ejecución del mismo ante la reestructuración del modelo financiero a iniciativa del actual concesionario, y con base en el cual se consagraron las tasas internas de retorno tanto del proyecto como del inversionista con base en la realización de unas inversiones en unos tiempos determinados y en el ingreso de unos recursos proyectados a partir de un tráfico mínimo garantizado en las cláusulas cuarta, vigésima y trigésima novena del contrato, de tal manera que, partiendo del hecho de que la denominada TIR es una proyección de rentabilidad que permitió a Panamericana considerar esta alternativa de inversión como la mejor respecto de otras opciones, siempre y cuando se cumplieran los presupuestos dados Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 415 en el modelo financiero elaborado para tal efecto, que consisten en el flujo de ingresos y egresos en unos períodos determinados, al no cumplirse con la proyección de egresos sin justificación alguna, de cara al cumplimiento cabal de los ingresos proyectados a cargo del Departamento de Cundinamarca, la ecuación financiera pactada se rompe en perjuicio de la entidad estatal, pues la misma no encuentra equivalencia entre los pagos efectuados al concesionario y la prestaciones que materialmente demanda del concesionario para el cumplimiento de la prestación eficiente y continua del servicio público. 4.4.
Es así como, la realidad financiera de la concesión evidencia que Panamericana desplazó inversiones en el tiempo, esto es, efectuó egresos en momentos posteriores a aquellos que había programado al momento de presentar su propuesta a la Administración Departamental y bajo el modelo financiero construido con el contrato adicional 07 de 1999, y a la fecha no ha realizado otras inversiones a las que contractualmente está obligado, con la consecuencia lógica de que tales recursos fueron utilizados en la mejor alternativa disponible generando beneficios tanto por la no inversión en los términos programados como por los rendimientos derivados de la segunda opción. Es así como, no puede desconocerse que mientras que el concesionario en la etapa de operación tiene asegurado el costo financiero de la garantía mínima de tráfico vehicular mediante el reconocimiento de intereses remuneratorios a la tasa del interés bancario corriente, recursos que como ya se expresó están destinados al pago del retorno de la inversión y a los gastos de mantenimiento de la vía concesionada, el Departamento no tiene ningún tipo de respaldo diferente al contractual para asegurar la realización oportuna de aquello que surgió de la iniciativa de su contratista, de cara a la eficiente y continua prestación del servicio público.
En consecuencia, la realidad demuestra de manera irrefutable que el desplazamiento de las inversiones en el tiempo –tanto las propias de la fiducia como las correspondientes a la ejecución de obras- afectó la ecuación financiera del contrato de concesión en perjuicio del Departamento, por cuanto el nivel de servicio óptimo de la vía, esto es, el pactado en la totalidad de las obligaciones, no se está cumpliendo a cabalidad en los términos de la cláusula vigésima sexta del contrato, y por el contrario, el concesionario se ha visto beneficiado con dicho aplazamiento de inversiones al no tener que reconocer los costos financieros desde el momento proyectado en su propuesta para el ingreso de los recursos a la concesión, maximizando su utilidad mediante la diversificación de estos recursos en otras actividades igual o más rentables, situación que debe analizarse como parte integral de los rendimientos esperados por el concesionario dentro de la tasa interna de retorno, tanto del proyecto como del inversionista, en la medida en que ello se constituye en una de las principales técnicas de mitigación del riesgo económico.
Por último, se ocupó de analizar una a una, las causales que, a su juicio, generaron desequilibrio por la mora del concesionario en ejecutarlas, valorándolas de conformidad con las cifras señaladas por la perito Nancy Mantilla en su dictamen. El apoderado de la Concesionaria Panamericana S.A., en su escrito de la contestación de la demanda, sobre esta pretensión del departamento manifestó:
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA. Hemos de decir que estamos con esta pretensión de la demanda en que en la ejecución del contrato de concesión se han presentado hechos ajenos a las partes que han originado su desquiciamiento en lo que refiere a su equilibrio económico, no obstante, varios de los hechos que han generado este desquiciamiento si fueron previstos por las partes del contrato al hacer ―la planeación económica del negocio jurídico, la Administración: en el Pliego de Condiciones y en la adjudicación de la licitación, y el cocontratante particular: en la propuesta‖ (pág. 000150 de la demanda).
Veamos: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 416 En el Pliego de Condiciones, al hacer la planeación de su contrato, y considerando la matriz de riesgos del mismo, la administración manifestó su voluntad al establecer el límite de responsabilidades de su cocontratante privado, por éllo dijo: “8.2.3.2.
TALUDES Y LADERAS. EL CONCESIONARIO deberá identificar los sitios o tramos afectados por procesos de inestabilidad como consecuencia de erosión o movimientos en masa, para proponer soluciones de estabilización a nivel de diseño; en los casos donde se requiera exploración detallada, EL CONCESIONARIO adelantara el programa y ejecutará las exploraciones correspondientes.” (Hemos subrayado) El concesionario, a su turno, hizo debidamente su planeación al presentar la propuesta, y con base en las limitaciones de responsabilidad que le señaló el propio concedente, señaló: “Para la elaboración de la presente propuesta se ha considerado que el proyecto se ubica en una zona geológica estable, tal como lo permite suponer el estado actual de la vía. “Por esta razón tan solo se han previsto construir en algunos puntos pequeñas estructuras de contención (muros y gaviones) para mantener la estabilidad de la banca de la carretera, y no se ha considerado la utilización de estructuras o procedimientos especiales de contención tales como anclajes, filtros horizontales, tierra armada, etc.
“De llegarse a presentar fallas geológicas o geotécnicas que impliquen un deterioro acelerado de la calzada existente o que determinen la necesidad de construir variantes, o que determinen un tratamiento especial del subsuelo, se deberán considerar obras complementarias a las presentadas en esta oferta con el fin de recuperar los tramos afectados.” (Subrayado fuera del texto contenido en el Numeral 10.1.1.1. de la propuesta) Luego hay una clara coincidencia en el proceso de planeación y adquisición de las obligaciones contractuales, generándose un equilibrio original, que se ha resquebrajado, bien por hechos no imputables a las partes, ora por la actividad del contratante en contravención de su propia planeación. Si el concedente, cuando elabora la licitación, pide al concesionario que identifique aquellos sitios afectados por erosión o movimientos en masa, y le ordena que proponga soluciones ―a nivel de diseño‖, está aceptando de suyo que tales sitios no se encuentran en la órbita obligacional del concesionario, salvo para proponer ―soluciones a nivel de diseño‖; a su turno, y en completa coincidencia con el contratante, el concesionario excluye tales sitios y, sin perjuicio del cumplimiento de esta orden en el informe geotécnico proponiendo a nivel de diseño las soluciones, desde antes y demostrando la coincidencia de entendimiento con el concedente, indica en la propuesta que tales sitios inestables no han sido y no serán considerados como parte de sus obligaciones, por lo cual su atención deberá hacerse por vía de obras complementarias.
Es clara, pues, la coincidencia de la voluntad de las partes al elaborar el Pliego de Condiciones y la propuesta, por lo cual el equilibrio está dado por las obligaciones que se adquieren, pero también por las que no se incorporan en la carga del concesionario, bien porque el Departamento de Cundinamarca solicita que no se haga, ora porque el concesionario con base en éllo formula la que será su propuesta económica.
Cuando el concedente ordena de manera recurrente que se construyan obras no contenidas en los diseños, ataca el frágil equilibrio que él mismo forjó al elaborar el Pliego de Condiciones, pero cuando, además, no reconoce los hechos que superan las previsiones del contrato y que son de su resorte, lo desquicia. Es cierto que no sólo el concedente afectó el equilibrio del contrato en contra del concesionario cuando le ordenó que ejecutara obligaciones ajenas a su encargo contractual, pero también lo es que el concesionario estableció el marco de sus obligaciones pues bajo el entendido de que debía limitarlas, señaló aquello a lo que no podía obligarse; mejor aún, señaló hasta dónde se obligaba.
No entraremos, por ahora, a revisar si el incumplimiento del contratante genera o no, desde el punto de vista teórico, un rompimiento del equilibrio financiero del contrato, pero sabemos que, desde el punto Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 417 de vista fáctico, el incumplimiento de las obligaciones contractuales rompe una ecuación, que es la de la conmutatividad.
Aceptamos que existe una matriz de riesgos del contrato de concesión, pues el riesgo le es propio a esta clase de contratos, pero no puede entenderse que ―por cuenta y riesgo del concesionario‖ significa que nada escapa a la esfera de sus responsabilidades, que todo riesgo del contrato gravita sobre él y que como consecuencia el Estado, al celebrar un contrato de concesión, se abstrae de la totalidad de sus deberes.
Un entendimiento de esta naturaleza viciaría el contrato de nulidad al contrariar la Constitución, pues es obvio que el Estado no puede, por arte de birlibirloque, deshacerse de todas las obligaciones que le corresponden. Se trata, en la Constitución de 1991, de un Estado Social de Derecho, es decir de un Estado responsable que no puede descargarse en el particular so pretexto de cederle un derecho de recaudo.
No se trata de una descarga, sino de un encargo preciso, limitado, pero sobre todo responsable. Se impone una conclusión válida jurídicamente pero además ajustada a la lógica, tanto del contratante público como del privado, que consiste en que el encargo de ejecutar algo, llámese obra o servicio, no implica la sustracción del mundo de lo jurídico por ausencia de responsabilidades.
El contratista debe ejecutar unas obras, en este caso aprobadas por su mandante, y el contratante debe, a más de ceder el derecho, velar por la satisfacción del servicio que se presta. Y más adelante agregó: III. INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO EN LOS HECHOS DE LA DEMANDA. Según habrá notado el Tribunal, hasta estas líneas hemos evitado entrar en las distinciones acerca de si el desequilibrio económico del contrato proviene o debe provenir de factores externos, o si es posible generarlo con el comportamiento negligente de la parte supuestamente incumplida.
Este escape, ex profeso, tiene un origen práctico, que consiste en la conclusión subjetiva de que el contrato surge con una vocación que le da su conmutatividad, las cargas obligacionales tienen entre si un equilibrio, más o menos sensible según el caso, y esta paridad entre las cargas puede llamarse equilibrio económico, o reciprocidad entre las obligaciones, pero lo cierto es que bajo la teoría del hecho del príncipe, o del enriquecimiento sin causa, o de la teoría de la imprevisión, por factores externos o causados por una de las partes, esta correlación puede resquebrajarse, independientemente del nombre que se le dé y del origen del resquebrajamiento.
Estamos de acuerdo con que se haga el ejercicio de separación, y con que se hable de rompimiento del equilibrio o de incumplimiento de manera separada, y lo estamos porque también estamos convencidos de que es relevante observar las medidas de corrección que caben para cada caso. Desafortunadamente la demanda a que nos referimos se muestra confundida y no alcanza a lograr la separación, por lo mismo no logra identificar la acción con la que debe proceder, y en consecuencia fracasa en el intento de pedir un restablecimiento.
En su errática relación de pretensiones confunde ya no las acciones, sino los procesos a los que debe recurrir, y falta al escoger la jurisdicción en la que debe disputar sus reclamos Lo que queda del ejercicio de lectura es que no vemos en la demanda el anuncio de factores externos que en alguna pretensión relaciona; así, si escogemos como origen único del rompimiento del equilibrio financiero tales factores, la demanda fracasa al ni siquiera relacionarlos, pero si ambos, es decir los externos y el incumplimiento de la parte como origen de este rompimiento, lo cierto es que no vemos las moras de manera real, por lo menos no después de leer la correspondencia que el concesionario remitió en su defensa lo que, en el peor de los casos, lo pone en una situación de retraso que no de mora.
Por cualquiera de las razones, no vemos el rompimiento del equilibrio que apenas se canturrea en las pretensiones, pero lo que es peor, no vemos en la demanda de manera real la afectación al concedente. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 418 En su alegato de conclusión el apoderado de la Concesionaria Panamericana S.A., expresó sobre este particular: 2.
Pretensión de desequilibrio económico y financiero del contrato. El Departamento en su demanda, formula una segunda pretensión declarativa por medio de la cual solicita que se declare a su favor la ruptura de la ecuación económica y financiera del Contrato de Concesión, como consecuencia de los “incumplimientos” (¿será la misma y supuesta ―mora‖?) incurridos por Panamericana, y como consecuencia, se condene a la contratista al restablecimiento de esa ecuación. En síntesis, la pretensión de desequilibrio se funda en los mismos hechos de la supuesta ―mora‖, así: “A pesar de lo anterior, como se deduce de los hechos que son jurídicamente relevantes para la presente controversia, los cuales se encuentran resumidos en el capítulo titulado “FUNDAMENTOS DE HECHO” y según se expresó en el capítulo donde se expusieron todos y cada uno de los incumplimientos de PANAMERICANA, éste no ha realizado todas las inversiones a que se comprometió dentro del término y demás condiciones estipuladas en el contrato.
En efecto, como se expone en el siguiente cuadro, PANAMERICANA ha dejado de invertir los siguientes valores: DESCRIPCION VALOR DE LA INVERSION AREAS DE DESCANSO $236‟000.000.oo BÁSCULAS DINÁMICAS $503‟193.692.50 AMBULANCIA $252‟425.000.oo GRÚAS $250‟551.000.oo POSTES SOS $89‟907.502.08 POLICIA DE CARRETERAS $1.119‟800.000.oo VARIANTE MUNICIPIO VIANI $2.900‟495.656.oo SEÑALIZACION CHUGUACAL – CAMBAO $601‟686.520.oo SEÑALIZACIÓN LOS ALPES – VILLETA $453.298.000.oo INTERSECCION SAN JUAN DE RIOSECO $246‟540.923.oo MANTENIMIENTO VIAL $2.400‟000.000.oo MANEJO AMBIENTAL - REVEGETALIZACIÓN $1.046‟920.000.oo CALLE MUNICIPIO DE VIANI $101‟726.450.oo RETIRO DERRUMBES $300‟000.000.oo PUENTE PEATONAL GUAYABAL DE SIQUIMA $200‟000.000.oo ESPESORES DE ASFALTO $2.793‟698.964.oo El anterior cuadro refleja, a precios de febrero de 2006, los valores que, contrario a sus obligaciones contractuales, ha dejado de invertir PANAMERCIANA, valores que forman parte de las contraprestaciones a que tiene derecho el DEPARTAMENTO como consecuencia de la garantía de unos ingresos mínimos y de una TIR.
Precisamente esas sumas de dinero dejadas de invertir por PANAMERICANA son las que representan la ruptura en el equilibrio económico del contrato en perjuicio del DEPARTAMENTO, lo cual deberá declarar el H. Tribunal de Arbitramento.”346 (Subrayas fuera del texto). 346 Demanda principal, literal E, página 209. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 419 De acuerdo con la demanda del Departamento la ecuación económica y financiera del contrato se ha desquiciado por cuanto, supuestamente, la Concesionaria al no ejecutar las obligaciones que están en ―mora‖, ha dejado de efectuar los egresos presupuestados, beneficiándose económicamente y perjudicando al Departamento y al proyecto por la ausencia de esas actividades.
En otras palabras, la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato, y la consecuente solicitud del pago de los perjuicios para restablecer este equilibrio, tienen únicamente como fundamento la supuesta ―mora‖ en el cumplimiento de las obligaciones del contrato a cargo de Panamericana. Con base en lo anterior, se llega a la conclusión que el Departamento está pretendiendo el pago dos veces de lo mismo, porque, por un lado, formula pretensiones buscando la ejecución de las obligaciones que supuestamente están en ―mora‖ y el pago de los perjuicios moratorios; pero al mismo tiempo, pretende que por esos mismos hechos, se declare que se ha desequilibrado la economía del contrato y se condene al pago de los perjuicios, que no pueden ser otros, que los mismos perjuicios moratorios.
Ahora bien, como la presunta ―mora‖ solicitada por el Departamento no existe, por cuanto no se ha presentado ningún incumplimiento contractual por parte de Panamericana, como ya se ha mencionado, no tienen vocación de prosperidad ni la pretensión de ―mora‖ y menos la pretensión del desequilibrio formuladas en la demanda principal. No existe ninguna ruptura del equilibrio económico del Contrato en contra del Departamento, porque los hechos que lo soportan son los mismos que fundamentan la pretensión de ―mora‖, y por ello, se está pretendiendo dos veces lo mismo, desconociéndose que no se puede fundar en hechos idénticos dos pretensiones que son diferentes la una de la otra.
De acuerdo con todo lo anterior, la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, no tiene ninguna vocación de prosperidad. El señor Agente del Ministerio Público, en su concepto de fondo, sobre esta reclamación del departamento, manifestó: IV. DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Vistas las conclusiones que sobre este punto han señalado los abogados de las partes convocadas en sus escritos de alegaciones, esta Agencia del Ministerio Público, en concordancia con lo señalado en los numerales I y III del presente dictamen, considera que evidentemente con la mora injustificada en el cumplimiento de las obligaciones por parte del Concesionario, se ha causado de manera objetiva una lesión al interés general, a la normatividad por la cual se fundamenta la relación jurídica entre las partes, y por ende, al bienestar común, representado en el uso de una vía que por las condiciones en que se encuentra, de acuerdo a las pruebas técnicas y testimoniales, no se ha logrado cumplir con el fin principal del contrato, cual es lograr el transporte de pasajeros y de carga en condiciones de seguridad e ininterrumpidamente.
Así mismo, el incumplimiento en las obligaciones denota, por consecuencia lógica, que el modelo financiero de inversión sobre la vía, al cual se comprometió el Concesionario, no ha sido implementado de una manera eficiente, dejando evidencias que la explotación exclusiva de la vía sólo ha beneficiado económicamente al Concesionario; quien, se ha valido del recaudo por concepto de peajes para incrementar el presupuesto para alimentar las finanzas de la concesión, sin que el recaudo efectuado hasta la fecha de la convocatoria del laudo, denote la reinversión de dicho recaudo en la conservación y mantenimiento de la vía. Adicionalmente, como se observa en el punto III de este dictamen, sin que nos quepa duda alguna, que al Concesionario le correspondían distintas obligaciones de hacer sobre los sitios inestables de la vía concesionada, distintas y adicionales a la de los estudios y diseños para la atención de los mismos, como lo son las obras correspondientes a estabilización, construcción, recuperación y Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 420 mantenimiento, el Ministerio Público considera que con la firma de los contratos adicionales por los cuales la Gobernación accedió o se comprometió al pago de estudios y diseños que debieron ser del resorte del Concesionario, se ha inflingido un daño al principio de legalidad y al contrato como fuente de obligaciones, como quiera que dichos contratos adicionales constituyen una erogación en el gasto público, que no debió haber sido atendida con dineros públicos, y que además, reflejan el aprovechamiento que se hizo del riesgo moral creado en contra de la Administración, con base en el irrazonado uso que se le ha dado a la cláusula decimonovena del contrato.
Así las cosas, si existe una ruptura del equilibrio financiero a favor de la Gobernación, ésta consiste en aquellos rubros que con cargo al presupuesto de la Gobernación se destinaron para el pago de obligaciones correspondientes al Concesionario y que constan en los contratos adicionales que por error, por causa o con culpa del Concesionario, se debieron celebrar para la realización de estudios y diseños así como de obras correspondientes a éstos, de aquellos sitios inestables que debieron ser incluidos por el mismo Concesionario en el diseño de obras, de manera que éstos quedaran dentro del alcance físico de la obra.
Por tanto, el desequilibrio económico de este contrato alegable por la Gobernación, proviene de aquellos dineros en que incurrió la administración para corregir el error y la omisión del Concesionario frente a los estudios y diseños para la atención de los sitios inestables. Por otra parte, se puede señalar que la Administración ha sufrido otra suerte de daños económicos debido a los dineros recaudados por el Concesionario, y que éste no ha invertido de manera eficiente y oportuna, y que han alimentado el escenario de obligaciones que morosamente se han inejecutado respecto del plazo expresamente fijado en el contrato.
Para resolver el Tribunal considera: 1.- Sea lo primero establecer que, de conformidad con la disposición del artículo 27 de la ley 80 de 1.993 y la abundante jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de múltiples laudos arbitrales, es claro que el equilibrio económico de los contratos estatales se fundamenta en la ecuación que surje entre las cargas, riesgos y los derechos que a cada una de las partes del contrato corresponden, determinados en el contrato mismo, tomando en consideración las variaciones que por acuerdo de las partes se han introducido al convenio inicial.
Por lo tanto, el rompimiento de eser equilibrio o ecuación puede darse tanto en contra del contratista como de la parte estatal contratante, aunque, debe decirse, en la mayoría de los casos estudiados por la jurisprudencia se ha referido al rompimiento del equilibrio de los contratos por hechos o circunstancias atribuibles a la administración y en contra del contratista.
Cada contrato en particular, atendiendo sus particularidades y regulaciones, tendrá una específica manera de determinar ese equilibrio. Han sido muchos los pronunciamientos de las Altas Cortes y de los Tribunales de Arbitramento que han contribuído a perfilar la noción y alkcance de la toría del equilibrio económico de los contratos estatales, su restablecimiento cuando se ha roto y los límites dentro de los cuales opera.
Por ejemplo en laudo de febrero 11 de 2008, proferido dentro del proceso arbitral promovido por Concay S.A. contra el Departamento de Cundinamarca, dijo el Tribunal: Como es bien sabido, la institución del ―Equilibrio del Contrato‖ y, el consiguiente ―Restablecimiento‖ del mismo cuando proceda, son instituciones jurídicas muy propias del régimen de contratación de las entidades estatales (aunque se ha ido extendiendo hacia la órbita del derecho privado) y que se encuentran consagradas explícitamente en varias disposiciones de la Ley 80 de 1993, entre ellas los artículos 3°; artículo 4°; numerales 3°, 8° y 9°; artículo 5°; artículo 14; artículo 25; artículo 27; artículo 28; artículo 50 y artículo 60.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 421 En especial el numeral 1° del artículo 5° y el artículo 27 plasman puntualmente la regla de la preservación del equilibrio económico. Dicen así: ―ARTICULO 5°. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS.
Para la realización de los fines de que trata el artículo 3° de esta ley, los contratistas: 1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.‖ ―ARTICULO
27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.‖ Por su parte la jurisprudencia y la doctrina han ayudado a perfilar más nítidamente los principios que nos ocupan, precisando su exacto contenido, sus alcances y efectos y estableciendo también límites y condicionamientos para su aplicación. Es así como los pronunciamientos del Consejo de Estado y laudos arbitrales han precisado en qué casos procede el restablecimiento de la ecuación financiera del negocio, puntualizando que el equilibrio económico puede verse afectado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante (bien por incumplimiento de sus propias obligaciones o bien por órdenes impartidas al contratista en ejercicio del ius variandi);
Por actos de la administración provenientes del ejercicio de la función estatal (Teoría del hecho del príncipe); y Por factores exógenos a las partes del negocio (Teoría de la imprevisión). Al respecto el Consejo de Estado (Sentencia del 15 de febrero de 1999, Sección 3ª, C.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 11.194.) señaló: ―Dicho equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato por razones tales como actos o hechos de la administración contratante, en cuyo grupo debe ubicarse el uso de los poderes exorbitantes de la administración - modificación, interpretación, y terminación unilateral- y el incumplimiento de ésta.
También lo puede ser por actos de la administración como Estado y es aquí donde recobra aplicación la teoría conocida como el hecho del príncipe, según la cual cuando la causa de la agravación deviene de un acto de la propia administración contratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio del contratista, debe ésta restablecerse.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 422 Y en un tercer evento lo puede ser por factores exógenos a las partes del negocio. En efecto, no ofrece ninguna duda que la revisión del contrato en los términos del art. 868 del Código de Comercio tiene como base la imprevisión, es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato que no pudieron ser previstos por las partes pero que su acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad.‖347 En sentencia de septiembre 4 de 2003, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Alier Hernández, expediente N° 25000 – 23 -26 – 000 – 1989 – 05337 -01 (10883), en relación con el rompimiento del equilibrio económico en virtud del uso de facultades de dirección y control de la Administración, expresó: ―(…) Sólo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio.
La Sala ha precisado que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: por el hecho del príncipe; por actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control, particularmente del ius variandi y por factores exógenos a las partes del negocio.348 (…) 8.Falta de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y de obras adicionales.
El contratista reclamó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato que afirmó, se rompió, entre otras causas, por la decisión del IDU de aumentar cantidades de obra y disponer obras adicionales que no ha pagado. El IDU afirmó que pagó las obras contratadas y las adicionales que autorizó, y decidió no recibir ni pagar mayores cantidades de obras que no autorizó o que no recibió porque no se ajustaban a las especificaciones.
(…) En relación con las obras no previstas en el contrato, en la cláusula sexta se acordó que su valor se pagaría a los precios unitarios pactados en él y, si no estuvieren contenidos en el mismo, a los precios de las listas de Camacol y/o del Ministerio de Obras Publicas y Transporte.(fols. 3 ss c. 6) (…) No sucede lo mismo en relación con obras ejecutadas y recibidas por el IDU, toda vez que, por la naturaleza del contrato y en aplicación de las normas y principios que lo rigen, la aceptación y recibo a conformidad de la obra determina la obligación, a cargo del IDU, de pagarla.
Así lo ha señalado la Sala en anteriores eventos: ―No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fé que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales. 347 En igual sentido: Sentencia del 21 de junio de 1999, Consejo de Estado, Sección 3ª, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp. 14.943;
Sentencia del 29 de abril de 1999, Consejo de Estado, Sección 3ª, Exp. 14.855; Sentencia del 9 de mayo de 1996, Consejo de Estado, Sección 3ª, Exp. 10.151. 348 A este respecto puede consultarse la sentencia proferida el 29 de abril de 1999; expediente 14855. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 423 Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, ‗pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económico o la pérdida que el contrato le ha de reportar.‘349‖350 En el caso concreto el IDU se negó a pagar obras que, afirma, no ordenó y no recibió. (…)‖..
Pero, como se señaló, también las providencias contencioso-administrativas han establecido limitaciones, reservas y condicionamientos para la aplicación de esta regla, con el propósito de que con ella no se desnaturalice la estructura económica del negocio, de manera que se conserven los factores financieros y los riesgos técnicos y económicos válidamente asumidos por los contratantes.
Con esas claras exigencias se busca que, so pretexto de restablecer el equilibrio supuestamente roto, no termine erigiéndose una ecuación económica distinta a la que las partes contemplaron, estructuraron y acordaron. En sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003, la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida dentro del expediente con número de radicación 70001-23- 31-000-1996-05631-01(15119), Demandante SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA LTDA contra INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, expresó: En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte.
Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración. Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato.
En respuesta a estas situaciones que reflejaban resultados de injusticia e inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt servanda, surgió la teoría de la imprevisión, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes y no imputables a las partes; y en relación con los contratos de derecho privado, si bien algunos regímenes como el francés no han admitido esta teoría, en nuestro sistema jurídico sí está contemplada la figura de la imprevisión, en el artículo 868 del Código de Comercio.
En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio jurídico, surgiendo de esta manera las teorías de la responsabilidad sin culpa de la Administración. Y ese derecho que tienen 349 Planiol Marcelo y Ripert Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo sexto, pág. 54.
Cultural S.A., La Habana, 1936. 350 Sentencia proferida el 29 de abril de 1999; expediente 14855. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 424 los contratistas de la Administración Pública a que se restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal.
Sobre el concepto de equilibrio económico de los contratos, vale la pena traer a colación lo expuesto por el Tribunal de Arbitramento en Laudo de fecha 7 de mayo de 2001, al dirimir las controversias planteadas entre Coviandes y el Invias: (…) El telón de fondo de la reclamación es, en consecuencia, el del principio de la preservación del equilibrio económico y financiero del contrato, concepto este aclimatado de vieja data en nuestro derecho, primero como aporte jurisprudencial y doctrinario y luego expresamente consagrado en nuestra legislación positiva.
El Consejo de Estado, con fundamento en disposiciones legales explícitas, en múltiples pronunciamientos ha abordado el postulado de la ecuación financiera de los llamados contratos administrativos, hoy denominados ―contratos estatales‖ (Sentencia de la Sección Tercera de 4 de septiembre de 1986; 13 de mayo de 1988; 18 de abril de 1989, Expediente N° 5426, 12 de marzo de 1992, Expediente N° 6759; 26 de marzo de 1992, Expediente N° 6353; 19 de septiembre de 1994, Proceso N° 8182; 16 de marzo de 1995, Proceso N° 9863 y 9 de mayo de 1996, entre otras).
En todas estas providencias ha reconocido el derecho del contratista a que se le preserve el equilibrio económico del contrato, cuando este se hubiere roto, bien por causas imputables a la administración, ora por causas ajenas a los contratantes. Si bien el mencionado principio de mantenimiento del equilibrio económico surgió como contrapartida de las prerrogativas exorbitantes de la administración, o sea, por las alteraciones contractuales ocasionadas por su propia actividad o voluntad (potestas variandi o factum principis), con el correr de los días y con relativa celeridad, la jurisprudencia extranjera y nacional lo extendieron en su aplicación a aquellas alteraciones económicas provocadas por causas externas o ajenas a la voluntad de la administración (teoría de la imprevisión), y a la ocurrencia de otros hechos imprevisibles que comprometen el equilibrio económico del contrato (Teoría de las sujeciones materiales imprevistas).
Posteriormente, la ley 80 de 1993, con apoyo en los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales reiteró y complementó el régimen del principio en cuestión, en varias disposiciones que consagró al efecto, en especial el artículo 3°, sobre los fines de la contratación estatal; el artículo 4° que versa sobre los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales; el artículo 5° que consagra los Derechos y Deberes de los Contratistas; el artículo 26 relativo al Principio de Responsabilidad; el artículo 27 sobre la Ecuación Contractual y el artículo 28 que se refiere a la interpretación de las Reglas Contractuales.
Respecto de los contratos que celebra la Administración, como el que aquí se estudia, que genera prestaciones recíprocas para las partes, tales obligaciones deben cumplirse a cabalidad y oportunamente, pues de conformidad con los principios legales que disciplinan la dinámica contractual del Estado, salvo las prerrogativas legales de que goza cuando ellas proceden, éste no está autorizado ni le asiste soporte legal alguno para sustraerse a la realización de las prestaciones que ha contraído, sino por el contrario, está obligado a poner de su parte toda su voluntad y todos los medios a su alcance para cumplir con las obligaciones que resultan ser de su cargo, y sin subestimar en la ejecución de las mismas el principio universal de la buena fe, hoy de rango constitucional (artículo 83 de la Constitución Política) y legalmente establecido en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
Si contra lo que espera el derecho en materia contractual, que es el cumplimiento cabal por las partes de sus prestaciones recíprocas, acontece que una de ellas, sin motivo legal que lo justifique, se aleja de ejecutar cabalmente las obligaciones que ha contraído, y tal hecho ciertamente ha ocasionado un daño que ha alterado el equilibrio económico del contrato, está en la obligación de repararlo en las dos modalidades que lo integran, o sea, tanto el daño emergente como el lucro cesante, orientado el primero al restablecimiento de lo perdido, al reembolso de los gastos que con tal motivo haya hecho el damnificado, y el segundo, como lo pone de presente la misma expresión, busca reparar las ganancias ciertas que han dejado de percibirse a consecuencia del hecho dañino. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 425 2- En el caso del contrato OJ-121-97, esa ecuación o equilibrio en cuanto atañe con el departamento, no se puede establecer a partir de la TIR del inversionista como el demandante lo solicita en su demanda, pues es claro que tal tasa, como lo afirma después en su alegato, no está garantizada como resultado de la ejecución del contrato, es decir, no existe garantía de rentabilidad a favor del concesionario, pues éste hace parte del riesgo comercial asumido por él. Por lo mismo, esos valores estimados pueden ser superiores o inferiores, todo de conformidad con el acaecimiento de hechos o la ocurrencia de diversas circunstancias que son de cargo del concesionario.
No se trata, entonces, de un parámetro cierto, de un derecho real surgido del contrato y, por lo mismo, no sirve como patrón de medida para determinar si hay o no desequilibrio en contra del departamento. Por lo tanto, no es razonable pretender que se analice la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato, a partir de un elemento que no está, en ningún caso, previsto como un derecho a favor del departamento ni constituye tampoco garantía de utilidad a favor del concesionario.
La TIR del inversionista en un proyecto dado, no es sino un mera expectativa de negocio, de utilidad, que proyecta el proponente como mecanismo de análisis para saber si le es conveniente o no participar en el mismo. Por lo tanto, solo al final de la ejecución del proyecto, se podrá establecer si de la ejecución del mismo, el inversionista obtuvo o no la utilidad esperada.
El equilibrio del contrato de un contrato de concesión vial, desde el punto de vista de la entidad estatal, está dado por el servicio ofrecido al usuario después de la inversión y de la intervención realizada por el concesionario en la vía, el cual, entre otras mediciones, se aprecia en el índice de estado de la vía, el cual no podrá ser inferior a 4 en los términos del contrato y del reglamento de operación aplicable.
Por lo tanto, no podrá hablarse de desequilibrio contractual en contra del ente público, sino en la medida en que se demuestre fehacientemente, que hay daño, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, o que el servicio obtenido por el usuario no corresponde a los estándares previstos y convenidos en el contrato. Naturalmente, podrá haber lugar a establecer incumplimientos o tardanza en la ejecución de algunas de las labores o tareas a cargo del concesionario, pero sólo en la medida en que con ellos se genere daño demostrado podrá condenarse a un restablecimiento económico.
En efecto, como se señaló atrás con la transcripción parcial de un fallo del Consejo de Estado, en los contratos sinalagmáticos conmutativos, dicho equilibrio se establece entre las respectivas contraprestaciones, las cuales se estiman como equilvalentes. Por lo mismo, debe establecerse en cada caso, cuáles son las obligaciones a cargo de cada una de las partes para poder definir dónde está ese equilibrio contractual.
Siendo ello así, no es dable al Tribunal ocuparse de analizar las argumentaciones planteadas por el departamento para sustentar el demandado rompimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que fincó ese supuesto desequilibrio en un hecho que no podría nunca conducir a demostrar que ha habido un daño en su patrimonio o en su contra, por cuenta de la conducta o las actuaciones de su cocontratante.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 426 3.- Pero, como además señaló el demandante que el desequilibrio que alega y en virtud del cual supone una mejor TIR para el concesionario, se generó en la “mora” del concesionario en realizar algunas actividades a su cargo (inversiones -.
Las mismas señaladas respecto de la mora- 12- y respecto de los sitios inestables), debe el Tribunal destacar, que bajo la denominación de “Ruptura del Equilibrio Económico del Contrato en Perjuicio del Departamento de Cundinamarca”, éste está nuevamente reclamando lo que ya había solicitado en la pretensión por mora y en las pretensiones relacionadas con los sitios inestables esto es, la indemnización del supuesto daño ocasionado en la economía del contrato por la tardanza en ejecutar tales labores.
Ya la jurisprudencia se ha ocupado de este tema y, al respecto, ha señalado: …) En tratándose del régimen contractual de las entidades estatales, esas dos manifestaciones: restablecimiento del equilibrio financiero del contrato e incumplimiento, no pueden verse como dos fuentes independientes de responsabilidad o de resarcimiento de los perjuicios sufridos por el contratista, toda vez que en el estado actual de la normatividad y de la jurisprudencia, ambas nociones quedan comprendidas dentro del principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato351.
Es decir, que la eventual ruptura del equilibrio económico tendría su causa en el incumplimiento o mora en el cumplimiento de sus obligaciones endilgado al contratista y que, por lo mismo, el resarcimiento estaría constituído por la reparación de los daños sufridos. En capítulo anterior se ocupó extensamente el Tribunal de establecer en qué casos encuentra mora en el cumplimiento de las obligaciones por el concesionario, descartándo su existencia en los demás. Del mismo modo, realizó el análisis de la responsabilidad respecto de los sitios inestables.
También se ocupó el Tribunal de analizar la eventual existencia de perjuicios en uno y otro caso, y claramente estableció que no hay prueba alguna en el expediente de que el departamento haya sufrido algún perjuicio por la mora del concesionario en el cumplimiento de sus obligaciones en los pocos casos en que la encontró. Tampoco podría aceptar que, como lo plantea el señor Agente del Ministerio Público, el daño y su valor se configure por el monto de los contratos adicionales celebrados por el departamento para atender algunos de los sitios inestables, no solko porque, como se analizó atrás, la conclusión del Tribunal es que tales contratos, en su calidad de negocios jurídicos válidos que no han sido impugnados por las partes, tienen plena validez y constituyen, por el contrario, la asunción de las obligaciones que le son propias al departamento, de conformidad con sus obligaciones nacidfas del Pliego de Condiciones y del contrato mismo.
En síntesis, concluye el Tribunal que no prosperan las pretensiones relacionadas con la ruptura del equilibrio económico del contrato en contra del departamento de Cundinamarca: 351 Laudo de fecha 7 de mayo de 2001, al dirimir las controversias planteadas entre Coviandes y el Invias: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 427 1.
Porque el equilibrio económico de un contrato de concesión vial desde el punto de vista de la entidad estatal, no se encuentra en la estimación de una TIR del inversionista. 2. Porque los fundamentos del supuesto desequilibrio económico señalados por el demandante son los mismos en los que fundamentó las pretensiones por mora y sobre los sitios inestables, cubriéndolos con una denominación diferente y, por lo mismo, habiendo sido ya analizados por el Tribunal bajo la primera modalidad elegida por el demandante, no puede volver a considerarlos bajo el ropaje de desequilibrio económico.
Se trata de la misma pretensión sobre declaración por mora en el cumplimiento de obligaciones por el concesionario y su correspondiente resarcimiento de perjuicios, ya resuelta por el Tribunal. 3.- Porque no existe prueba alguna de la existencia de perjuicios, sea de aquellos que constituyen el daño emergente o de los que se califican como de lucro cesante.
Por lo mismo, siendo un elemento esencial de cualquier restablecimiento del equilibrio económico del contrato la existencia de daño o perjuicio para quien lo reclama, en el caso presente no se configura la ruptura del equilibrio económico del contrato OJ-121-97. III. DEMANDA DE RECONVENCIÓN. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR CONCESIONARIA PANAMERICANA Dentro de la oportunidad procesal pertinente, la Concesionaria Panamericana S.A., por conducto de apoderado, presentó demanda de reconvención contra el Departamento de Cundinamarca en la cual formuló las siguientes pretensiones: PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, en su condición de concedente, incumplió, por su culpa, el contrato de concesión OJ-121/97, celebrado entre éste y la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se declare que, en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 celebrado entre CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, se presentaron situaciones no imputables al concesionario que le hicieron más gravoso el cumplimiento del contrato y le generaron una situación de desequilibrio en la ecuación financiera del mismo.
PRETENSIÓN TERCERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA está obligado a pagar el costo futuro que se genere por el recaudo del mayor valor sobre las tarifas contractuales que ordene cobrar el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. PRETENSIÓN CUARTA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe cubrir los costos que en el futuro se generen por los honorarios de la supervisión delegada por el mencionado departamento en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97.
PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe cubrir los costos que en el futuro se generen por concepto de los demás rubros mencionados en el contrato de concesión OJ-121/97 y no incluidos en la ingeniería financiera contractual y en particular Gerencia del Proyecto, control de calidad y Desarrollo del proyecto.
PRETENSIÓN SEXTA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe compensar al concesionario los costos que se generen en desarrollo del contrato de concesión OJ- 121/97 con ocasión de los impuestos creados o cuya tarifa aumentó a partir de la presentación de la oferta que arrojó como resultado la adjudicación del mencionado contrato y hasta que éste termine.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 428 PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que se declare que en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 el concesionario no se encuentra obligado a pagar el importe de la tarifa de peaje de los vehículos de operación en las estaciones JALISCO y GUAYABAL mientras tales vehículos se encuentren prestando los servicios propios de la operación y mantenimiento del proyecto.
PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe dar aplicación a la cláusula 19 del contrato de concesión, en relación con los sitios inestables relacionados a su cargo en el acta de 22 de julio de 2002 suscrita con CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. PRETENSIÓN NOVENA.- Que, como consecuencia de las declaraciones primera y segunda, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar los perjuicios y sobrecostos en que ha incurrido la sociedad concesionaria en desarrollo del contrato de concesión. PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por todo el tiempo de la mora, sobre las sumas objeto de la condena, desde que sucedieron los hechos generadores de los perjuicios o sobrecostos y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral, a la tasa de 1,5 veces el interés corriente bancario para créditos a doce meses.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que, en subsidio de la pretensión décima anterior, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por todo el tiempo de la mora, desde que sucedieron los hechos generadores de los perjuicios o sobrecostos y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral, al pago de la corrección monetaria utilizando el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR certificado por el DANE más los intereses establecidos en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que, en subsidio de la pretensión décima anterior, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA por todo el tiempo de la mora, desde que sucedieron los hechos generadores de los perjuicios o sobrecostos y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral, al pago de intereses moratorios a la tasa que el Tribunal considere aplicable.
PRETENSIÓN DECIMOPRIMERA.- Que se condene en costas al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. PRETENSIÓN DECIMOSEGUNDA.- Que se ordene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar, sobre las sumas que liquide el Tribunal, los intereses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Para su estudio y decisión, el Tribunal dejará las dos (2) primeras pretensiones para un momento posterior, dado que su aceptación o rechazo dependerá de la prosperidad o no de las siguientes pretensiones.
Por ello, iniciará el análisis con la A. Pretensión Tercera COSTOS DE RECAUDO POR MAYORES VALORES DE TARIFAS El apoderado de la Concesionaria formuló así la pretensión: PRETENSIÓN TERCERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA está obligado a pagar el costo futuro que se genere por el recaudo del mayor valor sobre las tarifas contractuales que ordene cobrar el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
Sobre este reclamo, manifestó el apoderado de la contratista en su demanda de reconvención: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 429
2. COSTOS DE RECAUDO POR MAYORES VALORES DE TARIFAS. 2.1. El contrato adicional 07 estableció, a través de las proyecciones financieras contenidas en el Modelo Financiero que adoptó como contractual, que el concesionario sería remunerado con el 8% del valor total de los ingresos por tráfico por concepto de la actividad de recaudo de peajes, para lo cual en el modelo financiero los ingresos se obtienen multiplicando el número de vehículos establecido en la garantía por la tarifa contractual de cada una de las categorías. 2.2.
A partir del 1 de enero de 2001, antes del inicio de la etapa de operación, el Departamento de Cundinamarca ordenó un aumento de tarifas superior al establecido en el contrato de concesión; el mayor valor pagado por los usuarios es de propiedad del departamento. 2.3. El uso de los recursos obtenidos por el mayor valor cobrado a los usuarios, se encuentra reglamentado en el ACTA DE ACUERDO BILATERAL ―PROCEDIMIENTO CALCULO COMPENSACIÓN GARANTÍA COMERCIAL, TARIFAS DIFERENCIALES Y MAYORES VALORES DE TARIFAS‖, fue suscrita entre el Departamento de Cundinamarca y el concesionario con fecha 19 de junio de 2002, y en resumen, indica que los dineros recaudados por el concesionario por mayor valor de tarifas debe ser contabilizado a favor del departamento y sobre ellos el concesionario está obligado a reconocer al departamento interés a tasas comerciales. 2.4.
Con las sumas de dinero originadas en el mayor valor de las tarifas, el concedente ha atendido el déficit de garantía de tráfico. 2.5. En su condición de cesionario del derecho de recaudo de los peajes en las estaciones de Jalisco y Guayabal, el concesionario subcontrata la operación de las mencionadas estaciones. 2.6. Desde la etapa de construcción y durante la etapa de operación, la empresa operadora de las estaciones de peaje es BRINKS DE COLOMBIA S.A., y de acuerdo con el contrato actualmente vigente, las tarifas que cobra la empresa operadora son el 8% del valor recaudado por cada estación, y un pago mínimo de $20.000.000.oo para la estación de Guayabal y $40.000.000.oo para la estación de Jalisco. 2.7.
El mayor valor cobrado a los usuarios por las tarifas de cada una de las categorías genera para el concesionario un sobrecosto de operación, toda vez que la remuneración que el concesionario debe pagar a la empresa operadora se calcula con base en los ingresos efectivamente recaudados en las estaciones de peaje, independientemente de que parte de estos dineros sean de propiedad del Departamento de Cundinamarca. 2.8.
Cuando el Departamento de Cundinamarca debe honrar la garantía de tráfico establecida en el contrato, o cuando requiere ejecutar obras complementarias cuyo pago debería hacer con recursos del presupuesto, utiliza estos mayores valores, los cuales, por haber sido recaudados por el concesionario, le generan un mayor valor, que el Departamento de Cundinamarca no reconoce. 2.9.
Con fecha 31 de diciembre de 2006, el concesionario ha incurrido en sobrecostos cercanos a la suma de $100 millones de pesos expresados en moneda constante de abril de 1997. En su alegato de conclusión, el apoderado de la Concesionaria Panamericana S.A., demandante en reconvención, afirmó con relación a esta pretensión: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 430 1.1 En relación con el reembolso de los costos derivados del recaudo de las mayores tarifas de peaje.
Con la finalidad de obtener recursos para la ejecución del Contrato, el Departamento incrementó los precios de los peajes más allá de lo previsto contractualmente. Esta circunstancia se tradujo en que la reconviniente ha tenido que sufragar los gastos de administración correspondientes a la compañía de valores para el manejo del dinero excedente de propiedad del Departamento.
Los hechos alegados por Panamericana y la prueba del cuantum pretendido, aparecen demostrados en el dictamen pericial financiero de la Doctora Nancy Mantilla, tal como se muestra a continuación (respuesta a las preguntas 1.1, 1.2 y 1.3 formuladas por el H. Tribunal de Arbitramento): “Verificada esta información, se tomó el valor mensual de recaudo contractual y se incrementó en un 8% que corresponde a la tarifa en porcentaje sobre el volumen total de recaudo en el peaje durante el mes corriente, pactada entre BRINKS DE COLOMBIA S.A y la CONCESIONARIA PANAMERICANA según contrato Nº RC-PEAJES-0199, dando como resultado la suma de $ 8.061.200.880,00 valor que corresponde a lo que el Concesionario debería pagar por concepto de recaudo en pesos corrientes y llevado en el IPC a abril de 1997, resulta un valor $4.287.045.155,18.
RESUMEN DE VALORES QUE DEBERIA PAGAR EL CONCESIONARIO A BRINKS DE COLOMBIA S.A POR CONCEPTO DE RECAUDO AÑO Valor que debería pagar el Concesionario a Brinks de Colombia S.A por concepto de Recaudo según tarifas contractuales en pesos corrientes Valor que debería pagar el Concesionario a Brinks de Colombia S.A por concepto de Recaudo (en pesos constantes abr/97) TOTAL AÑO 2001 $ 488.477.600,00 $ 305.103.108,96 TOTAL AÑO 2002 $ 1.092.103.360,00 $ 663.519.514,23 TOTAL AÑO 2003 $ 1.203.626.216,00 $ 684.651.613,64 TOTAL AÑO 2004 $ 1.312.697.800,00 $ 700.119.312,04 TOTAL AÑO 2005 $ 1.408.836.864,00 $ 712.302.823,34 TOTAL AÑO 2006 $ 1.501.660.600,00 $ 727.190.651,79 TOTAL AÑO 2007 $ 1.053.798.440,00 $ 494.158.131,18 TOTAL $ 8.061.200.880,00 $ 4.287.045.155,18 En los Anexos No. 4, 5, 6 y 7 se presentan los cálculos realizados para obtener las cifras mostradas en el cuadro anterior 1.2 R/: En el anexo No. 8 y en el siguiente cuadro resumen se muestra el valor que pagó el Concesionario a Brinks de Colombia S..A por concepto de recaudo en pesos constantes de abril/97 y en pesos corrientes a agosto/07.
AÑO Vr Total pagado a BRINKS DE COLOMBIA S.A por Recaudo (en pesos corrientes) Vr Total pagado a BRINKS DE COLOMBIA S.A por Recaudo (en pesos Constantes a precios abr/97) TOTAL AÑO 2001 $ 529.775.334,00 $ 330.897.674,00 TOTAL AÑO 2002 $ 1.162.063.372,00 $ 706.819.540,00 TOTAL AÑO 2003 $1.282.389.315,00 $ 731.528.131,00 TOTAL AÑO 2004 $1.434.520.036,00 $ 767.519.291,00 TOTAL AÑO 2005 $1.628.215.331,00 $ 824.990.570,00 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 431 TOTAL AÑO 2006 $1.744.352.174,00 $ 847.345.246,00 TOTAL AÑO 2007 $ 1.370.137.972,00 $ 640.533.664,00 TOTAL $ 9.151.453.534,00 $ 4.849.634.116,00 Se acompaña certificación expedida por el Contador de la Fiduciaria sobre el particular. 1.3 A continuación se presenta el resumen correspondiente a la comparación entre los numerales 1.1.1 y 1.1.2, evidenciándose una diferencia entre lo o que debería pagarse y lo pagado a BRINKS DE COLOMBIA S.A por recaudo en pesos corrientes Agosto/07 $1.090.252.654 y en pesos constantes a abril de 1997 $562.588.962.” (Subrayas fuera del texto).
Adicionalmente, en el expediente existe prueba documental aportada con la demanda de reconvención referente a las actas de reconocimiento y compensación de la garantía y soportes remitidos por Fiduagraria, documentación utilizada por la señora perito Mantilla para realizar las cuantificaciones y verificaciones correspondientes. Solicitamos al H. Tribunal, de acuerdo con las pretensiones de la demanda de reconvención, que actualice la cifra establecida en el dictamen pericial de la Doctora Mantilla, por concepto del monto reclamado.
El apoderado del departamento, en su escrito de contestación de la demanda de reconvención, manifestó: PRETENSIÓN TERCERA. Me opongo. La pretensión es del todo confusa pues se pide que ―se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA está obligado a pagar el costo futuro que se genere por el recaudo del mayor valor sobre las tarifas contractuales que ordene cobrar” (subrayas nuestras), pero no se precisa con exactitud a qué costo futuro se está haciendo referencia o por qué un recaudo de mayor valor pueda generar un costo futuro.
Lo único claro por la forma en que está redactada la pretensión es que se refiere a una situación futura. Con todo, si se llegara a aducir que la explicación precisa y el soporte a esta pretensión se encuentra en el fundamento fáctico de la demanda, la pretensión tercera tampoco está llamada a prosperar, por cuanto como se verá el numeral 2, que lleva por título ―costos de recaudo por mayores valores de tarifas”, la fundamentación expuesta se encuentra completamente descontextualizada y, por el contrario, más que haber un perjuicio como consecuencia de los hechos descritos, PANAMERICANA se ha visto ampliamente beneficiado.
Y más adelante agregó:
2. COSTOS DE RECUADO POR MAYORES VALORES DE TARIFAS 2.1. No es cierto. En el contrato adicional No. 007 no se pactó que el concesionario sería remunerado con el 8% del valor total de los ingresos por tráfico, por concepto de la actividad de recaudo de peajes. Esa es una apreciación subjetiva que carece de fundamento jurídico y probatorio, por lo que queda claro que la fórmula que se expone carece de vocación de prosperidad.
En efecto, en el ordinal 4º del contrato adicional citado, las partes acordaron lo siguiente: Se modifica la cláusula cuarta-Remuneración, la cual quedará así: CLAUSULA CUARTA. REMUNERACIÓN El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión se hará mediante: a) El aporte departamental, corresponde a la suma máxima de Nueve Mil cien millones de pesos moneda corriente ($9.100.000.000.oo) que el DEPARTAMENTO entregará al CONCESIONARIO a través del fideicomiso encargado de la administración de los recursos del proyecto (…) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 432 b) La cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje del trayecto LOS ALPES-VILLETA, en ambos sentidos en la estación ―Jalisco‖ o en el sitio que las partes acuerden, durante LAS ETAPAS DE DISEÑO Y PROGRAMACIÓN, Y CONSTRUCCIÓN (…) c) la cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje del trayecto LOS ALPES-VILLETA, en ambos sentidos en la estación ―Jalisco‖ o en sitio que las partes acuerden, durante la OPERACIÓN, con las siguientes tarifas (…) 2.2.
Es parcialmente cierto. Hay que precisar que la finalidad de dicho incremento es cubrir parcial o totalmente la garantía comercial y compensar parcial o totalmente el menor ingreso del proyecto por concepto de tarifas diferenciales. Además, las partes acordaron conjuntamente, en comité de fiducia, el manejo de estos mayores recaudos como consta en el acta de acuerdo bilateral del 19 de junio de 2002 (Prueba No. 2 aportada con este escrito). 2.3.
Es parcialmente cierto. Insistimos en que de manera conjunta las partes acordaron el manejo de los mayores valores, así en los ordinales segundo y cuarto del numeral 2 de la citada acta, se precisa lo siguiente: … Así mismo, al inicio del cobro de los citados mayores valores las partes acordaron conjuntamente en comité de fiducia, el manejo de los mismos tal como lo señala a continuación:
2. LOS MAYORES VALORES DE TARIFAS se utilizarán en el siguiente orden: 1) Cubrir parcial o totalmente el menor ingreso para el proyecto, derivado de la aplicación de tarifas diferenciales. 2) Cubrir parcial o totalmente el déficit de garantía comercial, previo cumplimiento de los requisitos estipulados en el contrato de concesión OJ-121 de 1997. 3) Financiar obras complementarias…
4. LOS MAYORES VALORES descritos pueden ingresar directamente al flujo de caja del proyecto, siempre y cuando se reconozcan a favor de EL DEPARTAMENTO los intereses correspondientes a la rentabilidad del fondo común ordinario reportados por el FIDUIFI, los cuales se deben calcular mensualmente de acuerdo con las normas que sobre la materia tenga vigente la Superintendencia Bancaria.
Dichos intereses deben registrarse en una cuenta especial denominada INTERESES POR MAYOR VALOR DE TARIFAS… De los apartes transcritos se concluye que: i) fueron las partes quienes de común acuerdo acordaron la utilización de los mayores valores; ii) los intereses que se le reconocen al DEPARTAMENTO son los correspondientes a la rentabilidad del fondo común ordinario reportados por el FIDUIFI, que son menores a los comerciales; iii) estos dineros ingresan al flujo de caja del proyecto con los beneficios que esto reporta para el Concesionario. 2.4.
Es parcialmente cierto. Como ya lo mencionamos, los mayores recaudos tienen un orden para ser utilizados, entre ellos, cubrir total o parcialmente la garantía. La trascripción precisa de este orden de precedencia se realizó en el numeral anterior. 2.5. No nos consta la subcontratación a que se hace referencia. No obstante, es pertinente recordar que en el parágrafo de la cláusula quinta sobre obligaciones del concesionario del contrato de concesión OJ 121-97 (lo cual se reitera en la cláusula décimo tercera sobre subcontratos), las partes pactaron que ―EL CONCESIONARIO es el único responsable por la … celebración de subcontratos‖.
Esta previsión es absolutamente lógica, pues la Administración no participa en la elaboración jurídica y configuración financiera de estos subcontratos, por consiguiente, no puede tener responsabilidad frente a los perjuicios económicos que se causen en el marco de esa relación que le es totalmente ajena, argumento que se complementa en el siguiente numeral. 2.6.
No nos consta. Aporta el demandante con su escrito de reconvención, un contrato suscrito con BRINKS DE COLOMBIA en el año 1999, frente al cual desconocemos sus antecedentes y si está vigente. Además, la copia del contrato, al provenir de un tercero, deberá ser evaluada, de acuerdo con las reglas probatorias contenidas en el Código de Procedimiento Civil.
En gracia de discusión, abordaremos el análisis del citado contrato, para resaltar que lo único que puede concluirse de forma clara y expresa es que para el año 1999 se aplicaba una tarifa del 8% Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 433 sobre el valor recaudado, pero que en todo caso se prevé un valor mínimo de facturación mensual que para la época fue la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($42.000.000). –Cifra que nos genera inquietud, pues no coincide con las expuestas por el demandante con relación a los pagos por la estación de Guayabal y Jalisco-.
Lo que podemos resaltar del contrato aportado y de las afirmaciones del demandante es que, independientemente de los dineros recaudados, siempre hay un mínimo a cancelar a favor de la empresa encargada de la operación de los peajes que, por demás está decirlo, fue expresamente acordado entre PANAMERICANA y su subcontratista, sin que el DEPARTAMENTO interviniera.
Sobre el tema, precisamos que, según el Reglamento de Operación (prueba No. 5 aportada con la demanda original folio 1211), no son responsabilidad del DEPARTAMENTO los siguientes aspectos: 3. Servicio de recaudo E. Manejo y Transporte de valores El manejo y transporte de valores es responsabilidad de EL CONCESIONARIO desde el retiro en la caseta de Administración de cada peaje hasta su consignación. F. Tarifas.
Se cobrarán las tarifas determinadas para la operación según el procedimiento de ajuste determinado en el contrato. La comercialización y mercadeo del cobro del peaje es libre para EL CONCESIONARIO y no causa responsabilidad a EL DEPARTAMENTO De la misma forma el numeral 2.1.3 del Pliego de Condiciones (Prueba 2 aportada con la demanda original folio 33) señala: Son obligaciones del CONCESIONARIO entre otras las siguientes: … Recaudar, transportar y proteger los dineros generados por el cobro de los peajes por el uso del proyecto, durante el tiempo y bajo las condiciones señaladas en este pliego y el contrato de concesión. 2.7.
No nos consta. Insistimos en que desconocemos los términos de los subcontratos a los que PANAMERICANA hace referencia y el valor que efectivamente ha pagado al operador de las estaciones de peaje, y si éste ha sido superior al mínimo que, en todo caso y bajo su responsabilidad, se obligó a cubrir. Además, acorde con el tenor literal del contrato de concesión OJ- 121-97 y los pliegos de condiciones, todos estos pagos no son responsabilidad del DEPARTAMENTO. 2.8.
No es cierto o al menos no nos consta. Olvida PANAMERICANA que este mayor valor recaudado también le genera beneficios porque, según consta en el acta bilateral del 19 de junio de 2002 (Prueba No. 2 aportada con este escrito), el Concesionario reconoce sobre estos valores un interés menor al comercial, que corresponde al de rentabilidad del fondo común ordinario y, adicionalmente, estos dineros ingresan a su flujo de caja por el término de un año. Además, tal como el actor lo acepta, estos dineros son empleados directamente en el presente contrato de concesión, tal como acordaron conjuntamente las partes en la citada acta.
Por último, insistimos en que desconocemos cuáles han sido los pagos que el Concesionario ha efectuado a BRINKS DE COLOMBIA S.A. 2.9. No nos consta. No entendemos de dónde sale la cifra mencionada por el demandante, que bien hubiere podido señalar una inferior o una superior, porque al final no hay ningún soporte probatorio, ni siquiera un razonamiento sólido para establecer el origen de las cifras.
En síntesis, PANAMERICANA manifiesta que el aumento en las tarifas de peaje autorizadas por el DEPARTAMENTO ha ocasionado que el pago que supuestamente realiza a su subcontratista por la operación de algunos peajes se vea incrementado, pues, según argumenta, este pago se hace con base en lo recaudado en cada estación. Con relación a los hechos expuestos, tal como lo señalamos y los demostramos, los mismos no nos constan y, en todo caso, son imprecisos, no coincidentes con la realidad y descontextualizados, por lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 434 i) Cualquier tipo de subcontratación, incluyendo la operación de peajes es de responsabilidad del Concesionario, lo anterior con fundamento en los apartes trascritos del contrato principal y el reglamento de operación. A lo que debe añadirse el hecho de que el Departamento no participa en la citada negociación. ii) Se deduce de las afirmaciones del demandante y del contrato aportado con BRINKS COLOMBIA S.A. del año 1999 por parte del actor, que por lo menos en el año 1999 existía una cláusula que obligaba al Concesionario a pagar una cantidad mínima por concepto de operación de peajes, independiente de lo recaudado. iii) No se tiene certeza de cuáles han sido los valores que supuestamente ha cancelado el Concesionario durante todos estos años y tampoco se sabe si éstos han superado ese mínimo a que se obligó el Contratista a cancelar. iv) En todo caso, aceptando el supuesto manejo que expone el Concesionario con relación al contrato que aparentemente tiene con BRINKS DE COLOMBIA, es necesario precisar que las afirmaciones del demandante en este acápite son falsas pues el Concesionario no ha incurrido en ningún sobrecosto en lo que a operación y transporte de valores recaudados se refiere, por lo siguiente: Precisa el demandante en el numeral 2.7 de la demanda de reconvención que: … la remuneración que el concesionario debe pagar a la empresa operadora se calcula con base en los ingresos efectivamente recaudados en las estaciones de peaje … (Subrayado fuera del texto).
En contraste con esta afirmación encontramos que los gastos de recaudo contemplados en la cláusula tercera sobre valor del contrato del contrato de concesión OJ-121-97 se refieren al recaudo garantizado en la medida en que el Departamento del Cundinamarca se obligó a garantizar su cubrimiento en caso de déficit. Esta interpretación fue notificada al Concesionario, entre otras, en la comunicación recibida el 10 de junio de 2004 por PANAMERICANA la cual fue aportada con la demanda de reconvención. Lo expuesto implica que, a excepción del año 2006 donde se superó el tráfico garantizado, el dinero recaudado por el Concesionario siempre ha sido menor al garantizado, pero el gasto del recaudo es cubierto considerando en todo momento el recaudo garantizado.
Esta deducción se corrobora al realizar una lectura de la comunicación de la Gobernación al Concesionario, recibida en las oficinas de éste el 26 de diciembre de 2006, oficio que fue aportado con la demanda de reconvención, al respecto se lee: Por lo anterior y teniendo en cuenta que los costos de recaudo (personal y equipo) son menores a los proyectados para atender el tráfico garantizado; el Departamento considera que el Concesionario puede de manera suficiente cubrir los costos de los equipos en mención; toda vez que los mismos son mínimos comparados con el ahorro que se está presentando en el recaudo.
(Subrayado fuera del texto). Lo que significaría que el Concesionario ha cancelado a BRINKS DE COLOMBIA la operación de los peajes tomando como base el recaudo real, pero el gasto de recaudo contemplado en el contrato de concesión original y su adicional es sobre el recaudo garantizado, esta diferencia sin duda permite cubrir el supuesto mayor valor en que ha incurrido el Concesionario tanto en los años en que ha habido déficit como en el año 2006 donde existió un superávit. v) Adicionalmente, como ya lo mencionamos, el Concesionario se ha visto beneficiado con el recaudo de estos mayores valores por cuanto cancela unas tasas inferiores a las comerciales, esto es, las que corresponden a la rentabilidad del Fondo Común Ordinario y, además, los dineros recaudados entran a su flujo de caja por un año. vi) Finalmente, es necesario referirnos a las consideraciones del contrato adicional No. 007 donde expresamente se señala que: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 435 15) … Es de anotar que en la revisión de la estructura financiera del contrato se tuvo en cuenta una condición importante como es la de conservar la ejecución de todo el alcance básico establecido en el contrato principal, como también mantener los rubros de la oferta inicial a excepción de los costos de recaudo, cuyo valor inicial se encuentra por debajo de los precios del mercado situación que el Concesionario solicitó tener en cuenta como compensación a los aspectos que el Departamento consideró inconvenientes para sí y que serán corregidos mediante el presente contrato adicional (Subrayado fuera del texto).
Es así como consta, en el citado contrato adicional, un aumento considerable en el gasto de recaudo que pasó de CIENTO DOS MILLONES DE PESOS (Cláusula tercera sobre valor del contrato del contrato principal) a MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (numeral tercero del contrato adicional No. 007). Corrigiendo de una manera radical cualquier error en los gastos asignados por este concepto.
En el capítulo relacionado con las excepciones en el mismo escrito de contestación de demanda de reconvención, volvió sobre el mismo tema para reiterar que: A. La ausencia de incumplimiento del contrato de concesión OJ-121-97 por parte del Departamento de Cundinamarca frente a los “costos por mayores valores de tarifas”. 43. PANAMERICANA manifiesta que el aumento en las tarifas de peaje autorizadas por el DEPARTAMENTO ha ocasionado que el pago que supuestamente realiza a su subcontratista por la operación de algunos peajes se vea incrementado, pues, según argumenta, este pago se hace con base en lo recaudado en cada estación. 44.
Con relación a los hechos expuestos, tal como lo señalamos y lo demostramos, los mismos no nos constan y en todo caso son falsos y descontextualizados por las razones que expondremos en los literales siguientes, de tal manera que no es cierto que exista un incumplimiento o una ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión OJ-121-97. 45.
En primer lugar, debe señalarse que de conformidad con el numeral 2.1.3. del Pliego de Condiciones, cualquier tipo de subcontratación, incluyendo la operación de peajes, es de responsabilidad de PANAMERICANA, lo anterior en concordancia con los apartes trascritos del contrato principal y el reglamento de operación. Igualmente, debe hacerse notar que la redacción de los acuerdos entre las partes, implica que el DEPARTAMENTO se exonera de todas las consecuencias económicas que pueda generar la ejecución de los subcontratos que haya sucrito PANAMERICANA.
A lo anterior, debe añadirse que el hecho de que el DEPARTAMENTO no participa en la citada negociación, apareja como consecuencia que no pueden extenderse a éste las consecuencias económicas perjudiciales que las negociaciones que realice PANAMERICANA genere. 46. En segundo lugar, de las afirmaciones del demandante en reconvención y de lo pactado en el contrato aportado por parte del actor, celebrado entre PANAMERICANA y BRINKS COLOMBIA S.A. en el año 1999, que por lo menos en dicho año existía una cláusula que obligaba a PANAMERICANA a pagar una cantidad mínima por concepto de operación de peajes independiente de lo recaudado.
Aparte de eso, no se tiene certeza de cuáles han sido los valores que supuestamente ha cancelado PANAMERICANA durante todos estos años y tampoco se sabe si éstos han superado ese mínimo a que se obligó a cancelar al operador de los peajes. 47. En tercer lugar, si analizamos las aseveraciones que expone PANAMERICANA con relación al contrato que aparentemente tiene con BRINKS DE COLOMBIA, es necesario precisar que algunos de los supuestos de hecho de los cuales parte el demandante en este acápite no son ciertos o, al menos, inexactos e imprecisos, de tal manera que no es cierto que el concesionario haya incurrido en sobrecosto alguno en lo que a la operación y transporte de valores recaudados se refiere. 48.
En efecto, en el numeral 2.7 del acápite de hechos de la demanda en reconvención se afirma lo siguiente: ―… la remuneración que el concesionario debe pagar a la empresa operadora se calcula con base en los ingresos efectivamente recaudados en las estaciones de peaje” (Subrayado fuera del texto). En contraste con esta afirmación, encontramos que los ―gastos de recaudo” contemplados en la cláusula tercera sobre ―valor del contrato” del contrato de concesión OJ 121-97 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 436 se refieren al recaudo garantizado, puesto que el DEPARTAMENTO se obligó a garantizar su cubrimiento en caso de déficit.
Al respecto, debe hacerse notar que PANAMERICANA tenía clara esta forma de interpretar este aspecto del contrato, como se deduce, entre otras, de la comunicación recibida el 10 de junio de 2004 por PANAMERICANA, la cual fue aportada con la demanda de reconvención. 49. Lo expuesto implica que, a excepción del año 2006 donde se superó el tráfico garantizado, el dinero recaudado por PANAMERICANA siempre ha sido menor al garantizado, pero el gasto del recaudo es cubierto considerando en todo momento el recaudo garantizado.
Esta deducción se corrobora al realizar una lectura de la comunicación del DEPARTAMENTO al Concesionario, recibida en las oficinas de éste el 26 de diciembre de 2006, oficio que fue aportado con la demanda de reconvención, en el cual se lee: ―Por lo anterior y teniendo en cuenta que los costos de recaudo (personal y equipo) son menores a los proyectados para atender el tráfico garantizado; el Departamento considera que el Concesionario puede de manera suficiente cubrir los costos de los equipos en mención; toda vez que los mismos son mínimos comparados con el ahorro que se está presentando en el recaudo”.
(Subrayado fuera del texto). 50. Lo anterior significaría que PANAMERICANA ha cancelado a BRINKS DE COLOMBIA la operación de los peajes tomando como base el recaudo real, pero el gasto de recaudo contemplado en el contrato de concesión original y su adicional es sobre el recaudo garantizado. Esta diferencia, sin duda, permite cubrir el supuesto mayor valor en que ha incurrido el Concesionario tanto en los años en que ha habido déficit como en el año 2006 donde existió un superávit y, por el contrario, permite inferir que PANAMERICANA ha obtenido utilidades por concepto de los gastos de recaudo, pues ha pagado por el recaudo real y había proyectado gastos en su modelo financiero por el recaudo garantizado. 51.
En cuarto lugar, como ya lo mencionamos, PANAMERICANA se ha visto beneficiada con el recaudo de estos mayores valores, por cuanto cancela unas tasas inferiores a las comerciales, esto es, las que corresponden a la rentabilidad del Fondo Común Ordinario y, además, los dineros recaudados entran a su flujo de caja por un año. Lo anterior corrobora el hecho de que, contrario a su absurdo alegato, PANAMERICANA ha obtenido utilidades y no sobrecostos por concepto de los gastos de recaudo. 52.
Finalmente, es necesario referirnos a las consideraciones del contrato adicional No. 007 donde expresamente se señala que: 15) … Es de anotar que en la revisión de la estructura financiera del contrato se tuvo en cuenta una condición importante como es la de conservar la ejecución de todo el alcance básico establecido en el contrato principal, como también mantener los rubros de la oferta inicial a excepción de los costos de recaudo, cuyo valor inicial se encuentra por debajo de los precios del mercado situación que el Concesionario solicitó tener en cuenta como compensación a los aspectos que el Departamento consideró inconvenientes para sí y que serán corregidos mediante el presente contrato adicional (Subrayado fuera del texto). 53.
Es así como consta, en el citado contrato adicional, un aumento considerable en el gasto de recaudo que pasó de CIENTO DOS MILLONES DE PESOS (Cláusula tercera sobre valor del contrato del contrato principal) a MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (numeral tercero del contrato adicional No. 007), corrigiendo de una manera radical cualquier error en los gastos asignados por este concepto. 54.
En suma, no es cierto que exista un incumplimiento del DEPARTAMENTO o una ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión OJ-121-97 en perjuicio de PANAMERICANA, por lo siguiente: (i) los supuestos sobrecostos en que pueda haber incurrido PANAMERICANA como consecuencia del subcontrato, no son imputables al DEPARTAMENTO y obedecen a negociaciones realizadas por el concesionario, quien además se comprometió negocialmente a asumir todos las consecuencias positivas o negativas surgidas de estos subcontratos;
(ii) no existe certeza en el proceso de cuáles han sido los valores que supuestamente ha cancelado PANAMERICANA durante todos los años de la concesión y tampoco se sabe si éstos han superado ese mínimo a que se obligó a cancelar al operador de los peajes; (iii) PANAMERICANA ha cancelado a BRINKS DE COLOMBIA la operación de los peajes tomando como base el recaudo real, pero el gasto de recaudo Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 437 contemplado en el contrato de concesión original y su adicional es sobre el recaudo garantizado, lo cual permite inferir que PANAMERICANA, antes de haber sufrido perjuicios, ha obtenido utilidades por concepto de los gastos de recaudo, pues ha pagado por el recaudo real y había proyectado gastos en su modelo financiero por el recaudo garantizado, y (iv) PANAMERICANA se ha visto beneficiada con el recaudo de estos mayores valores, por cuanto cancela unas tasas inferiores a las comerciales.
En su alegato de fondo, el apoderado del departamento expresó: C.2. La inexistencia de incumplimiento por los “costos por mayores valores de tarifas” 1. En la demanda de reconvención, Panamericana manifiesta que el aumento en las tarifas de peaje autorizadas por el Departamento generó como efecto que el pago hecho al subcontratista por la operación de algunos peajes se haya incrementado, pues, según argumenta, este pago se hace con base en lo recaudado en cada estación. Al respecto, debe señalarse que como se expuso en rigor en los párrafos 77 a 88 de la contestación a la demanda de reconvención y se explica en detalle a continuación, no existe incumplimiento por parte del Departamento: (i) porque el Departamento es competente para establecer el valor de los peajes y la presunción de legalidad de los mismos no ha sido desvirtuada;
(ii) porque contractualmente los subcontratos que celebre Panamericana son de su propia responsabilidad, por lo cual, las condiciones económicas de los mismos no pueden ser trasladadas al Departamento, y (iii) porque no existe prueba en el proceso de cuáles fueron los mayores valores pagados al subcontratista. 2. En primer lugar, debe hacerse notar que como bien lo ha reconocido la jurisprudencia y se desprende inequívocamente de lo pactado en el contrato, es el Departamento quien tiene la competencia discrecional para determinar la ubicación y las tarifas de los peajes, circunstancia que era plenamente conocida por Panamericana al momento de presentar la propuesta y de celebrar el contrato352.
A su vez, la competencia mencionada, como es lógico, debe ser ejercida a través de actos administrativos, los cuales, una vez adoptados, como efecto natural y de acuerdo con el artículo 66 del CCA, gozan de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada de manera alguna en el presente proceso. En consecuencia, no puede hablarse de un incumplimiento en las obligaciones a cargo del Departamento, sencillamente, porque el establecimiento del valor de los peajes es una competencia legalmente atribuida al Departamento, de tal manera que si no se ha desvirtuado la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos expedidos, no puede existir incumplimiento alguno por parte del Departamento.
Adicionalmente, si Panamericana conocía que era el Departamento quien tenía una competencia discrecional para fijar el valor de los peajes, no puede ahora, durante la ejecución del contrato, pretender que se le resarzan supuestos perjuicios derivados del ejercicio legal de esa competencia discrecional. En concordancia con lo anterior, debe resaltarse que según el Reglamento de Operación no son responsabilidad del Departamento de Cundinamarca los siguientes aspectos: 3.
Servicio de recaudo E. Manejo y Transporte de valores El manejo y transporte de valores es responsabilidad de EL CONCESIONARIO desde el retiro en la caseta de Administración de cada peaje hasta su consignación. F. Tarifas. Se cobrarán las tarifas determinadas para la operación según el procedimiento de ajuste determinado en el contrato.
La comercialización y mercadeo del cobro del peaje es libre para EL CONCESIONARIO y no causa responsabilidad a EL DEPARTAMENTO 352 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, expediente 13.074, C.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de noviembre de 2001, expediente 6.345, C.P. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 438 De la misma forma, el numeral 2.1.3 del Pliego de Condiciones señala: Son obligaciones del CONCESIONARIO entre otras las siguientes: … Recaudar, transportar y proteger los dineros generados por el cobro de los peajes por el uso del proyecto, durante el tiempo y bajo las condiciones señaladas en este pliego y el contrato de concesión. De acuerdo con lo anterior, queda claro que es obligación exclusiva del contratista Concesionaria Panamericana el pago de los costos por el recaudo de los peajes, de tal manera que pretender que el Departamento cubra una porción de dichos costos implica pretender desconocer sus propias obligaciones contractuales, así como los riesgos asumidos en virtud del contrato de concesión celebrado. 3.
De otra parte, debe hacerse notar que conformidad con el numeral 2.1.3 del pliego de condiciones, cualquier tipo de subcontratación, incluyendo la operación de peajes, es de responsabilidad de Panamericana, regulación que es coherente con el principio del res interalios acta o efecto relativo de los contratos consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según la doctrina, “salvas (sic) excepciones legales, [los contratos] no producen derechos ni obligaciones para las personas enteramente ajenas a su celebración y que, además, no tienen vinculación alguna con las partes, o sean los terceros”353.
Como consecuencia de lo anterior, mal podría Panamericana pretender que los efectos del contrato de operación de peajes que dicha Concesionaria suscribió con Brinks de Colombia S.A. puedan generar efectos sobre el Departamento, pues si Panamericana decidió llevar a cabo una subcontratación de esta actividad, debe asumir los riesgos y las consecuencias de esa decisión y del contenido del contrato celebrado.
Además, si Panamericana conocía que el Departamento podía modificar las tarifas de los peajes, el hecho de haber atado la remuneración de su operador al valor recaudado no puede ser visto, sino como la asunción del riesgo de que ante una eventual modificación de las tarifas podría pagar más o menos a Brinks de Colombia S.A. 4. Finalmente, debe hacerse notar que en el proceso no se probó que efectivamente se hubieran hecho mayores pagos a Brinks de Colombia S.A. y mucho menos se probó cuál fue el valor de esos mayores pagos, lo cual implica que no se acreditó ni la existencia de la obligación ni mucho menos su falta de cumplimiento, de tal manera que no se cumplen los elementos mínimos para concluir que se ha producido un incumplimiento por parte del Departamento.
Así mismo, no probó Panamericana los perjuicios sufridos como consecuencia del supuesto incumplimiento. En efecto, si bien es cierto que en el dictamen pericial financiero elaborado por la perito Nancy Mantilla Valdivieso, al dar respuesta a las preguntas 1.1, 1.2 y 1.3 del cuestionario formulado de oficio por el H. Tribunal de Arbitramento, se hace un cálculo sobre los mayores valores supuestamente pagados por Concesionaria Panamericana S.A. a Brinks de Colombia S.A., dichos cálculos no implican que el Departamento deba pagar el valor señalado en el dictamen pericial a Concesionaria Panamericana.
Lo anterior, no solamente por las razones expuestas atrás, sino porque se parte de la premisa equivocada de la demanda de reconvención en el sentido de que en el contrato adicional No. 007 se pactó que el concesionario sería remunerado con el 8% del valor total de los ingresos por tráfico, por concepto de la actividad de recaudo de peajes, lo cual no es cierto como se expresó en la contestación a la reconvención. Además, el hecho de que no se haya objetado por error grave el dictamen pericial no significa que el valor expresado en el mismo constituya prueba de la pretensión de la Concesionaria Panamericana S.A., pues lo cierto es que el juez debe valorarlo bajo las reglas de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas del proceso, pues como lo ha expuesto la doctrina “es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos, sea que lo convenzan o que le parezcan 353 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA.
Teoría general de los actos o negocios jurídicos, 2ª ed., Bogotá, Temis, 1983, pp. 365 y 366. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 439 absurdas o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituye en el juez de la causa”354.
Al hilo de lo anterior, teniendo en cuenta la diferencia clara de las funciones de la señora perito y del H. Tribunal de Arbitramento, mal podrían tenerse como “tarifas contractuales” las concluidas por la señora perito, pues dicha labor corresponde exclusivamente al H. Tribunal de Arbitramento, sin que dicha circunstancia implique error grave alguno, sino que simplemente se trata de la correcta valoración de la prueba pericial por parte del juez de la causa, quien no puede tomar como contractual el 8% del valor total de los ingresos por tráfico, como tarifa contractual por concepto de la actividad de recaudo de peajes.
La señora perito se limita a hacer unos cálculos matemáticos, pero su labor no puede extenderse a la interpretación del contrato, labor exclusiva del H. Tribunal de Arbitramento. El señor Agente del ministerio Público en su concepto de Fondo, manifestó: 1.2.1 Respecto del supuesto incumplimiento del Contrato por parte de Cundinamarca al haber dispuesto de mayores tarifas de peaje.
Panamericana señaló que el aumento de las tarifas de peaje autorizadas por el Departamento de Cundinamarca generó como efecto, que el pago al subcontratista por la operación de algunos peajes hubiese incrementado. Al respecto de dicha posición, considera el Ministerio Público, la necesidad de entender que el Departamento es el ente competente para establecer la ubicación y el valor de los peajes, tarea que se hace a través de actos administrativos, los cuales, gozan de presunción de legalidad hasta el momento en el que ella sea desvirtuada, tal como lo indica el Código Contencioso Administrativo Colombiano. Así pues, como no obra prueba en el proceso de haber sido desvirtuado dicho acto, mantiene éste la presunción de su legalidad y por ende debe acatarse lo mandado en él, para nuestro caso la tarifa propuesta, sin que se configure incumplimiento alguno por parte del Departamento.
Además porque, Panamericana conocía esta facultad ostentada por el Departamento, así que, no es válido que ahora se desconozca esta competencia discrecional del concedente. Adicionalmente, el Reglamento de operación, el cual tiene carácter normativo y por ende es de obligatorio cumplimiento, ha establecido que no son responsabilidad del Departamento de Cundinamarca, el manejo y transporte de valores desde el peaje hasta su consignación, ni tampoco la comercialización y el mercadeo del cobro del peaje, que por cierto, no causará en ningún caso, responsabilidad al Departamento.
Por el contrario, se ha establecido de manera muy clara que, es responsabilidad del concesionario recaudar, transportar y proteger los dineros generados por el cobro de los peajes por el uso del proyecto, durante el tiempo y bajo las condiciones señaladas en el pliego y el contrato de concesión. Así pues, se entiende que es una obligación de la sociedad Panamericana realizar dicho recaudo y por consiguiente, los subcontratos que celebre son de su propia responsabilidad, tal como se indica en el numeral 2.1.3 del pliego de condiciones, por lo cual, las condiciones económicas de los mismos no pueden ser trasladadas al Departamento.
De tal manera, pretender que el Departamento cubra una porción de dichos costos implica pretender desconocer sus propias obligaciones contractuales, así como los riesgos asumidos en virtud del contrato de concesión celebrado. Además se entiende, en virtud de lo anteriormente dicho, que, si Panamericana decidió llevar a cabo una subcontratación de esta actividad, debe asumir los riesgos y las consecuencias de esa decisión y del contenido del contrato celebrado; pues si Panamericana conocía que el Departamento podía modificar las tarifas de los peajes, el hecho de haber atado la remuneración de su operador al valor 354 HERNANDO DEVIS ECHANDÍA. Compendio de derecho procesal, t. III, Pruebas judiciales, 9ª ed., Bogotá, Editorial ABC, 1988, p. 354.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 440 recaudado no puede ser visto, sino como la asunción del riesgo de que ante una eventual modificación de las tarifas podría pagar más o menos a Brinks de Colombia S.A. Finalmente, ha de advertirse que, no existe prueba en el proceso de cuáles fueron los mayores valores pagados al subcontratista, es decir, no se acreditó ni la existencia de la obligación ni mucho menos su falta de cumplimiento, de tal manera que no se cumplen los elementos mínimos para concluir que se ha producido un incumplimiento por parte del Departamento.
Con todo lo anterior, concluimos que no ha habido incumplimiento del Contrato por parte del Departamento al haber dispuesto un mayor valor en las tarifas del peaje, por lo cual no debería proceder esta pretensión de la demanda de reconvención. Para resolver, el Tribunal Considera: 1.- Alcance de las pretensiones de la demanda.- El Tribunal entiende que las pretensiones formuladas por el Concesionario en su demanda de reconvención hacen relación a dos aspectos diferentes: unas tienden a obtener un pronunciamiento sobre el incumplimiento del departamento respecto de unas obligaciones que el concesionario estima eran a cargo de él y que no ha satisfecho, en razón del cual se ha hecho más gravosa la ejecución contractual al concesionario, se le ha ocasionado un perjuicio, y otras, diferentes, buscan que se determine la existencia de situaciones no imputables al concesionario que también le hicieron más gravosa la ejecución de sus obligaciones contractuales y cuyo valor debe serle compensado para restablecer el equilibrio del contrato.
Así lo deduce de las dos primeras pretensiones formuladas en la demanda de reconvención en consonancia con la novena: PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, en su condición de concedente, incumplió, por su culpa, el contrato de concesión OJ-121/97, celebrado entre éste y la sociedad CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se declare que, en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 celebrado entre CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A. y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, se presentaron situaciones no imputables al concesionario que le hicieron más gravoso el cumplimiento del contrato y le generaron una situación de desequilibrio en la ecuación financiera del mismo.
PRETENSIÓN NOVENA.- Que, como consecuencia de las declaraciones primera y segunda, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar los perjuicios y sobrecostos en que ha incurrido la sociedad concesionaria en desarrollo del contrato de concesión. Por ello, debe el Tribunal analizar cada una de las reclamaciones efectuadas por el concesionario para ubicarlas dentro de uno u otro de los dos grupos antes señalados y, por ende, deducir si hacen relación con los alegados incumplimientos del contrato por el departamento o, por el contrario, pertenecen al grupo de hechos ajenos al contratista que le han hecho más gravosa la ejecución del contrato. 2.- Alcance de la Pretensión relacionada con el mayor costo por recaudo del mayor valor de las tarifas de peaje decretadas por el departamento.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 441 En la pretensión tercera de la demanda de reconvención, la Concesionaria señaló: PRETENSIÓN TERCERA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA está obligado a pagar el costo futuro que se genere por el recaudo del mayor valor sobre las tarifas contractuales que ordene cobrar el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
Por su parte, en la pretensión novena pidió: PRETENSIÓN NOVENA.- Que, como consecuencia de las declaraciones primera y segunda, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar los perjuicios y sobrecostos en que ha incurrido la sociedad concesionaria en desarrollo del contrato de concesión. Claramente el concesionario está solicitando al Tribunal dos cosas diferentes: (i) una primera, relacionada con el pronunciamiento sobre el alcance de las obligaciones derivadas del contrato y hacia el futuro, en cuanto toca con los mayores costos que lleguen a producirse en razón del recaudo por concepto de mayores valores de tarifas que lleguen a ordenarse o decretarse por el departamento (pretensión tercera).
(ii) otra petición, relacionada con la condena a pagar los mayores costos en que afirma ha incurrido ya por causa del mayor recaudo de peaje derivado del decreto de aumento de las tarifas efectuada por el departamento, por encima de los aumentos de tarifas periódicos o anuales en función del índice de precios (pretensión novena en consonancia con los hechos alegados).
Siendo ello así, habrá de analizar el Tribunal no solo lo que ha pasado hacia atrás sino también lo que correspondería a un eventual nuevo aumento de tarifas decretado por el departamento. 3.-La Obligación del recaudo de peaje en el contrato OJ 121-97 y su remuneración. Tal como se ha señalado por las partes, tanto en el pliego de condiciones como en el contrato y, en especial, en el anexo número 1 – Reglamento de Operación-, existen previsiones relacionadas con el recaudo de peaje.
En efecto, en el Pliego de Condiciones, se indicó a los proponentes: El Numeral 2.1.3 del Pliego de Condiciones señala: Son obligaciones del CONCESIONARIO entre otras las siguientes: .(…) Recaudo de peajes (…) (…) Recaudar, transportar y proteger los dineros generados por el cobro de los peajes por el uso del proyecto, durante el tiempo y bajo las condiciones señaladas en este pliego y el contrato de concesión. (…) El Numeral 2.1.5 del Pliego de Condiciones señala: La recuperación de la inversión se efectuará mediante la cesión de los Derechos de Recaudo de los dineros generados por el cobro de los peajes a los usuarios del proyecto objeto de la concesión, durante el tiempo y bajo las condiciones determinadas al suscribir el contrato.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 442 El Numeral 3.4 del Pliego de Condiciones señala: La operación del proyecto debe ajustarse a las condiciones establecidas en el Reglamento de Operación, por tanto la propuesta para la operación debe basarse en él para determinar las obras de infraestructura, los equipos y los costos tanto de la inversión inicial como de operación y reposición. (…) El Numeral 4.4. 7 del Pliego de Condiciones señala: COSTO.
Presentar un programa de gastos anualizados para todo el período de la concesión discriminado para cada servicio incluído en la operación, teniendo en cuenta personal, materiales, reposición de equipos, incrementos de la demanda a través del tiempo y cumplimiento de los requisitos del reglamento de operación. (…) Por su parte el Numeral 6.3.3 del Pliego de Condiciones, Anexo 1, Reglamento de Operación, señala: A.- Descripción.- Comprende las actividades necesarias para la recolección del dinero que pagan por peaje los usuarios; la utilización de equipos de control automatizados; la protección y el transporte de los dineros recaudados de las Estaciones de Peaje a los sitios de depósito del dinero.
(…) E.- Manejo y Transporte de valores.- El manejo y transporte de valores es responsabilidad de EL CONCESIONARIO desde el retiro de la caseta de Administración de cada peaje hasta su consignación. F.- Tarifas. Se podrán cobrar como máximo las tarifas determinadas para la operación según el procedimiento de ajuste determinado en el contrato.
La comercialización y mercadeo del cobro del peaje, es libre para EL CONCESIONARIO y no causa responsabilidad a EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. (…) En el contrato de Concesión OJ-121-97, se incluyeron idénticas previsiones a las antes señaladas y, además, en la Cláusula Cuarta se determinaron los peajes cedidos como remuneración del concesionario y se fijaron las tarifas que podía cobrar el contratista.
Además se estableció la forma de actualización de las tarifas para cada etapa del proyecto, incluyendo la de operación y, por último, se previó la metodología a aplicarse en caso de que el Departamento desautorice, en cualquier período, el ajuste de las tarifas señaladas en el contrato, a fin de que el departamento compense el menor valor de recaudo por razón de esa falta de ajuste de tarifas.
En el anexo 1 del contrato, aunque formalmente se incluyeron unos cambios en la redacción y numeración de las obligaciones relacionadas con el recaudo de peaje respecto del texto del anexo N° 1 del Pliego, en esencia las obligaciones previstas son las mismas. Por lo que no hay lugar a análisis sobre tales cambios pues no afectan las obligaciones surgidas a cargo del concesionario de la licitación seguida de su oferta.
Así, es claro para el Tribunal, que de conformidad con las obligaciones adquiridas por el concesionario en virtud de la licitación y de la celebración del contrato de concesión OJ-121-97, a él le corresponde la ejecución de las labores de recaudo, manejo y transporte de los valores correspondientes al peaje. Pero, igualmente le es claro, que los costos asociados a esa obligación, fueron determinados por el concesionario en su propuesta y en el contrato, previendo los requeridos para el recaudo, manejo y transporte de las cuantías resultantes de las Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 443 tarifas previstas en el contrato.
Es decir, dentro de los límites y las condiciones señaladas en el pliego de condiciones. Por ello, cuando por decisión del ente contratante se incrementó el valor de las tarifas y tales recursos no están destinados a la remuneración del concesionario, el mayor costo en que debe incurrir el concesionario (el cual debe ser objeto de prueba) para ejecutar esa mayor labor de recaudo, manejo y transporte, debe, por lo menos en principio, serle compensada al concesionario, a fin de mantener el equilibrio entre cargas y obligaciones nacidas del contrato. 4.- Determinación de las tarifas de peaje es atribución del ente concedente.
No pone en duda el Tribunal que de conformidad con las atribuciones legales, art. 21 de la ley 105 de 1.993, en concordancia con el artículo 30 ibídem, y las que la modifican y adicionan, al departamento, como entidad pública responsable, le compete la determinación del valor de tarifas de peaje que deben cobrarse en las vías a su cargo.
En el caso presente, no se controvierte en el proceso la legalidad de los actos administrativos unilaterales por medio de los cuales el departamento tomó las decisiones de su competencia. Tampoco podría pronunciarse el tribunal sobre la legalidad de los mismos. Para adoptar tal determinación, debe tener en cuenta la entidad concedente, en los contratos por concesión, que la fórmula pactada para la recuperación de la inversión, debe ser respetada por la entidad y será de obligatorio cumplimiento para las partes (art. 30 L. 105/93).
Por ello, resulta acorde con este mandato, la previsión incluída en el contrato sobre la metodología de compensación cuando el departamento no llegue a autorizar uno de los ajustes de tarifas contractualmente convenidos. Pero nada se previó en la ley ni en el contrato, para la hipótesis como la que es objeto de análisis por el Tribunal, en la cual no se trata de disminuir el recaudo sino de aumentarlo, pero cuyo destino no es la retribución de la inversión efectuada por el contratista, sino la obtención de recursos por el departamento para financiar unos costos contractuales a su cargo, es decir, se decreta como recursos propios del departamento.
Surgen, entonces, las siguientes preguntas: 1.- Debe cumplir esa tarea el concesionario como parte de sus obligaciones? 2.- De hacerlo debe soportar el mayor costo que le implique esa labor adicional, o tiene derecho a una compensación? La respuesta se encuentra con claridad en el texto del artículo 27 de la ley 80 de 1.993, en virtud del cual En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible, las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando las cancelaciones a la disponibilidad (….) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 444 De esta forma es obligado concluír que: 1.- De una parte, el concesionario sí está en la obligación de realizar el recaudo, el manejo y el transporte de esos dineros provenientes de un aumento de las tarifas de peaje por encima de los ajustes contractuales, junto con su obligación inicial a las tarifas del contrato. 2.- De otra, el ente concedente, debe proceder a reconocer y pagar el mayor costo en que deba incurrir el contratista por la ejecución de esa carga adicional impuesta por decisión unilateral suya, pues ese recargo o mayor costo no estaba previsto en el equilibrio contractual pactado. 3.- Finalmente, de acuerdo con lo mandado por la ley 80, deben las partes realizar un acuerdo, un convenio o pacto, sobre la forma como se efectuará ese reconocimiento, pues de no hacerlo, corresponderá al juez del contrato determinarlo, si la controversia se lleva a su estudio y decisión, como es el caso presente. 5.- Mayor costo del recaudo de un mayor valor de tarifa. 5.1 Tal como se transcribió antes, es claro que la totalidad de las obligaciones adquiridas por el concesionario derivadas del contrato de concesión, estaban siendo remuneradas con la cesión de los derechos de peaje en las condiciones pactadas.
Por ello, en la Cláusula Tercera del contrato, las partes al establecer el valor del contrato, previeron un costo por recaudo en cuantía de CIENTO DOS MILLONES DE PESOS. Cuando las partes procedieron a la reestructuración del contrato de concesión a través del adicional 07 de 1.999, determinaron de común acuerdo que ese valor o costo previsto por recaudo fuera de UN MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS.
Es decir, dentro de todas las causas que motivaron la modificación o reestructuración del contrato, también se hizo la pertinente consideración respecto del costo del recaudo. A tal fin, consignaron en la parte de consideraciones del adicional 07: 15. Que el Departamento de Cundinamarca ha revisado bajo la asesoría de SELFINVER BANCA DE INVERSIÓN, el modelo financiero de la oferta presentada por Concesionaria Panamericana para la respectiva licitación pública, así como los demás presentados en las propuestas de reestructuración del contrato, teniendo en cuenta absolutamente todas las cifras que afecten al contrato, incluídas las modificaciones realizadas mediante los contratos adicionales y se han realizado los ajustes del caso para que la estructura financiera del contrato de Concesión quede completamente equilibrada, teniendo en cuenta la garantía comercial y el tráfico máximo aportante, con base en un tráfico más cercano a la realidad.
Es de anotar que en la revisión de la estructura financiera del contrato se tuvo en cuenta una condición importante como es la de conservar la ejecución de todo el alcance básico establecido en el contrato principal, como también mantener los rubros de la oferta inicial a excepción de los costos de recaudo, cuyo valor inicial se encuentra por debajo de los precios del mercado, situación que el Concesionario solicitó tener en cuenta como compensación a los aspectos que el Departamento consideró inconvenientes para sí y que serán corregidos mediante el presente contrato adicional.
Es decir, las partes hicieron una renegociación de la estructura financiera del contrato, para adecuar tanto los aspectos que en el contrato original no le eran Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 445 convenientes al departamento (como por ejemplo el tráfico garantizado), como el relacionado con costos de recaudo que no le era conveniente al concesionario.
La validez de estos acuerdos no ha sido controvertida por las partes y, como actos jurídicos vigentes, contentivos de negocio jurídico realizado voluntariamente por las partes, tienen plena validez. Pero debe observarse que este acuerdo hizo relación a la situación de los costos de recaudo, cuando aún se mantenían las tarifas del contrato, pues la variación de las mismas por acto unilateral del departamento, ocurrió en el año 2001, un poco antes de la entrada en operación del proyecto.
Es decir, que en tal acuerdo no se contemplaron, ni tenían por qué hacerlo, los mayores costos que pudiera significar el recaudo de valores superiores a los contractuales por concepto de tarifas de peaje que se producirían dos (2) años después de su suscripción. Es claro, entonces, que en este acuerdo solo se recogieron los costos del mercado en que estaba incurriendo el concesionario para ejecutar las labores de recaudo propias del contrato de concesión y no otros costos, y con tales datos se estableció por acuerdo entre las partes, el nuevo equilibrio en el contrato de concesión. Por tal razón, no es de recibo el argumento esgrimido por el departamento en sus escritos antes transcritos, según el cual, con el acuerdo celebrado en el adicional 07 de 1.999 quedaron cubiertos los eventuales mayores costos en que incurre el concesionario por el recaudo de mayor monto de las tarifas de peaje decretados en el año 2001. 5.2 Ahora bien, como se desprende de las normas legales pertinentes, corresponde al peticionario ante el juez del contrato, proceder a demostrar cuál es el mayor costo en que ha incurrido o debe incurrir para cumplir esa obligación adicional impuesta por la entidad contratante, es decir, debe demostrar cuál ha sido el impacto en su estructura de costos ocasionado por la mayor actividad requerida para satisfacer esa nueva exigencia. En el caso presente, el concesionario ha solicitado en su demanda de reconvención, que se le reconozca el mismo porcentaje calculado en la ingeniería financiera del contrato adicional 007 de 1.999 como valor por concepto de recaudo, manejo y transporte de dineros provenientes del peaje.
Es decir, que sobre el mayor valor de recaudo se aplique el mismo porcentaje ya determinado por las partes como costo y remuneración de las labores pertinentes, el cual afirma es del 8% sobre el valor de recaudo de peaje. Sostiene también el concesionario, que ese mayor costo es el mismo costo en el que ha incurrido para remunerar a su subcontratista de recaudo, manejo y transporte de valores por concepto de tarifas de peaje, es decir, el 8% del monto del recaudo, y para ello aporta el contrato celebrado con la firma Brinks de Colombia.
Para el Tribunal es claro, que hay dos relaciones absolutamente independientes: (i) una la surgida del contrato de concesión OJ-121-97, celebrado entre el departamento de Cundinamarca y la Concesionaria Panamericana S.A., y (ii) otra muy distinta, la que surge de los contratos de derecho privado celebrados entre el concesionario y cualquier subcontratista, entre ellos la firma Brinks de Colombia, los cuales no tienen dependencia con el primero y, por lo mismo, aunque la causa que motiva su celebración es el cumplimiento de las obligaciones del concesionario adquiridas en virtud del contrato de concesión, es lo cierto que son absolutamente independientes y la suerte de estos no puede incidir en aquél, ni las Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 446 condiciones aceptadas por el concesionario en sus subcontratos pueden servir de base para reclamar descompensaciones ante el concedente.
Por ello, el Tribunal no puede aceptar que se tome como demostración del mayor costo en el recaudo, el valor pagado por el concesionario al subcontratista, pues, como se indicó, el concesionario debió ocuparse de demostrar no cuánto paga porque un tercero haga parte de las labores u obligaciones a su cargo, sino cuánto es el verdadero mayor valor en que él hubiera incurrido para hacerlo si lo hubiera hecho directamente, de conformidad con los cálculos establecidos para definir el costo de recaudo en el contrato.
Por ello, los trabajos efectuados por la perito Nancy Mantilla, (preguntas hechas por el Tribunal de oficio a cambio de las preguntas que le fueron rechazadas al apoderado del departamento páginas 57 a 65 del dictamen inicial), demuestran que efectivamente la concesionaria le ha pagado a su subcontratista una suma superior a la que hubiera pagado reconociéndole el 8% sobre el valor del recaudo real por concepto de las tarifas contractuales (página 61 del dictamen).
Señaló la perito al respecto: A continuación se presenta el resumen correspondiente a la comparación entre los numerales 1.1.1. y 1.1.2, evidenciándose una diferencia entre lo que debería pagarse y lo pagado a BRINKS DE COLOMBIA S.A., por recaudo en pesos corrientes Agosto/07 $1.090.252.654 y en pesos constantes de abril de 1.9097 $562.588.962.
Pero ello no demuestra cuál podría ser el mayor costo del recaudo tomando como partida los costos fijados en el contrato para cubrir esa actividad. 5.3 El concesionario afirma que en la reestructuración financiera del contrato convenida en el adicional 07 de 1.999, cuando se convino modificar y elevar el monto dentro del valor del contrato por concepto de manejo del recaudo, se previó un 8% de la tarifa como valor de la misma destinada a cubrir tales costos del recaudo, manejo y transporte de los valores de peaje.
Sin embargo, tal afirmación no fue probada pericialmente, pues ninguna de las preguntas formuladas a la perito financiera y contable, buscó establecer esa variable en el modelo financiero sobre el cuál se realizó el contrato adicional 07 y, por lo tanto, no tiene el tribunal prueba fehaciente sobre esa afirmación de parte. Solamente consta que en el adicional 07 se determinó una cifra dentro del valor del contrato, a precios constantes de 1.997, para cubrir la totalidad de los costos de recaudo durante la vida del contrato, cifra que fue el resultado de un ejercicio financiero al cual se refirieron en la parte de considerandos.
Al no estar determinado ese porcentaje, tampoco existe prueba en el expediente de cuánto podría ser el mayor costo en que incurriría el concesionario para el recaudo del mayor valor de la tarifa decretada por el departamento en los términos pactados en el adicional citado. 5.4 Sin embargo, encuentra el Tribunal que, las partes, de común acuerdo, suscribieron el Acta de Acuerdo Bilateral-Procedimiento Cálculo Compensación Garantía Comercial, Tarifas Diferenciales y Mayores Valores de Tarifas, con fecha junio 19 de 2002 (folios 11 y sgtes cdno de pruebas N18), esto es, tiempo después de la expedición de los decretos en virtud de los cuales el departamento incrementó las tarifas de los peajes en el proyecto, en la cual se buscó definir en aras del mantenimiento del equilibrio del contrato, como expresamente lo señalaron en los considerandos, un procedimiento para definir tanto el valor final a Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 447 reconocer por el departamento por concepto de garantía comercial, como el momento en el cual se registrarán los mayores valores autorizados por el departamento como ingresos del proyecto.
Era ese el momento de haber incorporado en los acuerdos todo lo relacionado con un eventual mayor valor de costos de recaudo por concepto de mayores valores de tarifa, si se estimaba que había un desfase, es decir, de los reclamos por restablecimiento del equilibrio del contrato. Al no haberlo hecho y haber suscrito el concesionario el Acuerdo, sin salvedades, consignando que con los convenios alcanzados se restablecía el equilibrio económico del contrato, aceptó voluntariamente asumir tales costos. 5.5 Con todo, debe señalar el Tribunal que la perito Nancy Mantilla en su dictamen inicial, al responder preguntas del Tribunal, páginas 63 y 64, estableció tanto el volumen de tráfico real del proyecto para el período 2001 – 2007, como el tráfico garantizado por el mismo período, así: Total tráfico real 8’415.156 Total tráfico garantizado 9’747.423 Diferencia 1’332.267 Lo anterior significa que, cuando el departamento reconoció la totalidad del tráfico garantizado al concesionario en las actas anuales de compensación por tráfico, como parte de sus obligaciones contractuales, pagó en la tarifa correspondiente, el porcentaje incorporado a dicha tarifa por concepto de los costos del recaudo, sobre ese mayor tráfico de 1’332.267, costos en los cuales el concesionario efectivamente no incurrió. Es decir, que ha recibido el concesionario un valor que en la práctica no se ha generado para él y que, razonablemente debe tenerse en cuenta frente al mayor valor pagado por concepto de mayor tarifa cobrada a los vehículos que sí transitaron por la vía. En otras palabras, de lo recibido por el concesionario a título de garantía de tráfico, hay un porcentaje que naturalmente cubre el costo de recaudo y que siempre va incluído en la tarifa.
Por ello, ese mayor valor recibido por concepto de costo de recaudo y en el cual en la práctica no incurrió, debería tomarse en consideración frente a un eventual mayor costo de recaudo sobre la mayor tarifa impuesta por el departamento, pues en ambos casos se trata de costos por recaudo de peajes. 5.6 Pero, como ya se señaló, de una parte, el concesionario firmó sin salvedades el Acta de Acuerdo Bilateral de junio 19 de 2002, y, de otra, no hay prueba en el expediente que demuestre cuál fue el porcentaje que de la tarifa se destinó a cubrir los costos de recaudo, manejo y transporte de valores de peaje.
Por lo mismo, el Tribunal declarará que no prospera la pretensión novena de la demanda de reconvención formulada por el Concesionario, respecto del mayor valor por recaudo de mayores tarifas de peaje, pues el concesionario aceptó el establecimiento de un equilibrio económico respecto del cobro de mayores valores de tarifas, pero además, tampoco probó en el proceso que hubiera incurrido en mayores costos por concepto de recaudo del mayor valor de la tarifa del peaje decretado por el departamento.
Por consiguiente, el tribunal declara que prospera la excepción quinta propuesta por el departamento respecto de la inexistencia de la obligación en cuanto se Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 448 refiere a la ausencia de incumplimiento del contrato frente a los costos por mayores valores de tarifas. 5.7 Como atrás se señaló, también solicitó la Concesionaria Panamericana S.A. en su demanda de reconvención (pretensión tercera) que el Tribunal hiciera un pronunciamiento sobre la obligación del departamento de pagar a favor de la Concesionaria el costo futuro que se genere por el mayor recaudo sobre las tarifas contractuales.
Sobre esta pretensión debe reiterar el Tribunal que, conforme con el art. 27 de la ley 80 de 1.993, es deber de las partes mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar y, por consiguiente, si dicha equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, deben adoptar las medidas necesarias para restablecerlo.
También ya señaló el Tribunal que, en principio, cualquier carga adicional impuesta al contratista podría ser fuente de ese rompimiento del equilibrio económico del contrato, pero que en el caso presente no se ha demostrado que hasta ahora se haya roto y que, sin esa demostración no es posible ordenar ninguna reparación. Por lo mismo, tampoco existe prueba en el expediente que acredite que hacia el futuro se vayan a producir afectaciones del equilibrio del contrato por continuar el recaudo, manejo y transporte de los recursos provenientes del recaudo de ese mayor valor de tarifa de peajes, ni de que el departamento vaya a decretar un nuevo aumento en ellas.
Por lo mismo, tampoco puede prosperar la pretensión tercera formulada en la demanda de reconvención. En su oportunidad, si ello se establece, deberán las partes proceder a realizar los análisis requeridos y como consecuencia tomarán las determinaciones adecuadas. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal declarará la prosperidad de la excepción de inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Departamento en razón al cobro de tarifas superiores en los peajes a las pactadas contractualmente.
B. Pretensión Cuarta La pretensión cuarta de la demanda de reconvención es del siguiente tenor: ―Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe cubrir los costos que en el futuro se generen por los honorarios de la supervisión delegada por el mencionado departamento en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97.‖ En relación con esta pretensión, en la demanda de reconvención se expresó lo siguiente: ―MAYOR VALOR PAGADO A LA SUPERVISIÓN DELEGADA. ―3.1 El pliego de condiciones señaló, en materia de pago de la Supervisión Delegada lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 449 “B.- PAGO DE LA SUPERVISIÓN ―El costo de la supervisión tendrá un valor global fijo equivalente en términos constantes al indicado en el numeral 3.7.3., para las etapas de Diseño y Programación y Construcción. Los pagos se efectuaran en valores mensuales iguales a partir de la iniciación de la Etapa de Diseño y programación. ―-Durante la Etapa de Operación la supervisión representante –de EL DEPARTAMENTO, se cancelara con el cargo al fideicomiso de la concesión, en forma mensual correspondiente al 1,5% del total de recaudo de peajes del proyecto del mes correspondiente. ―Los supervisores presentarán, con la aprobación de EL DEPARTAMENTO, al fideicomiso las cuentas de cobro para que este les efectué el pago, en un término no mayor a tres días. ―Si la suma de los desembolsos efectuados por el fideicomiso durante las etapas del contrato para el pago de los servicios de supervisión a precios de la fecha de apertura de la licitación, fuere superior al valor previsto, EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA cancelará el excedente.‖ ―3.2 A su turno, la cláusula vigesimoprimera, literal G) del contrato adicional 07 al contrato de concesión OJ-121/97, última modificación introducida a este tema, estableció: “G) Pagar a través del fideicomiso los costos de la supervisión que representa al Departamento así: ―El costo de la supervisión para las etapas de Diseño y Programación, y construcción: Los pagos se efectuarán en valores mensuales iguales a partir de la iniciación de la Etapa de Diseño y programación de acuerdo con la suma establecida para este aspecto en la Cláusula tercera - Valor del contrato - de este documento, precios que están a fecha de abril de 1997 los cuales se deben mantener en valor constante para la fecha en la que se prevea hacer los respectivos pagos que son de su responsabilidad. ―Durante la Etapa de Operación la supervisión representante de EL DEPARTAMENTO, se cancelará con cargo al fideicomiso de la Concesión, en forma mensual, correspondiente al 1.5% del total de recaudo de peajes del proyecto del mes correspondiente.
Si la suma de los desembolsos efectuados por el Fideicomiso durante esta etapa del contrato para el pago de los servicios de Supervisión, a precios de abril 30 de 1997, fuere superior al valor previsto, EL DEPARTAMENTO cancelará el excedente. 3.3 ―En la etapa de construcción y desde el inicio de la fecha de inicio de la etapa de operación, el concesionario ha pagado a la Supervisión Delegada por el concedente mayores valores que los establecidos en el contrato de concesión, en una cuantía superior a la suma de $200 millones expresada en pesos constantes de abril de 1997, más la pérdida del poder adquisitivo del dinero y el costo de oportunidad para el concesionario.‖ El apoderado del Departamento de Cundinamarca, al contestar la demanda de reconvención, en relación con la pretensión cuarta de la misma, manifestó: “ Me opongo.
Al igual que lo que ocurre con la tercera pretensión, la técnica de redacción de la pretensión empleada por PANAMERICANA conlleva a confusiones, por cuanto se pide que ―se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe cubrir los costos que en el futuro se generen por los honorarios de la supervisión” (Subrayas nuestras), pero no hay un señalamiento del por qué debe realizarse esta declaración, y por qué esta declaración no implica tácitamente una exención del cumplimiento de obligaciones a cargo de PANAMERICANA, las cuales encuentran legal amparo en el contrato de concesión objeto de este proceso arbitral.
Puede afirmarse, entonces, que la pretensión es del todo gaseosa. ―Adicionalmente, tal como se expondrá en acápite de respuesta a los hechos, no existe un sustento contractual que permita concluir que el DEPARTAMENTO en el futuro deba asumir los presuntos costos alegados por PANAMERICANA. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 450 ―Igualmente, desde el punto de vista del análisis de fondo de esta pretensión, debe señalarse que la misma no puede estar llamada a prosperar, pues ella carece de suficiente y sólido fundamento fáctico y jurídico.‖ Adicionalmente, al referirse a los hechos de la demanda de reconvención, planteados en relación con la pretensión en estudio, el apoderado del Departamento de Cundinamarca manifestó: ―3.
MAYOR VALOR PAGADO A LA SUPERVISIÓN DELEGADA 3.1. Nos atendremos al tenor literal del pliego de condiciones numeral 3.7.4. 3.2. Nos atendremos al tenor literal del contrato adicional No. 007. No obstante, es pertinente precisar que en este numeral el demandante realiza una trascripción de ―la cláusula vigesimoprimera (sic), literal G) del contrato adicional 07 al contrato de concesión OJ-121/97” y en realidad se alude al numeral 8) que modifica el literal G de la cláusula quinta del contrato de concesión OJ-121-97. 3.3.
No nos consta. No se dan elementos de juicio que permitan establecer en qué sustenta el demandante sus aseveraciones pues no hay una relación de los pagos realizados ni una explicación del por qué incurrió en un mayor pago. Las cláusulas del contrato original355 y de su adicional son absolutamente claras, así que no se vislumbra dónde puede estar el eventual yerro.
“En síntesis, los hechos expuestos por el demandante carecen de precisión e imposibilitan un pronunciamiento expreso, no obstante, y en gracia de discusión, al revisar el cuaderno de pruebas allegado con el escrito de reconvención, encontramos una comunicación de fecha 17 de enero de 2007 que podría relacionarse con estos hechos en la cual el Concesionario manifiesta que la facturación [de la supervisión] supera el 1.5% del recaudo del mes correspondiente.
Frente a esta afirmación, insistimos en que las reclamaciones del Concesionario no están llamadas a prosperar por lo siguiente: i) Nos permitimos recordar que la cláusula quinta del contrato OJ 121-97 sobre obligaciones del Concesionario señala que son obligaciones a cargo del Concesionario, entre otras, las siguientes: ―… los de SUPERVISIÓN”.
Además, el parágrafo tercero de la cláusula sexta sobre ―vigilancia del contrato” el contrato de concesión OJ-121-97 reitera que ―los costos de la supervisión representante de EL DEPARTAMENTO serán pagados por el fideicomiso de LA CONCESIÓN con cargo a los recursos previstos para tal efecto en el presente contrato”. ii) Insistimos en que, con la intención de buscarle un sentido a los hechos expuestos, que no son nada claros, si el Concesionario considera que lo cancelado a la Interventoría supera lo estipulado en el contrato de concesión (sin que haya elementos suficientes para llegar a esta conclusión, reiteramos), esto es materia de discusión del acta de liquidación del contrato, por cuanto en ningún momento se estipuló que hubiere un corte parcial o con cierta periodicidad frente a este tema.
En consecuencia, es obligación del Concesionario demostrar al momento de la liquidación los supuestos mayores valores en que ha incurrido por concepto de pago de supervisión. Lo anterior encuentra respaldo en el numeral 8 del contrato adicional No. 007 que claramente establece que: Durante la etapa de operación la supervisión representante de EL DEPARTAMENTO, se cancelará con cargo al fideicomiso de la Concesión, en forma mensual, correspondiente al 1.5% del total del recaudo de peajes del proyecto del mes correspondiente.
Si la suma de desembolsos efectuados por el Fideicomiso durante esta etapa del contrato para el pago de los servicios de Supervisión, a precios de abril 30 de 1997, fuere superior al valor previsto, el DEPARTAMENTO cancelará el excedente (Subrayado fuera del texto) 355 Al emplear esta expresión nos referimos al Contrato de Concesión OJ 121-97 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 451 ―Esta apreciación fue reiterada, entre otras, en la comunicación 990-UAEC-002-04-596 del 31 de julio de 2006 aportada con la demanda de reconvención y, además, en la comunicación recibida por Panamericana el 28 de octubre de 2006. ―iii) Adicionalmente, es importante resaltar que el Concesionario ha venido cancelando a la supervisión el porcentaje del 1.5 % sobre el recaudo real y no sobre el recaudo garantizado, lo que significa que el contratista no ha dado cabal cumplimiento a su obligación contractual y por el contrario ha reportado un enriquecimiento que no está justificado, lo que fue notificado a PANAMERICANA por parte del Departamento mediante comunicación recibida en sus oficinas el día 10 de junio de 2004, oficio que fue aportado con la demanda de reconvención. ―iv) Por último, es necesario recordar que los gastos de supervisión sufrieron un aumento considerable si se compara el contrato original con el contrato adicional No. 007.
Así en la cláusula tercera sobre ―valor del contrato” del contrato de concesión OJ-121-97, el costo de supervisión en las etapas de diseño y programación, y construcción era de SETECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DE PESOS, mientras que en el numeral 3) del contrato adicional No. 007 que modificó el valor del contrato, este costo se señaló en OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESOS.‖ Por su parte, Concesionaria Panamericana, en el alegato de conclusión, se refirió a la pretensión que nos ocupa, en los siguientes términos: “Mayores costos de la Supervisión Delegada. ―Durante la ejecución del contrato, el patrimonio autónomo por medio del cual se administran los recursos de la concesión, pagó efectivamente los honorarios de la Supervisión Delegada dando cumplimiento al Contrato principal y al Adicional No. 7, sobre los montos brutos recaudados en los peajes y no sobre el monto contractualmente pactado. ―Si bien el pago en cuestión se hizo con base en el porcentaje del 1.5% estipulado en el Contrato Adicional No. 7, la base sobre la cual se aplicó este porcentaje es errada, por cuanto incluyó el incremento en las tarifas que el Departamento hizo a través de Decretos con el objeto de tener mayores recursos para el proyecto. ―La Supervisión simplemente tomó los datos correspondientes a los ingresos brutos recibidos por los peajes y sobre esa base facturó sus honorarios al Departamento, quien simplemente aprobó o autorizó la factura y ordenó al patrimonio autónomo la realización del pago correspondiente, sin intervención de la contratista. ―Así las cosas, estos mayores costos corresponden a la suma de $204.422.372,63 a precios corrientes de agosto de 2007. ―Este valor se obtiene de calcular el 1.5% a la diferencia entre el recaudo de peajes real y el recaudo de peajes garantizado (ver Anexo No. 23 del dictamen pericial financiero de la señora Nancy Mantilla). ―Lo anterior se corrobora también con la certificación de fecha 22 de noviembre de 2006 de Fiduagraria S.A. que obra en el expediente, Cuaderno de pruebas No. 9 de la demanda de reconvención de Panamericana, a folio 258, certificación en la cual se demuestran los pagos realizados a la Supervisión Delegada desde el 1º de agosto de 1999 hasta el 31 de octubre de 2006.‖ El Departamento en su alegato de conclusión, a este respecto expresó: C.3.
La inexistencia de incumplimiento por el “mayor valor pagado a la supervisión delegada” 1. En su demanda de reconvención, Panamericana señala que desde la etapa de construcción e incluso durante la operación, ha pagado a la Supervisión Delegada, mayores valores a los estrictamente pactados en el contrato. Al respecto, debe señalarse que como se expuso en rigor en los párrafos 89 a 94 de la contestación a la demanda de reconvención y se explica en detalle a Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 452 continuación, no existe incumplimiento por parte del Departamento: (i) porque es una obligación contractual de Panamericana el pago de la Supervisión Delegada y (ii) porque si eventualmente hubiera lugar a la compensación de mayores valores pagados, dicha obligación está sometida a condición de la liquidación del contrato, toda vez que no se pactaron cortes parciales a este respecto. 2.
En efecto, además de las cláusulas contractuales transcritas por Panamericana en el numeral 3 de los hechos de la demanda de reconvención, resulta pertinente recordar que en la cláusula quinta del contrato OJ-121-97 sobre ―Obligaciones del concesionario”, las partes estipularon que son obligaciones a cargo de PANAMERICANA, entre otras, las siguientes ―A. Financiar la inversión requerida para el proyecto incluyendo: los costos de…, los de SUPERVISIÓN” y “G. Pagar a través del fideicomiso los costos de la supervisión que representa a EL DEPARTAMENTO”.
Además, en el parágrafo tercero de la cláusula sexta sobre ―vigilancia del contrato” se reitera que ―los costos de la supervisión representante de EL DEPARTAMENTO serán pagados por el fideicomiso de LA CONCESIÓN con cargo a los recursos previstos para tal efecto en el presente contrato”. Como puede verse, el pago de los costos de la Supervisión Delegada es una obligación voluntariamente asumida por Panamericana con la presentación de su propuesta y con la suscripción del contrato de concesión OJ-121-97, de tal manera que pretender que el Departamento cubra una porción de los costos de la Supervisión Delegada implica pretender desconocer sus propias obligaciones contractuales.
Además, contrario a lo afirmado por Panamericana, el valor pactado para el pago de la supervisión delegada no debe liquidarse siempre con base en el valor de los ingresos reales por concepto de peaje, sino dependiendo de la situación, así: (i) cuando el tráfico sea superior al garantizado, se deberá liquidar sobre el valor de los ingresos reales, y (ii) cuando el tráfico sea inferior al mínimo garantizado, la liquidación deberá hacerse sobre el valor mínimo garantizado. 3.
Ahora bien, si se considerara que las obligaciones de pago de la Supervisión Delegada que se encuentran a cargo de Panamericana tienen límites en su monto, debe hacerse notar que en el contrato no se prevé una fecha límite o un período de corte para hacer liquidaciones parciales de lo que ha pagado Panamericana de más o de menos a la Supervisión Delegada.
En consecuencia, para determinar si efectivamente el Departamento debe compensar a Panamericana por los mayores valores pagados a la Supervisión Delegada, deberá esperarse hasta la fecha de liquidación del contrato, en la cual podrá hacerse el corte de cuentas. No debe olvidarse que, como lo ha expresado el Consejo de Estado, “la liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, una etapa del negocio jurídico en que las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato, o mejor, la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución”356.
Lo anterior implica, entonces, que si llegare a considerarse que existe una obligación a cargo del Departamento, la misma no es actualmente exigible, porque de acuerdo con el artículo 1530 del Código Civil se encuentra sometida a la condición de que acaezca el período de liquidación del contrato, de tal manera que si la obligación no es exigible, no puede haber incumplimiento de la misma por parte del Departamento. 4.
Finalmente, debe hacerse notar que en el proceso no se probó que efectivamente exista un mayor valor pagado a la supervisión delegada y mucho menos se probó cuál fue el monto de ese mayor valor pagado, lo cual implica que no se acreditó ni la existencia de la obligación ni mucho menos su falta de cumplimiento, de tal manera que no se cumplen los elementos mínimos para concluir que se ha producido un incumplimiento por parte del Departamento.
En efecto, si se analizan con cuidado los dictámenes periciales que obran dentro del expediente, en especial, el dictamen pericial contable y financiero de Nancy Mantilla Valdivieso, se evidencia que ni 356 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 17.322, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 453 se formularon preguntas a los señores peritos a efectos de probar la circunstancia que se estudia en este aparte, ni mucho menos existen respuestas claras e inequívocas de los señores peritos en las cuales se hagan los cálculos que aquí se echan de menos. Lo anterior es fundamental, porque la demanda de reconvención se limita a afirmar que “en la etapa de construcción y desde el inicio de la fecha de inicio (sic) de la etapa de operación, el concesionario ha pagado a la Supervisión Delegada por el concedente mayores valores que los establecidos en el contrato de concesión, en una cuantía superior a la suma de $200 millones expresada en pesos constantes de abril de 1997”, sin citar o aportar documentos que tiendan a probar esta afirmación, los cuales tampoco obran dentro del expediente como prueba legalmente recaudada en el transcurso del proceso arbitral.
No debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 177 del CPC, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. El Ministerio Público, en el Concepto que presentó al Tribunal, llegó a la misma conclusión del Departamento, en el sentido de que la pretensión no debe prosperar, sin aportar argumentos o elementos de juicio adicionales a los expuestos por el apoderado de la entidad territorial.
En efecto, en el concepto del Ministerio Público se lee lo siguiente: “1.2.3. Respecto del supuesto incumplimiento del Contrato por parte de Cundinamarca por el mayor valor pagado a la supervisión delegada. Panamericana señaló que desde la etapa de construcción e incluso durante la operación, ha pagado a la Supervisión Delegada, mayores valores a los estrictamente pactados en el contrato. ―Respecto de dicha afirmación, el Ministerio Público encuentra que, es obligación contractual de Panamericana el pago de la Supervisión delegada, tal como se deduce de lo establecido en el contrato, que señala que, el concesionario se obliga a financiar la inversión requerida para el proyecto incluyendo los costos de supervisión, y a pagar a través del fideicomiso los costos de la supervisión que representa al Departamento.
Además, en el parágrafo tercero de la cláusula sexta sobre ―vigilancia del contrato” se reitera que ―los costos de la supervisión representante de el departamento serán pagados por el fideicomiso de la concesión con cargo a los recursos previstos para tal efecto en el presente contrato”. ―De este modo, pretender que el Departamento cubra una porción de los costos de la supervisión delegada, implica desconocer sus propias obligaciones contractuales, como ya lo vimos, voluntariamente aceptadas por la sociedad Panamericana ―Ahora bien, si se considerara que las obligaciones de pago de la Supervisión Delegada que se encuentran a cargo de Panamericana tienen límites en su monto, debe hacerse notar que en el contrato no se prevé una fecha límite o un período de corte para hacer liquidaciones parciales de lo que ha pagado Panamericana de más o de menos a la Supervisión Delegada. ―Porque, si eventualmente hubiera lugar a la compensación de mayores valores pagados, dicha obligación está sometida a condición de la liquidación del contrato, toda vez que no se pactaron cortes parciales a este respecto, razón por la que, para determinar si efectivamente el Departamento debe compensar a Panamericana por los mayores valores pagados a la Supervisión Delegada, deberá esperarse hasta la fecha de liquidación del contrato, en la cual podrá hacerse el corte de cuentas. ―Finalmente, debe advertirse que en el proceso no se probó que efectivamente exista un mayor valor pagado a la supervisión delegada, lo cual implica que no se acreditó ni la existencia de la obligación ni mucho menos su falta de cumplimiento, de tal manera que no se cumplen los elementos mínimos para concluir que se ha producido un incumplimiento por parte del Departamento y no debe olvidarse Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 454 que, de acuerdo con el artículo 177 del CPC, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. ―Así pues, considera esta agencia del Ministerio Público que no es viable acceder a esta pretensión, porque como se puede deducir de las pruebas obrantes en el proceso y de las definiciones legales y doctrinales, no es procedente establecer el incumplimiento del Departamento por los mayores costos de la supervisón delegada, que en todo caso, es una obligación que en ningún momento asumió el Departamento de Cundinamarca, sino por el contrario, se adjudico dicha responsabilidad en su totalidad al concesionario.
Para resolver el Tribunal considera: 1.- Lo primero que debe señalar el Tribunal es que, tal como lo plantea el demandante en reconvención, lo que busca, según la literalidad de su petición, es un pronunciamiento hacia el futuro, según el cual el Concesionario ya no estaría obligado a pagar los costos de Supervisión Delegada en ninguna proporción, pues solicita que se declare que es el departamento el que debe asumir los costos por honorarios de Supervisión. En efecto, en la pretensión, siendo exclusivamente declarativa, se solicita que se atribuya al Departamento la obligación de “cubrir los costos que en el futuro se generen por los honorarios de la supervisión delegada por el mencionado departamento en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97”.
No aclara, sin embargo, a partir de cuándo estima ese futuro, de manera que podría ser la presentación de la demanda? la fecha del laudo?. Con todo, de la redacción de la pretensión se deduce que la reclamación a la que ella alude, versa sobre la etapa de operación, y no hace relación a las etapas de Diseño y Programación y Construcción. 2.- En segundo lugar debe tenerse en cuenta que, contrario a lo señalado por el Tribunal al resolver la pretensión tercera, no corresponde conectar la que ahora se estudia, con la pretensión novena de la demanda de reconvención, de carácter condenatorio, cuyo texto es el siguiente: ―PRETENSIÓN NOVENA.- Que, como consecuencia de las declaraciones primera y segunda, se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar los perjuicios y sobrecostos en que ha incurrido la sociedad concesionaria en desarrollo del contrato de concesión.‖ 3.- En relación con el costo de supervisión durante las diferentes etapas del contrato, en el pliego de condiciones se señaló: ―3.7.3 PRESUPUESTO OFICIAL.
El presupuesto estimado para las etapas de diseño y programación y construcción, definido como la inversión inicial relacionado a continuación, esta expresado en millones de pesos colombianos a precio de Abril de 1997. Construcción vial y manejo ambiental 24.567,9 Obras y Equipos de Reparación 1.342,9 Estudios Finales 101,3 Control Interno de Calidad. 7.40,8 Desarrollo del Proyecto 1.244,4 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 455 Adquisición de predios 1.61,0 Supervisión 740,8 TOTAL PROYECTO 28.899,1 ―3.7.4 PLAN DE PAGOS ―Los pagos de las actividades previstas durante el contrato de Concesión serán efectuados de acuerdo con el plan que EL CONCESIONARIO proponga en concordancia con su programa de inversión y plan financiero. ―Para el plan de pagos de las actividades deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: A (……) ―B.- PAGO DE LA SUPERVISION ―El costo de la Supervisión tendrá un calor global fijo equivalente en términos constantes al indicado en el numeral 3.7.3, para las etapas de Diseño y Programación, y Construcción. Los pagos se efectuarán en valores mensuales iguales a partir de la iniciación de la Etapa de Diseño y Programación. Durante la Etapa de Operación la supervisión representante de EL DEPARTAMENTO, se cancelará con cargo al fideicomiso de la Concesión, en forma mensual, correspondiente al 1,5 % del total de recaudo de peajes del proyecto del mes correspondiente.
Los Supervisores presentarán, con la aprobación de EL DEPARTAMENTO, al Fideicomiso, las cuentas de cobro para que este le efectué el pago, en un término no mayor a tres días. Si la suma de los desembolsos efectuados por el Fideicomiso durante estas etapas del contrato para el pago de los servicios de Supervisión, a precios de la fecha de apertura de la Licitación, fuere superior al valor previsto, EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA cancelará el excedente.‖ En la cláusula quinta del Contrato OJ-121-97 se pactó: ―CLAUSULA QUINTA.
OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO. Son Obligaciones a cargo del Concesionario entre otras las siguientes: A) Financiar la inversión requerida por el proyecto, incluyendo: los costos de los estudios y diseños, los de construcción de las obras, los de infraestructuras de operación, los de SUPERVISION, los financieros (…..) G) Pagar a través del fideicomiso los costos de la supervisión que representa al DEPARTAMENTO.‖ Luego, en el Contrato Adicional 07 al Contrato de Concesión OJ-121/97, específicamente en el numeral 8 que modificó el literal G) de la Cláusula Quinta del Contrato Principal, convinieron las partes: “G) Pagar a través del fideicomiso los costos de la supervisión que representa al Departamento así: ―El costo de la supervisión para las etapas de Diseño y Programación, y construcción: Los pagos se efectuarán en valores mensuales iguales a partir de la iniciación de la Etapa de Diseño y programación de acuerdo con la suma establecida para este aspecto en la Cláusula tercera - Valor del contrato - de este documento, precios que están a fecha de abril de 1997 los cuales se deben mantener en valor constante para la fecha en la que se prevea hacer los respectivos pagos que son de su responsabilidad. ―Durante la Etapa de Operación la supervisión representante de EL DEPARTAMENTO, se cancelará con cargo al fideicomiso de la Concesión, en forma mensual, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 456 correspondiente al 1.5% del total de recaudo de peajes del proyecto del mes correspondiente.
Si la suma de los desembolsos efectuados por el Fideicomiso durante esta etapa del contrato para el pago de los servicios de Supervisión, a precios de abril 30 de 1997, fuere superior al valor previsto, EL DEPARTAMENTO cancelará el excedente.‖ De las previsiones tanto del pliego de condiciones, del Contrato OJ-121 de 1997, como del Contrato Adicional 07, se deduce con claridad que la obligación de pagar los costos de supervisión se atribuye, en general, a la Concesionaria, circunstancia que ésta no ha controvertido, aunque, como se ha expuesto, en esta pretensión aspira a ser exoneradA del pago hacia el futuro.
El Tribunal debe aclarar enfáticamente que no accederá a la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, pues subsiste la obligación contractual del concesionario de realizar los pagos de los costos de Supervisión en la forma determinada en el contrato adicional 07. Tanto en el pliego como en el Contrato y su adicional, se establece un límite para el valor que debe el Concesionario aportar para el pago de los servicios de Supervisión: Para las etapas de Diseño y Programación y Construcción, se establece que los pagos se efectuarán en valores mensuales iguales a partir de la iniciación de la etapa de diseño y programación “de acuerdo con la suma establecida para este aspecto en la Cláusula Tercera – Valor del Contrato…”, antes transcrita.
En dicha cláusula aparece que el valor de la supervisión corresponde a setecientos cuarenta punto ocho millones de pesos. Esta cifra fue luego reajustada en el numeral 3) del Contrato Adicional 07 a ochocientos cincuenta y un millones de pesos. En la Etapa de Operación del Proyecto, todas las previsiones antes señaladas, determinan que el monto a que se obligó el concesionario es igual al 1.5% del total del recaudo del peaje del proyecto en el mes correspondiente.
En efecto, para esta etapa, se previó que el valor de la supervisión ascendería a “1.5% del total de recaudo de peajes del proyecto del mes correspondiente”, y a continuación se estableció que, “Si la suma de los desembolsos efectuados por el Fideicomiso durante esta etapa del contrato para el pago de los servicios de Supervisión, a precios de abril 30 de 1997, fuere superior al valor previsto, EL DEPARTAMENTO cancelará el excedente.” Es claro, entonces, que si bien el concesionario adquirió la obligación de entregar en cada etapa el valor de la Supervisión, esa obligación fue limitada en forma específica en cada una de las etapas del desarrollo del proyecto.
No se trata de una obligación ilimitada. 4.- La aplicación de la cláusula parcialmente transcrita antes, en especial en cuanto se refiere con los valores a liquidar durante la Etapa de Operación, ha dado lugar a una divergencia entre las partes, de la cual dan cuenta los documentos obrantes en el proceso y aportados como pruebas por las partes, controversia que entiende el Tribunal tiene dos aspectos, ambos relacionados con la base de liquidación: a) la primera, en cuanto el departamento afirma que ese 1.5% debe ser liquidado sobre el valor de la totalidad de los ingresos por concepto de peajes, incluído el mayor valor pagado por el departamento como garantía Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 457 de tráfico mínimo, a lo cual se opone el concesionario quien estima que solamente se deben incluír allí los valores efectivamente recaudados por las estaciones de peaje, recaudo real, sin agregar las sumas que paga el departamento como consecuencia de la garantía sobre el tráfico mínimo garantizado. b) La segunda, en cuanto el concesionario sostiene (alegato de conclusión) que ese 1.5% no se debe liquidar sobre el mayor valor de tarifas de peaje decretado por el departamento, por encima de las tarifas contractuales, cuyos recursos se destinan al fondo propio del departamento y no van a las arcas del concesionario.
Por su parte, el departamento entiende que debe ser sobre la totalidad de lo recaudado, incluyendo los valores que debe recaudar el concesionario pero que pertenecen al departamento. A pesar de que no hay evidencia en el expediente sobre la base que se siguió utilizando para liquidar el 1.5% por concepto del costo de la Interventoría, la pretensión de la demanda de reconvención en estudio, y la forma en que fue sustentada, permite presumir que se siguió liquidando y pagando sobre el tráfico garantizado.
Luego, en el año 2006, aparece otro factor de discrepancia como consecuencia de una modificación al contrato de Interventoría celebrado entre el Departamento y la sociedad supervisora, que dio lugar a un incremento en el valor cobrado por la Interventoría. De lo anterior da cuenta la comunicación de fecha 11 de julio de 2006, dirigida por Fiduagraria a la Interventoría, también anexada a la demanda de reconvención, en la que se manifestó: “… “3.
La adición y prórroga números 1 y 2 al Contrato No. UAEC-002 de 2004, suscrita entre el Departamento y la firma EDL Ltda., no son adicionales al contrato de Concesión No. OJ-121 del 16 de diciembre de 1997, razón por la cual no tienen fuerza vinculante frente al contrato de Fiducia Mercantil para proceder al pago de la totalidad de la factura.” En relación con lo anterior, aparece una comunicación del 26 de septiembre de 2006 dirigida por el Secretario de Obras Públicas del Departamento a la Concesionaria, en la que se expresó: “De manera atenta, para su conocimiento y fines pertinentes, enviamos copia del contrato adicional en valor y prórroga No. 2 al contrato UAEC-002 de 2004 suscrito con la firma interventora EDL LTDA. “Se resalta que el citado contrato se cancelará únicamente con recursos del Departamento, no obstante se recuerda que: “Durante la Etapa de Operación la supervisión representante de EL DEPARTAMENTO, se cancelará con cargo al fideicomiso de la Concesión, en forma mensual, correspondiente al 1.5% del total de recaudo de peajes del proyecto del mes correspondiente.
Si la suma de los desembolsos efectuados por el Fideicomiso durante esta etapa del contrato para el pago de los servicios de Supervisión, a precios de abril 30 de 1997, fuere superior al valor previsto, EL DEPARTAMENTO cancelará el excedente”. Así, al finalizar dicha etapa se hará el cruce de cuentas de acuerdo al recaudo garantizado Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 458 o en el caso que se supere éste con el real, de conformidad con lo ordenado por el contrato de concesión.” (Subraya propia de la cita) 5.- Así planteada la controversia, procede el Tribunal a efectuar los siguientes análisis. 5.1 De conformidad con el texto de la cláusula vigésimo primera, literal G) del contrato adicional N° 07/99, el monto que debía pagar el concesionario, cada mes, para cubrir los costos de supervisión, es igual al 1.5% del total de recaudo de peajes del proyecto del mes correspondiente.
Así, en el momento de la suscripción del adicional 7 de 1.999, se previó el monto del recaudo de peajes como base de liquidación del aporte del concesionario para pago de supervisión; de ello entiende el Tribunal dos cosas: Primero, que cuando las partes hicieron referencia al total del recaudo por concepto de peajes como base para liquidar el 1.5% de aporte para Supervisión, tenían en mente que en dicha cifra estaba involucrado el valor de la garantía mínima por concepto de tráfico, puesto que tal garantía ya estaba contemplada en el contrato y ella constituye un complemento al recaudo real para que el concesionario pueda tener un mínimo para garantizar el pago de la deuda del proyecto.
Por tanto, las proyecciones financieras que debió efectuar, tuvieron que prever ese 1.5% sobre el monto que iba a recibir por concepto de peajes (real y/o garantizado). El pago de la garantía lo único que hace es completar el recaudo por concepto de peajes, como ingreso propio del concesionario, cuando el tráfico es menor al esperado, llevándolo al monto o cifra mínima requerida contractualmente; en otros términos, la garantía es una ficción creada para minimizar el riesgo comercial del concesionario, en virtud de la cual se presume que el tráfico circulante por la vía es el que corresponde a ese mínimo garantizado.
Constituye, por tanto, ingreso del concesionario y, como tal, sobre dicho monto mínimo debió estructurar todos sus costos y beneficios. No de otra manera se puede entender la regulación del contrato, pues aceptar que sólo se paga sobre el recaudo físico o real sin incluir el valor de la garantía, significaría concluir en un absurdo: que el concesionario tendría un mayor ingreso cuando no hay tráfico real por la vía y opera la garantía, pues no estaría obligado a pagar el aporte para supervisión sobre ese valor.
Es realmente absurdo pensar que entre menos se use la vía el concesionario ganaría más, cuando lo que se pretendió con la garantía de tráfico mínimo, como su nombre lo indica, es que exista para el concesionario un valor por concepto de peajes que no varía, haya o no el tráfico correspondiente por la vía. No, ese no puede ser el alcance de la regulación del contrato. Segundo, que en el momento de la firma del adicional 7, no se estaba pensando en cifras superiores al monto total que para ese momento era el de las tarifas determinadas contractualmente, incluyendo la garantía; es decir, que no podían en ese momento las partes preveer que por determinación unilateral del departamento, se establecerían unas tarifas superiores a las contractuales, cuyo mayor valor no corresponde al concesionario y que, por lo mismo, si se incluyen en la base para Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 459 determinar el 1.5%, le generarían un sobrecosto no previsto en el momento de contratar.
Por tanto, el valor a aportar por el concesionario solo se refiere a sus propios ingresos y no a aquellos sobre los cuales no deriva ningún ingreso o beneficio. De esta manera, si el departamento estima necesario que se haga la liquidación del 1.5% sobre el total de la tarifa recaudada por el concesionario (la parte que corresponde al concesionario y el sobre valor para el departamento) deberá aceptar una de dos posibilidades: que tal cifra se deduzca del monto recaudo por concepto de mayor valor de la tarifa o deberá pagar directamente al concesionario dicho 1.5% sobre ese mayor valor de tarifa.
Ya se señaló cómo no es posible que se obligue al concesionario a pagar un porcentaje sobre el mayor valor que no percibe para sí, sino respecto de la cual actúa a manera de simple recaudador para el departamento. 5.2. También y ello es claro, de acuerdo con el texto de la cláusula vigésimo primera, literal G) del contrato adicional N° 07/99, la liquidación del aporte debe ser efectuado mes a mes para sufragar los costos de Supervisión. Sin embargo, por decisión contractual, las partes al regular la obligación del Departamento de cubrir los excedentes, establecieron: Si la suma de los desembolsos efectuados por el Fideicomiso durante esta etapa del contrato para el pago de los servicios de Supervisión, a precios de abril 30 de 1.997, fuere superior al valor previsto, El DEPARTAMENTO cancelará el excedente.
Es decir, las partes acordaron que la revisión por concepto de pagos de la Supervisión se haría globalmente para la etapa de operación. Y ello, muy seguramente sobre el supuesto de que eventualmente habría períodos en los cuales los costos de Supervisión no llegaran al monto total del límite establecido. Esta previsión guarda relación o es de similares características a la contemplada en la cláusula número 36 sobre COMPENSACIONES, en la cual las partes acordaron que 5.3 De otra parte, debe aclarar el Tribunal que cuando la cláusula vigésimo primera, literal G) se refiere al “valor previsto”, éste no hace relación ni puede referirse al acordado entre el Departamento y la Interventoría en el contrato de supervisión celebrado entre ellos, sino al límite máximo establecido en el contrato de concesión OJ-121-97 y su adicional 7, tal como antes se precisó. Y ello es claro, porque la relación contractual entre el departamento y el Supervisor es ajena a las partes del contrato de concesión y, por ende, no puede afectar la relación concertada entre la entidad Concedente y el Concesionario.
Se trata de un acuerdo con terceros que nada tiene que ver contractualmente con el concesionario, ni a raíz de los acuerdos celebrados puede imponerse nuevas cargas al concesionario. El apoderado del departamento planteó en su escrito de contestación de la demanda de reconvención la excepción, la falta de competencia del Tribunal para Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 460 conocer y decidir sobre las pretensiones tercera a séptima de la demanda de reconvención. El Tribunal decidió sobre su propia competencia para ello en los términos analizados en el Acta N° 8, Primera Audiencia de Trámite, de fecha 16 de agosto de 2007, y lo reiteró al inicio de este Laudo al realizar el análisis de los presupuestos procesales.
Por ello no prospera la excepción propuesta. C. Pretensión Quinta El texto de la pretensión quinta de la demanda de reconvención es el siguiente: “PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe cubrir los costos que en el futuro se generen por concepto de los demás rubros mencionados en el contrato de concesión OJ-121/97 y no incluidos en la ingeniería financiera contractual y en particular Gerencia del Proyecto, control de calidad y Desarrollo del proyecto.‖ A este respecto, en el numeral 7 de los hechos de la demanda de reconvención se anotó: 7.
“VALORES NO INCLUIDOS EN LA INGENIERÍA FINANCIERA 7.1 ―Según puede verse en los considerandos del contrato adicional 07 al contrato de concesión, el Departamento de Cundinamarca contrató a la firma SELFINVER S.A. para que lo asesorara en el proceso de negociación para la reestructuración del contrato de concesión, la cual se encuentra contenida en el mencionado adicional. 7.2 En el proceso de elaboración de la ingeniería financiera con los nuevos parámetros, el asesor financiero del departamento encontró que la Tasas Internas de Retorno para el proyecto y el inversionista eran superiores a las contractuales, razón por la cual las disminuyó mediante la inclusión de gastos adicionales. 7.3 Los gastos adicionales ascendieron a la suma de $2.335 millones de pesos de abril de 1997, y consistieron en obras del alcance básico adicional de la etapa de construcción que serían definidas por las partes en su momento.
Esta suma está conformada por distintos valores señalados en el literal E) del parágrafo primero de la cláusula segunda del mencionado contrato adicional 07. 7.4 No obstante, en la ingeniería financiera no se incluyeron costos a los que el concesionario está obligado pero que, por no estar incluidas en el flujo de caja, disminuyen la TIR establecida en el contrato para el proyecto y para el inversionista. 7.5 La inclusión de los $2.335 millones de pesos constantes de 1997 duplicó el gasto, pues éste en realidad debía corresponder a los rubros no proyectados dentro de la ingeniería financiera; así, en el flujo de caja no se encuentra proyectado el valor de la Gerencia del Proyecto, el control de calidad, los honorarios de la supervisión delegada por el departamento y los pagos por desarrollo del proyecto. 7.6 El literal G) de la cláusula quinta del contrato de concesión indica que los honorarios de la Supervisión Delegada deben ser pagados por el concesionario, y en el contrato adicional 07 se modifica este literal y se establece una tarifa fija de 1,5% del valor mensual de recaudo.
No obstante, la ingeniería financiera sólo calcula este pago hasta el mes de septiembre de 2000. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 461 7.7 A su turno, la ingeniería financiera calcula el pago de la gerencia del proyecto hasta el mes de agosto del año 2000, desarrollo del proyecto hasta abril del mismo año, control de calidad hasta septiembre de 2000. 7.8 Los dineros no calculados en la ingeniería financiera y que debe asumir el concesionario contra su rentabilidad superan la suma de $2.700 millones de pesos de abril de 1997, sólo tomando en cuenta las sumas causadas hasta el mes de enero de 2007. 7.9 Estos valores son necesarios para la debida ejecución del proyecto de concesión, y en la medida en que no se incluyeron en el cálculo de la TASA INTERNA DE RETORNO del proyecto y del inversionista, en la práctica reducen las tasas mencionadas en detrimento del equilibrio financiero del contrato y a cargo del concesionario. 7.10 Debe tenerse en cuenta que si los valores omitidos por el modelo financiero no se incluyen, generan un desbalance a largo plazo que hará insostenible el proyecto, pues el concesionario no contará con los valores necesarios para atender los gastos administrativos y de control de calidad a que se encuentra obligado.
También en la demanda de reconvención, en el Capítulo III, sobre fundamentos de derecho, en relación con el tema que nos ocupa se expresó: “VALORES NO INCLUIDOS EN LA INGENIERÍA FINANCIERA. ―El débito contractual del concesionario es harto extenso y complejo, por eso su remuneración fue planificada considerando cada vehículo que pasara por las estaciones de peaje, y varios factores de orden macro y microeconómico, como las tasas de interés, la inflación, etc.
Cada fecha de desembolso así como cada ingreso, fueron considerados mensualmente para poder calcular los efectos de los ingresos y de los gastos. ―En el proceso de negociación de la estructuración del contrato, que se llevó a cabo entre los meses de septiembre y octubre de 1999, las partes llevaron a cabo una juiciosa revisión del futuro económico del contrato, y si bien el concesionario considera que la disminución del TPD le resultó gravosa, acepta las consecuencias de lo que negoció. No obstante, la ingeniería financiera construida en conjunto para renegociar el contrato, y que luego se incorporó a él, no incluye varios de los rubros que remuneran su ejecución. ―No obstante las obligaciones se encuentran aún vigentes en el texto contractual y el concesionario sigue cumpliendo con éllas a pesar de que le hacen, en conjunto, más gravosa su situación económica. ―Es, no obstante, un derecho del contratista recibir su remuneración y que ésta mantenga su valor intrínseco357, lo contrario lleva nuevamente a la situación que hemos venido refiriendo. ―Independientemente de la causa por la cual estos valores hayan sido omitidos de la ingeniería financiera, lo cierto es que el cumplimiento de las obligaciones correlativas por parte del concesionario genera un enriquecimiento sin causa al concedente. 357 Ley 80 de 1993.
Artículo 5º. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 462 ―Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello.
Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relación jurídica, debe afectarse – para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca – mediante una causa que se considere ajustada a derecho. Con base en lo anterior se advierte que para la configuración del “enriquecimiento sin causa”, resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fáctico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho.
De lo hasta aquí explicado se advierten los elementos esenciales que configuran el enriquecimiento sin causa, los cuales hacen referencia a: i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones.358 ―El enriquecimiento sin causa genera por su sola presencia un desequilibrio entre las prestaciones de las partes que el estado se encuentra en obligación de reparar y así deberá declararlo el Tribunal.‖ En relación con la pretensión quinta de la demanda de reconvención, en la contestación el Departamento manifestó: ―PRETENSIÓN QUINTA.
Me opongo. En el mismo sentido que en las dos pretensiones anteriores, PANAMERICANA solicita que ―se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe cubrir los costos que en el futuro se generen por concepto de los demás rubros mencionados en el contrato de concesión OJ-121/97 y no incluidos en la ingeniería financiera contractual” (Subrayado nuestro).
Lo anterior, sin duda, es la búsqueda de una declaración futura, que más que una simple petición conlleva al análisis de los elementos probatorios que integran la relación contractual. De otra parte, debe señalarse que una vez más no resulta claro cuáles serían esos rubros a los que alude el demandante, de tal manera que esa imprecisión en la redacción de la pretensión implica su imposibilidad de prosperar, ya que no existe, con certeza, una petición que resolver sino apenas unas solicitudes incoherentes e imprecisas que no brindan certeza para la actuación del H. Tribunal de Arbitramento. ―Ahora bien, reiteramos que si lo que busca el demandante es que el fundamento fáctico supla las falencias de las pretensiones formuladas, lo cierto es que, como se demostrará en el acápite pertinente, no hubo rubro alguno que no haya sido contemplado y, por lo mismo, la pretensión carece de vocación de prosperidad. ―Por último, desde el punto de vista del análisis de fondo de esta pretensión, debe señalarse que la misma no puede estar llamada a prosperar, pues ella carece de suficiente y sólido fundamento fáctico y jurídico.
Adicionalmente, el Departamento formuló las siguientes excepciones específicamente frente a la pretensión que se estudia: “SEGUNDA EXCEPCIÓN. Falta de competencia del H. Tribunal de Arbitramento para conocer sobre la pretensión de enriquecimiento sin justa causa por la ejecución de rubros no incluidos en la ingeniería financiera (pretensión quinta).” 358 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 463 “TERCERA EXCEPCIÓN: Falta de competencia del H. Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones que implican una modificación de las estipulaciones de las partes (pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima).” Tal como se expresó antes, tanto en la Primera Audiencia de Trámite como en este Laudo, ya el Tribunal se ocupó del análisis de su propia competencia, por lo cual, y por las razones entonces explicadas con detenimiento, dichas excepciones se declararán no probadas.
En el capítulo 2 del alegato de conclusión de la Concesionaria, sobre “Desequilibrio económico y financiero del contrato”, se manifestó: 2.1 “Costos no incluidos en la ingeniería financiera (gerencia de proyecto, control de calidad y desarrollo de proyecto). ―Durante la ejecución del contrato, el Departamento y la Concesionaria, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, suscribieron el Contrato Adicional No. 7, en el cual, en sus considerandos, se estableció que el Departamento había contratado a la firma SELFINVER S.A. con el fin de que le ayudara en la restructuración financiera del contrato que se materializó en este adicional. ―Si bien, en el Contrato adicional mencionado, se disminuyó la TIR del inversionista y se aumentaron obras en el alcance físico básico que conllevaron la inclusión de $2.335´000.000 (DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS), a precios constantes de abril de 1997, en gastos adicionales, esto de acuerdo con el literal E) del parágrafo primero de la Cláusula Segunda del Adicional No. 7 y a cargo del Departamento. ―En ese sentido, la adición de esta suma de dinero, produjo que se duplicaran los gastos, pues en la realidad correspondían a los rubros no proyectados dentro de la ingeniería financiera, pero en el flujo de caja nunca se incluyó el valor de la Gerencia del proyecto, el control de calidad, los honorarios de la supervisión delegada ni el de los pagos por desarrollo del proyecto. ―Así las cosas, los rubros no calculados en la ingeniería financiera del Contrato que deben ser asumidos por el Departamento, son superiores a los $2.700´000.000 (DOS MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS), a precios constantes de abril de 1997. ―Estas cifras que no fueron incluidas en el modelo financiero del Contrato Adicional No. 7, generan un desbalance o desequilibrio económico y financiero en contra de Panamericana, principalmente, por cuanto en la ejecución del contrato no se podrán contar con los recursos necesarios para cubrir los gastos de administración y de control de calidad. ―Entonces, estos mayores costos corresponden a la suma de $2.700´000.000 a precios constantes de abril de 1997. ―En conclusión, el H. Tribunal deberá condenar al Departamento al pago o reembolso debidamente actualizado, de los costos no incluidos en la ingeniería financiera.‖ El Departamento, en su alegato de conclusión, a este respecto manifestó: C.3.
“La inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato por los “valores no incluidos en la ingeniería financiera”. 1. ―En su demanda de reconvención, Panamericana alega que existen costos en los cuales debió incurrir para efectos de cumplir con sus obligaciones contractuales, que no se encuentran compensados por no haber sido incluidos en la ingeniería financiera del contrato, de tal manera que esos mayores costos generan una alteración en la ecuación financiera del contrato en su perjuicio.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 464 Frente a lo anterior, es evidente que no se ha producido una ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión, porque la circunstancia alegada como factor de dicha ruptura es exclusivamente imputable a Panamericana. 2.
En efecto, según lo tiene entendido la jurisprudencia, ―…sólo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio”359.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe hacerse notar que como parte de sus cargas de autonomía de la voluntad, Panamericana debería elaborar correctamente el modelo financiero, en el cual se incluyeran todos los gastos previsibles en los que se habría de incurrir para la correcta ejecución del contrato. Lo anterior, habida consideración de que quien debe prever correctamente los gastos es el concesionario, toda vez que será él quien incurre en ellos.
Además, el profesional en la inversión de los proyectos de infraestructura es el concesionario, por lo cual es él quien tiene el conocimiento riguroso para darse cuenta de qué debe y qué no debe quedar incluido en la ingeniería financiera. Además, debe hacerse notar que como lo expresó el testigo Julio Roberto Vaca Mayor, miembro del equipo asesor en materia financiera de Panamericana, si bien en la elaboración del modelo participaron ambas partes y ellas procuraron llegar a acuerdos sobre el contenido de la ingeniería financiera, lo cierto es que la decisión definitiva del modelo fue –como debe ser–, en últimas, de Panamericana.
Igualmente, no puede perderse de vista que, por definición, en el contrato de concesión el riesgo financiero es uno de los áleas normales para el concesionario, de tal manera que las consecuencias de la elaboración incompleta o equivocada de la ingeniería financiera deben ser asumidas por Panamericana. Así, al existir un error en su ingeniería financiera, mal podría pretender Panamericana la ruptura del equilibrio económico del contrato, puesto que nadie puede alegar su propia culpa a su favor.
En consecuencia, si la ruptura del equilibrio económico del contrato se basa en el supuesto de que el hecho perturbador no puede ser imputable a la parte que reclama el restablecimiento, de tal manera que no es posible que se declare la ruptura del equilibrio económico en perjuicio de Panamericana por los ―valores no incluidos en la ingeniería financiera‖, toda vez que, en últimas, la ingeniería financiera era responsabilidad de Panamericana.
Además de lo expresado, debe hacerse notar que en el proceso no se probó que efectivamente existan rubros no incluidos dentro de la ingeniería financiera y mucho menos se probó cuál fue el monto de los valores no incluidos, lo cual implica que no se acreditó ni siquiera el fundamento fáctico en que se basa la ruptura del equilibrio económico del contrato y tampoco se probó la afectación económica sufrida por el concesionario, aspecto que es indispensable para considerar que existe la mencionada ruptura.
En efecto, si se analizan con cuidado los dictámenes periciales que obran dentro del expediente, se evidencia que ni se formularon preguntas a los señores peritos a efectos de probar la circunstancia que se estudia en este aparte, ni mucho menos existen respuestas claras e inequívocas de los señores peritos en las cuales se hagan los cálculos que aquí se echan de menos. Además, en la demanda de reconvención no se aportaron documentos que tiendan a probar esta afirmación, los cuales tampoco obran dentro del expediente como prueba legalmente recaudada en el transcurso del proceso arbitral.
El Ministerio Público, en el concepto emitido dentro del presente trámite, manifestó: “2.2 Consideraciones del Ministerio Público 359 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 10.883, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 465 ―2.2.1.
Respecto de la supuesta ruptura del equilibrio contractual por los valores no incluidos en la ingeniería financiera. ―Panamericana alega que existen costos en los cuales debió incurrir para efectos de cumplir con sus obligaciones contractuales, que no se encuentran compensados por no haber sido incluidos en la ingeniería financiera del contrato, de tal manera que esos mayores costos generan una alteración en la ecuación financiera del contrato en su perjuicio. ―Teniendo en cuenta lo anterior, debe hacerse notar que como parte de sus cargas de autonomía de la voluntad, Panamericana debía elaborar correctamente el modelo financiero, en el cual se incluyeran todos los gastos previsibles en los que se habría de incurrir para la correcta ejecución del contrato. ―Lo anterior, habida consideración de que quien debe prever correctamente los gastos es el concesionario, toda vez que será él quien incurre en ellos.
Además, el profesional en la inversión de los proyectos de infraestructura es el concesionario, por lo cual es él quien tiene el conocimiento riguroso para darse cuenta de qué debe y qué no debe quedar incluido en la ingeniería financiera. ―Así pues, es evidente que no se ha producido una ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión, porque la circunstancia alegada como factor de dicha ruptura es exclusivamente imputable a Panamericana, pues la decisión definitiva del modelo fue, en últimas, de Panamericana. ―Igualmente, no puede perderse de vista que, por definición, en el contrato de concesión el riesgo financiero es uno de los áleas normales para el concesionario, de tal manera que las consecuencias de la elaboración incompleta o equivocada de la ingeniería financiera deben ser asumidas por Panamericana.
Así, al existir un error en su ingeniería financiera, mal podría pretender Panamericana la ruptura del equilibrio económico del contrato, puesto que nadie puede alegar su propia culpa a su favor.‖ Para decidir el Tribunal considera: - En primer término, es pertinente anotar, que al decidir la pretensión tercera de la demanda de reconvención, el Tribunal hizo referencia al contrato adicional 7, y en particular, al texto del considerando que se transcribe a continuación: ―15.
Que el Departamento de Cundinamarca ha revisado bajo la asesoría de SELFINVER BANCA DE INVERSIÓN, el modelo financiero de la oferta presentada por Concesionaria Panamericana para la respectiva licitación pública, así como los demás presentados en las propuestas de reestructuración del contrato, teniendo en cuenta absolutamente todas las cifras que afecten al contrato, incluídas las modificaciones realizadas mediante los contratos adicionales y se han realizado los ajustes del caso para que la estructura financiera del contrato de Concesión quede completamente equilibrada, teniendo en cuenta la garantía comercial y el tráfico máximo aportante, con base en un tráfico más cercano a la realidad.
Es de anotar que en la revisión de la estructura financiera del contrato se tuvo en cuenta una condición importante como es la de conservar la ejecución de todo el alcance básico establecido en el contrato principal, como también mantener los rubros de la oferta inicial a excepción de los costos de recaudo, cuyo valor inicial se encuentra por debajo de los precios del mercado, situación que el Concesionario solicitó tener en cuenta como compensación a los aspectos que el Departamento consideró inconvenientes para sí y que serán corregidos mediante el presente contrato adicional.‖ Además, en el considerando 16 del Contrato Adicional 07, se estipuló: ―Que el Departamento ha estudiado conjuntamente con la Concesionaria Panamericana todas las variaciones que deben hacerse para equilibrar técnica, económica y jurídicamente el contrato y que se ha revisado el modelo financiero del contrato principal, teniendo en cuenta la parte técnica o Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 466 alcance físico de las obras, de tal manera que el mismo cubra todas las obras proyectadas en el contrato principal y sus adicionales.‖ Así mismo en el considerando 21, se consignó lo siguiente: ―Que como consecuencia de las anteriores consideraciones, se hace necesario remodelar el contrato tomando como base la realidad del tráfico vehicular y todos los demás aspectos que intervienen en la estructura financiera del mismo.‖ En relación con dicho contrato adicional, en este laudo se expresó que “las partes hicieron una renegociación de la estructura financiera del contrato, para adecuar tanto los aspectos que en el contrato original no le eran convenientes al departamento (como por ejemplo el tráfico garantizado), como el relacionado con costos de recaudo que no le era conveniente al concesionario.” Y se agregó que “la validez de estos acuerdos no ha sido controvertida por las partes y, como actos jurídicos vigentes, contentivos de negocio jurídico realizado voluntariamente por las partes, tienen plena validez.” Así, con base en lo dispuesto en el numeral primero del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo antes afirmado, no es posible deducir una ruptura en el equilibrio económico del Contrato de Concesión, por el hecho de que, según lo afirma la concesionaria, “en el flujo de caja no se encuentra proyectado el valor de la Gerencia del Proyecto, el control de calidad, los honorarios de la supervisión delegada por el departamento y los pagos por desarrollo del proyecto.” Lo anterior, por cuanto la no inclusión de los rubros mencionados por la concesionaria en el flujo de caja360, o la inclusión en la ingeniería financiera del pago de la supervisión hasta septiembre de 2000, del pago de la gerencia del proyecto hasta el mes de agosto del año 2000, del desarrollo del proyecto hasta abril del mismo año y del control de calidad hasta septiembre de 2000361, no puede considerarse como “la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”, en los términos del numeral 1º del artículo 5º de la ley 80 de 1993.
La Concesionaria acordó con el Departamento los términos en los que sería ajustado el modelo financiero en el Contrato Adicional 7, y aceptó las condiciones en que quedarían contemplados los rubros mencionados, de manera que no procede ahora reclamar por conceptos en relación con los cuales estuvo conforme. Así, tal como se señala en el aparte siguiente de este Laudo y para decidir la pretensión sexta de la demanda de reconvención, relacionada con los mayores costos por variación en las tarifas de los impuestos o la creación de nuevos, si la Concesionaria no incluyó erogaciones que eran de su cargo en el modelo financiero al negociar el Contrato Adicional 7, o ellas fueron incluidas hasta determinada fecha, se trató de una negligencia imputable sólo a ella, más aún, cuando en su condición de profesional, debía conocer perfectamente las implicaciones de las obligaciones que asumía. Así, si estuvo conforme con un modelo financiero que no incluyó rubros que debían estar comprendidos en él, tal negligencia solo le es imputable a ella y no puede hoy pretender que se tome en 360 Según se afirma en el alegato de conclusión 361 Según se afirma en la demanda de reconvención Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 467 consideración a fin de obtener un cambio, por este concepto, en el equilibrio establecido en el contrato adicional 07.
Tampoco procede retribución alguna con base en un presunto enriquecimiento sin causa, pues los términos de la remuneración del concesionario encuentran su causa precisamente en lo pactado en el Contrato de Concesión y particularmente en lo acordado en el Contrato Adicional 7. De otra parte, es pertinente mencionar que la Concesionaria no demostró su afirmación en el sentido de que “en el flujo de caja nunca se incluyó el valor de la Gerencia del proyecto, el control de calidad, los honorarios de la supervisión delegada ni el de los pagos por desarrollo del proyecto” en la que funda su pretensión de restablecimiento o restitución. Por el contrario, en el dictamen de la Perito Nancy Mantilla, ella afirmó que ―La Gobernación de Cundinamarca suministró una versión en medio magnético – CD.
En este se muestra la información, para el período 1998 a 2021, con el Flujo del Inversionista, integrado por Equity, Dividendos y Excedentes, y el Flujo del Proyecto, compuesto por Ingresos Operacionales, integrados por Ingresos del Peaje de Jalisco, Aportes del Departamento y Rendimientos Financieros, y Egresos Operacionales, integrados por Construcciones, Anticipos de Construcciones, Estudios y Diseños, Control de Calidad, Anticipos de Control de Calidad, Desarrollo del Proyecto, Predios e Infraestructura, Interventoría, Manejo Ambiental, Gerencia del Proyecto, Recaudo de Peajes, Operación, Mantenimiento Rutinario, Mantenimiento Periódico, Comisiones Fiduciarias – Pagos y Rendimientos, Impuestos de Industria y Comercio, Impuestos de Renta y Costos Financieros.
No obstante, como se señaló, este Modelo no coincide en cifras con el Modelo impreso.‖ (Subraya ajena al texto) Tampoco aparece demostrado el valor del desfase que la Concesionaria cuantificó en dos mil setecientos millones en pesos constantes de 1997. Con fundamento en lo antes expuesto, se concluye que la pretensión quinta de la demanda de reconvención, no prospera.
D. Pretensión Sexta Relacionada con los mayores costos por variación en las tarifas de los impuestos o la creación de nuevos. En la demanda de reconvención, solicitó Concesionaria Panamericana S.A.: PRETENSIÓN SEXTA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA debe compensar al concesionario los costos que se generen en desarrollo del contrato de concesión OJ- 121/97 con ocasión de los impuestos creados o cuya tarifa aumentó a partir de la presentación de la oferta que arrojó como resultado la adjudicación del mencionado contrato y hasta que éste termine.
Para sustentar su pretensión afirmó: 3. GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS 3.1. En desarrollo de lo previsto en el numeral 3.7.3.1. del pliego de condiciones, el concesionario elaboró su plan financiero, el cual incluyó la totalidad de los impuestos a las tasas vigentes en el momento de la elaboración misma de la propuesta.
Esto es decir, impuesto de renta, timbre, industria y comercio en lo correspondiente, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 468 pero no el gravamen a las transacciones financieras, que fue, entre otras cosas, concebido como un impuesto transitorio por un decreto de ―Emergencia Económica‖. 3.2.
En el año de 1997, cuando se diseñó la estructura financiera del contrato de concesión no se encontraba previsto el denominado IMPUESTO A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS. 3.3. El gravamen a las transacciones financieras, por razón de su naturaleza legal, no es un impuesto descontable ni un gasto deducible, razón por la cual su pago genera para el concesionario un costo no previsto y no previsible que hace más onerosa la ejecución del contrato de concesión, y provoca una situación de desequilibrio financiero. 3.4.
El impuesto fue creado con carácter transitorio mediante el Decreto 2.331 de 1998, norma que fija su tarifa en 2 por mil; la ley 508 de 1999 amplía la vigencia establecida en el decreto mencionado, y luego, mediante la ley 633 del 2000, le da carácter de permanencia y lo aumenta a 3 por mil. Posteriormente fue objeto de varias modificaciones y reglamentaciones, entre las que se encuentran su carácter de permanencia y su tarifa en cuatro por mil.
La última norma que regulo el tema es la ley 1111 de 2006, mediante la cual se modifica el artículo 872 de Estatuto Tributario, y hace permanente el impuesto y permite la deducción del 25% de lo pagado por concepto de él. 3.5. Este gravamen ha significado para el concesionario desembolsos que superan la suma de $350 millones de pesos expresados en moneda constante de abril de 1997, más la pérdida del poder adquisitivo, los rendimientos financieros, y el costo de oportunidad para el proyecto. 3.6.
El pago de estas sumas causa al concesionario una situación de desequilibrio financiero generado por hechos que le son ajenos. En su alegato de conclusión, el apoderado de la Concesionaria manifestó: a. Costos por impuestos creados o incrementados después de la suscripción del contrato. Panamericana elaboró su oferta para la Licitación de conformidad con el pliego de condiciones, numeral 3.7.3.1, incluyendo y calculando la totalidad de los impuestos (renta, timbre, industria y comercio) a las tasas vigentes de ese momento.
Dentro de estos cálculos, proyecciones y cuantificaciones, la Concesionaria no tuvo en cuenta ni podía hacerlo, el impuesto correspondiente al Gravamen a los Movimientos Financieros, por cuanto para ese momento no se había creado este impuesto, siendo imprevisible completamente en la proyección financiera que elaboró la contratista. Este impuesto fue creado con posterioridad a la suscripción del Contrato de Concesión, por medio del Decreto No. 2331 de 1998, modificado y aumentado con posterioridad, que por no ser descontable o deducible, ha generado un desequilibrio económico y financiero del contrato perjudicando a la Concesionaria, puesto que, durante la ejecución del Contrato, ha tenido que asumir y soportar este impuesto.
Así las cosas, este gravamen a los movimientos financieros asumidos y desembolsados por Panamericana ascienden y superan a la suma de $350´000.000 (TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS) a precios constantes de abril de 1997. Ahora bien, en el Cuaderno de Pruebas No. 9 de la demanda de reconvención de Panamericana, a folios 262 a 265, se encuentra una certificación de Fiduagraria S.A. de fecha 22 de noviembre de 2006, en la cual se comprueban los pagos que Panamericana ha realizado por concepto de gravamen a los movimientos financieros desde enero de 1999 hasta octubre de 2006, por la suma de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 469 $580´490.500 (QUINIENTOS OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS PESOS).
En conclusión, el H. Tribunal deberá condenar al Departamento al pago o reembolso debidamente actualizado, de los costos de los impuestos creados o incrementados con posterioridad a la suscripción del Contrato. El apoderado del departamento de Cundinamarca, en la contestación de la demanda de reconvención manifestó: 10. GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS 10.1.
Es parcialmente cierto. Olvida el demandante que el modelo financiero fue modificado mediante el contrato adicional No. 007, suscrito el 28 de diciembre de 1999, fecha para la cual ya se había fijado con carácter transitorio el 2 por mil y mediante la ley 508 de 1999 ya se había ampliado su vigencia. Por lo cual, para esta época sí debió considerarlos. 10.2.
Es parcialmente cierto. Reiteramos lo expuesto en el numeral 10.1. 10.3. No es cierto. Reiteramos lo expuesto en el 10.1 10.4. Nos atendremos al tenor literal de las leyes y decretos reglamentarios que regularon el citado impuesto a las transacciones financieras. 10.5. Nos atendremos a lo que se demuestre en el proceso. 10.6.
No nos consta. El pago de una cierta cantidad por concepto de pago de impuestos a las transacciones financieras per se no genera un desequilibrio económico, para ello es necesario realizar un análisis sobre las repercusiones de estos pagos con relación al contrato celebrado, análisis que sería carga del demandante y que al no darse, imposibilita el ejercicio del derecho de contradicción. En síntesis, manifiesta el demandante que no tenía previsto en el plan financiero que presentó en la propuesta, el pago de un impuesto por transacciones financieras, lo que ha ocasionado el pago de sumas de dinero superiores a los trescientos cincuenta millones de pesos ($350.000.000), lo que podría complementarse con las pruebas aportadas con la demanda de reconvención donde se precisa por parte de la fiduciaria la suma que el Concesionario ha tenido que cancelar por este concepto.
El reconocimiento de desequilibrio financiero que el Concesionario pide por este concepto, no está llamado a prosperar por lo siguiente: i) Tal como lo precisamos, el modelo financiero vigente para el presente contrato de concesión es el contenido en el contrato adicional No. 007, que, no está demás recordar, fue propuesto por el Concesionario con ayuda de su asesor financiero la firma CORREVAL, modelo que al final fue acogido por el citado contrato adicional. ii) Para la fecha en que se celebró el contrato adicional No. 007, esto es, el 28 de diciembre de 1999, ya existía el impuesto a las transacciones financieras, en consecuencia, debía ser un costo previsto y resultaba previsible. iii) En todo caso, para que prospere una petición de desequilibrio económico no basta con que el demandante lo solicite y señale los desembolsos en que ha incurrido, sino que adicionalmente debe demostrar que se le ha causado una afectación grave, debe demostrar la incidencia real del impuesto sobre el valor real de la utilidad esperada362.
Lo anterior encuentra respaldo en diversas jurisprudencias del Consejo de Estado y además en concepto jurídico sobre el tema proferido por el doctor Felipe de Vivero, Asesor Jurídico de la Interventoría, remitido por ésta al DEPARTAMENTO mediante comunicación 990-INT-01-02-170 (Prueba No. 4 aportada con este escrito). 362 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente 16.433, Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 470 Y más adelante expresó: A. Inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión OJ-121-97 en perjuicio de la sociedad Concesionaria Panamericana S.A. por el “gravamen a las transacciones financieras”. 55.
Finalmente, PANAMERICANA aduce que se presentó una ruptura en el equilibrio económico del contrato de concesión OJ-121-97, porque con posterioridad a la estructuración financiera del contrato de concesión en 1997, fue creado el denominado ―gravamen a las transacciones financieras‖ como impuesto que no es deducible y que genera mayores costos a los previstos al momento de que la Promesa de Sociedad Futura Panamericana S.A. presentó su oferta. 56.
En relación con esta pretensión de PANAMERICANA, debemos comenzar la defensa señalando que frente a la presunta ruptura de equilibrio económico del contrato por causa de la imposición de un nuevo tributo o del aumento de la tarifa del mismo, la jurisprudencia administrativa ha considerado que la mera imposición de una carga tributaria no genera por sí misma el desequilibrio económico, se requiere que se presente, además, una alteración grave en la economía del contrato.
Además, la jurisprudencia administrativa aclaró que la creación de nuevos impuestos se debe analizar a la luz de la teoría de la imprevisión, pues se trata de un hecho ajeno a las dos partes del contrato. 57. En este sentido, después de hacer un recuento histórico y concluir que en una sola oportunidad se ha condenado a la Administración por esta razón, manifestó: “Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales.
En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes”363.
Vale la pena anotar que en el caso citado, se negaron las pretensiones de la demanda, porque el contratista demandante no probó que la imposición de una contribución especial alteró de forma grave la economía del contrato. 58. Otra ejemplificación de la situación antes descrita, la encontramos en un caso reciente en que la jurisprudencia consideró que la imposición de una contribución especial para el financiamiento de las fuerzas armadas o impuesto de guerra no generó la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra porque el demandante “no demostró que las utilidades obtenidas fueron muy inferiores a las programadas cuando contrató, con grave detrimento de sus intereses… En tales condiciones, se evidencia la falta de prueba de la excepcional onerosidad que supuestamente representó el cumplimiento de la medida estatal frente a las condiciones generales del contrato pactadas al momento de su celebración, es decir que no se acreditó en realidad, el elemento indispensable para condenar a la entidad demandada, esto es, el rompimiento del equilibrio económico del contrato”364.
En el antecedente jurisprudencial citado se concluyó que la falta de prueba de la excesiva onerosidad que la contribución especial significó para la economía del contrato, impedía concluir que se presentó una ruptura del equilibrio económico del mismo, de tal 363 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente 14.577 (R-4028), Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.
Similares razonamientos se encuentran las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera: a) sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 16.102, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ; b) sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA; c) sentencia de 30 de octubre de 2003, expediente 21.570, Consejero Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, d) sentencia de 11 de noviembre de 2003, expediente 19.487, Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, y e) sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente 19.217, Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. 364 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2003, expediente 17.554, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 471 manera que los mayores valores que el contratista debía cancelar por concepto de esta contribución, debían ser cubiertos por el ítem imprevistos del AIU propuesto por el demandante en el procedimiento licitatorio. 59.
Dicho lo anterior, de nuevo frente a este aspecto de la pretensión de desequilibrio económico, debe señalarse que para que proceda la declaración de ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión OJ-121-97, resulta indispensable que PANAMERICANA demuestre, además de la creación del nuevo tributo, que dicho tributo generó una alteración anormal y grave en la economía del contrato, un verdadero desquiciamiento del contrato, que implicó que el contrato debió ser ejecutado a un punto de pérdida y no simplemente que se presentó una disminución de la utilidad. 60.
Lo anterior es lógico en la medida de que la creación de un nuevo impuesto, primero por el Gobierno Nacional y luego por el Congreso de la República, es un hecho ajeno a las partes del mencionado contrato de concesión, por lo cual no puede asumir la Administración todas las consecuencias perjudiciales en la economía del contrato, que dicha situación pudo haber generado. 61.
En este orden de ideas, como PANAMERICANA no puede probar que el hecho imprevisto que implica la creación de un nuevo tributo, la llevó no sólo a disminuir sus utilidades, sino que le generó auténticas pérdidas, no podrá tampoco prosperar la pretensión de desequilibrio económico del contrato de concesión OJ-121-97. 62. Ahora bien, si lo anterior no fuera suficiente para desestimar la pretensión de PANAMERICANA de ruptura del equilibrio económico del contrato, debe recordarse que otro de los requisitos para la procedencia de la aplicación del principio del equilibrio económico de los contratos estatales, se encuentra en el hecho de que las circunstancias que generan alteraciones en las condiciones de ejecución del contrato deben ser posteriores a la planeación financiera del mismo, lo cual, como pasamos a demostrarlo, claramente no ocurre con el caso del llamado ―gravamen a las transacciones financieras‖, de tal manera que la pretensión de PANAMERICANA no tiene vocación de prosperidad.
Sobre el particular ha señalado la jurisprudencia administrativa: …sólo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio (negrilla fuera del texto)365. 63.
En el caso concreto del contrato de concesión OJ-121-97, celebrado entre el DEPARTAMENTO y PANAMERICANA, ocurre una situación particular en relación con la fase de la planeación económica del negocio, pues si bien existió una planeación al momento de presentación de la propuesta por parte de la Promesa de Sociedad Futura Panamericana S.A., dicha planeación fue sustituida por aquella realizada al momento de ser celebrado el contrato adicional No. 07.
Es decir, en el caso concreto, el momento que se debe tomar en consideración para evaluar el cambio en las condiciones de ejecución del contrato y así concluir que se presentó una ruptura en el equilibrio económico del contrato, no es la fecha de presentación de la propuesta, sino la de celebración del citado contrato adicional. 64.
En efecto, en el contrato adicional 07 de fecha 29 de diciembre de 1999, como es reconocido por el demandante en reconvención en diversos lugares de su libelo de demanda, se procedió a la elaboración de un nuevo modelo financiero, en el cual se incluyeron los aportes del DEPARTAMENTO, las inversiones, el nuevo cronograma de ejecución, las nuevas condiciones de ingresos por peaje a la luz de las nuevas condiciones financieras dentro el marco de la oferta y el contrato principal, ante lo cual se reformaron varias cláusulas del contrato.
Lo anterior implica que los hechos que dan lugar a la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato debieron haber ocurrido con posterioridad al 29 de diciembre de 1999. 365 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 1989-05337 (10.883), Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 472 65. Dentro del anterior contexto, debe hacerse notar al H. Tribunal de Arbitramento, que el llamado ―gravamen a las transacciones financieras‖ fue creado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo 2331 de 1998, como bien fue señalado por el demandante en reconvención. Es decir, el tributo por el cual ahora reclama PANAMERICANA fue creado con anterioridad a la suscripción del contrato adicional 07 de 29 de diciembre de 1999, de tal manera que no es cierto que la creación del citado tributo reúna el requisito de posterioridad a la configuración económica del negocio y, por lo mismo, no puede prosperar la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 66.
En esta medida, desde este punto de vista, tampoco no es cierto ni resulta válido afirmar que se haya presentado una ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión OJ-12-97 en perjuicio de PANAMERICANA, que le otorgue derecho a su restablecimiento. En el alegato e conclusión el apoderado del departamento manifestó: C.6. La inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato por el “gravamen a las transacciones financieras”. 1.
En su demanda de reconvención, Panamericana alega que durante el plazo de ejecución del contrato se han producido modificaciones tributarias, específicamente el gravamen a los movimientos financieros, que han hecho más oneroso el mismo y que dan lugar a la ruptura de su equilibrio económico. Frente a este tema, como bien se explicó en la contestación a la demanda de reconvención (cfr. párrafos 190 a 201) tanto la doctrina como la jurisprudencia han expresado de forma unánime que la aplicación de la teoría del equilibrio económico del contrato y, especialmente, su ruptura, a la creación de nuevos tributos o a la alteración de la tarifas de los tributos existentes, obedece a la aplicación de la teoría de la imprevisión, por lo cual, para que pueda surgir el deber de restablecimiento del mencionado equilibrio económico, es necesario demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la teoría de la imprevisión366. 2.
Pues bien, como ya se expresó en estos alegatos y ha sido jurisprudencia reiterada y claramente se desprende del artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993, para poder dar aplicación a la figura de la teoría de la imprevisión, “quien pretenda obtener tal restablecimiento [el del equilibrio económico del contrato] debe demostrar que la circunstancia o circunstancias imprevistas que alega no sólo afectaron las utilidades previstas sino que, además, le ocasionaron pérdidas que debe asumir, en forma conjunta, con la administración dueña de la obra”367.
En ese orden de ideas, para la prosperidad de su pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de los cambios en los aspectos tributarios del contrato, que se basa a su vez en la aplicación de la teoría de la imprevisión, es necesario que Panamericana hubiera probado las pérdidas sufridas como consecuencia directa de la creación del gravamen a los movimientos financieros. 366 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, C.P.: RICARDO HOYOS DUQUE.
Similares razonamientos se encuentran las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera: a) sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 16.102, C.P.: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ; b) sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119, C.P.: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA; c) sentencia de 30 de octubre de 2003, expediente 21.570, C.P.: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, d) sentencia de 11 de noviembre de 2003, expediente 19.487, C.P.: RICARDO HOYOS DUQUE, y e) sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente 19.217, C.P.: RICARDO HOYOS DUQUE. 367 Tribunal de Arbitramento de ESTUDIOS Y MANEJOS S.A. – ESTYMA contra INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS.
Laudo de 30 de agosto de 2006. Para la jurisprudencia administrativa, cfr. entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, C.P.: RICARDO HOYOS DUQUE, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119, C.P.: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 473 No obstante, como se analizó en el punto C.2 anterior, del acervo probatorio que obra en el expediente se desprende que está probado que Panamericana no sólo no probó haber sufrido pérdidas, sino que el Departamento logró acreditar inequívocamente que Panamericana ha obtenido utilidades, las cuales, además, han sido repartidas entre sus socios. 3.
Finalmente, la otra razón que da lugar a negar la posibilidad de que las pretensiones relacionadas con los cambios tributarios puedan ser de buen recibo, se refiere a la particular distribución de riesgos en los contratos de concesión, que fue detalladamente expuesta en la contestación a la demanda de reconvención (cfr. párrafos 138 a 154), conforme a la cual para que una situación de lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato en perjuicio del concesionario, es necesario que dicha situación suponga un verdadero ―desquiciamiento‖ del contrato y no unos simples cambios menores en las condiciones de ejecución. En este sentido, ha dicho una decisión arbitral cercana al presente proceso, lo siguiente: “la modificación del régimen fiscal y tributario de un contrato estatal puede considerarse una circunstancia normal y previsible, que puede tener la virtualidad de alterar la equivalencia en las prestaciones a cargo de las partes.
Por tal razón, para la declaración del desequilibrio contractual y su restitución por tal causa, no sólo basta la demostración de las erogaciones realizadas por el concesionario por concepto de la creación de nuevos tributos y contribuciones (situación que es posible y puede preverse desde el inicio de la relación negocial), sino que además debe probarse que tales erogaciones trastornaron efectivamente la ecuación financiera del contrato”368.
De esta manera, como en la realidad y de acuerdo con las pruebas expuestas en los presentes alegatos de conclusión, no ha existido un verdadero ―desquiciamiento‖ del contrato de concesión en perjuicio de Panamericana como efecto de los cambios en el régimen tributario y fiscal. Siendo ello así, no existe razón para dar lugar a la aceptación de la ruptura del equilibrio económico del contrato por esta circunstancia y así se le solicita respetuosamente al H. Tribunal de Arbitramento que lo declare.
Frente a esta situación en la que se exige un verdadero ―desquiciamiento‖ de la estructura económica del contrato de concesión, vale la pena recordar que el Consejo de Estado ha concluido sobre el particular que “con base en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatales, que dichas cargas „no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de la obligación del contratista‟.
Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por „especificidad y gravedad‟, sobrepase los normales sacrificios impuestos por el legislador”369. El señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, señaló: 2.2.2.
Respecto de la supuesta ruptura del equilibrio contractual por los costos por impuestos creados o incrementados después del contrato. Panamericana alega que durante el plazo de ejecución del contrato se han producido modificaciones tributarias, específicamente el gravamen a los movimientos financieros, que han hecho más oneroso el mismo y que dan lugar a la ruptura de su equilibrio económico.
Al respecto, debemos tener en cuenta que, la aplicación de la teoría del equilibrio económico del contrato y, especialmente, su ruptura, a la creación de nuevos tributos o a la alteración de la tarifas de los tributos existentes, obedece a la aplicación de la teoría de la imprevisión, por lo cual, para que pueda surgir el deber de restablecimiento del mencionado equilibrio económico, es necesario 368 Tribunal de Arbitramento de DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA contra CONSORCIO CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA – DEVISAB.
Laudo de 21 de septiembre de 2009. 369 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente 16.433, C.P.: RICARDO HOYOS DUQUE. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 474 demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la teoría de la imprevisión. Nuestra jurisprudencia ha dicho que esta teoría, se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. Y ella tiene aplicación cuando ocurre un hecho exógeno a las partes con posterioridad a la celebración del contrato, que altera en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato y que no es razonablemente previsible por los contratantes al momento de la celebración del mismo.
De este modo, para la aplicación de la teoría de la imprevisión, existe la necesidad de acreditar una pérdida económica, por lo tanto, quien alega la aplicación de tal teoría debe probar la pérdida efectivamente sufrida. En consecuencia, para que las pretensiones de ruptura del equilibrio económico del contrato formuladas por Panamericana puedan prosperar, resultaba indispensable que dicha sociedad acreditara las pérdidas sufridas con ocasión de la ejecución del contrato.
Y si se analiza el acervo probatorio obrante en el expediente, lo cierto es que Panamericana no sólo no probó haber sufrido pérdidas, sino que el Departamento de Cundinamarca logró acreditar inequívocamente que Panamericana ha obtenido utilidades, las cuales han sido repartidas entre los socios. Por otra parte, la distribución de riesgos en los contratos de concesión, implica que, para que una situación de lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato en perjuicio del concesionario, es necesario que dicha situación suponga un verdadero trastorno del contrato y no unos simples cambios menores en las condiciones de ejecución. De esta manera, de acuerdo con las pruebas expuestas en los presentes alegatos de conclusión, no ha existido una verdadera perturbación del contrato de concesión en perjuicio de Panamericana como efecto de los cambios en el régimen tributario y fiscal.
Por ello, considera esta agencia que no debería ser aceptada la ruptura del equilibrio económico del contrato por esta circunstancia. Para resolver el Tribunal considera: 1. De la simple comparación de fechas entre el momento de la presentación de la oferta dentro de la licitación que dio origen al contrato OJ-121-97 y la fecha de creación del impuesto o gravamen financiero en 1998 con la expedición del Decreto 2331, es claro que no estaba previsto dentro del ordenamiento jurídico tal gravamen, por lo cual era imposible para el proponente haber incluído tal costo en sus precios de oferta, por lo cual si solo se considerara ese momento del proceso contractual, habría la posibilidad de entrar en el análisis de una eventual ruptura del equilibrio económico del contrato por esa causa, dentro de los parámetros previstos por la jurisprudencia. En virtud de la ley 508 de 1.998 se amplió la vigencia del gravamen el cual inicialmente había sido concebido cono transitorio, todavía antes de la renegociación del adicional 07 de 1.999. 2.
Así, cuando en diciembre de 1.999 fue suscrito entre las partes el Contrato Adicional N° 07 de diciembre 28 de 1.999, por medio del cual, dadas las múltiples causas explicadas por las partes en sus considerandos, realizaron una reestructuración financiera total del contrato principal, tal como a lo largo del proceso arbitral lo han manifestado una y otra vez las partes, tal gravamen estaba vigente.
Era, por tanto, un gravamen existente al momento de reorganizarse el modelo financiero, a partir del cual se estableció, por mutuo acuerdo, un nuevo equilibrio en el contrato que consideró las diferentes variables existentes en ese momento. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 475 Debió, por consiguiente el concesionario, haber incorporado ese costo por concepto de nuevo gravamen en las consideraciones y cuentas que se hicieron.
Si no lo hizo, tal negligencia solo le es imputable a él y no puede hoy pretender que se tome en consideración a fin de obtener un cambio, por este concepto, en el equilibrio establecido en el contrato adicional 07. Al respecto, resulte pertinente citar la reciente sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado con fecha 4 de febrero de 2010, con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, a la cual pertenecen los siguientes apartes: ―(…) Concluyó la Sala en esa oportunidad, de acuerdo con los planteamientos anteriores, y con fundamento en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatales370, que las mismas “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista”.
Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación‖371. La Sala también se ocupó, en la sentencia del 29 de mayo de 2003 ya citada, de los contratos adicionales en los contratos de obra pública por el sistema de precios unitarios, en los siguientes términos, lo cual es aplicable al caso objeto de este proceso: ―En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban ‗una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal‘ y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.
Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades, muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. ―Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales, en tanto el legislador no se ocupó de definirlos, si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública, de la cual se ha ocupado la jurisprudencia.‖372 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992, por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías, a propósito de su aplicación a los contratos adicionales, se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al 370 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 7 de octubre de 1938 (Sala Plena en lo Civil) y sentencias del Consejo de Estado del 11 de febrero de 1983, exp. 4929 (sección cuarta); 27 de marzo de 1992, Exp. 6353 (sección tercera); auto del 7 de marzo de 2002, Exp. 21.588 (sección tercera) y conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil Nos. 561 del 11 de marzo de 1972 y 637 del 19 de septiembre de 1994. 371 GEORGES VEDEL.
Derecho Administrativo. Madrid, Edit. Aguilar, 1980. p.343. 372 Particularmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado diferenció los contratos adicionales a que se refería el art. 58 del decreto ley 222 de 1983 y la adición de los contratos a que hace referencia la ley 80 de 1993 (Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121).
Posteriormente, en el concepto del 18 de junio de 2002, Rad. 1439, sostuvo que dichos contratos no resultaban necesarios cuando “por una deficiente estimación de las cantidades requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de una mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución”.
Allí se dijo que “lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato”. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 476 artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983, el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido, resultaba patente la retroactividad del impuesto, ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992.
Al respecto la Corte sostuvo: ―El artículo revisado, tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política, al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando ‗celebren contratos de adición al valor de los existentes‘ deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago.
Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual, la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada.
No ocurre los mismo, por tratarse de una realidad nueva, no prevista en el contrato principal, en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes, a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental.‖373 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales, que se definen por el mutuo acuerdo, y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas.
(…) También señaló la Sala que “si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega” (…) En este orden de ideas, el descuento de la Contribución Especial o impuesto de guerra, sobre las actas de pago de estos contratos adicionales, no constituye un hecho imprevisto, el contratista debió prepararse para esta consecuencia cuando los suscribió. En este sentido, tampoco es aceptable, como se afirma en el recurso, y lo apoya el Ministerio Público en su concepto, que por tratarse de un contrato adicional los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable.
Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems –en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.
En este orden de ideas, si acaso se le causó un daño al contratista, este es imputable a su propia conducta, como quiera que firmó varios negocios jurídicos, pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica374…” (Negrilla fuera de texto). 373 Sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993. MP. Fabio Morón Díaz. 374 También ha dicho la Sala, en este mismo sentido, que “Finalmente, la demandante pretendió excusar su aceptación a la cláusula de sometimiento a la contribución especial argumentando que no le era permitido, por razones del servicio, detener la obra, lo cual encuentra apoyo en efecto en la ley pero lo que no es viable aceptar es la reiterada suscripción de contratos adicionales al valor del contrato sin salvedad alguna a esta cláusula en el entendido de encontrarse cobijado por el artículo 5 de la ley 80 de 1993, cuyo texto reza: (…) “Pero es que, en este caso, no se probó condicionamiento o coacción por parte de la entidad contratante sino que por el contrario se estableció la aceptación manifiesta y sin Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 477 3.
Por lo expuesto el Tribunal declarará la no prosperidad de la Pretensión Sexta de la demanda de reconvención. E. Pretensión Séptima El texto de la pretensión séptima de la demanda de reconvención es el siguiente: “PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que se declare que en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 el concesionario no se encuentra obligado a pagar el importe de la tarifa de peaje de los vehículos de operación en las estaciones JALISCO y GUAYABAL mientras tales vehículos se encuentren prestando los servicios propios de la operación y mantenimiento del proyecto.‖ Esta pretensión se fundamentó por la Concesionaria, en resumen, en la consideración de que el parque automotor destinado a la operación y mantenimiento de la vía, en cumplimiento de las obligaciones asumidas por virtud del Contrato de Concesión, no son usuarios de las vías, y por lo mismo no deben pagar el importe del peaje, siempre que se encuentren en cumplimiento de sus funciones dentro de las carreteras concesionadas.
Lo anterior, en vista de que estos vehículos se emplean, de manera exclusiva, para la operación de la Concesión, y cuando transitan por las carreteras concesionadas no tienen un origen y un destino diverso de las propias carreteras, sino que hacen parte del amoblamiento vial. Su función se encuentra dentro de los corredores concesionados, y por lo mismo se ven obligados a desplazarse dentro de ellos.
Adicionalmente se refiere al concepto emitido por la oficina Jurídica del Ministerio de Transporte en desde el 13 de septiembre de 1996, en el cual se afirmó respecto de la Policía de Carreteras que cumple ―funciones específicas que deberán cumplirse en las propias vías, lo que hace a la policía parte de la operación de las vías. Con este mismo criterio es fácil deducir que no puede considerarse que la Policía de Carreteras, en ejercicio de sus funciones, sea usuaria de las vías y, por lo tanto, no es aplicable la exigencia de la ley 105, ya citada‖ De otra parte, la Concesionaria señaló que el tráfico generado por los vehículos de operación es contabilizado por el departamento concedente como parte del tráfico garantizado, razón por la cual en las actas de compensación que el concesionario y el departamento suscriben anualmente, aquél dejó constancia de su propuesta sobre este tema. salvedades de la situación, por parte del contratista, sin haber desplegado ni previa ni concomitantemente actividad que permitiera a la Sala entender que en efecto la Sociedad demandante no aceptaba los términos del contrato adicional; su conducta evidencia todo lo contrario.
“Pero además si es que la coacción administrativa hubiese sido cierta, la Sociedad demandante pudo, con su conducta, frustrar la celebración del contrato adicional y colocar a la Administración en la adopción de una modificación unilateral del contrato, la cual como acto administrativo habría podido ser objeto de demanda, si es que se consideraba que el acto era ilegal, para que el juez definiera si en verdad lo era.” – Sección Tercera, sentencia de octubre 30 de 2003.
CP. María Elena Giraldo. Actor: Construca SA. Exp. 17.213-. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 478 Finalmente agregó que ―Desde la suscripción del ACTA DE ACUERDO BILATERAL el concesionario ha dejado constancia de su inconformidad en relación con el tema, a pesar de lo cual, a la fecha, el concesionario ha pagado la no despreciable suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000.oo) de abril de 1997‖ y mencionó que en el Cuaderno de Pruebas No. 9 de la demanda de reconvención de Panamericana, a folio 206 y siguientes, se prueba que la Concesionaria giró un cheque a favor del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Panamericana, por un valor de $258´301.200 (DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS PESOS), por concepto del pago de los vehículos de operación de Panamericana por el paso de los peajes de Jalisco y Guayabal, sin estar obligado a ello.
El Departamento, por su parte, se opuso a la pretensión en mención por considerar que ni la Ley ni el Contrato eximen a los vehículos de operación del pago de las tarifas de peaje. También afirmó que en el Contrato de Concesión no se estableció como obligación para el Concesionario la de mantener un parque automotor, pues el Reglamento de Operación solamente se refiere a los tres carro-grúa y a las tres ambulancias.
De otra parte, considera el Departamento que el concepto emitido por el Ministerio de Transporte, se refiere a vehículos de la policía de carreteras y el demandante pretende darle un alcance adicional y que existen conceptos más recientes que ofrecen claridad sobre el punto como el Concepto 2032 del 29 de enero de 2003 proferido por el Ministerio de Transporte y el Concepto 58457 del 7 de diciembre de 2005 proferido por el Ministerio de Transporte.
Menciona además, que la empresa operadora de los peajes no contaba con un sistema que permitiera discriminar los vehículos de la policía de carreteras de los vehículos de las fuerzas militares y Policía Nacional, diferencia que era necesaria por cuanto, según la Resolución 008587 del 9 de diciembre de 1996, expedida por el Ministerio de Transporte, la Policía de Carreteras está exonerada del pago de peaje, mientras que según la Resolución 002612 del 26 de febrero de 2002, expedida también por el Ministerio de Transporte, las Fuerzas Militares y Policía Nacional estaban en la obligación de pagar una tarifa diferencial.
Este hecho, el de no contar con los equipos que permitieran discriminar unos de otros vehículos, hizo que para el acta de compensación del año 2001 no se pudiera atender la solicitud del Concesionario, que además excedía los preceptos legales, pues pretendía la exoneración de pago de peajes de los vehículos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
(Lo anterior se recoge en la comunicación 052-100-01-094-02 del 11 de julio de 2002 dirigida por la Interventoría a la Gobernación, oficio que fue aportado con la demanda de reconvención). Menciona además, como fundamento de su postura la Resolución 002612 de 26 de febrero de 2002 que señala que los vehículos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional no están exonerados del pago de tarifa de peaje, sino que pagarán una tarifa diferencial, así como lo dispuesto en la Ley 787 del 27 de diciembre de 2002, indicando que la interpretación de las excepciones en ella consagradas debe ser restrictiva.
El Ministerio Público en el concepto que emitió comparte la postura del Departamento, sin exponer argumentos adicionales. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 479 Para resolver la pretensión en estudio, el Tribunal considera: 1.- A este respecto, resulta relevante lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 787 de 2002, que modificó el artículo 21 de la Ley 105 de 1993, cuyo texto es el siguiente: ―ARTÍCULO 1o.
Modifícase parcialmente el artículo 21 de la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, el cual quedará así: Artículo 21. Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nación. Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, esta contará con los recursos que se apropien en el Presupuesto Nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.
Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte. Todos los servicios que la Nación o sus entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de Transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas.
Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes principios: a) Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo; b) Deberá cobrarse a todos los usuarios, con excepción de las motocicletas y bicicletas, máquinas extintoras de incendios de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, Cuerpo de Bomberos Oficiales, ambulancias pertenecientes a la Cruz Roja, Defensa Civil, Hospitales Oficiales, Vehículos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, vehículos oficiales del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, vehículos oficiales del (DAS) Departamento Administrativo de Seguridad y de las demás instituciones que prestan funciones de Policía Judicial; c) El valor de las tasas o tarifas será determinado por la autoridad competente; su recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio; d) Las tasas de peaje serán diferenciales, es decir, se fijarán en proporción a las distancias recorridas, las características vehiculares y sus respectivos costos de operación; e) Para la determinación del valor del peaje y de las tasas de valoración en las vías nacionales, se tendrá en cuenta un criterio de equidad fiscal.
PARÁGRAFO 1 o. La Nación podrá en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte, apropiar recursos del Presupuesto Nacional para el mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura de transporte.
PARÁGRAFO 2 o. Para tener derecho a la exención contemplada en el literal b), es de carácter obligatorio que los vehículos allí relacionados, con excepción de las bicicletas y motocicletas, estén plenamente identificados con los emblemas, colores y distintivos institucionales de cada una de las entidades y organismos a los cuales pertenecen.
Para efectos de control, el Ministerio de Transporte reglamentará lo pertinente.
PARÁGRAFO 3 o. Facúltese a las Entidades Territoriales para decretar las exenciones contempladas en el literal b), del artículo 1o.
PARÁGRAFO 4 o. Se entiende también las vías "Concesionadas".‖ Así, de conformidad con la norma antes transcrita, el pago de las tarifas de peaje es obligatorio para todos los usuarios de la infraestructura de transporte del país, con las excepciones señaladas en ella. Adicionalmente, conviene destacar que para tener derecho a la exención prevista en el literal b), es preciso que los vehículos favorecidos con ella, a excepción de bicicletas y motocicletas, estén plenamente identificados con los distintivos institucionales de cada una de las entidades a las cuales pertenezcan.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 480 Para el Tribunal, el tema en estudio conceptualmente no corresponde al establecimiento de una excepción adicional a las establecidas en la Ley 787 de 2002, sino a una situación de hecho diferente que impide la aplicación de tal disposición a los vehículos de operación de la Concesionaria.
En efecto, en dicha norma se establece la obligación general de pagar el peaje a cargo de todos los “usuarios.” Así, se hace necesario establecer el alcance del concepto de “usuario” empleado en la norma, para determinar quiénes están obligados a pagar el peaje. De acuerdo con el diccionario de María Moliner, “usuario”, ―Se aplica al que disfruta el uso de cierta cosa‖, y según el mismo diccionario, ―disfrutar‖ es ―Aprovecharse o beneficiarse; percibir alguien las rentas u obtener el provecho de cierta cosa aunque no sea propiedad suya.‖ En el mismo sentido, en la Ley 142 de 1994375 sobre servicios públicos domiciliariosa, se define “usuario” a la ―Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio.
A este último usuario se denomina también consumidor.‖ Con base en lo que conceptualmente comprende el término “usuario”, es decir, con fundamento en las anteriores definiciones, es evidente que los vehículos que el concesionario está obligado a tener a disposición en la vía, para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, no tienen la condición de “usuarios” de la misma, en tanto al recorrerla no obtienen beneficio o provecho alguno, sino que, por el contrario, prestan un servicio y cumplen una obligación contractual.
En tales condiciones, los vehículos de operación del concesionario que de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, en la Oferta del Concesionario, en el Contrato de Concesión y en el Reglamento de Operación debe mantener concesionario en cumplimiento de sus obligaciones contractuales al servicio del proyecto, no están obligados a pagar el peaje, ni pueden ser contabilizados para efectos de determinar la garantía de tráfico.
Es preciso hacer énfasis en que no se trata de una exoneración o de una exención para un sujeto, en principio, obligado, sino de que la obligación del pago de peaje no surge para este tipo de vehículos, simplemente porque, como se ha dicho, no tienen la condición de usuarios de la vía. El Ministerio de Transporte, en la Resolución N°8587 de diciembre 9 de 1996 ya había efectuado un análisis similar a fin de declarar como no usuarios a los vehículos de la Policía de Carreteras.
Dijo la citada Resolución: ―Exonerar del pago de la tasa de peaje a los vehículos de la Policía de Carreteras, debido a que de conformidad con la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte y el artículo 8 de la Ley 105 de 1993, dicho cuerpo policial es parte integral de la operación de las vías.‖ En efecto, en un concepto de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte del 13 de septiembre de 1996, se había expresado que ―el artículo 8 de la misma ley (se refiere a la 105 e 1993) asigna a la Policía de Tránsito funciones específicas que deberán cumplirse en las propias vías, lo que hace a la 375 Artículo 14.33 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 481 policía parte de la operación de las vías.‖ Y agregó: ―Con este criterio es fácil deducir que no puede considerarse que la Policía de Carreteras, en ejercicio de sus funciones, sea usuaria de las vías y, por lo tanto, no es aplicable la exigencia de la Ley 105, ya citada.‖ Para concluir que ―Bajo el anterior punto de vista es posible la exoneración del pago del peaje a los vehículos debidamente adscritos a la Policía de Carreteras en ejercicio de sus funciones, sin tener en cuenta el tipo de vehículo utilizado para el efecto.‖376 2.- De otra parte, es claro de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que cuando una entidad contratante hace más gravosa la ejecución o el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a su cocontratante, viola la prohibición del artículo 4° numeral 9° de la ley 80 de 1.993, así como los deberes secundarios que para ella se derivan del principio de buena fé, todo lo cual constituye incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Esta determinación del Tribunal vincula la pretensión bajo examen con las pretensiones segunda y novena. Según ésta última se solicita condenar al departamento de Cundinamarca a resarcir los perjuicios sufridos por la Concesionaria como consecuencia de las declaraciones primera y segunda. La pretensión primera solicita que se declare que el Departamento incumplió sus obligaciones por él contraídas.
De acuerdo con las pretensiones mencionadas, ha de proceder el Tribunal a precisar que en el presente caso están acreditados los elementos que configuran la responsabilidad contractual del Departamento de Cundinamarca, por lo cual es procedente la condena a resarcir los perjuicios sufridos por la concesionaria. A este respecto cabe señalar que en el expediente obra prueba documental que demuestra los pagos efectuados por Concesionaria Panamericana, así: El 30 de diciembre de 2004 (folio 206 cdno de pruebas N° 9) pagó al patrimonio autónomo Fideicomiso Panamericana, representado por Fiduagraria, la suma de $258’.301.200 por concepto de peajes de los vehículos de operación de la concesionaria en las Estaciones de Peaje de Jalisco y Guayabal en el período comprendido entre el 16 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2004. Obran, igualmente, los comprobantes de los cheques girados y las consignaciones, por concepto de peajes de los vehículos de operación de la concesionaria en las Estaciones de Peaje de Jalisco y Guayabal por los años 2005 y 2006 (Folios 207 a 239 cdno de pruebas N° 9): por los siguientes valores: AÑO 2005 - $ 9’242.500, 8 de febrero de 2005 - $ 5’335.200, 11 de marzo de 2005 - $ 9’048.100, 18 de abril de 2005 - $ 7’385.300, 4 de mayo de 2005 376 El concepto obra a folios 136 y siguientes del Cuaderno 9 de Pruebas anexadas a la demanda de reconvención. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 482 - $ 5’882.300, 8 de junio de 2005 - $ 6’744.600, 15 de julio de 2005 - $ 6’760.200, 30 agosto 2005 - $ 6’300.000, 6 de septiembre de 2005 - $ 6’618.000, 31 de octubre de 2005 - $ 6’892.800, 29 de noviembre de 2005 AÑO 2006 - $ 7’737.500, 2 de enero de 2006 - $ 7’367.600, 3 de enero de 2006 - $ 6’730.800, 2 de febrero de 2006 - $10’120.400, 28 de abril de 2006 - $16’681.200, 15 de mayo de 2006. - $51’053.600, 30 de junio de 2006. - $67’305.200, 28 de septiembre de 2006. - $76’411.200, 28 de septiembre de 2006. - $14’936.800, 30 de octubre de 2006. - $19’010.400, 28 de noviembre de 2006. - $13’377.600, 22 de diciembre de 2006.
Las anteriores cantidades constituyen un perjuicio cierto y directo derivado del incumplimiento imputable al Departamento, razón por la cual el Tribunal condenará al reembolso de estos valores a favor de la Concesionaria, para lo cual dará el Departamento las órdenes y adoptará las medidas necesarias para que el Patrimonio autónomo Fideicomiso Panamericana restituya estas cifras y descuente del total del tráfico real establecido, el número de pasos de los vehículos de operación por las Estaciones de Peaje.
Con posterioridad a diciembre de 2006 no obran en el expediente medios demostrativos que acrediten pagos adicionales por peajes de los equipos de operación de la Concesionaria, ni en los dictámenes periciales se valoran esas erogaciones, lo que significa que para el período comprendido entre enero de 2007 y la fecha de este Laudo no hay prueba del daño experimentado por la demandante en reconvención, de suerte que falta un elemento estructural de la responsabilidad que impide condenar al Departamento respecto de ese período.
De otra parte, las Pretensiones Décima; Primera Subsidiaria a la pretensión Décima y Segunda Subsidiaria a la pretensión Décima, persiguen que se reconozcan intereses de mora a favor de la Concesionaria Panamericana, sobre Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 483 las sumas que integran la condena, planteándose en dichas pretensiones la aplicación de diversas tasas de interés y solicitando que tal reconocimiento se haga desde que acaecieron los hechos generadores de los perjuicios y hasta la expedición del Laudo.
En lo relacionado con estas materias el Tribunal puntualiza que, no habiéndose estipulado en el contrato de Concesión intereses de mora aplicables al caso que aquí nos ocupa, y dado que el aludido contrato es un negocio jurídico en el que interviene una entidad Estatal, tratándose por consiguiente de un contrato estatal, la tasa de interés aplicable es la prevista en el numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1.993.
En cuanto al punto de partida para la liquidación de los intereses de mora, ha de tenerse en mente que en materia contractual los perjuicios se deben a partir de la constitución en mora del deudor, según el artículo 1615 del C.C., que dispone: ―Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituído en mora (…)‖ El artículo 1608, por su parte, establece la forma de constituir en mora al deudor, indicando en su numeral 1° que hay constitución en mora automática cuando la prestación debe cumplirse dentro de un plazo estipulado y ello no ocurre así y, en los demás casos, según su numeral 3°, la constitución en mora se produce cuando el deudor es reconvenido judicialmente.
A su turno, el artículo i90 del C.P. C. dispone que hay constitución en mora del deudor demandado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda. No cabe duda que en el presente caso la constitución en mora se llevó a cabo mediante la notificación personal al Departamento de Cundinamarca del auto admisorio de la demanda de reconvención de panamericana el día 15 de junio de 2007.
Para efecto de dar cumplimiento al mecanismo de liquidación de intereses de mora establecido en el numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1.993, se deben actualizar los valores a origen de las condenas, en la forma antes señalada por el Tribunal, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha en que la Concesionaria hizo cada uno de los pagos por concepto de peajes de sus vehículos de operación y hasta le fecha del Laudo.
Sobre los valores históricos así actualizados se aplicará la tasa de interés equivalente al doble del interés legal civil desde la constitución en mora al deudor, esto es, desde el 15 de junio de 2007, hasta la fecha del Laudo. En los términos antes expresados, prospera la pretensión en estudio, pues se concluye que en desarrollo del contrato de concesión OJ-121/97 el concesionario no se encuentra obligado a pagar el importe de la tarifa de peaje de los vehículos de operación en las estaciones JALISCO y GUAYABAL mientras tales vehículos se encuentren prestando los servicios propios de la operación y mantenimiento del proyecto, como habrá de quedar consignado en la parte resolutiva de este laudo.
F. Pretensión Octava Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 484 En la pretensión Octava de la Demanda de Reconvención, se solicita que se declare que el Departamento de Cundinamarca debe dar aplicación a la cláusula 19 del Contrato de Concesión OJ-121-97 en relación con los sitios inestables a su cargo establecidos en el Acta de julio 22 de 2002 suscrita con el Concesionario.
En los hechos de la contra demanda, Concesionaria Panamericana arguye que sus obligaciones, de acuerdo con el pliego y el contrato de concesión, están específicamente determinadas, de manera que los trabajos y actividades no previstos dentro del alcance del objeto contractual deben considerarse obras complementarias. Reitera que su compromiso es ejecutar las obras descritas en los documentos contractuales, “… pero con las limitaciones que la propuesta contenía…”, de manera que deben tenerse en cuenta sus estimaciones de obra para definir el alcance obligacional a su cargo.
En este sentido puntualiza, con respaldo en varios documentos suscritos por las partes, entre ellos al Acta de julio 22 de 2002, que, por reconocimiento expreso del Departamento de Cundinamarca, éste asumió a su cargo las inestabilidades que no puedan solucionarse con los trabajos convencionales propios del mantenimiento rutinario. Agrega Panamericana que ha informado oportunamente al Departamento acerca de las inestabilidades, el cual – a pesar de saber que los trabajos de estabilización correspondientes exceden el alcance contractual - no ha procedido a solucionar tales inestabilidades.
En el mismo orden de ideas, en su alegato de conclusión la Concesionaria señala que, de conformidad con el contrato de concesión, los sitios inestables debían ser acometidos por las partes, mediante contratos adicionales, que permitieran la incorporación de recursos del Departamento al proyecto. Por su parte, el Departamento insiste en que es el Concesionario quien tiene a su cargo contractualmente la mitigación y solución de todas las inestabilidades, dado que incluso asumió el riesgo geológico, y que no es procedente darle validez a las limitaciones obligacionales que plasmó en su propuesta.
En consecuencia, el Departamento reafirma que le corresponde al Concesionario, ―ejecutar las obras señaladas en los estudios y diseños definitivos tanto para mitigar las inestabilidades que podrían presentarse en las zonas geológicamente inestables, como ejecutar los trabajos para solucionar los problemas existentes en los sitios críticos previamente identificados‖, e igualmente ―atender las situaciones que durante la fase de operación pudieran presentarse en la carretera como efecto de las inestabilidades existentes en la vía‖.
El Tribunal para resolver el debate que se desprende de la pretensión de la Concesionaria y de la defensa del Departamento, ha de reiterar aquí lo decidido precedentemente al estudiar las pretensiones del Departamento sobre los sitios inestables, en el sentido de que tienen validez y producen efectos para las partes las previsiones sobre el alcance de las obligaciones de la Concesionaria plasmadas en su propuesta.
De otra parte, se ha de traer a colación el texto de algunos apartes del acta suscrita por los contratantes el 22 de julio de 2002, en donde se señalan los sitios inestables de la carretera que, a juicio de la demandante en reconvención, han de Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 485 ser objeto, para su solución o mitigación, de contratos adicionales suscritos por las partes, asumiendo el Departamento los costos correspondientes.
En el acta en cuestión, después de precisar los criterios ya detenidamente expuestos en este laudo, empleados por los contratantes, “con el fin de clasificar las inestabilidades o fallas como OBRA COMPLEMENTARIA..”, señalaron 6 sitios, definidos por sus abscisas, respecto de los cuales puntualizaron lo siguiente: ―las condiciones geotécnicas encontradas en los sitios anteriores no permiten la cimentación normal de las estructuras de pie de berma, requiriéndose de estudios y procedimientos especiales de cimentación y sub drenaje, no previstos en el contrato de concesión‖.
Tales sitios específicos son: TRAMO CHUGUACAL – VIANI – CAMBAO K10+400 (Origen Vianí), equivalente K36+780 (Origen Cambao) muro L=20 mts K12+300 (Origen Vianí), equivalente K32+880 (Origen Cambao) muro L=20 mts K15+700 (Origen Vianí), equivalente K31+480 (Origen Cambao) K17+040/100 (Origen Vianí), equivalente K30+080/140 (Origen Cambao) muro L=20 mts K27+750 (Origen Vianí), equivalente K19+430 (Origen Cambao) muro L=15 mts TRAMO ALPES – VILLETA K5+090(Origen Villeta), equivalente K72+090 (Abscisado de operación) Así las cosas, es innegable que las partes definieron de común acuerdo, con respaldo en los criterios que previamente establecieron, que en estos seis sitios se encuentran inestabilidades y que para su solución o mitigación se requieren estudios y procedimientos especiales que van más allá del alcance material de las prestaciones a cargo de la Concesionaria, de manera que desbordan el objeto del contrato de concesión, lo que lleva a calificar las obras correspondientes como complementarias, cuya ejecución, por tanto, ha de realizarse a través de contrato adicional, según las previsiones de la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión. Respecto de los demás sitios indicados en la citada acta del 22 de julio de 2002, los contratantes expresaron que se trataba de “tramos y sitios que se consideran para estudio y evaluación en la presente acta”.
Para esos catorce sitios se señala su ubicación, de acuerdo con el abscisado, y se describe su situación y en ocasiones su origen, pero no se llega a clasificarlos para saber si su manejo o solución requiere o no de obras complementarias. Lo anterior significa que las partes al realizar la visita conjunta que dio lugar a la suscripción del acta bajo examen, no pudieron definir a qué categoría de obras (complementarias o no) correspondían los trabajos para atender las inestabilidades en cuestión, ni siquiera con apoyo en los criterios acogidos para ese propósito, que se repite eran los siguientes: - Que la zona inestable abarque área considerablemente mayor que la zona de carretera. - Que el tratamiento de estabilización requiera la utilización de estructuras o procedimientos especiales de contención; y Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 486 - Que la inestabilidad no sea imputable al mal manejo del drenaje y sub drenaje.
Como quedo dicho, las partes en la visita no pudieron aplicar los criterios reseñados a las catorce inestabilidades mencionadas, las cuales quedaron pendientes de una definición ulterior de los contratantes. Sobre estos catorce sitios inestables no puede pronunciarse el Tribunal, toda vez que no se encuentran dentro del alcance de la pretensión octava, la cual se limita a “ los sitios inestables relacionados a su cargo” (del Departamento) en el Acta de 22 de julio de 2002.
Así las cosas, el ámbito de esta pretensión se circunscribe a los seis (6) sitios inestables respecto de los cuales las partes coincidieron en que se requerían estudios, diseños y obras especiales, que les permitieron calificarlos como Obras Complementarias, a pesar de que en la narración de los hechos de la demanda y en el alegato de conclusión el apoderado de la Concesionaria se refirió a todas las inestabilidades y entre ellas a aquellas en los cuales ejecutó trabajos que le fueron ordenados a través de anomalías de campo, tratándose, sin embargo, de obras que en su entender desbordan el alcance de sus obligaciones contractuales.
Así, a pesar de que el Concesionario amplió el alcance de la pretensión en sus alegatos, no puede ser acogida por el Tribunal, toda vez que su competencia está delimitada por los claros y precisos términos de la pretensión formulada. En todo caso, las dudas que subsistan para las partes en relación con los demás sitios in estables, incluídos los catorce (14) pendientes de definición según el Acta de julio 22 del 2002, podrán ser resueltas por ellas, con base en los criterios determinados por el Tribunal al examinar y decidir el debate sobre inestabilidades planteados en la demanda principal, pretensión cuarta.
De otra parte, en lo relacionado con los seis sitios críticos plasmados en el Acta del 22 de julio de 2002, ha de recordarse que la aludida pretensión octava de la demanda de reconvención pide que se declare que el Departamento de Cundinamarca debe dar aplicación a la cláusula 19 del contrato de concesión, la cual reza: “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA.
OBRAS COMPLEMENTARIAS. Si durante el desarrollo del contrato se identifican, por cualquiera de las partes contratantes, obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto. EL DEPARTAMENTO y EL CONCESIONARIO podrán acordar la ejecución de esta OBRA COMPLEMENTARIA mediante la suscripción de un contrato adicional en el que consten los ítems, las cantidades y los precios unitarios relacionados con dichas obras.
EL DEPARTAMENTO compensará el precio de estas obras con cargo a los recursos de la cuenta de excedentes determinada en la cláusula de transito máximo aportante o a su presupuesto. Si los ítems contemplados en las OBRAS COMPLEMENTARIAS corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para el ítem respectivo, ajustando a la fecha de suscripción de las actas de recibo de obra.
El ajuste del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual del índice de precios al consumidor del DANE entre (30 de abril de 1997) y la fecha de suscripción del acta. Si la ejecución de la OBRA COMPLEMENTARIA, incluye un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre EL DEPARTAMENTO Y EL CONCESIONARIO”.
(Subrayado ajeno al original). A este respecto el Tribunal precisa que una primera lectura de la cláusula 19 del Contrato sugiere la consagración de una facultad del Departamento de acordar con el Concesionario la realización de una obra complementaria, toda vez que el verbo rector es “podrán”, y no una obligación a su cargo. En este orden de ideas, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 487 se interpretaría que el Departamento puede optar por no celebrar contratos adicionales con el Concesionario para la atención de los sitios inestables a cargo del primero, y en su lugar contratar dichas obras y servicios con un tercero, o no contratarlas, en este último caso asumiendo las consecuencias de su decisión. Sin embargo, un análisis más detenido permite deducir que la estipulación transcrita establece una verdadera obligación para el Departamento de formalizar los contratos adicionales para la ejecución de obras complementarias con la concesionaria.
Para este análisis téngase en cuenta, en primer lugar, los aspectos principales contemplados en la cláusula: - Considera como obras complementarias, los trabajos no previstos en el objeto del contrato, es decir, “las obras no incluidas dentro del alcance físico contratado, pero necesarias para la buena operación del proyecto”. - Precisa que en cualquier momento de la fase de ejecución o desarrollo del contrato podría advertirse la conveniencia de realizar obras complementarias. - Por iniciativa de cualquiera de las partes que identifique su necesidad. - Para efectuar tales obras sería menester perfeccionar un contrato adicional, haciendo constar en él los ítems, cantidades y precios unitarios correspondientes. - Las fuentes de pago de las mencionadas obras provendrían de la cuenta de excedentes establecida en el contrato de concesión, o del presupuesto del Departamento de Cundinamarca. - Si los ítems de las obras complementarias correspondieran con aquellos contemplados en la propuesta del concesionario, el precio unitario aplicable sería el establecido para el ítem respectivo, ajustado con el IPC. - Si se tratara de ITEMS no contemplados en la propuesta del concesionario, el precio unitario debería ser acordado entre las partes.
Lo anterior deja en claro que se regularon minuciosamente los aspectos más relevantes de los contratos adicionales que las partes eventualmente habrían de celebrar para la ejecución de obras complementarias, en particular lo concerniente a la manera de determinar el precio de las mismas, distinguiendo si se tratara de ítems contenidos en la oferta del concesionario, para aplicarlos también al contrato adicional, ajustados con el IPC, o si se tratara de ITEMS nuevos, en cuyo caso los contratantes habrían de negociarlos, teniendo en cuenta los precios del mercado.
El tribunal entiende que las detalladas estipulaciones que se introdujeron para gobernar las relaciones negociales que podrían surgir ulteriormente en caso de que se requirieran obras complementarias, refleja la intención de las partes en el sentido de que dichas obras habrían de ser ejecutadas por el Concesionario, surgiendo así la obligación y el derecho para ambas partes de perfeccionar y ejecutar los respectivos contratos adicionales, en las condiciones y términos señalados, lo cual permite una pronta y eficaz reacción de los contratantes para Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 488 hacer frente a las inestabilidades que pudieren aparecer o intensificarse durante el desarrollo del contrato de concesión. También tiene relevancia el hecho de que para el adecuado y ágil desenvolvimiento del contrato de concesión, lo más conveniente es suscribir los contratos adicionales con la misma concesionaria, para que esta realice las obras, garantice su estabilidad y cumpla las tareas de mantenimiento que le corresponden.
La intervención de un tercero podría generar mayores desavenencias en cuanto a la delimitación de responsabilidades. Ya en otro laudo arbitral – al interpretar el alcance de una cláusula esencialmente igual a la Decima Novena del contrato que aquí se examina – anotó el tribunal que la estipulación en cuestión ―resulta acorde con la ley, estipulación que, a juicio del Tribunal, tiene una clara fundamentación en el hecho de que podría resultar inconveniente para la buena marcha del desarrollo del contrato y, por sobre todo, un factor de inconveniencia para la determinación de responsabilidades entre los diferentes contratistas de obra, el hecho de que se encargue a un tercero la ejecución de alguna obra dentro del proyecto, sea en calidad de obra adicional o complementaria.
En efecto, desde el punto de vista jurídico, imbricar en un proyecto dos o más contratistas para que adelanten en forma simultánea obras propias de un mismo proyecto, entendido éste como un todo funcional, lleva muy probablemente a la dilución de la responsabilidad por la ejecución de las obras, pues nunca se podrá establecer con certeza o al menos es fuente de mucha controversia, cuál de los contratistas es realmente el responsable por el buen funcionamiento del mismo ni se podrá determinar, en caso de incumplimiento a quién se puede reclamar responsabilidad por ello, ya que siempre podrían estar atribuyéndose recíprocamente la responsabilidad de lo ocurrido y, por lo mismo, estarían exonerándose de responsabilidad por el hecho de ese tercero que interfiere el cumplimiento de la labor del contratista principal.
Desde el punto de vista de conveniencia, es claro, entonces, que resulta mejor celebrar contratos adicionales con el mismo contratista y no con terceros a través de licitaciones, pues se puede desarrollar en mejor forma todo el proyecto, no se presentan interferencias en los trabajos y, además, se evitan traumas en la programación de la obra‖377.
Sin embargo, el Tribunal hace suya también aquí la precisión formulada en el laudo cuyos apartes vienen de transcribirse, al señalar: ―El Tribunal debe puntualizar, sin embargo, que por regla general, no constituye un derecho de cualquier contratista estatal, por el solo hecho de haber suscrito un contrato, la realización de las obras nuevas, sean ellas de las que se denominan complementarias o aquellas adicionales propiamente dicho del respectivo contrato, pues su obligación y correlativamente su derecho, se circunscribe a las obras incluidas en el alcance del contrato y, para incorporar las obras adicionales o complementarias es preciso celebrar un contrato adicional o, en general, un convenio entre las partes.
Esta es una regla de carácter general, aplicable a cualquier modalidad o clase de contrato estatal, sea pactado por precios unitarios o a precio global: las obligaciones y derechos de las partes se circunscriben a lo definido en el contrato mismo. (…) ―… en el caso especifico del contrato de concesión 049 de 1.998 suscrito entre el Departamento de Cundinamarca y CONCAY, las partes convinieron la existencia de ese derecho del concesionario y, a la vez, esa obligación, cuando fuere necesario ejecutar obras complementarias, y definieron el procedimiento pertinente para determinar el precio.
Desde luego, una vez establecida la necesidad de la obra complementaria y su precio, siguiendo los procedimientos establecidos, deberían suscribir el contrato adicional respectivo.‖ (…) ―Como se indicó, se trata de una estipulación específica y especial dentro del contrato 049 de 1.998 y no de un derecho universal de todo contratista, la cual está debidamente acompañada del procedimiento para la determinación del valor de la obra.
Y es que no tendría sentido dejar una cláusula como la comentada, como una simple facultad de las partes, pues es claro que legalmente esa facultad la tienen siempre. Por ello, y por cuanto establecieron el procedimiento para fijación o 377 Laudo proferido el 11 de febrero de 2008. Proceso Arbitral de Concay vs Departamento de Cundinamarca.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 489 determinación de los precios, concluye el Tribunal que las partes sí convinieron que las obras complementarias que resulten en el proyecto, serían contratadas con el concesionario…378‖.
Dado que las razones expuestas son todas ellas plenamente aplicables al contrato de concesión suscrito con Concesionaria Panamericana, el Tribunal acoge la pretensión OCTAVA de la demanda de reconvención, por lo que declarará en la parte resolutiva de esta providencia que el Departamento de Cundinamarca y Concesionaria Panamericana deberán suscribir uno o varios contratos adicionales en los términos previstos en la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión OJ – 121- 97, para la atención de los seis sitios inestables siguientes: TRAMO CHUGUACAL – VIANI – CAMBAO K10+400 (Origen Vianí), equivalente K36+780 (Origen Cambao) muro L=20 mts K12+300 (Origen Vianí), equivalente K32+880 (Origen Cambao) muro L=20 mts K15+700 (Origen Vianí), equivalente K31+480 (Origen Cambao) K17+040/100 (Origen Vianí), equivalente K30+080/140 (Origen Cambao) muro L=20 mts K27+750 (Origen Vianí), equivalente K19+430 (Origen Cambao) muro L=15 mts TRAMO ALPES – VILLETA K5+090(Origen Villeta), equivalente a K72+090 (Abscisado de operación).
No sobra reiterar que la eventual demora en el perfeccionamiento y ejecución de los contratos adicionales que aquí se ordenan, hará responsable al Departamento por la agravación o intensificación de las inestabilidades que no sean oportunamente atendidas. G. Pretensiones Primera, Segunda, Novena, Décima, Primera Subsidiaria de la Pretensión Décima, Segunda Subsidiaria de la Pretensión Décima y Décima Segunda.
Una vez examinadas y resueltas las pretensiones declarativas y de condena propuestas en la demanda de reconvención, el Tribunal hace la siguiente recapitulación: La pretensión Primera está enderezada a que se declare el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Departamento bajo el contrato de Concesión. Esta pretensión fue parcialmente acogida en relación con la pretensión Séptima dado que el Tribunal accedió a declarar la responsabilidad del departamento por el cobro injustificado de los peajes a los vehículos y equipos de operación de la Concesionaria.
Como consecuencia de lo anterior, prosperaron parcialmente la pretensión novena y la pretensión Primera Subsidiaria de la Décima, toda vez que se condenó al Departamento a ordenar a la Fiduciaria reembolsar los dineros pagados por concepto de peaje y descontar del número de vehículos considerados a efectos de la garantía de tráfico mínimo, los correspondientes a los vehículos y equipos de la concesionaria, junto con los intereses moratorios liquidados de acuerdo con la 378 Laudo proferido el 11 de febrero de 2008.
Proceso Arbitral de Concay vs Departamento de Cundinamarca. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 490 tasa establecida con el numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1.993, los cuales deberán ser pagados con cargo al presupuesto del Departamento.
Consecuencia de la declaración anterior es que se niegue la prosperidad de la pretensión décima y de la segunda subsidiaria de la misma pretensión décima. El Tribunal también acogió la pretensión Décima Segunda, condenando al Departamento a reconocer intereses posteriores al Laudo, sobre las sumas de las condenas antes mencionadas, liquidados con la tasa y en la forma prevista en el artículo 177 del C.C.A. Ningún otro incumplimiento de los alegados por la demandante en reconvención fue acogido por el Tribunal, de manera que la Pretensión Primera prosperó únicamente en lo tocante con el pago de peajes.
En cuanto a la Pretensión Segunda, el Tribunal se remite a lo dicho antes al resolver la pretensión sobre desequilibrio del contrato formulada por el apoderado del Departamento en su demanda inicial, a fin de desestimarla o negar su procedencia. IV. LAS COSTAS Ambas partes solicitaron en sus pretensiones, la condena de su contraparte al pago de las costas del proceso.
Para resolver el Tribunal considera: Tratándose de una controversia de naturaleza contencioso administrativa por el carácter de la convocada y de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., el juez debe evaluar la conducta asumida por las partes para efectos de proferir condena en costas. Como lo sostuvo la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 1.999, expediente 10775, ―es claro que el legislador no ha querido aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quien están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de sanción a la parte, sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración [de justicia] y para la parte vencedora‖.
En el presente caso tal conducta temeraria o abusiva no se evidenció por ninguna de las partes, razón por la cual Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas y, en consecuencia declara que no prosperan las pretensiones recíprocas sobre la materia. V. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de Arbitramento constituído para dirimir las diferencias entre el Departamento de Cundinamarca y Concesionaria Panamericana S.A., con base en las consideraciones contenidas en la parte motiva de este Laudo, Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 491
RESUELVE
1.- Sobre las excepciones propuestas por Concesionaria Panamericana S.A. respecto de las pretensiones de la demanda principal: - Vicio del consentimiento: el Tribunal declara que no prospera esta excepción, por las razones expuestas en la parte motiva del Laudo. - Inexistencia de perjuicios cuya reparación se demanda: el Tribunal declara que prospera frente a todas las pretensiones de la demanda principal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - Contrato cumplido: El Tribunal declara que esta excepción prospera parcialmente, con el alcance expuesto en la parte motiva de este Laudo. - Inepta demanda: el Tribunal declara que no prospera por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. - Inexistencia de la mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales del concesionario: el Tribunal declara que esta excepción prospera parcialmente con el alcance expuesto en la parte considerativa de este Laudo. - Inexistencia del desequilibrio en los hechos de la demanda: el Tribunal declara que esta excepción prospera en su integridad de conformidad con la parte motiva de este Laudo. - Exceptio non adimpleti contractus: el Tribunal declara que no prospera por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. - Inexistencia de las obligaciones: el Tribunal declara que esta excepción prospera parcialmente de acuerdo con las consideraciones contenidas en la parte motiva de este Laudo. 2.- Sobre las excepciones propuestas por el Departamento de Cundinamarca a las pretensiones de la demanda de reconvención: - Inepta demanda: el Tribunal declara que no prospera por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. - Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre las pretensiones tercera a séptima de la demanda de reconvención: el Tribunal declara que no prospera de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo. - Inexistencia de la obligación de pago de intereses moratorios a cargo del Departamento de Cundinamarca: el Tribunal declara que prospera parcialmente de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo. - Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca en el contrato de concesión OJ-121-97: el Tribunal declara que prospera parcialmente de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. 3.
Sobre la Tachas de Testigos formuladas por el apoderado del Departamento, declara el Tribunal que no prosperan, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo. 4. Sobre las PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL: - PRETENSIONES DECLARATIVAS: Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 492 - PRIMERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión, en lo atinente a la obligación del concesionario de entregar a la operación de la carretera una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao, a que se refieren parcialmente los literales b) y c) de la pretensión primera, todo de conformidad con la parte considerativa de este Laudo.
Deniéganse las demás solicitudes de declaración de mora formuladas en esta pretensión primera. - SEGUNDA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. - TERCERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo. - CUARTA PRETENSIÓN: el Tribunal accede a esta pretensión en los términos teóricos planteados en ella y, en consecuencia, declara que el Concesionario deberá asumir a su costa, los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo. - PRETENSIONES DE CONDENA: - PRIMERA PRETENSION: Condénase a la CONCESIONARIA PANAMRICANA S.A. a entregar para la operación de la carretera: (i) una ambulancia adicional a la que está operando en la vía, dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales.
(ii) Igualmente condénase a la CONCESIONARIA PANAMAERICANA S.A. a construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales. - SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión subsidiaria por haber prosperado la primera pretensión principal de condena. - SEGUNDA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. - TERCERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. - CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 493 - QUINTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. - SEXTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. - SÉPTIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. - OCTAVA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. - NOVENA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. - DÉCIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión en la forma solicitada por la convocante; pero se condena a la Concesionaria Panamericana S.A., a darle cumplimiento a las obligaciones de condena impuestas por el Tribunal dentro de los plazos por él establecidos en la parte motiva del Laudo. - DECIMA PRIMERA: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo. 5.
Sobre las PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: - PRETENSIÓN PRIMERA: EL Tribunal declara que esta pretensión prospera parcialmente, dado que se reconoció como un incumplimiento de las obligaciones del Departamento de Cundinamarca, el cobro de las tarifas de peaje a los vehículos de operación de Concesionaria Panamericana, todo de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRETENSIÓN SEGUNDA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRETENSIÓN TERCERA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRETENSIÓN CUARTA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRETENSION QUINTA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRETENSIÓN SEXTA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 494 - PRETENSIÓN SÉPTIMA: el Tribunal declara que esta pretensión prospera totalmente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRETENSIÓN OCTAVA: el Tribunal declara que esta pretensión prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRETENSIÓN NOVENA: el Tribunal declara que esta pretensión prospera parcialmente, por cuanto se accede al reembolso de los dineros pagados por la Concesionaria por concepto de peajes sufragados por los vehículos de la operación;
En consecuencia, condénase al Departamento de Cundinamarca a ordenar al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Panamericana, a restituir a Concesionaria Panamericana las siguientes cantidades: La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($258’301.200.oo), pagados por la Concesionaria el día 30 de diciembre de 2004. Las siguientes cantidades de dinero pagados por la Concesionaria al Fideicomiso por concepto de peajes: AÑO 2005 - $ 9’242.500, 8 de febrero de 2005 - $ 5’335.200, 11 de marzo de 2005 - $ 9’048.100, 18 de abril de 2005 - $ 7’385.300, 4 de mayo de 2005 - $ 5’882.300, 8 de junio de 2005 - $ 6’744.600, 15 de julio de 2005 - $ 6’760.200, 30 agosto 2005 - $ 6’300.000, 6 de septiembre de 2005 - $ 6’618.000, 31 de octubre de 2005 - $ 6’892.800, 29 de noviembre de 2005 AÑO 2006 - $ 7’737.500, 2 de enero de 2006 - $ 7’367.600, 3 de enero de 2006 - $ 6’730.800, 2 de febrero de 2006 - $10’120.400, 28 de abril de 2006 - $16’681.200, 15 de mayo de 2006. - $51’053.600, 30 de junio de 2006. - $67’305.200, 28 de septiembre de 2006. - $76’411.200, 28 de septiembre de 2006. - $14’936.800, 30 de octubre de 2006. - $19’010.400, 28 de noviembre de 2006. - $13’377.600, 22 de diciembre de 2006.
Las mencionadas partidas serán actualizadas de acuerdo con la variación de índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha en que cada una de ellas fue consignada por el concesionario por concepto de peajes de los vehículos de operación, según las fechas establecidas en la parte motiva de este Laudo. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 495 De igual manera, condénase al Departamento de Cundinamarca a ordenar que se excluyan del conteo del tráfico los pasos por las estaciones de peaje de la vía concesionada, de los vehículos y equipos de operación de la Concesionaria.
Deniéngase las demás pretensiones de condena que involucra esta pretensión. - PRETENSIÓN DÉCIMA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA: el Tribunal declara que esta pretensión prospera. En consecuencia condénase al Departamento de Cundinamarca, con cargo a su presupuesto, a pagar a la Concesionaria Panamericana S.A. intereses de mora sobre cada una de las partidas actualizadas que conforman la condena proferida en la pretensión novena anterior, a la tasa establecida en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1.993, así: Sobre el valor histórico actualizado de cada una de las partidas, en la forma como se ordenó al resolver la pretensión novena, se aplicará una tasa del 12% anual a partir del 15 de junio de 2007, fecha de notificación personal del auto admisorio de la demanda de reconvención, y hasta la fecha del Laudo. - SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera por haber prosperado la precedente. - PRETENSIÓN DÉCIMO PRIMERA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. - PRETENSIÓN DÉCIMO SEGUNDA: el Tribunal declara que esta pretensión procede.
En consecuencia condénase al Departamento de Cundinamarca a pagar a Concesionaria Panamericana S.A. sobre los montos resultantes de las condenas proferidas en las pretensiones novena y primera pretensión subsidiaria a la pretensión décima, intereses a la tasa y en la forma prevista en el artículo 177 del C.C.A. 6. Otras determinaciones del Tribunal: - Una vez ejecutoriado este laudo, expídanse por la Secretaría, primeras copias auténticas del mismo para cada una de las partes.
Por la Secretaría una vez ejecutoriado este Laudo expídase copia auténtica a favor del Ministerio Público. - Una vez ejecutoriado este laudo, entréguese por el Presidente del Tribunal a cada uno de los árbitros y la Secretaria, la segunda cuota de sus honorarios. - Una vez ejecutoriado este laudo, el Presidente protocolizará en una Notaría del Círculo de Bogotá el expediente.
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 496 - Una vez ejecutoriado este laudo, el Presidente rendirá cuentas a las partes sobre los gastos de funcionamiento del Tribunal. En caso de resultar excedentes de las partidas de gastos de funcionamiento del Tribunal y de protocolización del expediente, el Presidente reembolsará a las partes, en proporciones iguales, el saldo correspondiente. - Una vez ejecutoriado este laudo, el Presidente procederá a entregar a la Perito Nancy Mantilla el valor de los honorarios decretados por el Tribunal, junto con sus rendimientos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
La anterior providencia queda notificada en audiencia. JORGE SUESCÚN MELO Presidente SUSANA MONTES DE ECHEVERRI SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE Arbitro Arbitro ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS Secretaria Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 497 CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES I. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO…1 II.
EL PACTO ARBITRAL III. TRÁMITE INICIAL A. Nombramiento del Tribunal ………………………………………………….. 2 B. Instalación del Tribunal, admisión y traslado de la demanda…………….2 C. Contestación de la demanda, excepciones y traslado de las mismas….2 D. Admisión de la demanda de reconvención y traslado……………………..2 E. Contestación a la demanda de reconvención, excepciones y traslado de las mismas……………………………………………………………………………3 F. Audiencia de conciliación………………………………………………………4 G. Honorarios y gastos del Tribunal………………………………………………4 IV.
PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE………………………………………..4 A. Las Partes y su representación………………………………………………..5 B. La demanda………………………………………………………………………5 1. Los hechos en que se sustenta la demanda……………………………..5 2. Las pretensiones……………………………………………………………..5 C. Contestación a la demanda y excepciones………………………………….8 D. La demanda de reconvención…………………………………………………8 1.
Los hechos en que se sustenta la demanda de reconvención………..8 2. Las pretensiones……………………………………………………………..8 E. Contestación a la demanda de reconvención y excepciones…………….10 F. Pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal………………………10 V. LAS PRUEBAS DEL PROCESO…………………………………………………10 VI. TÉRMINO DEL PROCESO……………………………………………………18 VII.
ALEGACIONES DE LAS PARTES…………………………………………..22 VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO………………………………….22 CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL I. DECISIONES PROCESALES PREVIAS A. Los presupuestos procesales …………………………………………….24 1. Demanda en forma …………………………………………………………… 2. Competencia……………………………………………………………………..36 3.
Capacidad de parte …………………………………………………………….38 B. Las excepciones ………………………………………………………………….38 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 498 1. Las otras excepciones propuestas por la convocada Concesionaria Panamericana Vicio del consentimiento ……………………………………………………39 Inexistencia de los perjuicios cuya reparación se demanda …………42 Contrato cumplido …………………………………………………………..42 Inepta demanda ……………………………………………………………..43 Inexistencia de la mora en el cumplimiento las obligaciones contractuales del concesionario …………………………………………………………….43 Inexistencia del desequilibrio en los hechos de la demanda …………43 Exceptio non adimpleti contractus ………………………………………..44 Inexistencia de las obligaciones …………………………………………..44 2.
Las otras excepciones propuestas por el Departamento de Cundinamarca …………………………………………………………………45 Inexistencia de la obligación de pago de intereses moratorios ………45 Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca en el contrato de concesión ………47 3. Objeciones al dictamen pericial contable y financiero rendido por la perito Nancy Mantilla ………………………………………………………….48 a. Error grave en la respuesta a la pregunta 4.1……………………………49 4.
La tacha formulada frente a los testigos Francisco Samuel Quiñones, Juan Carlos Afanador y Guillermo Rodríguez Ramírez ………………..55 II. DEMANDA PRINCIPAL. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA A. Pretensiones relacionadas con la mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Concesionaria Panamericana ………………….56 1.
Consideraciones comunes a esta pretensión por mora ………………56 a. La mora y/o el incumplimiento de las obligaciones de hacer nacidas de un contrato ……………………………………………………………………56 b. Prevalencia del Reglamento de Operación: - el anexo al pliego de condiciones, o el suscrito por las partes en la etapa contractual …….59 i. Posiciones de las partes ………………………………………………..59 ii.
Consideraciones el Tribunal ……………………………………………68 - Carácter Obligatorio y normativo del Reglamento de Operación de la carretera concesionada ……………………………………………68 - Desarrollo del proceso licitatorio, adjudicación del contrato y suscripción del mismo ………………………………………………..69 c. Valor de las actas de terminación de la etapa de diseños y programación y de la etapa de construcción ……………………………………………..78 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 499 2.
El análisis particular de cada una de las reclamaciones por mora …..89 a. Mora en la instalación de Básculas dinámicas en las estaciones de peaje ………………………………………………………………………..…89 b. Mora en la disposición de la concesión de tres (3) carros grúa y de tres (3) ambulancias ………………………………………………………..90 c. Mora en la construcción de tres (3) áreas de descanso ………………93 d. Mora en la entrada en operación de la policía de carreteras …………102 e. Mora en la señalización horizontal y vertical y demarcación en los tramos Alpes – Villeta y Chuguacal – Cambao …………………………………125 f. Mora en la reparación y mantenimiento para el adecuado funcionamiento de cuarenta (40) postes SOS. ……………………………………………145 g. Mora en la elaboración de diseños y construcción del puente peatonal en el municipio de Guayabal de Síquima …………………………………174 h. Mora en la revegetalización de la vía concesionada …………………183 i. Mora en la construcción de la intersección en el municipio de San Juan de Rioseco ………………………………………………………………….191 j. Mora en el mantenimiento vial de la calle principal del municipio de Vianí …………………………………………………………………………202 k. Mora en la construcción y pavimentación de la variante del municipio de Vianí …………………………………………………………………………215 l. Mora en el mantenimiento vial preventivo y rutinario ………………..225 m. Mora en la instalación de los espesores de asfalto pactados ………281 3.
Perjuicios ocasionados con la mora a que se refieren los numerales anteriores …………………………………………………………………….304 B. Las pretensiones relacionadas con los sitios inestables……………… 1. Las normas y estipulaciones aplicables al caso concreto ………….312 a. La normatividad aplicable al contrato de concesión de obra pública.312 b. Las estipulaciones de la partes en la fase de formación y perfeccionamiento del contrato de concesión:…………………………313 i. El objeto de la licitación ……………………………………………….313 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 500 ii.
El alcance físico del proyecto ……………………………………… iii. Las obligaciones del concesionario en cada una de las etapas del contrato …………………………………………………………………..316 1) Estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones: ………316 2) Los términos de la oferta relacionados con sitios inestables: a) Propuesta de estudios y diseños: …………………………… b) Propuesta de construcción:……………………………………..329 c) Propuesta de mantenimiento ……………………………………332 3) Las estipulaciones del contrato de concesión:…………………..333 2.
La ejecución contractual …………………………………………………..340 3. La posición de las partes en relación con los sitios inestables a. La asunción de los sitios inestables …………………………………….351 i. Posición de la parte convocante ……………………………………..351 ii. Posición de la Parte Convocada………………………………………353 b. La generación o el agravamiento de inestabilidades por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Concesionaria Panamericana ………………………356 i. Posición de la Parte Convocante ……………………………………………..356 ii.
Posición de la Parte Convocada …………………………………………….357 2. La integración y las reglas de interpretación contractual ……………358 a. Prevalencia de la intención: ……………………………………………….361 b. Términos generales:……………………………………………………… c. Interpretación lógica:………………………………………………………..366 d. Interpretación por la naturaleza del contrato:…………………………….367 e. Interpretación sistemática…………………………………………………..367 f. Interpretación auténtica:…………………………………………………….369 g. Interpretación extensiva:……………………………………………………370 h. Interpretación en favor del deudor y contra proferentem:………………370 3.
Consideraciones del Tribunal ……………………………………………..372 a. Responsabilidad por el manejo de los sitios críticos …………………372 i. Alcance de la noción “por cuenta y riesgo del concesionario”:…372 ii. Alcance de las obligaciones asumidas por el Concesionario respecto de sitios inestables: ……………………………………………………374 1) Noción de “rehabilitación”……………………………………………………377 2) Noción de “atención de sitios críticos”……………………………………..377 3) Conclusiones …………………………………………………………………379 - La obligación de claridad de la Administración en el Pliego de Condiciones ……………………………………………………………….379 - Las consecuencias jurídicas de la aceptación de la Oferta …………381 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 501 iii.
El cumplimiento de las obligaciones de Panamericana en relación con los sitios críticos en las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción: …………………………………………………………………..382 1) Cumplimiento de las obligaciones relacionadas con estudios y diseños:……………………………………………………………… 2) Cumplimiento de Panamericana de sus obligaciones de Construcción:…………………………………………………………383 3) Valor demostrativo de las actas de finalización de las Etapas de Diseño y Programación y de Construcción del Proyecto………385 iv.
El comportamiento de las Partes: ………………………………….386 b.La generación o el agravamiento de inestabilidades por el incumplimiento de obligaciones a cargo de la Concesionaria. …………………………..388 - El vínculo de causalidad ……………………………………….395 a. Decisiones del Tribunal ………………………………………………….406 i. En relación con las pretensiones Tercera y Quinta de la Demanda principal. ………………………………………………………………….406 c. Ruptura del equilibrio económico del contrato en perjuicio del Departamento de Cundinamarca ……………………………………………408 III.
LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR CONCESIONARIA PANAMERICANA …………………………427 A. Pretensión tercera ……………………………………………………………..428 B. Pretensión cuarta ………………………………………………………………448 C. Pretensión quinta ………………………………………………………………460 D. Pretensión sexta ……………………………………………………………….467 E. Pretensión séptima …………………………………………………………….477 F. Pretensión octava …………………………………………………………… G. Pretensiones primera, segunda, novena, décima, primera subsidiaria de la pretensión décima, segunda subsidiaria de la pretensión décima y décima segunda ……………………………………………………………………… IV.
LAS COSTAS ………………………………………………………………….490 V. DECISIÓN DEL TRIBUNAL