Celular Sun 3 S.A. vs Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL CELULAR SUN 3 S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. –Radicación No. 116493– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020 Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre CELULAR SUN 3 S.A. (en adelante también “CELULAR SUN”), de una parte, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante también “COMCEL”), de la otra.

ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo tienen relación con el contrato de fecha 24 de marzo de 2000. 2. Las partes del proceso La parte convocante y demandante inicial dentro de este proceso es CELULAR SUN 3 S.A., sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Bogotá. Por su parte, la convocada y reconviniente es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Bogotá. 3.

El pacto arbitral El pacto arbitral invocado y que fue acordado por las partes, tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenido en la cláusula 29 del contrato suscrito el 24 de marzo de 2000, el cual es del siguiente tenor: “29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: “29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 “29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. “29.3 El Tribunal decidirá en derecho.

“29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”. 4. El trámite del proceso 1) El 3 de junio de 2019 CELULAR SUN presentó solicitud de convocatoria del Tribunal, junto con la demanda dirigida contra COMCEL y el 19 de julio la reformó. Este libelo fue admitido por Auto No. 2 del 21 de agosto de 2019, el cual se notificó a la convocada en la misma fecha. 2) COMCEL dio oportuna respuesta a la demanda reformada mediante escrito radicado el día 21 de octubre de 2019, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.

Simultáneamente, en esa misma fecha, la convocada presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida por Auto No. 6 del 14 de noviembre de 2019. Igualmente, COMCEL solicitó la interpretación prejudicial por parte del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. 3) CELULAR SUN dio respuesta a la demanda de reconvención con escrito del 18 de diciembre de 2019 con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.

La convocada se opuso a la mencionada solicitud de interpretación prejudicial. 4) De las objeciones a los juramentos estimatorios y a las excepciones formuladas por las partes se corrió traslado por Auto No. 8 del 20 de enero de 2020, con pronunciamiento de la convocante mediante memorial del 28 de enero siguiente. 5) Mediante escrito presentado el 28 de enero de 2020 la convocada reformó su demanda, la cual fue admitida mediante Auto No. 9 del 30 de enero siguiente. 6) Con escrito radicado el 13 de febrero de 2020 la convocante dio respuesta a la mencionada reforma de la demanda de reconvención, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 7) De la objeción al juramento estimatorio y a las excepciones formuladas por la convocante se corrió traslado por Auto No. 11 del 26 de febrero de 2020. 8) El Tribunal citó a las partes a audiencia el día 6 de mayo de 2020 en la cual las partes ratificaron la falta de ánimo conciliatorio y por Auto No. 18 de esa misma fecha el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso. 9) La primera audiencia de trámite se inició el 26 de febrero de 2020, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 20, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes, frente a la cual la parte convocada interpuso recurso de reposición. Dicha audiencia fue Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 suspendida, se reanudó el día 30 de junio siguiente y por Auto No. 22 el Tribunal confirmó la providencia anterior. 10) En la continuación de la mencionada primera audiencia de trámite, por Auto No. 23 del 30 de junio de 2020 el Tribunal negó la solicitud de interpretación prejudicial por parte del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, elevada por la parte convocada. 11) A su vez, por Auto No. 27 del mismo 30 de junio de 2020 el Tribunal decretó las pruebas del proceso y por Auto No. 28 revocó la decisión relacionada con el rechazo de la declaración del representante legal de COMCEL S.A. Por Auto No. 30 de la misma fecha señaló audiencias para practicarlas. 12) Entre el 14 de julio y el 28 de septiembre de 2020 se instruyó el proceso y por Auto No. 54 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. 13) El día 6 de noviembre de 2020 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendos resúmenes escritos de lo alegado. 14) El presente proceso se tramitó en treinta y dos (32) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas, principal y de reconvención, así como sus reformas; integró el contradictorio y surtió el respectivo traslado; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 5.

Las pretensiones de la demanda principal de CELULAR SUN En su demanda reformada CELULAR SUN elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: A. Relativas a la existencia y naturaleza del Contrato. 1. Declarar que entre COMCEL, como empresario agenciado, y CELULAR SUN, como agente comercial, se celebró y ejecutó un negocio jurídico típico y nominado de Agencia Comercial, el cual está regulado en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio (en adelante el “Contrato”). 2.

Declarar que el Contrato estuvo conformado, al menos, por las siguientes convenciones suscritas por COMCEL y CELULAR SUN (según la denominación que COMCEL les dio), que constituyeron una única relación contractual: (a) Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 1 de agosto de 1995; (b) Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 17 de octubre de 1995;

(c) Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 22 de febrero de 1996; (d) convención (sin nombre) del 24 de marzo de 2000. 3. Declarar que el contrato se ejecutó de manera continua desde el 2 de diciembre de 1994, hasta el 23 de febrero de 2018, de tal manera que tuvo una duración de 23 años, 2 meses y 21 días, equivalente a 23.24 años.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 4. Declarar que entre el 2 de diciembre de 1994, fecha en que le fue cedido a CELULAR SUN el contrato de arrendamiento sobre el local comercial en que operaba un punto de venta de productos y servicios de COMCEL en Bogotá y el primero agosto de 1995 existió entre CELULAR SUN y COMCEL una relación de agenciamiento comercial de hecho que siguió ejecutándose, a partir de esa fecha, como una agencia comercial de derecho en desarrollo del Contrato de Distribución Centro de Ventas y Servicios firmado el 1 de Agosto de 1995. 5.

Declarar que la cláusula 4, el inciso 5 de la cláusula 14 y el numeral 4 del anexo F del reglamento contractual vigente al momento de la terminación del Contrato (contrato del 24 de marzo de 2000), así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación de este negocios, o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial. 6.

Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio y en aplicación del párrafo segundo del artículo 1624 del Código Civil, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior se resuelve a favor de la calificación del Contrato como típico y nominado de agencia comercial. 7.

Declarar que a partir de la terminación del Contrato, el 24 de febrero de 2018, se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a CELULAR SUN la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 8. Declarar que COMCEL incumplió con su obligación de pagarle a CELULAR SUN la prestación mercantil que regula el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. 9.

Declarar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 773, inciso 3 del Código de Comercio, que COMCEL aceptó irrevocablemente, deber a CELULAR SUN la suma de dieciocho mil veintidós millones sesenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($18,022,067,748.oo), por concepto de la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial). 10.

Declarar que la suma de dieciocho mil veintidós millones sesenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($18,022,067,748.oo), a que se refiere la pretensión anterior, aceptada ya irrevocablemente por COMCEL, es la suma que ésta debe pagarle a CELULAR SUN por concepto de la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en las pretensiones 8 y 9: (a) Declarar que COMCEL debe pagarle a CELULAR SUN, a título de la prestación mercantil que regula el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de dinero que resulte probada en el presente proceso arbitral. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 (b) Declarar, con fundamento en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, que se debe tener en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil demandada, todos los conceptos (según la denominación que COMCEL les dio en ejecución de la relación contractual entre las partes), que constituyeron la remuneración del agente, incluyendo los siguientes: (1) Comisiones.

Con fundamento en el numeral 1 del artículo 6 del decreto 2650 de 1993 y en los artículos 68 Código de Comercio y 264 del Código General de Proceso, declarar que las comisiones que se deben tener en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil demandada, son todas aquellas sumas dinerarias pagadas a CELULAR SUN que COMCEL registró en su contabilidad bajo la subcuenta No. 529505 del Plan Único de Cuentas (Decreto 2650/93), subcuenta en la cual se registran contablemente los gastos operacionales de venta que se pagan a título de comisiones, independientemente de la denominación que COMCEL hubiese dado sucesivamente a dichas cuentas.

(2) Utilidades. Los márgenes de utilidad (descuento) que CELULAR SUN recibió por la comercialización de los Kits Prepago y los denominados planes Welcome Back (SIM CARDS). (3) Bonificaciones. Los siguientes pagos que COMCEL realizó a CELULAR SUN a título de bonificación (algunos de los cuales fueron registrados por COMCEL, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): bonificación por legalización de documentos, bonificación por permanencia y otros descritos como “bonificaciones.” (4) Incentivos.

Los siguientes pagos que COMCEL realizó a CELULAR SUN a título de incentivos (algunos de los cuales fueron registrados por COMCEL, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): incentivo arriendos, incentivo cargas, incentivo clawback y otros incentivos. (5) Otros. Los siguientes pagos que COMCEL realizó a CELULAR SUN (algunos de los cuales fueron registrados por COMCEL, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): (i) Pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones,(ii) Gastos de facturación, (iii) Plan Coop, (iv) Recaudo CPS, (v) Residual, incluyendo aquellas sumas efectivamente pagadas y aquellas que COMCEL dejó de pagar, estando obligado contractualmente a hacerlo, en ejecución del Contrato, (vi) Visitas domiciliarias y (vii) Gastos de facturación. (6) Todas las sumas pagadas por COMCEL a CELULAR SUN por instalación y servicio de posventa a sus clientes, denominadas como “servicio técnico” o cualquiera que sea la denominación que se haya dado a estos pagos.

B. Relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la Cesantía Comercial. 12. Declarar que entre el 2 de diciembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993. 13. Declarar que desde el 1 de enero de 2015 COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas para comerciantes establecido en el decreto 2650 de 1993. 14.

Declarar que, según el Plan Único de Cuentas del decreto 2650 de 1993, en la subcuenta 233520, únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de comisiones. 15. Declarar que, según el Plan Único de Cuentas del decreto 2650 de 1993, en la subcuenta 233520, no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. 16.

Declarar que en la contabilidad de CELULAR SUN no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 código de comercio. 17. Declarar que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1 del Artículo 1324 del Código de Comercio, cuando este hecho económico se concreta y se hace exigible, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de Agencia Comercial y no antes. 18.

Declarar, con fundamento en el decreto 2650 de 1993, que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó, a partir del sexto dígito en las subcuentas del Plan Único de Cuentas 260510 y 529505, bajo los números 2605101210, 2605101213 y 5295050017 respectivamente y que denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”: (a) No se debieron registrar hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.

(b) No se debieron registrar hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones. (c) No se debieron registrar pagos anticipados. (d) Únicamente se registran hechos económicos a título de COMISIONES. 19. Declarar que mientras COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas del Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 decreto 2650 de 1993, COMCEL: (a) Al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a CELULAR SUN, afectó en su contabilidad la subcuenta 260510 (que corresponde a pasivos/pasivos estimados/para costos y gastos/comisiones) y, en contrapartida, afectó la subcuenta 529505 (que corresponde a gastos/operacionales de venta/diversos/comisiones).

(b) Contra la presentación de las facturas por parte de CELULAR SUN, COMCEL cancelaba la provisión hecha en la subcuenta 260510 (que corresponde a pasivos/pasivos estimados/para costos y gastos/comisiones) y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 (que corresponde a pasivos/cuentas por pagar/costos y gastos por pagar/comisiones). 20.

Declarar que desde el año 2007, COMCEL dio la instrucción a CELULAR SUN de dividir a partir de ese momento su facturación en dos: una factura que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra factura que representara el 20% restante a título de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos.” 21.

Declarar que CELULAR SUN se negó a dividir la facturación en la forma indicada bajo la pretensión 20 anterior, hasta el mes de enero de 2012, cuando bajo la presión ejercida por COMCEL, a través de la retención de los pagos correspondientes a su remuneración, se vio obligado a facturar en la forma en que COMCEL le indicó. 22. Declarar que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la instrucción a la que se refiere la pretensión 20. 23.

Declarar que la división en la facturación a que se refiere la pretensión 20 no significó un incremento del 20% en la remuneración contractual que efectivamente venía recibiendo CELULAR SUN. 24. Declarar que a partir de la división de la facturación los registros contables a los que se refiere la pretensión 20 se hicieron de igual manera, afectando las mismas subcuentas, para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por CELULAR SUN como para el 20% restante. 25.

Declarar que la prestación mercantil a que se refiere el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, conforme a la legislación tributaria, no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA. 26. Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas que fueron emitidas por CELULAR SUN bajo el concepto de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos.”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a la tasa vigente al momento del pago. 27.

Declarar que la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, conforme a la legislación tributaria, debe clasificarse Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 como “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa del 2.5%. 28.

Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas que emitidas CELULAR SUN bajo el concepto de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos”, practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%, que corresponde a la tasa de retención aplicable al pago de comisiones. 29.

Declarar, en consecuencia, que COMCEL al momento de pagar las facturas que emitidas bajo el concepto de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos.” causó y pagó el IVA y practicó retenciones en la fuente en las condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones. 30.

Declarar que en la contabilidad de CELULAR SUN no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. 31. Declarar que en la contabilidad de CELULAR SUN no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la indemnización del inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio. 32.

Declarar, con fundamento en el artículo 264 del Código General del Proceso, en el artículo 59 del Código de Comercio, en el tercer párrafo del artículo 1622 del Código Civil Colombiano y en la aplicación práctica que las partes dieron al Contrato, que ninguno de los pagos realizados por COMCEL a CELULAR SUN durante el desarrollo del Contrato o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.

C. Relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas. 33. Declarar que COMCEL tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a CELULAR SUN. 34. Declarar que CELULAR SUN, ni en el momento de celebración del Contrato, ni durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por COMCEL. 35.

Declarar que las cláusulas de todas las convenciones que integran el Contrato, fueron predispuestas por COMCEL. 36. Declarar que por el conjunto de las circunstancias ya anotadas, el Contrato celebrado, respecto de CELULAR SUN, fue de adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el Art 1624 del Código Civil, aplicable por remisión directa del Art 822 del Código de Comercio y por el numeral 1º del Art 95 de la Constitución Política de Colombia e inciso final del Art 333 de la Constitución Política de Colombia.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 37. Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, predispuso para CELULAR SUN y para toda su red de agentes comerciales, las siguientes normas contractuales, que fueron incorporadas al reglamento contractual principal vigente a febrero de 2018 (convención suscrita entre CELULAR SUN y COMCEL S.A. el día 24 de marzo de 2000): (a) Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )” (b) Cláusula 5.3: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ” (se subraya) (c) Cláusula 14, inciso 3, parte final: “(…) Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y expontáneamente (sic), pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” (se subraya).

(d) Cláusula 14, inciso 5: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.

(…)” (e) Cláusula 16.2, Inciso 2: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 “(…) deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación, pues el DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.

(…)” (se subraya) (f) Cláusula 16.4: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” (g) Cláusula 16.5: “Suscribir dentro de los quince (15) días siguientes acta de liquidación del contrato.

En todo caso, COMCEL, la enviará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los ocho (8) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva: (h) Cláusula 30, inciso 2: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgué (sic) un paz y salvo parcial.

Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los ocho (8) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva.” (i) Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.

(j) Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” (k) Anexo C, numeral 5: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (l) Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” (m) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales.

Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tuvieron como efecto, la elusión y/o la minimización de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial en perjuicio del agente, como son la prestación mercantil y la indemnización especial del artículo 1324 del código de comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del código de comercio. 39.

Declarar como contrarias a la buena fe contractual las cláusulas a las que se refiere la pretensión 37 y que se encuentran contenidas en el reglamento contractual suscrito por las partes el 24 de marzo de 2000. 40. Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 37, fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que COMCEL ostentó frente a CELULAR SUN. 41.

Declarar la ineficacia o la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 37, que se encuentran contenidas en el reglamento contractual suscrito por las partes el 24 de marzo de 2000. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 42.

Declarar que durante la ejecución del Contrato, COMCEL extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, incluyendo a CELULAR SUN. D. Relativas al incumplimiento contractual y al Abuso del Derecho. Con relación a la comisión de residual. 43. Declarar que CELULAR SUN, como Centro de Ventas y Servicios (CVS), tenía derecho a percibir una comisión por residual del cinco por ciento (5%) de los ingresos efectivamente recaudados por COMCEL por los siguientes cargos a los abonados pospago vinculados por CELULAR SUN a la red de COMCEL: (a) cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional;

(b) cargo fijo mensual; y, (c) cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por COMCEL. 44. Declarar que, en relación con la comisión por residual, COMCEL incumplió el Contrato por: (a) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el Contrato.

(b) No haberle suministrado a CELULAR SUN la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello. (c) Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidándole a CELULAR SUN la comisión de residual, sin tener facultades para ello. Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión 44: declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 44 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL. 45.

Declarar que la reducción en el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELULAR SUN, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales. Con relación a otras retribuciones. 46. Declarar que COMCEL incumplió el Contrato por haber ejercido en forma abusiva la facultad de modificar el nivel de remuneración del agente, en perjuicio del agente y rompiendo el equilibrio económico financiero del Contrato. 47.

Declarar que, en relación con las retribuciones que debía recibir CELULAR SUN, COMCEL incumplió el Contrato por: (a) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELULAR SUN, el monto y la forma de pago de las comisiones en planes pospago. (b) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELULAR SUN, el monto y la forma de pago de comisiones de Kits Prepago.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 (c) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELULAR SUN, la comisión por recaudos en CPS. (d) Eliminar de manera unilateral y en detrimento de CELULAR SUN, las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho CELULAR SUN.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión 47: declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 47 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL. 48. Declarar que el cambio de condiciones económicas del Contrato a que se refiere la pretensión anterior, significó una reducción de los ingresos de CELULAR SUN y que dicha afectación no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELULAR SUN, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales. 49.

Declarar que COMCEL incumplió el Contrato además por: (a) Imponer penalizaciones no previstas contractualmente, o en exceso de lo establecido en el Contrato, o con violación de las condiciones previstas en el Contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el Contrato. (b) Incrementar el costo de la operación administrativa de CELULAR SUN mediante imposiciones de COMCEL.

(c) Desviar la clientela en ventas corporativas. (d) Inducir a los subdistribuidores de CELULAR SUN a romper sus relaciones contractuales con CELULAR SUN. (e) Establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a CELULAR SUN. (f) Modificar y aplicar abusivamente el Claw Back. (g) Discriminar, en contra de CELULAR SUN, en la asignación de inventarios.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión 49: declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 49 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL. 50. Declarar que COMCEL, con la imposición de las penalizaciones a las que se refieren los literales (a), (e) y (f) de la pretensión 49, le trasladó de manera abusiva a CELULAR SUN riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 51. Declarar que COMCEL incumplió el Contrato por no haber pagado las comisiones completas que se causaron, con base en el Contrato, a favor de CELULAR SUN. 52. Declarar que COMCEL incumplió el Contrato por no haber pagado en forma oportuna las comisiones y la remuneración completas que se causaron, con base en el Contrato, a favor de CELULAR SUN. 53.

Declarar que mediante las conductas descritas en las pretensiones 43 a 52 COMCEL rompió el equilibrio económico-financiero del Contrato y se negó a reiteradamente a restablecerlo y con ello, incumplió las obligaciones que emanan del principio de la buena fe que se entiende incorporado en los contratos. 54. Declarar, en consecuencia, que COMCEL: (a) Incumplió sus obligaciones legales y contractuales, circunstancia que tipifica la causal 2(a) del artículo 1325 del Código de Comercio.

(b) En ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó desequilibrios económicos y normativos del contrato que afectaron gravemente los intereses de CELULAR SUN, circunstancia que tipifica la causal 2(b) del artículo 1325 Código de Comercio. 55. Como consecuencia de la declaración anterior (pretensión 52), declarar que CELULAR SUN dio por terminado el Contrato con justa causa.

E. Pretensiones relativas a la terminación del Contrato. 56. Declarar que b CELULAR SUN tuvo justa causa para dar por terminado el Contrato, como consecuencia de: (a) los reiterados incumplimientos contractuales de COMCEL; y, (b) el ejercicio abusivo de su derechos y posición contractual por parte de COMCEL, que afectaron gravemente los intereses CELULAR SUN. 57.

Declarar que a partir de la justa causa para la terminación del Contrato COMCEL deberá reconocerle a CELULAR SUN la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio. 58. Como consecuencia de la terminación del Contrato por justa causa imputable a COMCEL, se solicita al Honorable Tribunal declarar: (a) Que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa.

(b) Que COMCEL esta obligado a pagar a CELULAR SUN la totalidad de las comisiones ya causadas independientemente de si estas ya habían sido liquidadas y/o facturadas. (c) Que las cláusulas 5.3, 16.4, y 17 del Contrato, así como el Anexo A numeral 2 del Contrato en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, introducen un desequilibrio ostensible en favor de COMCEL y en contra de CELULAR SUN, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 COMCEL.

F. Relativas al alcance de las Actas de Transacción. 59. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y CELULAR SUN, durante la ejecución del Contrato, se suscribieron en aplicación del inciso segundo de la cláusula del 30 de la convención suscrita el 24 de marzo de 2000. 60. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y CELULAR SUN durante la ejecución del Contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación. 61.

Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y CELULAR SUN durante la ejecución del Contrato, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. Subsidiariamente, y en el caso que el Tribunal llegare a considerar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución del Contrato, fueron verdaderos negocios de transacción, declarar: (a) Que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes pospago y por legalizaciones de Kits Prepago.

(b) Que, en consecuencia, todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción. (c) Que, con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil, que el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.

Si el Tribunal, rechazara la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todas las transacciones incorporadas en estas Actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de CELULAR SUN, de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y de la indemnización que establece el inciso segundo del mismo artículo, toda vez que: (a) se trata de derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos;

(b) se trata de derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos; y, (c) se trata de derechos que tienen por fuentes a normas imperativas. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 G. Relativas al derecho de retención y compensación. 62.

Declarar que CELULAR SUN tiene los derechos de retención, compensación y privilegio a que se refiere el artículo 1277 del Código de Comercio. 63. Declarar que en consecuencia, si existiesen deudas líquidas de CELULAR SUN, derivadas de la ejecución del Contrato, a favor COMCEL, que se hubieran hecho exigibles dentro los quince días siguientes a la terminación del Contrato, estas se extinguen mediante el mecanismo de la compensación. 64.

Declarar con fundamento en los artículos 822 del Código de Comercio y 1635 del Código Civil que en la compensación a que se refieren las pretensiones anteriores, se imputará en primer lugar a los intereses que COMCEL le adeuda a CELULAR SUN. H. Declarativas finales 65. Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en el Contrato, que tenía CELULAR SUN como deudora, con fundamento en los artículos 1330 y 1277 del Código de Comercio, y como consecuencia de lo que se resuelva frente a pretensiones anteriores. 66.

Declarar que las actas de liquidación que hubiera elaborado COMCEL con ocasión de la terminación del Contrato, no pueden ser tenidas como firmes y definitivas y no constituyen ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CELULAR SUN, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de CELULAR SUN y, por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es el Laudo que se expida. 67.

Como consecuencia de la declaración anterior y de la terminación del Contrato, se le solicita al Honorable Tribunal ordenar a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la CELULAR SUN y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el Contrato. Si al momento de dictar el laudo arbitral, COMCEL ya hubiera iniciado alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente. 68.

Declarar que COMCEL perdió la facultad de COMCEL de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a CELULAR SUN a partir de la terminación del contrato. 69. Declarar que después de terminado el Contrato, COMCEL impuso a Celular Sun penalizaciones, que ascendieron a quinientos ochenta y siete millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos seis pesos ($587,689,906.oo), de lo (sic) cuales compensó, contra facturas pendientes de pago a favor de CELULAR SUN la suma de doscientos ochenta y seis millones setecientos doce mil ochocientos setenta y ocho pesos ($286,712,878.oo).

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 70. Declarar, respecto de las penalizaciones a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, que: (a) Los hechos objeto de penalización no fueron nunca informados a CELULAR SUN. (b) COMCEL nunca dio a CELULAR SUN la oportunidad de pronunciarse frente a las supuestas inconsistencias que fueron penalizadas después de la terminación del Contrato.

(c) COMCEL no demostró la hipótesis sancionatoria prevista en el Contrato para la imposición de las penalizaciones. 4.2 Pretensiones de Condena A. Prestación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. 1. Condenar a COMCEL a pagar a CELULAR SUN la suma de dieciocho mil veintidós millones sesenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($18,022,067,748. oo) o aquella otra que resulte probada en este proceso, por la prestación establecida en el inciso 1 del artículo 1324 del Código del Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial y que COMCEL de manera irrevocable aceptó deber a CELULAR SUN. 2.

Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión anterior, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, intereses que se calcularán a partir de la fecha en la que se hizo exigible esta obligación, es decir, a partir del 25 de febrero de 2018, día siguiente a la terminación del Contrato hasta la fecha del Laudo y hasta cuando se verifique efectivamente el pago.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión de condena 2: condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión de condena 1, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

B. Indemnización del inciso 2 del artículo 1324 de Código de Comercio. 3. Condenar a COMCEL a pagarle CELULAR SUN a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio, las sumas que resulten probadas en el presente proceso arbitral y que son compensatorias de los esfuerzos que CELULAR SUN hizo para acreditar los servicios objeto del Contrato y para acreditar las marcas “Comcel” y “Claro”.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 4. Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

C. Indemnizaciones por incumplimientos contractuales, abusos del derecho y abusos de posición de dominio contractual de COMCEL. 5. Condenar a COMCEL, con fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a CELULAR SUN la suma de dos mil cuatrocientos setenta millones cuatrocientos cuarenta y seis mil ciento treinta pesos ($2,470,446,130.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, que corresponde la comisión por residual dejada de pagar por COMCEL a CELULAR SUN entre junio de 2014 y febrero de 2018.

Subsidiariamente, y aún en el caso que se negara la condena solicitada en la pretensión anterior: Condenar a COMCEL con fundamento en los artículos 830 y 1280 del Código de Comercio, a pagarle a CELULAR SUN la suma de dos mil cuatrocientos setenta millones cuatrocientos cuarenta y seis mil ciento treinta pesos ($2,470,446,130.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELULAR SUN sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente en la reducción abusiva del porcentaje a través del cual se calculó la comisión por residual. 6.

Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual el pago de residual ha debido producirse, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión de condena anterior: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 7.

Condenar a COMCEL, con fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a CELULAR SUN la suma de cuarenta y tres millones quinientos cuarenta y seis mil setecientos sesenta y seis pesos ($43,546,766.oo), o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, suma que corresponde a la indemnización de los daños que CELULAR SUN sufrió como consecuencia directa de la imposición abusiva de penalizaciones por claw back, bajo consumo y full precio, entre junio de 2014 y febrero de 2018, con las cuales COMCEL trasladó abusivamente riesgos propios de su Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 operación a CELULAR SUN y violó de las obligaciones que emanan del principio de buena fe contractual.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión de condena 7: con fundamento en los artículos 830 y 1280 del Código de Comercio, condenar a COMCEL a pagarle a CELULAR SUN la suma cuarenta y tres millones quinientos cuarenta y seis mil setecientos sesenta y seis pesos ($43,546,766.oo), o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELULAR SUN sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente la imposición abusiva de penalizaciones a través de las cuales se le trasladó a CELULAR SUN, riesgos propios de la operación de COMCEL. 8.

Condenar a COMCEL, fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a CELULAR SUN la suma de doscientos ochenta y seis millones setecientos doce mil ochocientos setenta y ocho pesos ($286,712,878.oo), suma que fue descontada a CELULAR SUN por la imposición abusiva de penalizaciones después de terminado el Contrato. Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión de condena 8: con fundamento en los artículos 830 y 1280 del Código de Comercio, condenar a COMCEL a pagarle a CELULAR SUN la suma doscientos ochenta y seis millones setecientos doce mil ochocientos setenta y ocho pesos ($286,712,878.oo), o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELULAR SUN sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente la imposición abusiva de penalizaciones, después de la terminación del Contrato. 9.

Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN la suma doscientos ocho millones trescientos setenta y cinco mil quinientos treinta y cuatro pesos ($208,375,534.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde a comisiones (diferentes de la comisión por Residual), bonificaciones e incentivos causados y no pagados durante la última etapa de la ejecución del Contrato. 10.

Condenar a COMCEL a pagarle a CELULAR SUN, los siguientes daños directos y previsibles, como consecuencia de la terminación provocada por COMCEL del Contrato: (a) A título de daño emergente, la suma de dos mil doscientos veinte cinco millones trescientos seis mil trescientos dos pesos ($2,225,306,302.oo) o Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral, dinero que es compensatorio de las indemnizaciones laborales y las transacciones laborales que CELULAR SUN tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación del Contrato.

(b) A título de daño emergente, la suma de doscientos setenta y ocho millones cuatrocientos seis mil trescientos setenta y un pesos ($278,406,371. oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral, dinero que es compensatorio de la porción no amortizada, a la terminación del Contrato, de inversiones realizadas por CELULAR SUN para la ejecución del Contrato.

(c) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de las comisiones, regalías y/o utilidades que CELULAR SUN hubiera percibido con la normal ejecución del Contrato, daño que se deberá calcular a partir de la fecha de terminación de las relaciones jurídico-negociales y hasta el momento en que se obtenga el pago efectivo (d) A título de lucro cesante y, específicamente, respecto a la comisión de residual, las que se hubieran causado antes de la terminación del contrato, aun cuando no se hubieren liquidado, o su liquidación estuviera referida a hechos posteriores, hasta la permanencia en la red de COMCEL de los abonados gestionados por CELULAR SUN, según el promedio de permanencia que se establezca en este proceso. 12.

Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

E. Costas y agencias en derecho 13. Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN las costas procesales. 14. Condenar a COMCEL, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo número 1887 de Junio 26 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, ambos del Consejo Superior de la Judicatura, a pagarle a CELULAR SUN, a título de agencias en derecho, el quince por ciento (15%) de la suma total de las condenas que le fueren impuestas a COMCEL. 6.

La oposición de COMCEL a la demanda principal COMCEL se opuso a las pretensiones de la demanda de CELULAR SUN y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1. Excepción de mérito de falta de competencia del Tribunal para conocer de todas las pretensiones. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 1.1.

El Tribunal no puede conocer de pretensiones que no se encuentran cobijadas por el pacto arbitral a. Un primer límite, definido por el negocio jurídico respecto del cual tendrá competencia el Tribunal. b. Un segundo límite, consistente en la etapa del iter contractual sobre la cual los árbitros están habilitados para pronunciarse. c. El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones que involucren relaciones jurídicas anteriores al Contrato celebrado el 24 de marzo de 2000. d. El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas.

El proceso de formación del contrato es una etapa lógica y cronológicamente anterior a su desarrollo o ejecución. e. El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas f. El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre el alcance de las Actas de Transacción. 1.2.

El Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la destrucción de títulos valores 2. Excepción de mérito de interpretación del contrato: El tenor literal de la voluntad de las partes y la inexistencia de conducta de las partes tendiente a la modificación del contrato 3. Excepción de mérito de inexistencia del contrato de agencia comercial y la consecuente improcedencia del pago de prestaciones propias de ese contrato. 4.

Excepción de mérito de ausencia de fijación de precios en el sector de las telecomunicaciones en Colombia. 5. Excepción de mérito de inexistencia de abuso del derecho contractual y de posición dominante en cabeza de la pasiva. 6. Excepción de mérito de inexistencia de cláusulas abusivas y abuso del derecho contractual 7. Excepción de mérito relativa a legalidad de los contratos de adhesión 8.

Excepción de mérito de inexistencia de antinomias derivadas de las estipulaciones contractuales 9. Excepción de mérito de ausencia de respeto de los actos propios por la parte demandante y mala fe de CELULAR SUN Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 10.

Excepción de mérito de validez a la renuncia de las prestaciones derivadas del artículo 1324 del Código de Comercio. 11. Excepción de mérito de extinción de la obligación de pagar la cesantía comercial a CELULAR SUN por pago anticipado, transacción y/o compensación. 12. Excepción de mérito: El contrato de distribución fue renovado y no prorrogado. 13.

Excepción de mérito de inexistencia de incumplimiento del contrato imputable a COMCEL 14. Excepción de mérito relativa al cumplimiento de pago de la Comisión Residual 15. Excepción de mérito relativa a la facultad contractual de imponer sanciones y multas 16. Excepción de mérito de inexistencia de justa causa imputable a COMCEL como argumento para la terminación del contrato 17.

Excepción de mérito de prescripción extintiva de las pretensiones de “inoperancia” y abuso de la posición de dominio contractual. 18. Excepción de mérito de inexistencia de precedente e imposibilidad de configuración de confianza legítima 19. Excepción de mérito de prescripción extintiva de las obligaciones reclamadas por la demandante 7.

Los hechos de la demanda de CELULAR SUN Los hechos fundamentales narrados por la convocante, pueden sintetizarse así: Entre COMCEL y CELULAR SUN, se estipuló y se ejecutó un contrato para la promoción y comercialización de servicios y productos de la primera, la cual se inició el 4 de diciembre de 1994 con la asignación, por parte COMCEL a CELULAR SUN, de punto de venta en operación y la cesión de la posición contractual de arrendatario en el contrato de arrendamiento sobre el local en que aquel funcionaba.

Posteriormente, CELULAR SUN y COMCEL S.A. suscribieron un contrato para la promoción y comercialización de los productos y servicios de la segunda, el 1 de agosto de 1995. Más adelante las partes suscribieron los contratos del 17 de octubre de 1995, del 22 de febrero de 1996 y del 24 de marzo de 2000. Dichos contratos, que fueron redactados por COMCEL, conformaron e integraron una sola relación negocial, desarrollada y ejecutada de manera continua, habitual y permanente, la cual tiene naturaleza de agencia comercial.

La labor de promoción y comercialización de los productos y servicios de COMCEL se realizó por CELULAR SUN en forma independiente, a través de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 una empresa propia, con autonomía en la dirección y administración de su negocio y sin que existiera subordinación jerárquica respecto a la convocada.

Como contraprestación por las actividades de promoción y mercadeo de los productos y servicios de COMCEL, la convocante recibió de la convocada conceptos de diversa denominación, como comisiones, honorarios, anticipos, bonificaciones, estímulos, subsidios, descuentos, legalización de documentos, incentivos y pagos por instalación y servicios post venta, que variaron a lo largo de la ejecución contractual.

Todas las actividades de promoción y comercialización de productos y servicios de COMCEL S.A., fueron ejecutadas por CELULAR SUN. en nombre y por cuenta de la primera. CELULAR SUN prestó sus servicios a COMCEL como Centro de Ventas y Servicios (CVS) y recibía por cuenta de la segunda todos los dineros provenientes de los abonados por concepto de activaciones y pagos de equipos y servicios.

Los equipos telefónicos recibidos de COMCEL siempre se trasfirieron a los abonados junto con la línea que permitía su activación en la red de COMCEL. CELULAR SUN nunca le compró en firme a COMCEL, para revender, equipos telefónicos, líneas telefónicas ni tiempo al aire. Adicionalmente, CELULAR SUN prestaba apoyo y seguimiento de postventa a los clientes o usuarios de COMCEL que había activado CELULAR SUN directamente o que se habían vinculado a través de otros agentes o de la convocada.

La agencia comercial se extendió a la prestación del servicio técnico a los clientes de telefonía móvil celular. A lo largo del contrato COMCEL ejecutó conductas y omisiones abusivas frente a CELULAR SUN, especialmente en los siguientes aspectos: (a) Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar. (b) Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL al agente.

(c) Presionar a CELULAR SUN para firmar paz y salvos incondicionales a su favor. (d) Sancionar al agente con descuentos por hechos imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema e imponerle sanciones por fuera de las previsiones contractuales. (e) Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual.

(f) Modificar unilateralmente el monto y la forma de pago de comisiones de postpago. (g) Reducir unilateralmente la comisión por recaudos en CPS. (h) Cobrar equipos a full precio por causales distintas a los eventos previsto expresamente en el Contrato. (i) Modificar unilateralmente de la periodicidad en el pago de comisiones. (j) Desviar la clientela en ventas corporativas.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 (k) Inducir a los subdistribuidores de CELULAR SUN a romper sus relaciones contractuales con ésta para luego vincularlos directamente como agentes de COMCEL. (l) Imponer penalizaciones no previstas contractualmente o en exceso de lo establecido en el Contratos.

(m) Modificar y aplicar abusivamente el Claw Back. (n) Discriminar, en contra de CELULAR SUN, en la asignación de inventarios. (o) Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios. (p) Elaborar y diseñar unilateralmente el contenido de los documentos denominados Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas, incluyendo y dando por transados o conciliados temas que no fueron objeto de discusión en ningún momento.

COMCEL sancionó a CELULAR SUN después de que había decidido aceptar la activación de la línea, por hechos de los usuarios, relacionados con posibles fraudes, también llamados “inconsistencias documentales”. Aproximadamente desde el año 2003 COMCEL empezó a disminuir sistemáticamente los niveles de retribución pactados a favor del agente como pago a la labor desarrollada por éste, sin tener facultad para ello y rompiendo el equilibrio económico y financiero del Contrato.

COMCEL ejecutó acciones, e incurrió en omisiones violatorias del Contrato, afectando en materia grave los intereses económicos de CELULAR SUN. Tales conductas incluyen: (a) La ejecución de conductas al amparo de cláusulas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual. (b) Abstenerse de pagar a CELULAR SUN la totalidad de la remuneración a que éste tenía derecho durante la ejecución del Contrato.

(c) Disminuir el valor de las comisiones a través de un elevado y sistemático incremento del costo de la operación administrativa al imponer a CELULAR SUN cargas que no fueron pactadas contractualmente. COMCEL no le pagó a CELULAR SUN la totalidad de las comisiones que se causaron a favor de esta última según las reglas contractuales.

Durante la existencia del contrato, COMCEL S.A. no realizo ningún pago anticipado a favor de CELULAR SUN, que comprendiera las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio. A partir del segundo trimestre de 2007, COMCEL instruyó a CELULAR SUN para que en su facturación dividiera el monto que venía pagando a título de comisión, en dos conceptos: 80% a título de comisión y 20% a título “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación, cualquiera sea su naturaleza” incluyendo la cesantía comercial.

El 20% del valor de las comisiones que COMCEL, pretendió imputar como “pago anticipado” a partir de la fecha indicada, no era un “mayor valor” liquidado independientemente sobre el valor de las comisiones sino un Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 fraccionamiento de los valores que se venían cancelando al distribuidor por comisiones.

El 8 de febrero de 2018, CELULAR SUN notificó a COMCEL su decisión de no renovar el Contrato. A la terminación del Contrato COMCEL se abstuvo de pagar a CELULAR SUN: la remuneración que se había causado a su favor, por los conceptos comprendidos dentro de la relación contractual hasta ese momento existente y las prestaciones que se causan a favor del agente en ese momento.

Después de terminado el contrato, COMCEL le aplicó a CELULAR SUN, penalizaciones por la suma de $586.689,906 por concepto de inconsistencias en postpago y en reposiciones. 8. Contestación a los hechos de la demanda de CELULAR SUN El pronunciamiento de COMCEL sobre los hechos antes plasmados puede resumirse así: Entre COMCEL y CELULAR SUN se celebró por primera vez, un contrato para la comercialización y distribución de los productos y servicios del primero el 17 de octubre de 1995.

Si bien en 1994 se cedió a CELULAR SUN la posición de arrendatario del local comercial donde funcionaba un punto de ventas y servicios de COMCEL, dicha cesión se produjo el 2 de diciembre de 1994 por parte de CALTELCOM LTDA a CELULAR SUN como consecuencia de que la convocada había renunciado a su derecho de primera opción para ser cesionario del contrato.

No es cierto que desde esa fecha todos los contratos suscritos hagan parte de una misma relación contractual. Según la cláusula 27 del contrato de distribución suscrito el 24 de marzo de 2000 con la suscripción del mismo se reemplazaron todos los acuerdos verbales o escritos que hubieren podido tener las partes con anterioridad a esta fecha, por haberse pactado la renovación del contrato y no su prórroga.

La relación contractual entre CELULAR SUN y COMCEL no se desarrolló de manera permanente ni ininterrumpida pues los contratos de distribución celebrados entre las partes nunca fueron prorrogados sino renovados, por lo que cada contrato celebrado constituyó la novación y modificación del anterior. Los contratos son documentos modelo que emplea COMCEL para las relaciones comerciales con sus distribuidores, pero pueden ser discutidos y modificados sin limitación alguna.

La labor de comercialización de los productos y servicios de COMCEL se realizó por la sociedad demandante en forma independiente, a través de empresa propia, con autonomía en la dirección y administración del negocio y sin que existiera subordinación jerárquica respecto de mi representada. La divulgación o las ofertas promocionales que hubiese llegado a realizar el demandante no se realizaron en beneficio de COMCEL o para la acreditación Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 de su marca, sino únicamente con el objeto de incrementar las utilidades del demandante como distribuidor.

La remuneración del distribuidor se conformaba por la denominada comisión por residual y las bonificaciones por buena venta, pero nunca se le pagaron honorarios y anticipos. Los pagos por servicios postventa tampoco hacen parte de las comisiones pues se trataba de labores meramente operativas y objeto de una relación contractual completamente distinta.

Los subsidios nunca constituyeron comisiones, remuneración o contraprestación por la ejecución de las prestaciones del contrato de distribución. CELULAR SUN obtenía utilidades por el “descuento anticipado”, esto es, la diferencia entre el precio de compra y el precio de reventa de los equipos, por lo que nunca tuvo la naturaleza de comisión o de remuneración. La remuneración pactada no correspondía a la contraprestación por una supuesta labor de promoción; las bonificaciones y recaudos se asociaban al modelo de distribución que desde el inicio inspiró la relación contractual.

El contrato para la prestación del servicio técnico o postventa, es distinto al de distribución, su naturaleza es la de prestación de servicios y el objeto, las obligaciones y en general las prestaciones debidas entre las partes son totalmente autónomas al contrato de distribución. No es cierto que COMCEL de manera unilateral haya impuesto variaciones económicas al contrato de distribución, sino que se encuentran expresamente señaladas en los otrosíes al contrato y fueron consentidas por CELULAR SUN.

Conforme lo pactado por las partes, en el evento en el que pudiera declararse que COMCEL debía pagar alguna indemnización o prestación de cualquier naturaleza, incluso la derivada de una eventual cesantía comercial, debe entenderse que la misma se pagó de manera anticipada, pues el valor de la remuneración derivada del contrato de distribución correspondía al 80% de lo que COMCEL pagaba a CELULAR SUN y el 20% restante correspondía al pago anticipado de una eventual prestación que llegara a ser eventualmente declarada.

De tal manera que ese pago del 20% no tiene ninguna causa o fundamento distinto que el del pago anticipado de dicha eventual prestación. De imputar dicho pago a otra causa, se estaría configurando pago de lo no debido o enriquecimiento sin justa causa, pues dicho porcentaje no corresponde a la remuneración por la ejecución del contrato de distribución. De manera que es apenas natural y obvio que, si CELULAR SUN no cumplía los estándares de facturación en atención justamente a los requisitos legales, las facturas no podían ser pagadas, pues COMCEL sigue de forma estricta las disposiciones vigentes en la materia.

COMCEL nunca incumplió el pago de comisiones. En efecto: a) El pago por comisión residual nunca se pagó incompleto. b) Conforme a lo pactado en el contrato la comisión se generaría por el uso del servicio por parte del suscriptor. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 c) La información sobre la que se liquidaba la comisión por residual se encontraba bajo reserva, pues se trataba de información que involucraba derechos de protección de datos de clientes. d) Nunca fue acordado por las partes que el porcentaje de comisiones sería inmutable.

COMCEL no tenía que pagar las prestaciones que se causan a favor de un agente comercial a la terminación del contrato por ser un contrato de distribución. En la medida en que CELULAR SUN había incurrido en varios incumplimientos, el momento oportuno para el saneamiento de las sumas debidas es a la terminación del contrato. Para ese momento, se verificó que el valor de los incumplimientos de CELULAR SUN ascendían a $587.689.906. 9.

Las pretensiones de la Demanda de Reconvención de COMCEL En su demanda COMCEL formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: 1. DECLARAR que CELULAR SUN incumplió el contrato de Distribución suscrito entre las partes el 24 de marzo de 2000, en especial por la infracción de las obligaciones contenidas en los numerales 7.6, 7.7 y 7.8 de la cláusula 7 relativa a los deberes y obligaciones del distribuidor. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, declarar la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria pactada en el numeral 26.2 del contrato de distribución suscrito el 24 de marzo de 2000 3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONDENAR a CELULAR SUN a pagar a COMCEL el monto previsto en la cláusula penal, contenida en la cláusula 26.2.2. del contrato de distribución suscrito entre las partes, por valor de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legalmente vigentes a la fecha de la terminación del contrato, equivalente a TRES MIL NOVECIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($3.906’210.000). 4.

CONDENAR a CELULAR SUN a pagar a COMCEL intereses de plazo a la tasa del interés bancario corriente, computados desde la fecha de la declaratoria del incumplimiento del contrato hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se calculan en SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($683’866.405) al día de la presentación de la demanda de reconvención. 5.

CONDENAR a CELULAR SUN a pagar a COMCEL intereses moratorios sobre la suma indicada en la pretensión segunda, a la máxima tasa legal, calculados a partir de la fecha de la declaratoria del incumplimiento del contrato hasta la fecha efectiva del pago. 6. CONDENAR al demandado en reconvención al pago de las costas, gastos y agencias en derecho que se causen.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 10. La oposición de CELULAR SUN a la demanda de reconvención CELULAR SUN se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por COMCEL y formuló las siguientes excepciones de mérito: Excepción Primera: La cláusula penal pecuniaria invocada por COMCEL es abusiva.

Excepción Segunda: COMCEL nunca impuso la cláusula penal y perdió la capacidad de hacerla efectiva. Excepción tercera: COMCEL no ha hecho pago alguno a los extrabajadores de CELULAR SUN que presentaron demandas laborales contra CELULAR SUN y COMCEL. Excepción cuarta: Prescripción y falta de competencia del tribual. Excepción quinta: Contrato no cumplido.

Excepción sexta: Pago. Excepción séptima: Ausencia de buena fe de COMCEL. Excepción octava: Genérica. 11. Los hechos de la demanda de COMCEL Los hechos invocados por COMCEL pueden resumirse así: Entre COMCEL y CELULAR SUN se celebró un contrato el 24 de marzo de 2000, por medio del cual aquella le concedió a ésta la distribución de sus productos y servicios.

CELULAR SUN se comprometió a que quien solicitara una activación debía ser objeto de verificación rigurosa en cuanto a su identidad, a verificar la veracidad de la información suministrada, a adoptar todas las medidas de seguridad a su alcance y a entregar a COMCEL correctamente diligenciados todos los documentos so pena de responder de todo daño o perjuicio.

Así mismo, CELULAR SUN se obligó a manejar todas las sumas de dinero que recibiera, con estricta sujeción a los procedimientos para el recaudo y en aplicación del software Sicacom. CELULAR SUN también se obligó a mantener en el local la cantidad de personas necesarias, adecuadamente seleccionadas y capacitadas para atender eficientemente las obligaciones adquiridas y a mantener indemne a COMCEL frente a cualquier reclamación o controversia originada en la relación jurídica laboral o de cualquier otra naturaleza que tuviera el Distribuidor con su personal.

No obstante, a lo largo de la ejecución del contrato de distribución CELULAR SUN incurrió en una serie de incumplimientos contractuales graves, como consecuencia de una serie de reiteradas inconsistencias en la entrega o Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 diligenciamiento de contratos suscritos con abonados.

Igualmente, durante los años 2010 a 2018 se reportaron 194 inconsistencias documentales en la activación de planes pospgago, y 2713 inconsistencias relacionadas con el proceso de reposición de equipos, que tuvieron que ver, entre otras causales, con falta de verificación de datos, inconsistencias en el servicio prestado, o radicación de documentación incompleta.

CELULAR SUN también incumplió el contrato de distribución por fallas e irregularidades graves en los procedimientos y aplicación de directrices en el manejo de la operación de recaudo de los Centros de Pagos y Servicios -CPS, por consignaciones de dineros tardías y faltantes de dinero en las consignaciones, inadecuado manejo de claves de seguridad y acceso, falta de capacitación del personal a cargo del recaudo, inadecuado seguimiento de los procesos de Sicacom, irregularidades en el control de los procesos de seguridad y, en general, por fallas e irregularidades en el seguimiento de los procesos.

CELULAR SUN incumplió gravemente su obligación de mantener indemne a COMCEL frente a cualquier reclamación o controversia originada en la relación jurídica laboral, por cuanto varios extrabajadores del Distribuidor han presentado demandas laborales contra COMCEL Los incumplimientos referidos se cometieron de forma reiterada y sistemática y se califican como graves, lo que faculta a COMCEL a hacer exigible la cláusula penal.

COMCEL cumplió oportunamente con las obligaciones que le correspondían. 12. Contestación a los hechos de la demanda de COMCEL CELULAR SUN se pronunció, en resumen, de la siguiente manera: El contrato del 24 de marzo de 2000 no es el único que configuró la relación contractual. No es cierto que CELULAR SUN haya incurrido en una “serie” de incumplimientos, ejecutado acción alguna o incurrido en omisión alguna que pudiese constituir un incumplimiento de lo previsto en el contrato.

De haberse creado algún riesgo de fraude, ello no sería imputable a ninguna acción u omisión de CELULAR SUN en la ejecución de la relación contractual que sostuvo con COMCEL y los reportes serían hechos propios de COMCEL o de algún tercero. No es cierto que CELULAR SUN haya incumplido su obligación de mantener indemne a COMCEL frente a reclamaciones laborales y el concepto de indemnidad no implica que el protegido por ella no pueda ser demandado.

La gravedad del supuesto incumplimiento de la obligación de indemnidad no es un hecho sino un juicio de valor de COMCEL, que no corresponde a la realidad. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 COMCEL no cumplió con todas sus obligaciones contractuales y tampoco cumplió oportunamente con ellas. 13.

Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, las partes convocante y convocada aportaron varios documentos. Otros tantos fueron aportados con motivo de la exhibición de documentos por parte de COMCEL. Los representantes legales de las partes rindieron sendos interrogatorios y la representante legal de COMCEL brindó su propia declaración. A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios y otros fueron trasladados de otros procesos en que actuó COMCEL La convocante y la convocada aportaron dictámenes periciales que fueron objeto de contradicción. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 30 de junio de 2020, el plazo legal inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 30 de diciembre de 2020. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 el término del proceso fue ampliado en dos (2) meses.

A su vez, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió entre el 29 de septiembre y el 5 de noviembre de 2020, esto es, por 39 días calendario. Por lo anterior el plazo legal para fallar se extiende hasta el 7 de abril de 2021, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni la mencionada fecha máxima para la producción del laudo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PRESUPUESTOS PROCESALES En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de las demandas, y no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida, así: En efecto, las partes están constituidas por sociedades cuya existencia y representación están acreditadas en el proceso y han acudido a este por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 Las demandas reúnen los requisitos legales, y las partes están legitimadas en la causa.

En providencias proferidas el 26 y 30 de junio de 2020, el Tribunal estudio y concluyó su competencia para el juzgamiento y decisión de las controversias a que alude la demanda principal y la de reconvención, así como las excepciones respectivas, salvo las pretensiones 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 25, 27 y 29 del literal B “Relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la Cesantía Comercial” de que trata la demanda de la convocante.

Además, el Tribunal se pronunciará a continuación sobre la excepción de mérito de falta de competencia del Tribunal para conocer de todas las pretensiones. LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE TODAS LAS PRETENSIONES 1. Esta excepción se fundamenta en que “El Tribunal no puede conocer de pretensiones que no se encuentran cobijadas por el pacto arbitral”, pues de conformidad con el que está contenido en el Contrato celebrado el 24 de marzo de 2000, las facultades de los árbitros estaban sujetas a los siguientes límites: a) El definido por el negocio jurídico respecto del cual tendrá competencia el Tribunal, que se refiere a las disputas surgidas “del presente contrato” (se resalta), por lo que no se habilita a los árbitros para conocer de controversias que tengan origen en otro tipo de relaciones jurídicas, contractuales, precontractuales o extracontractuales, así como tampoco se encuentra habilitado el Tribunal para conocer ni resolver sobre controversias que hayan tenido origen en negocios jurídicos anteriores al dicho contrato; b) Un segundo límite, consistente en la etapa del iter contractual sobre la cual los árbitros están habilitados para pronunciarse, referida a su rango de acción, o sea, para aspectos que se deriven “como resultado del desarrollo del presente contrato” (se resalta), atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras utilizadas en la referida cláusula, “resultado” hace referencia al “Efecto y consecuencia de un hecho, operación o deliberación”; y “desarrollo” indica la “Acción y efecto de desarrollar o desarrollarse”, es decir, la acción y efecto de “Realizar o llevar a cabo algo”, específicamente con la fase de ejecución y terminación del contrato, sin involucrar la etapa pre-contractual o de formación del contrato.

Afirma que, en virtud de lo anterior, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones que involucren relaciones jurídicas anteriores al Contrato celebrado el 24 de marzo de 2000 y distintos de aquel que contiene la cláusula arbitral. Tampoco la tiene para resolver las pretensiones relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas, teniendo cuenta que antes de que un contrato pueda ejecutarse (o desarrollarse, si se desea adoptar la terminología adoptada en el pacto arbitral), todo contrato debe existir, ser válido, y producir efectos.

La ejecución de un contrato es un momento necesariamente posterior a su existencia, validez y eficacia. Igualmente carece de competencia el Tribunal para pronunciarse sobre el alcance de las Actas de Transacción, contratos celebrados entre la demandante y Comcel como negocios jurídicos distintos del contrato celebrado el 24 de marzo de 2000.

Según distintos tribunales extranjeros, para poder llevar a cabo el estudio de un contrato de transacción o conciliación, estos negocios jurídicos deben contener expresamente la voluntad de las Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 partes de acudir ante árbitros para dirimir las controversias surgidas con ocasión de la transacción. También aduce que, el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la destrucción de títulos valores, como quiera que el ordenamiento procesal ha instituido un procedimiento para que sean ventiladas (el artículo 398 del Código General del Proceso consagra el procedimiento verbal sumario con disposiciones especiales de “Cancelación, reposición y reivindicación de títulos valores”). 2.

Al respecto, en memorial previo a la definición de la competencia por parte del Tribunal, la convocante se pronunció y al respecto sostuvo que, por tratarse de un asunto mercantil, debe tomarse en consideración la definición del “contrato” plasmada en el artículo 864 del Código de Comercio, que es más amplia que la del Código Civil y da cuenta de una “relación jurídica patrimonial” que puede ser regulada a través de varios reglamentos.

Agregó que, en ese contexto, las controversias que puedan existir con ocasión de la negociación del contrato y de su suscripción tienen origen en la constitución y regulación de tal relación jurídica patrimonial. Igualmente, sostuvo que el término “desarrollo” incluido en la cláusula compromisoria no tiene definición legal pero que, como implica “realizar o llevar a cabo algo”, no puede concluirse que excluye la celebración del contrato, si además se tiene en cuenta que las partes no hicieron ningún tipo de exclusión. También indicó que de conformidad con el artículo 2.42 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el Tribunal está “facultado para determinar la existencia o la validez del contrato al que se refiere el pacto arbitral” y la declaratoria de ineficacia procede de oficio.

Consideraciones del Tribunal 1. Para resolver, dado que no se presentó ninguna variación respecto de esta temática en el curso del proceso, reitera el Tribunal algunos apartes de lo expresado en la primera audiencia de trámite en donde resolvió sobre su propia competencia. En dicha oportunidad se puso de presente que, en varias sentencias la Corte Constitucional ha señalado que “el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas… la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias” (Sentencia SU-174/07); que “… el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros” (Sentencia C-163/99); que “La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes” (sentencia C-330 de 2000); o que “el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio alguno” (sentencia C-170 de 2014). 2.

Situándonos en las propias expresiones de la cláusula arbitral, en cuanto la pretendida declinación de la competencia se deriva del texto de la cláusula compromisoria, según el cual “Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato”, se pone de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 presente que, como lo sostiene la convocante, el término “desarrollo” no tiene definición legal, por lo que no resulta posible asociarlo automáticamente a una determinada etapa del contrato dentro de las concepciones legales.

A su vez, como lo refieren ambos apoderados, las definiciones que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española señalan que “desarrollo” significa “Acción y efecto de desarrollar o desarrollarse” y “desarrollar” significa “Realizar o llevar a cabo algo” y también “Suceder, ocurrir o tener lugar” (Subraya el Tribunal); conceptos de los cuales no surge restricción alguna y menos del talante de las que propone la convocada, si además se tiene en cuenta que, como lo señala la convocante, ninguna exclusión hicieron las partes.

Para el Tribunal, la expresión “desarrollo” es tan amplia que cobija todos los sucesos o hechos acaecidos o por acaecer con ocasión de la celebración del contrato sin excluir ninguno, ni siquiera los asociados al acto mismo de concepción del negocio jurídico. Por lo anterior, el Tribunal es competente para resolver las pretensiones relativas a la existencia y naturaleza jurídica del contrato y a la ineficacia de cláusulas supuestamente abusivas, así como a la existencia de presunto abuso contractual.

Las controversias pueden venir desde la negociación del contrato y por lo tanto es procedente hacer el análisis desde ese momento, lo cual incluye el tema de los principios contractuales. Por ejemplo, en el caso del principio de la buena fe, el artículo 871 del Código de Comercio ordena: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Dicha norma por contener un principio fundamental, constituye una norma de orden público que no admite estipulación en contrario.

Por lo anterior, ese principio debe estar presente en todo el procedimiento contractual, sin solución de continuidad, desde las negociaciones que proceden a la formación del contrato, hasta la etapa post-contractual, pasando por la ejecución del mismo y está presente en el negocio jurídico “in extenso” y en grado intenso. En consecuencia, el análisis debe ser integral, revisando las posturas de las partes en todos los momentos del negocio jurídico.

El contenido del negocio jurídico, según la doctrina y la jurisprudencia, constituye un todo compacto, homogéneo y está integrado con todo lo que le pertenece por definición y lo expresamente convenido. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 2 de agosto de 2001 (MP Carlos Ignacio Jaramillo), expresó: “Para evaluar si un sujeto actuó o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe en forma apreciable, y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento”.

En efecto, en términos generales el proceso de formación de un negocio jurídico se “desarrolla” en diversas fases que comprenden los acercamientos de iniciación, la celebración propiamente dicha del contrato y la ejecución del Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 mismo1.

La fase de iniciación es previa a la formación negocial y compendia actos orientados a inducir el negocio jurídico; la de celebración es la destinada a darle perfección y da lugar a su celebración con los elementos requeridos para su validez y, luego se procede con la de ejecución del contrato celebrado. De manera que todas estas fases son las que enmarcan la competencia del Tribunal de conformidad con el pacto arbitral y le permiten pronunciarse sobre todas las pretensiones relacionadas con el contrato celebrado entre las partes el 24 de marzo de 2000, lo que incluye el examen sobre si este contiene cláusulas abusivas y si las mismas son ineficaces o nulas, como se alega en el presente caso.

En el alegato de conclusión, la convocada trae como uno de sus soportes para sostener la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las cláusulas abusivas, lo decidido al respecto por el tribunal arbitral en el litigio entre la Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. contra Comcel S.A., en el que se sostuvo que la palabra “desarrollo” contenida en la cláusula arbitral no comprendía las controversias previas y por lo tanto negó su competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de ineficacia de cláusulas abusivas.

Además de extrañar al Tribunal esta posición de la convocada, de último momento, debido a la oposición y excepción que presentó frente a la aspiración de la convocante para que el Tribunal tenga en cuenta lo decidido en otros laudos arbitrales para efectos de resolver las pretensiones de la demanda principal, solo cabe manifestar que lo determinado en dicho laudo no es precedente que obligue a los árbitros a decidir de idéntica manera, y que la interpretación que ha hecho este Tribunal sobre la expresión “desarrollo”, con la misma validez ha sido expuesta anteriormente, sin que sea necesario repetirla nuevamente. 3.

En la cláusula 27 del contrato suscrito el 24 de marzo de 2000 las partes advirtieron que “Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiera”, así como que “Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimiento o declaraciones verbales o escrita diferentes a los aquí estipulados” (folio 34 del cuaderno de pruebas No. 1).

Al respecto de la falta de competencia del Tribunal para conocer de contratos anteriores al de 24 de marzo de 2000, en el alegato de conclusión la convocada trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el caso SC6315-2017, aduciendo que se trata de un caso similar, e indicando que la Corte sostuvo que no había lugar a extender el pacto arbitral que regía sobre uno de los contratos respecto de otro en el que no había dicho pacto.

Examinada dicha sentencia por el Tribunal, se encuentra que en dicha oportunidad se trató de establecer si había nulidad del proceso por corresponder la decisión a la jurisdicción arbitral y no a la ordinaria, para lo cual fue necesario determinar en cuál de los varios contratos mencionados en los hechos del proceso se encontraba el pacto arbitral.

La Corte encontró, que el contrato al que hacían referencia los hechos del proceso, era diferente al que contenía la cláusula arbitral, y que además de tener una fecha diferente, en este no aparecía como parte una de las personas 1 LAFONT PIANETTA PEDRO, MANUAL DE DERECHO PRIVADO CONTEMPORANEO, Librería Ediciones del Profesional Ltda. Parte General, pág.741.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 accionantes del proceso, a la que no se le podía extender el pacto, por lo cual se concluyó que la cláusula arbitral no podía abarcar el contrato que no la contenía. De lo anterior puede concluirse, que, al no tratarse de casos similares, dicha sentencia no puede tomarse como parámetro o precedente para decidir la falta de competencia del Tribunal en este caso.

En primer lugar, no se trata de definir acá la jurisdicción competente para fallar el proceso, sino de interpretar la cláusula arbitral invocada en la demanda, a lo que ha procedido el Tribunal según las consideraciones anteriores. Además, todos los contratos invocados por la convocante como componentes de la relación contractual vinculan a las mismas partes las que no varían en el presente proceso.

La definición sobre si los contratos suscritos el 1 de agosto de 1995, el 17 de octubre de 1995, el 22 de febrero de 1996 y el 24 de marzo de 2000 hacen parte de una única relación contractual o no, implica analizar de fondo el asunto para definir, a la luz de la cláusula 27 del último contrato citado, por ejemplo, si los primeros fueron terminados con extinción de las obligaciones mutuas o no; o si se produjo una novación de las obligaciones plasmadas en los primeros contratos o no, o si se reunieron las contrataciones anteriores para continuarlas bajo las estipulaciones plasmadas en el último contrato.

La competencia del Tribunal implica definir si le asiste o no razón a la convocante, quien ubica la acción entablada en la vigencia o permanencia de las prestaciones al amparo del último contrato. Tales análisis se harán más adelante, teniendo en cuenta el acervo probatorio aportado al proceso. Por ahora, la expresión “desarrollo” contenida en la cláusula arbitral del contrato de 24 de marzo de 2000, según la interpretación explicada anteriormente, le otorga competencia al Tribunal para decidir sobre todo el desenvolvimiento de la relación contractual entre las mismas partes, desde su génesis, independientemente de su resultado.

Similares argumentos aplican a las controversias que se derivan de relaciones jurídicas relacionadas o implicadas con el contrato de 24 de marzo de 2000, como el contrato de servicio técnico firmado el 21 de julio de 2016 cuyo estudio posterior examinará aspectos sustanciales, advirtiendo el Tribunal en este momento, que este contrato también se encuentran firmado por las mismas partes y cuya conexidad o no, o su integración para el logro de un objetivo común, como ya se explicó anteriormente, no corresponde a este momento preliminar.

Para reiterar la competencia en esa materia, no puede pasar desapercibido que, de entrada, el inciso tercero de la cláusula 3 del contrato del 24 de marzo de 2000, relacionada, precisamente, con el objeto del contrato, contempló que “EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de COMCEL, podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de post-venta a los productos, para cuyo efecto tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico” (folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1).

De manera que no podría carecer de competencia el Tribunal para resolver una pretensión vinculada con una obligación plasmada en el contrato mismo. Será objeto de análisis posterior si el citado contrato constituyó o no una agencia comercial o si esa actividad hizo o no parte de la pretendida agencia. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 En el alegato de conclusión la convocada también sustenta la falta de competencia del Tribunal para conocer del contrato de servicio técnico, analizando algunos testimonios recibidos en el proceso, así como mencionando otros aspectos de carácter sustancial.

Sin embargo, la valoración probatoria no procede para decidir la falta de competencia del Tribunal, lo que confirma la posición expuesta anteriormente, en el sentido de que la solución de este punto no es posible hacerla previamente, sino que requiere del examen probatorio respectivo. 4. Igualmente, es competente el Tribunal para pronunciarse sobre las denominadas “Actas de Transacción”, teniendo en cuenta que son actos ejecutados en “desarrollo” de la Cláusula 30, inciso 2, del contrato de 24 de marzo de 2000, según se desprende del contenido de las mismas y de la etapa de su celebración; por ende, no tienen una entidad que permita entenderlas como negocios jurídicos autónomos, con prescindencia si en ellas las partes transigieron algunas prestaciones reclamadas en este proceso o no, o de si son ineficaces o nulas o no, en todo o en parte, como lo explicará el Tribunal en otro aparte del laudo. 5.

Así mismo, no le cabe duda al Tribunal que las pretensiones orientadas a la destrucción de títulos valores suscritos por la convocante para respaldar obligaciones del contrato también hacen parte de la ejecución y desarrollo contractual, razón por la cual no están excluidas del conocimiento de este Tribunal; y, existiendo pacto arbitral, no resulta procedente la aplicación de un proceso judicial para resolverla ni su asignación al juez ordinario.

Por eso, siendo el arbitraje la jurisdicción sucedánea a la ordinaria cuando hay pacto arbitral, no resulta del caso tramitar un proceso verbal, particularmente si se tiene en cuenta que el artículo 398 del Código General del Proceso no establece una prohibición para arbitrar las controversias relacionadas con la cancelación de títulos valores. 6.

Por lo anterior, el Tribunal niega la primera excepción de mérito de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE TODAS LAS PRETENSIONES”. LOS DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS POR LAS PARTES Como se puso de presente en los antecedentes de esta providencia, las partes aportaron varios dictámenes en diferentes oportunidades procesales.

Sin embargo, mediante Auto No. 52 del 4 de septiembre de 2020, confirmado por Auto No. 53 del 18 de septiembre siguiente, el Tribunal puso de presente que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 226 del CGP sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo puede presentar un dictamen pericial y advirtió que si al momento de la valoración probatoria encontraba con el aporte de alguno de ellos no se daba cumplimiento a esa regla, adoptaría el correctivo correspondiente.

En opinión de la convocante, el dictamen rendido por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. a solicitud de COMCEL S.A., quebranta la regla indicada. En efecto, CELULAR SUN 3 S.A. aportó con la reforma de la demanda un dictamen pericial en materia contable y financiera, emitido por Jorge Torres Lozano y Camilo Hernández Aguillón, que valoró sus pretensiones, pero, simultáneamente anunció una “complementación” con el fin de considerar Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 aspectos que requerían de información que reposaba en la contabilidad de COMCEL S.A., que la convocada no había entregado y que CELULAR SUN desconocía. El Tribunal accedió a la petición y la anunciada “complementación” se allegó con memorial del 4 de mayo de 2020.

Frente a esa particular situación a COMCEL le asistía todo el derecho de ejercer la contradicción respecto de la totalidad de la prueba porque la “complementación” no necesariamente podía analizarse de manera aislada respecto del trabajo complementado, razón por la cual, en memorial del 11 de mayo de 2020, aquella solicitó plazo para aportar un dictamen de contradicción, a lo cual accedió el Tribunal por Auto No. 29 del 30 de junio de 2020.

El respectivo dictamen, elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S fue allegado el 24 de agosto de 2020. En este caso la nueva experticia presentada por la convocada se produjo como consecuencia de la puerta que abrió la convocante con la presentación de un dictamen “complementario” que no había podido ser considerado por COMCEL cuando radicó el primer dictamen elaborado por Jorge Arango Velasco.

En la misma providencia citada, el Tribunal consideró que: “En cuanto tiene que ver con la advertencia de que el dictamen rendido por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. a solicitud de COMCEL S.A. contiene aspectos de derecho o que desborda su propósito de contradicción, el punto será objeto de valoración en el laudo”. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 226 del Código General del Proceso, no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin que se pueda descartar de plano la totalidad del dictamen de la sociedad KPMG, de encontrarse que en el mismo hay conclusiones de orden legal, al ser estas inadmisibles o inexistentes, el Tribunal no las tendrá en cuenta para ningún efecto.

DECISIÓN SOBRE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PROFERIDO POR LA SOCIEDAD KPMG Con memorial del 3 de septiembre de 2020 CELULAR SUN 3 objetó por error grave el dictamen elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. por los siguientes aspectos: 1. Sostiene que, al explicar las dinámicas contables de COMCEL, el perito reconoce que la convocada utilizó la cuenta 260510 que de acuerdo con el Decreto 2650 de 1993 corresponde a pasivos estimados y provisiones para costos y gastos por concepto de comisiones, pero que al explicar la dinámica modifica el concepto de la cuenta así: “COMCEL únicamente afectaba la cuenta 260510 (Pasivos Estimados y Provisiones) con el propósito (…)” (página 32) Dice que KPMG parte de una premisa falsa, según la cual la cuenta utilizada por COMCEL corresponde a “pasivos estimados y provisiones “, alterando el texto de la denominación que trae el Decreto 2650 de 1993, que la destina únicamente a pasivos estimados y provisiones por concepto de “comisiones”.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 Agrega que se trató de un desconocimiento deliberado de la naturaleza específica de esta subcuenta, por lo que KPMG construye la argumentación que justifica sus conclusiones. 2. Indica que el análisis del perito que justifica el fundamento y los porcentajes en que COMCEL practicó la retención en la fuente que aplicó en los pagos que hizo a CELULAR SUN a título de “pagos anticipados “, se fundamenta en el artículo 447 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, indica que la retención en la fuente que COMCEL practicó a CELULAR SUN correspondió únicamente al impuesto de renta, regulado por el Libro Primero del Estatuto Tributario (artículos 5 a 364) y que la retención está regulada por el Libro Segundo del Estatuto Tributario (artículos 365 a 419). Sostiene que las normas aplicables no soportan las conclusiones de KPMG en esta materia, y que el perito optó por recurrir a la regulación del impuesto a las ventas (que es diferente al impuesto a la renta y tienen una regulación diferente y no aplicable al impuesto a la renta), para soportar su tesis.

De esta manera, concluye, a partir de una norma que no es aplicable, pero que hace parte del Estatuto Tributario, KPMG construye el concepto de base gravable y llega a conclusiones falsas. 3. Estudiado el pronunciamiento pericial el Tribunal encuentra que las explicaciones de KPMG, independientemente de que los árbitros no se vean persuadidos de ellas, no deslucen manifiestamente equivocadas y menos suponen un deliberado desconocimiento de la naturaleza de la subcuenta mencionada, sino que son fruto de una interpretación seria y razonada.

Adicionalmente, tanto el registro contable de COMCEL, como la explicación de los expertos al respecto, dan cuenta de una misma línea de pensamiento de la convocada respecto de la naturaleza del contrato que es, precisamente, un asunto sub judice, motivo por el cual no puede considerarse que exista yerro notorio. Por lo anterior, la objeción por error grave analizada no prospera.

LA FALTA DE COLABORACIÓN DE COMCEL CON EL PERITO Y LA RENUENCIA DE LA CONVOCADA A EXHIBIR Tal como quedó consignado el Auto No. 24 del 30 de junio de 2020 (folio 214 del cuaderno principal No. 2), el expediente da cuenta de un permanente reclamo por parte de CELULAR SUN sobre la falta de colaboración de COMCEL para suministrar al perito la documentación e información necesaria para la elaboración de la complementación al dictamen que anunció. Igualmente quedó consignada la advertencia del Tribunal en el sentido de que la información que debía ser suministrada por COMCEL aparecía claramente discriminada en la petición de las pruebas y en el auto que accedió al otorgamiento del término para aportar los dictámenes; que COMCEL no puso de presente ninguna duda en cuanto el alcance de la prueba frente a los requerimientos del perito ni expresó al Tribunal inquietud o reparo alguno sobre la reserva documental, de manera que las razones que justifican la negativa a entregar alguna información es asunto que debía ser calificado por el Tribunal al momento de fallar.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 Sin embargo, luego de escuchar las intervenciones de las partes en el curso de la continuación de la primera audiencia de trámite en la fecha mencionada, como directores del proceso y en ejercicio de sus poderes de ordenación e instrucción de que tratan los artículos 42, numeral 1º, y 43, numeral 3º, del CGP por Auto No. 25 (folio 216) los árbitros solicitaron a COMCEL manifestar si la convocada está en condiciones de suministrar la información o documentación que echa de menos el perito en su dictamen, o si mantiene su negativa, en orden a adoptar otras determinaciones si fuere del caso.

Para facilitar la debida comprensión de lo requerido el Tribunal dispuso que la convocante dentro del término de tres (3) días puntualizara exactamente los documentos que el perito echó de menos y consideraba necesarios para el dictamen y que, vencido el plazo anterior, COMCEL dispondría de un término de cinco (5) días para dar respuesta al requerimiento del Tribunal de que trata el auto anterior.

En desarrollo de lo anterior CELULAR SUN concretó la información requerida con memorial del 2 de julio de 2020 (folio 261 a 263) y COMCEL se pronunció el 10 de julio siguiente (folios 304 a 313). Como aparece registrado en Auto No. 33 del 16 de julio de 2020 (folio 325 y ss del cuaderno principal No. 2), por medio del cual el Tribunal se pronunció sobre los anteriores memoriales, quedó en claro que COMCEL se negó definitivamente a entregar una serie de documentos al perito designado por CELULAR SUN.

A su vez, en la diligencia de exhibición que se inició el 30 de julio de 2020, tal y como consta en el Acta No. 21 (folio 376 del cuaderno principal No. 2) y en la correspondiente grabación, cuya transcripción obra a folios 580 a 590 del mismo cuaderno, resulta claro que COMCEL se negó definitivamente a entregar varios documentos al Tribunal Los documentos que COMCEL se negó a entregar a los peritos y exhibir al Tribunal son los siguientes: 1.

La correspondencia cruzada entre las partes: sostiene COMCEL que esa documentación la debe tener la convocante y que por el tiempo transcurrido no resulta fácil su ubicación particularmente por el sistema de archivo y que las personas a cargo de la interlocución en esa época ya no trabajan en la compañía. Aunque COMCEL señala que solo debe conservar correspondencia por un margen de 10 años, lo cierto es que no aportó lo requerido ni siquiera durante dicho margen de tiempo, sin justificación alguna. 2.

La documentación sobre las investigaciones realizadas por COMCEL para determinar la correspondencia entre cada penalización impuesta y el respaldo documental, así como los documentos físicos y virtuales que sirven de soporte a la imposición de cada una de las penalizaciones que se encuentran listadas en el archivo en Excel que COMCEL aportó con la demanda de reconvención, en el periodo comprendido entre el 6 mayo de 2003 y hasta la fecha de la diligencia de exhibición: sostiene COMCEL que todo ello era reportado a los distribuidores mediante correos electrónicos que implican un gran volumen.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 El Tribunal estima que, como en el caso anterior, el hecho de que la convocante pueda tener correspondencia electrónica no lo eximía de aportar lo pedido al perito y de exhibirlo al Tribunal; adicionalmente el volumen de lo requerido no justifica la negativa, especialmente si se tiene en cuenta de que, según lo dijo, obra de forma electrónica. 3.

La documentación relacionada con las gestiones que realizó COMCEL frente a los usuarios de las líneas penalizadas: sostiene COMCEL que verificada la ocurrencia de un evento de inconsistencia o fraude no era posible adelantar ninguna gestión y que solo sugerían al afectado hacer la denuncia respectiva. Del anterior pronunciamiento surge que lo requerido no existe y, por tanto, no puede decirse que hay renuencia. 4.

La documentación sobre investigaciones solicitadas a las autoridades sobre los fraudes penalizados: sostiene Comcel que la compañía no solicita investigaciones y que solo atiende respuesta a derechos de petición de los afectados. Sin embargo, no remitió ninguna de tales respuestas, si es que las había, de lo cual no hay prueba que pueda fundar un reproche. 5.

Los registros y soportes contables de los perjuicios recibidos por COMCEL por los incumplimientos alegados en la reconvención: sostiene COMCEL que lo requerido, como el valor de los equipos entregados a personas con datos inexistentes o falsos, gastos internos, o valor del tiempo de voz utilizado, no constan en archivo contable separado pero advierte que “algunos de esos valores asociados a mermas en el patrimonio de Comcel han sido aportados por la convocada en documentos que obran en el expediente del proceso como los que se acompañan a la demanda de reconvención”.

De la respuesta anterior surge que no existen, por lo cual no puede haber renuencia. 6. Detalle del soporte del cálculo para la liquidación del residual: sostiene COMCEL que no entrega esa información por prohibición legal ya que infringiría el derecho fundamental de habeas data de terceros. Al respecto el Tribunal no encuentra justificación porque lo pedido no versa sobre datos personales de terceros sino sobre su consumo, que es la fuente de la remuneración del distribuidor en este aspecto. 7.

El acceso a la contabilidad y a los sistemas contables; los libros de comercio, asientos contables, balances, soportes contables, comprobantes de contabilidad, libros auxiliares de contabilidad y bases de datos de COMCEL, que tengan conexidad con cada una las penalizaciones que se encuentran listadas en el archivo en Excel que COMCEL aportó con la demanda de reconvención; los documentos, asientos contables, soportes contables, comprobantes de contabilidad, libros auxiliares de contabilidad y bases de datos de COMCEL, en que consten pagos recibidos por COMCEL de los suscriptores de cada una de las líneas que se encuentran listadas en el archivo de Excel que COMCEL aportó con la demanda de reconvención y el tiempo Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 que éstas permanecieron activas después de la causal de sanción; los libros de comercio, asientos contables, balances, soportes contables, comprobantes de contabilidad, libros auxiliares de contabilidad y bases de datos de COMCEL, que tengan conexidad cada una de las presuntas inconsistencias documentales ocurridas entre 2010 y 2018 y relativas a: (i) activación de planes pospago; y, (ii) el proceso de reposición de equipos; y los documentos, asientos contables, soportes contables, comprobantes de contabilidad, libros auxiliares de contabilidad y bases de datos de COMCEL, en que consten pagos recibidos por COMCEL, de los suscriptores de cada una de las líneas que presuntamente presentaron inconsistencias documentales relativas a: (i) activación de planes pospago; y, (ii) el proceso de reposición de equipos, entre 2010 y 2018.

Sobre este aspecto COMCEL expuso lo siguiente: “Se reitera la negativa expresada al perito el 29 de abril de 2020. No consideramos exigible darle acceso ilimitado al perito a toda la contabilidad de Comcel. Comcel cuenta con un sistema de contabilidad unificada, de suerte que un acceso irrestricto daría información relativa a otras relaciones contractuales con otros distribuidores, a la estructura de costos de Comcel y sus relaciones económicas con terceros ajenos al proceso.

Esta información, no solo es extraña a lo que se discute en el presente litigio, sino que se encuentra sometida a reserva, por tratarse de información asociada a la protección que otorga el secreto empresarial. “En efecto, para acceder al sistema contable de Comcel se requiere contar con un usuario específico, y una vez en el sistema de contabilidad no es posible que ese usuario pueda filtrar o identificar la información exclusiva asociada al código de uno u otro deudor o acreedor de la compañía. Es por tal motivo que las diversas áreas de Comcel le han suministrado al perito la información contable requerida, discriminada en aquello concerniente a la relación con Celular Sun”.

En la diligencia de exhibición COMCEL reiteró lo anterior y agregó que “la contabilidad no incluye el detalle de los pagos recibidos por cada transacción a nivel de cliente o línea, y tampoco permite asociarlas a los distribuidores que realizaron la venta o la activación, luego, los pagos no es posible identificarlos como está solicitado para la exhibición”.

Sobre este aspecto el Tribunal considera que no resulta admisible lo propuesto por COMCEL. La convocante no solicitó la exhibición de toda la contabilidad sino únicamente de lo referente al contrato objeto de este proceso. Cosa diferente es que aquella venga a plantear una excusa inaceptable, fruto de su propia decisión que, de ser cierta, conllevaría a que sus registros contables no pudieran ser exhibidos para resolver litigios que los involucran.

Pretende de manera inadmisible COMCEL quedar blindada contra toda orden judicial so pretexto de que su contabilidad es unificada y que no permite un acceso a registros puntuales. La reserva de que tratan los artículos 15 de la Constitución Política y 61 del Código de Comercio no pueden invocarse dentro de un proceso judicial entre las partes involucradas.

Precisamente dichas normas son claras en advertir Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 que no existe reserva para efectos judiciales y la consulta fue dispuesta por virtud de decisión jurisdiccional emanada de este Tribunal. 8. Las Resoluciones emanadas de la Superintendencia sobre las sanciones que se le han impuesto a Comcel: aduce COMCEL que debieron ser solicitadas mediante derecho de petición y que no guardan relación con el litigio.

Sobre este aspecto el Tribunal advierte que independientemente de la alegación de la convocada, lo cierto del caso es que la prueba de exhibición se decretó mediante providencia en firme y COMCEL no estaba relevada de exhibir lo pedido. 9. El manual de procedimientos vigente en el momento de la imposición de cada una de las penalizaciones que se encuentran listadas en el archivo de Excel que COMCEL aportó con la demanda de reconvención: COMCEL afirmó en la diligencia de exhibición documental que el referido manual “es un documento dinámico cargado en un link de la página de la compañía, un link del sistema de información de la compañía. El manual de procedimientos va siendo modificado y se adjunta en 9 archivos, no cuenta la compañía con un archivo histórico de modificaciones, de acuerdo con lo que identificamos con el equipo técnico y la gerencia de la Universidad Claro.

Entonces la carpeta incorpora el Manual de Procedimientos con los nueve archivos que desagregan dicho manual, pero no comporta un corte histórico que vaya refiriendo a las modificaciones a las que se han realizado hasta ahora en la historia de la compañía” Resulta evidente que COMCEL no cumplió con la carga de aportar un documento contractual con un pretexto que se advierte inadmisible, consistente en que los manuales anteriores se borran porque es un documento digital.

No se entiende cómo entonces la convocada podía resolver situaciones generadas antes de cada modificación. En estas condiciones, en los términos del artículo 267 del Código General del Proceso el Tribunal no encuentra justificados los motivos expuestos por COMCEL para no exhibir los documentos requeridos; por el contrario, en la mayoría de los casos, deduce una maniobra orientada a impedir el descubrimiento de la verdad y los cálculos de las prestaciones reclamadas en este proceso.

Por lo anterior, sin perjuicio de otros análisis probatorios, el Tribunal tendrá por ciertos los hechos que se pretendían probar, esto es, que “COMCEL ejerce posición de dominio en el mercado y una política empresarial de COMCEL frente a sus canales, que es parte de lo que se debate en el presente proceso” (ordinal 2º del numeral 8.4 del capítulo de pruebas de la demanda principal reformada);

“desvirtuar la excepción número décima segunda” (“El contrato de distribución fue renovado y no prorrogado”) propuesta contra la demanda principal; y “los hechos constitutivos de las excepciones primera, sexta y séptima” propuestas por CELULAR SUN frente a la demanda de COMCEL (numeral 2.2 del capítulo de pruebas de la contestación a la reforma de la demanda de reconvención).

Por lo demás, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 232 del Código General del Proceso, la falta de colaboración de COMCEL con el perito en Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 cuanto al acopio de los documentos y el acceso a la información, se tendrá como indicio en su contra, sin perjuicio de la valoración probatoria adicional.

CONSIDERACIONES SOBRE LA DEMANDA PRINCIPAL FORMULADA POR CELULAR SUN

1. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DEL CONTRATO 1.1. PRETENSIONES 1, 2, 3, 4, 5 Y 6 DE LA DEMANDA PRINCIPAL 1. Declarar que entre COMCEL, como empresario agenciado, y CELULAR SUN, como agente comercial, se celebró y ejecutó un negocio jurídico típico y nominado de Agencia Comercial, el cual está regulado en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio (en adelante el “Contrato”). 2.

Excepción (12) El contrato de distribución fue renovado y no prorrogado. 4. Declarar que entre el 2 de diciembre de 1994, fecha en que le fue cedido a CELULAR SUN el contrato de arrendamiento sobre el local comercial en que operaba un punto de venta de productos y servicios de COMCEL en Bogotá y el primero agosto de 1995 existió entre CELULAR SUN y COMCEL una relación de agenciamiento comercial de hecho que siguió ejecutándose, a partir de esa fecha, como una agencia comercial de derecho en desarrollo del Contrato de Distribución Centro de Ventas y Servicios firmado el 1 de Agosto de 1995.

Excepciones (2) Excepción de mérito de interpretación del contrato: El tenor literal de la voluntad de las partes y la inexistencia de conducta de las partes tendiente a la modificación del contrato (3) Excepción de mérito de inexistencia del contrato de agencia comercial y la consecuente improcedencia del pago de prestaciones propias de ese contrato.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 (18) Excepción de mérito de inexistencia de precedente e imposibilidad de configuración de confianza legítima 5. Declarar que la cláusula 4, el inciso 5 de la cláusula 14 y el numeral 4 del anexo F del reglamento contractual vigente al momento de la terminación del Contrato (contrato del 24 de marzo de 2000), así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación de este negocios, o en las que éstos se calificaron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial. 6.

Excepción (8) Excepción de mérito de inexistencia de antinomias derivadas de las estipulaciones contractuales” Las pretensiones 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la demanda principal tienen como fin solicitar al Tribunal que declare la existencia de un contrato de agencia comercial entre COMCEL, como agenciado, y CELULAR SUN, como agente. En concordancia con esto, se pide reconocer que dicha relación comercial de agencia está compuesta por varios instrumentos que hacen parte de una única relación negocial que se sostuvo de manera ininterrumpida y continua por 23 años, 2 meses y 21 días.

Por su parte, COMCEL alega que el negocio jurídico celebrado por las partes fue de distribución y no de agencia comercial y que el único acuerdo entre las partes en dicha materia, que puede ser objeto de litigio, fue el suscrito el 24 de marzo de 2000, excluyendo otros convenios suscritos antes de dicha fecha en razón de la renovación que operó de acuerdo con la cláusula 27 del mencionado contrato.

Para resolver las mencionadas pretensiones el Tribunal realizará el siguiente análisis: a) Elementos del contrato de agencia y del contrato de distribución, b) Extensión de la relación contractual, y c) Naturaleza de la relación contractual entre COMCEL y CELULAR SUN. a) Elementos del contrato de distribución y de agencia El contrato de distribución y sus elementos Desde una perspectiva doctrinal, la distribución como tipo contractual se ha venido desarrollando en varios países y en particular en Argentina, donde se ha indicado que corresponde a un contrato atípico y autónomo, que hace parte de los denominados contratos de comercialización, dentro de los cuales se encuentra, además del contrato de agencia mercantil, los de concesión y suministro.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 De allí que dicha doctrina realice una distinción entre distribución en sentido amplio (compresivo de las distintas formas de entablar canales de comercialización, fenómeno económico que no tiene una connotación jurídica especifica) y la distribución en sentido estricto, que constituye una herramienta contractual con unas finalidades y funciones económicas propias, principalmente caracterizadas por operaciones de compra para la reventa.2 En esta línea, la jurisprudencia argentina, ha sintetizado la idea de un contrato de distribución en sentido estricto en los siguientes términos, según cita del autor Juan M. Farina:3 “En este sentido es interesante citar lo resuelto en un fallo (CNCom, Sala B, 17/2/87, ED., 123-461), según el cual el contrato de distribución es un contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente comisión y más acertadamente de reventa.

Entendemos que, en verdad, debe hablarse de margen de reventa y no de remuneración, pues ésta significa un pago hecho por otro, en tanto que el beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, pues él adquiere la mercadería y debe abonar su precio sea cual fuere la suerte posterior en su reventa; de modo que su ganancia depende exclusivamente de su éxito en el mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor y lo cobre a sus clientes”.4 Sobre este aspecto en Colombia, desde el fallo de diciembre de 1980 con ponencia del magistrado Germán Giraldo Zuluaga, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que quien distribuye productos propios no es agente, lo que admite de una forma u otra la existencia del contrato de distribución en sentido estricto, y le da la razón al desarrollo de la doctrina internacional previamente mencionada.

Es decir, la distribución tiene por objeto ampliar los negocios de las partes que intervienen, bajo un esquema de recíproca colaboración y con una modalidad concreta consistente en comprar para revender, sin que se reciba en contraprestacion una remuneración o porcentaje por las ventas, pues se trata es de obtener una ganancia por la diferencia entre el precio de compra y el de la reventa, en una actuación por cuenta propia.

Indicado lo anterior, el Tribunal deberá evaluar cuál es el alcance que se le debe dar a la expresión “distribución” respecto de los documentos y la relación contractual entre las partes, debido a que dicha expresión puede abarcar otros esquemas de comercialización como es la agencia comercial, lo que representa parte fundamental del presente análisis. 2 Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”.

Astrea, Buenos Aires, 1.994. Pág. 386. 3 Farina, Juan M. Ob. Cit. Pág. 386-387. 4 Según el citado fallo argentino, el contrato de distribución tendría las siguientes características: a) exclusividad de zona; b) duración; c) exigencia de una venta mínima; d) entrega de la mercancía al distribuidor con un descuento; e) fecha de pago de las facturas; f) lugar y forma de entrega de la mercancía y de acopio; g) precios de venta; h) estipulaciones sobre publicidad, e y) compromiso de los distribuidores de no fabricar, vender o distribuir otros artículos en competencia. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 Por tal motivo, el Tribunal deberá calificar la realidad objetiva del desarrollo contractual de acuerdo con los criterios determinados en el ordenamiento jurídico, encontrando así el verdadero contenido del contrato y evitando la eventual aplicación de figuras que se definieron de una forma determinada con el fin de buscar una conveniencia jurídica.

Siendo esto así, en desarrollo de esta actividad se aplicará el principio Da mihi factum, dabo tibi jus que ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia, al expresar lo siguiente: “( ) Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución de juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (…)”.

(Sent. dic. 19/2011, exp. 2000-01474). Elementos del contrato de agencia La agencia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, el agente, desarrolla una actividad de intermediación independiente, dirigida a promover y explotar los negocios de otra, el agenciado, con el fin de mantener, incrementar o crear una clientela en favor de éste en un ramo de negocios y en un área previamente determinada, recibiendo a cambio una remuneración equivalente, por lo general, asociada a porcentajes variables cuantificados por volumenes de ventas, o a comisión (artículos 1322 y 1323 del Código de Comercio).

El artículo 1317 del Código de Comercio define la agencia mercantil de la siguiente manera: Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

De la definición legal antes citada, y de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina nacional, este contrato posee los siguientes elementos esenciales: i) promoción, ii) actuación por cuenta y en beneficio del agenciado, iii) independencia y autonomía, iv) estabilidad y permanencia; y (v) territorio. i) Promoción e intermediación La promoción y explotación de negocios por parte del agente es el objeto principal del contrato de agencia mercantil.

Este elemento implica, no solo una labor de enlace entre la oferta y la demanda para la celebración de negocios jurídicos, sino un trabajo estable y permanente orientado a conquistar, conservar, aumentar o recuperar clientela en favor del agenciado. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 La característica que diferencia este negocio de otros contratos de intermediación radica en que la función principal del agente es el estímulo y fomento de los productos o servicios del agenciado, ya sea por medio de estrategias de publicidad y promoción o, también, a través de la preparación y conclusión de negocios en favor de éste.

Lo anterior nos lleva a concluir que puede existir agencia comercial tanto en los casos en los que la actividad del agente se limita a la promoción de los negocios de su agenciado, como en aquellos casos en que, además, el agente lleva a cabo la preparación y celebración de negocios jurídicos, ya sea directamente por parte del representado, o en su nombre, en caso de que exista representación. Al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente en sentencia del 20 de diciembre de 19805: La función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar y promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de éste o como fabricante 'o distribuidor de sus productos.

O como ha dicho Joaquín Garrigues, el agente comercial, en sentido estricto, "es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo". Esta función específica del agente comercial tiende, como lo ha dicho Pérez Vives, a "conquistar, conservar, ampliar o recuperar al cliente" para el agenciado o empresario.

Según la feliz expresión de Ferrara, el agente es un buscador de negocios su actividad consiste en proporcionar clientes. (Subrayados fuera del texto.) Sobre este tema se desprende que el criterio referido a las acciones tendientes a conquistar un mercado, son parte fundamental del presente elemento constitutivo de la agencia mercantil. ii) Actuación por cuenta y beneficio del agenciado Otro de los elementos esenciales del contrato de agencia es la actuación por cuenta del agenciado, lo cual significa que las actuaciones del agente deben redundar siempre en favor de aquél, quien tendrá que soportar los riesgos derivados del negocio.

Dicho elemento se manifiesta en el hecho de que la remuneración del agente no proviene, generalmente, de la utilidad misma del negocio gestionado, sino de un porcentaje previamente acordado sobre los negocios efectivamente celebrados o como producto de una remuneración fija por las actividades de promoción. La actuación por cuenta y riesgo de otro, diferencia a la agencia mercantil de otros tipos distintos de operaciones de intermediación, tales como la concesión 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil; sentencia del dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), Magistrado Ponente Fernando Giraldo Gutiérrez.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 o la distribución. En tales contratos también existen actividades de promoción en favor de terceros, pero la diferencia radica en que el negocio se realiza siempre y exclusivamente en favor del intermediario, ya que la utilidad o pérdida de la actividad comercial se ve reflejada principalmente en su propio patrimonio.

Por el contrario, en el contrato de agencia es el agenciado quien recibe, principalmente la utilidad del negocio. Al respecto la Corte Suprema de Justica ha señalado6: Si el agente promociona o explota negocios que redunden en favor del empresario significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en el ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquel, quién, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas (sic) adversas que se generen en tales operaciones.

De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. iii) Independencia La independencia en el contrato de agencia se manifiesta en el hecho de que las actividades del agente se realizan de forma autónoma respecto de la estructura organizacional del agenciado, por lo que aquél realiza las gestiones propias de su encargo asumiendo sus propios costos y gastos.

Este elemento permite distinguir la agencia mercantil del contrato laboral, pues el agente tiene libertad de llevar a cabo su encargo en las condiciones de tiempo y modo que considere pertinentes, sin estar sujeto a subordinación. Lo anterior no significa que el agente no pueda recibir instrucciones del agenciado, como bien lo señala el artículo 1321 del Código de Comercio7, pues el agenciado bien puede establecer unas líneas generales respecto de las labores intermediación o promoción, siendo importante que exista coordinación más no subordinación. En la misma definición que hace el artículo 1317 del Código de Comercio aparece el elemento de independencia, ya que dicho artículo dispone que el comerciante debe asumir la gestión y explotación de negocios “en forma independiente”.

De allí que la independencia puede ser vista desde tres aristas fundamentales, que se sintetizan en: i) Autonomía jurídica (las partes son personas jurídicas o naturales distintas); ii) Autonomía patrimonial (el agente cuenta con recursos propios para el desarrollo de su gestión); iii) Autonomía administrativa (el agente tiene sus propios órganos de administración y dirección).

Otra manifestación del elemento de independencia se observa en el artículo 1327 del mismo código, que establece lo siguiente respecto de los gastos de la gestión: 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil; sentencia del 15 de diciembre de 2006. 7 “ARTÍCULO 1321. CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO Y RENDICIÓN DE INFORMES. El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 ARTÍCULO 1323. REEMBOLSOS. Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia; pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo.

Adicionalmente, el citado elemento de la independencia del agente ha sido corroborado por la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones, como acontece con el fallo dictado por la Sala de Casación Civil el 31 de octubre de 1995, cuando señaló: “De allí que sea explicable la exigencia de la estabilidad de la relación contractual, así como la independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor”.

(Subrayado y negrilla fuera de texto). También en fallo del 20 de octubre del año 2000, reiteró la Corte: “…..aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente explotar o promover los negocios del agenciado ” (Subrayado y negrilla fuera de texto). iv) Estabilidad y permanencia La estabilidad del contrato de agencia se manifiesta en el hecho de que la labor de promoción e intermediación del agente, para la celebración de negocios jurídicos en favor del agenciado, debe darse de forma continua en un periodo de tiempo.

Cabe resaltar que la estabilidad o permanencia del negocio no hace referencia a que el contrato deba ser a término indefinido o que sea de duración prolongada. Ello significa que dicha obligación no se limita a la celebración o fomento de uno o más contratos en particular, sino a la promoción general de los negocios del agenciado. La Corte Suprema de Justicia ha expresado sobre el elemento de la estabilidad lo siguiente8: Que tiene un ánimo de estabilidad o permanencia, en la medida que se refiere a la promoción continua del negocio del agenciado y no a un asunto en particular, lo que excluye de entrada los encargos esporádicos y ocasionales. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil; sentencia del Diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), Magistrado Ponente Fernando Giraldo Gutiérrez.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 Esta característica, tiene gran importancia en la medida que ayuda a diferenciar este tipo de acuerdos con otros contratos, como son el mandato o el corretaje, toda vez que en estos últimos se contrata a un representante o un intermediario para realizar uno o varios negocios en concreto.

En contraste, la agencia determina la representación por un tiempo y no por un número de negocios determinados, lo que significa que hay una estabilidad en la misma. v) Territorio De acuerdo con el artículo 1317 el encargo del agente debe llevarse a cabo en una zona prefijada del territorio nacional. Este elemento es de total relevancia pues delimita el campo de acción del agente en cuanto a sus derechos y obligaciones, lo cual cobra mayor importancia en el caso de que exista exclusividad en favor de este.

Debe señalarse que el territorio puede abarcar una zona geográfica determinada, varias zonas o todo el territorio nacional. Cabe señalar que la doctrina nacional9 ha establecido que, si en el contrato nada se expresa sobre el límite territorial, deberá entenderse que el agente podrá llevar a cabo sus funciones en todo el territorio colombiano. b) Extensión de la relación contractual El Demandante, en las pretensiones que acá se analizan, busca que se declare que la relación contractual entre COMCEL y CELULAR SUN tuvo lugar mediante un único negocio jurídico complejo que se ejecutó de manera continua e ininterrumpida por un término de aproximadamente 23 años y que estuvo conformado por distintas convenciones entre las que se encuentran las siguientes: • Cesión a CELULAR SUN de la posición de arrendatario en el contrato de arrendamiento de 2 de diciembre de 1994. • Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 1 de agosto de 1995; • Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 17 de octubre de 1995; • Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 22 de febrero de 1996; • Contrato del 24 de marzo de 2000.

A su vez, COMCEL, en la respuesta a los hechos 11 y 12 de la demanda, señala que los acuerdos antes mencionados no hicieron parte de una misma relación contractual, pues, a su juicio, de conformidad con la cláusula 27 del contrato de distribución de 24 de marzo de 2000 se reemplazaron todos los acuerdos verbales o escritos que hubieren podido tener las partes con anterioridad a esta fecha, por haberse pactado la renovación del contrato y no su prorroga. 9 Morales Arias, Luis Guillermo, A. (Julio – diciembre de 1988).

El Contrato de Agencia Mercantil: Análisis comparativo entre el derecho colombiano y el derecho anglosajón. Revista de Derecho Privado, (4). Universidad de los Andes (Colombia). Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 En este sentido, deberá el Tribunal analizar si los anteriores contratos hacen parte de una misma relación jurídica o si, por el contrario, corresponden a relaciones jurídicas independientes, ya sea porque su objeto contractual es distinto o debido a que operó la novación como modo de extinción de las obligaciones.

Este ejercicio preliminar no tiene como fin calificar la naturaleza de los contratos, sino determinar si están comprendidos en un mismo vinculo jurídico y determinar el tiempo de duración del mismo. Así las cosas, de manera breve se hará una descripción y referencia a cada uno de los mencionados contratos. Descripción de los contratos que se alegan hacen parte de la relación contractual i. Contrato de arrendamiento cedido a CELULAR SUN el 2 de diciembre de 1994.

El 2 de diciembre de 1994, CELULAR SUN y CATELCOM LTDA., suscribieron un documento de cesión de la posición contractual de arrendatario de esta última en el contrato de arriendo suscrito con el señor David Vásquez Caicedo el 1 de junio de 1994 (cuaderno de pruebas 2, folio 177), respecto del local comercial ubicado en la calle 22 No. 94 -65 de la ciudad de Bogotá. El representante legal de COMCEL comparece en este documento, pues conforme con lo establecido en la cláusula tercera del mismo, renuncia a la primera opción respecto de la cesión del mencionado contrato de arrendamiento.

Frente al contrato cedido, el Tribunal no encuentra que el objeto del mismo abarque un alcance diferente al de conceder el uso y goce, a título de arrendamiento del local comercial mencionado. ii. Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 1 de agosto de 1995 En su demanda, la convocante menciona un contrato de distribución entre COMCEL y CELULAR SUN de fecha 1 de agosto de 1995 como parte de la relación contractual de las mismas.

No obstante, no se encuentra en el expediente que dicho documento haya sido aportado. Sin embargo, la existencia de dicho instrumento se encuentra probada, pues en el memorando interno DVD 274-95 de fecha 14 de noviembre de 1995 (Cuaderno de pruebas 3, folio 19), el director de venta de Comcel informa al área de ingresos respecto del estado del mismo, señalando que fue firmado el 1 de agosto de 1995.

A su vez, la representante legal de Comcel, Hilda María Pardo, sobre el contrato celebrado por las partes en el año 1995 reconoce su existencia y señaló lo siguiente en su declaración de parte: DRA. VARGAS: No es que le estoy preguntando… a ver discúlpeme y déjese hacer las preguntas, yo le estoy preguntando a usted que cuándo inició la relación contractual Celular Sun Comcel, usted dijo primero 1994, después dice 1995.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 DRA. PARDO: Sí, entre el 94 y el 95 estimo yo que haya empezado la relación, o sea que tenga claro en el 95, la respuesta le digo que en el año 95. DRA. VARGAS: Usted sabea exactamente la fecha del año 95 y si fue que se firmó un contrato o si fue verbal.

DRA. PARDO: Pues en el documento que acaba de mostrar el doctor Mario Suárez que está remitiendo el contrato que ustedes dicen que remita es del año 95 según lo que acabo de ver, entonces si es cierto lo que está diciendo el documento y el doctor Mario que no le devolvimos el contrato y quedé yo de buscarlo es el año 95. A pesar de la certeza que tiene el Tribunal sobre la celebración del “Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 1 de agosto de 1995” no existen pruebas que obren en el expediente que permitan establecer su contenido y condiciones específicas. iii.

Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 17 de octubre de 1995: Tanto la demandante como la demandada reconocen en sus respectivos escritos de demanda y contestación la existencia del “Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios” del 17 de octubre de 1995. La copia del mencionado contrato fue aportada al expediente (Cuaderno de pruebas No. 17.4) mediante comunicación de Comcel al Tribunal de fecha 27 de agosto de 2020 y del mismo se evidencia en su Cláusula 3 que su objeto era el mercadeo de los servicios y productos de COMCEL.

Sin embargo, el tribunal encuentra que este instrumento fue celebrado por COMCEL y CELULAR SUN SAI LTDA, la cual es una sociedad diferente a la demandante, lo cual se comprueba de la información consultada en el Registro Único Empresarial y Social. No obra en el expediente prueba que demuestre que la demandante y CELULAR SUN SAI LTDA celebraron algún negocio o realizaron alguna operación de cesión de posición contractual, cesión global de activos, fusión o escisión por medio de la cual se trasladaran los derechos y obligaciones de dicho negocio jurídico a la demandante. iv.

Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios del 22 de febrero de 1996 El Tribunal encuentra que COMCEL y CELULAR SUN celebraron un “Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios” el 22 de febrero de 1996, cuyo objeto era “Por medio del presente, COMCEL nombra a CELULAR SUN 3 LTDA como centro de Ventas y Servicios – COMCEL para el mercadeo de los servicios y de los productos y por medio del presente, el Centro de Ventas y Servicios acepta dicho nombramiento, todo lo anterior sujeto a los términos y a las condiciones que se establecen en este Contrato.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 La contraprestación para CELULAR SUN por el desarrollo del objeto contractual se determinó, principalmente, en el Anexo A “Plan de Comisiones del Centro de Ventas y Servicios” v. Contrato del 24 de marzo de 2000.

CELULAR SUN y COMCEL celebraron el 24 de marzo de 2000 un contrato (Cuaderno de Pruebas 1, folios 2-62), cuyo objeto es el siguiente: En virtud del presente contrato, COMCEL, concede a CELULAR SUN 3 LTDA como distribuidor CVS- COMCEL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme con las denominaciones que este maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y los riesgos.

El DISTRIBUIDOR, según decisiones e instrucciones de COMCEL, podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de post-venta de los productos, para cuyo efecto, tendrá un servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico.

A su vez, la contraprestación de CELULAR SUN por el desarrollo del contrato se determinó en el ANEXO A “PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR” en el cual se establecían los conceptos de reconocimientos de comisiones y la escala de porcentajes de la misma. Una vez realizada la descripción de las convenciones que CELULAR SUN pretende sean consideradas por el Tribunal como parte de su relación contractual con COMCEL, se entrará a determinar cuáles de ellas forman un único vínculo contractual y el tiempo de vigencia del mismo.

Análisis de los negocios jurídicos que conforman el vínculo contractual entre COMCEL y CELULAR SUN 1. Entre Carlos Eduardo Guzmán Cruz y la sociedad CATELCOM LTDA., se suscribió el 1º de junio de 1994 un contrato de arrendamiento sobre el inmueble ubicado en la Calle 22 No. 94-65 de la ciudad de Bogotá, cuya destinación se previó para “telecomunicaciones e informática, y será punto de Distribución y Venta de COMCEL (telefonía celular).

En caso de no continuar como ARRENDATARIOS, cederán este contrato en primera opción a esta empresa COMCEL en los mismos términos pactados, lo cual acepta el ARRENDADOR expresamente” (Cláusula octava) (se resalta). El 2 de diciembre de 1994 CATELCOM LTDA., cedió a CELULAR SUN LTDA., su posición contractual de arrendatario (cuaderno de pruebas 2, folio 177).

En Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 virtud de la Cláusula Octava del contrato de arrendamiento anteriormente citado, fue necesario que el representante legal de COMCEL compareciera a la firma de la cesión, haciendo renuncia a la primera opción respecto de la misma.

Primeramente, respecto de dicha cesión de contrato de arrendamiento, del texto del contrato cedido no puede concluirse que, en razón de dicho negocio jurídico, iniciase un contrato de agencia comercial desde dicha fecha entre COMCEL y CELULAR SUN, y no se aportaron otras pruebas que así lo demuestren. Del texto del contrato de arrendamiento cedido de fecha 1 de junio de 1994 solo puede concluir el Tribunal que CELULAR SUN tomó la posición contractual de arrendatario del local comercial objeto del mismo, con la asunción de los derechos y obligaciones propias de dicho tipo contractual.

En el alegato de conclusión la convocada afirma que mediante este contrato CELULAR SUN “inició a operar un local comercial de Comcel, y así llegó a conocer la forma en que Comcel ofrecía la venta de bienes y servicios en el mercado colombiano para los usuarios de las telecomunicaciones”, pero que era COMCEL, con sus propios recursos, quien se valía de terceros para concluir negocios con los usuarios de equipos y servicios de telecomunicaciones.

Fundamenta lo anterior la declaración de parte de la representante legal de COMCEL respecto a la cesión del contrato de arrendamiento mencionado, en la que se señaló lo siguiente: DRA. VARGAS: Conteste con calma por favor porque no hay necesidad de responder de esa manera, en el año 94 diciembre 4, hubo una cesión de un contrato de arrendamiento a Celular Sun, usted nos quiere explicar un poco por qué hubo esa cesión de contrato de arrendamiento? DRA. PARDO: El contrato de cesión de arrendamiento a Celular fue porque ellos tomaron un local que teníamos nosotros… DRA. VARGAS: Nos puede explicar eso? DRA. PARDO: Es un local que tenía la compañía que se lo cede a Celular Sun para que inicie sus operaciones.

DRA. VARGAS: Inicie qué operaciones? DRA. PARDO: Las de distribución pero no quiere decir que haya ahí empezado su operación en ese momento, se cede el contrato ellos tendrán que adecuar, hacer, lo que yo no sé es cuándo firmaron contrato de distribución, lo que estoy diciendo es que el contrato de distribución lo debieron firmar en el 95 de acuerdo a lo que ustedes me están preguntando.

Sobre este punto también declaró el testigo Alfonso Rene Uricoechea: DR. SUÁREZ: El propósito principal de su testimonio para Celular Sun es que usted pueda precisar la época en que se vinculó Celular Sun a Comcel, Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 si usted lo recuerda le pediríamos que lo exponga ante el Tribunal con todos los detalles que permitan verificar esa relación inicial de Celular Sun.

SR. URICOECHEA: Que yo me acuerde, Celular Sun arrancó noviembre, diciembre/94, él arrancó con un distribuidor en Fontibón, era Caltecom y él tomó esa operación, la pagó una plata a Caltecom, a los socios en ese momento por las instalaciones y por lo que había hecho en inversión y después me acuerdo que abrió Pepe Sierra y después me llevó, yo visitaba muchos a los distribuidores porque era uno de mis trabajos, yo tenía 9 o 10… y esos… tenían como 6, 5 o 4 distribuidores donde ellos tenían que estar ayudando y soportando la activaciones, promociones y todo el tema de acciones comerciales.

(…) DR. SUÁREZ: Quisiera precisar lo siguiente, usted ha dicho que se vinculó a Comcel desde octubre/94 y ha dicho y descrito el conocimiento y la actividad que cumplía Celular Sun en esa época, usted podría precisarnos desde qué fecha se vinculó Celular Sun a Comcel? SR. URICOECHEA: No sé exactamente qué día, pero sé que debe ser en diciembre porque ellos tenían que aprovechar la época de diciembre que era donde se vendían teléfonos, entonces seguramente arrancaron en diciembre.

(…) DR. SUÁREZ: Desde el comienzo de la vinculación de Celular Sun en la fecha que estamos tratando de determinar, Celular Sun formó parte de la red de distribución de Comcel? SR. URICOECHEA: Sí. DR. SUÁREZ: Cumplía las mismas actividades que cumplían los otros distribuidores de Comcel? SR. URICOECHEA: Ellos cumplían las mismas actividades solamente que era un tema un poco más agresivo en el tema, tal vez porque tenía mayor poder económico o tenían la facilidad de tener todo el tema de accesorios que importaban directamente o compraban localmente, pero tenían una gran venta y además creo que ellos les vendían a otros distribuidores también accesorios de los que ellos importaban, él, Celular Star y Celular… eran 4 o 5 distribuidores que eran los que tenían el mayor volumen de activaciones mensual.

En conclusión, si bien está probada una relación contractual entre CELULAR SUN y COMCEL a partir del 2 de diciembre de 1994, no se demostró que con la cesión de la posición de arrendatario citada se hubiere iniciado en el local respectivo una actividad de agenciamiento comercial por parte de CELULAR SUN. 2. Frente al “Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios” del 1 de agosto de 1995, el Tribunal, tal como se mencionó, a pesar que el respectivo Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 documento no fue aportado al expediente, encuentra que su existencia está probada.

Sin embargo, se considera que no existen elementos probatorios que obren en el proceso que permitan determinar el objeto de dicho instrumento contractual, las contraprestaciones para cada una de las partes y los derechos y obligaciones de cada una de estas. Sin tales elementos de convicción, el Tribunal no puede determinar si este contrato en particular configura o no, junto con los otros convenios entre las partes, una misma relación jurídica de agenciamiento comercial.

Cabe señalar que el aporte de la copia del contrato era una carga de la parte demandante, pues es esta quien pretendía demostrar que dicho negocio jurídico hacía parte del vínculo contractual con COMCEL, el cual se solicita sea calificado como una agencia mercantil. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal quiere poner de presente la conducta omisiva de COMCEL respecto de la orden dictada por el Tribunal durante el curso de la declaración de parte a su representante legal.

En dicha audiencia la representante legal reconoció la existencia del mencionado contrato de 1 de agosto de 1995, como ya se mostró y se le ordenó remitir copia del mismo, como se muestra a continuación: DRA. PARDO: No, el documento no sé si lo tengo o no lo tengo, lo que me está preguntando es cuando lo remití, yo les puedo decir cuándo lo remití. DRA. VARGAS: Es que cuando lo remitió tiene que aparecer qué fue lo que remitió, entonces por favor nos trae este documento que indica cuándo, pero eso no puede estar en… tiene que referirse a un contrato y ahí debe estar adjunto, entonces por favor lo hace llegar hoy estamos a lunes, a más tardar el miércoles por favor, continúe doctor Mario.

Sin embargo, en la comunicación de fecha 27 de agosto de 2000, la representante legal de COMCEL señaló que el contrato al que se refería en su declaración no era el de 1 de agosto de 1995, sino uno celebrado entre COMCEL y CELULAR SUN SAI de fecha de 17 de octubre de 1995. Lo anterior comporta un desconocimiento de la orden del tribunal, pues es claro que COMCEL tenía la capacidad de saber que el documento que se remitió no fue aquel se solicitó aportar, pues este es un contrato de fecha diferente y con una parte distinta a CELULAR SUN.

Debe dejarse constancia que a la representante legal de COMCEL se le puso de presente el memorando interno DVD 274-95 de fecha 14 de noviembre de 1995, en el cual se indicaba la fecha y las partes del contrato solicitado por el Tribunal. 3. En relación con el “Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios” del 17 de octubre de 1995, encuentra el Tribunal que las partes del mismo son COMCEL y CELULAR SUN SAI, siendo esta última una persona jurídica totalmente diferente e independiente a la parte convocante.

Por este motivo, el Tribunal considera que este contrato no puede tenerse como parte de la relación contractual entre COMCEL Y CELULAR SUN y, por tanto, se abstendrá de hacer cualquier juicio sobre el mismo por estar fuera del objeto del presente litigio. No existe prueba en el proceso sobre un contrato celebrado entre las partes, como lo alega la convocante, con fecha 17 de octubre de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 1995. 4.

Ahora bien, frente a los contratos de fecha 22 de febrero de 1996 y de 24 de marzo de 2000 el Tribunal sí considera que configuran un único vínculo jurídico que se mantuvo de manera ininterrumpida en el tiempo. Lo anterior principalmente porque las partes de dichos contratos son las mismas, su objeto es esencialmente el mismo y la relación se mantuvo sin solución de continuidad, como se analizará más adelante.

Adicionalmente, el Tribunal considera que en este caso no hubo novación de la relación contractual, como se explicará a continuación: En primer lugar, al observar el objeto contractual de los contratos del 22 de febrero 1996 y del 24 de marzo de 2000 se encuentra que era el mismo en ambos y consistía, principalmente, en el mercadeo de los servicios y de los productos de COMCEL, o la comercialización y explotación de los servicios de telefonía móvil de la convocada por parte CELULAR SUN.

En el alegato de conclusión la convocada acepta, en relación con el contrato de 22 de febrero de 1996, que “tuvo por objeto nombrar a Celular Sun como encargado de un Centro de Ventas y Servicios, en el cual adelantará la gestión de mercadeo de los productos de Comcel, así como la conclusión de negocios con los usuarios finales, con sujeción a las instrucciones y términos que Comcel pusiera en su conocimiento para tal fin”.

Lo anterior también se evidencia en el hecho de que en ambos contratos se establecían obligaciones en cabeza de CELULAR SUN relacionadas con la promoción de los servicios de COMCEL, tales como: • Estándares de mercadeo y de ventas • Aplicación de tarifas establecidas por COMCEL. • Intermediación en la proposición de contratos de servicios de telefonía móvil. • Entrega a COMCEL de todos los contratos y documentos de vinculación de los abonados. • Consignación a COMCEL de todas las sumas por concepto de activaciones, cargos fijos mensuales, cargos mensuales por servicios suplementarios, cargos mensuales o por cualesquiera otros conceptos. • Participación en todas promociones que COMCEL ofrecía al público. • Seguimientos de planes de ventas de COMCEL.

Adicionalmente, la forma general de remuneración a CELULAR SUN en los contratos de 22 de febrero de 1996 y de 24 de marzo de 2000, conforme con sus ANEXOS A, sigue la misma línea, pues se basa principalmente en el reconocimiento de las denominadas “comisiones de activación” y “comisiones residuales” para planes de cargos mensuales sobre llamadas locales, cargos fijos mensuales y cargos mensuales sobre servicios suplementarios.

El hecho de que con posterioridad al contrato de 24 de marzo de 2000 surgieran otro tipo de comisiones no establecidas en el contrato de 22 de febrero de 1996 no desvirtúa el hecho de que se trate de una misma relación jurídica, pues ello se deriva del cambio de dinámicas en el mercado de la telefonía celular en Colombia y del avance de la tecnología en dicha industria, ya que, en principio, los servicios se limitaban a voz, pero con el paso del tiempo se fueron ampliando a datos, imágenes y roaming internacional, entre otros.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 COMCEL alega que la suscripción del contrato de 24 de marzo de 2000 fue una renovación, no una prórroga, que comportó una novación de las obligaciones del contrato de 22 febrero de 1996, alegación que hace con base en lo señalado en la cláusula 27 que señala lo siguiente: Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.

Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados: En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada invalida el resto de las disposiciones continuaran obligatorias para las partes. (…) En relación con las expresiones “Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere”, en el alegato final la convocada sostiene que está “indicando que toda relación jurídico-contractual previa se entiende extinguida”.

Sin embargo, de dichas expresiones no se puede colegir que se han extinguido contrataciones y obligaciones anteriores; por el contrario, del análisis del contexto integral de la cláusula, lo que se entiende es que dichas expresiones están referidas a que las convenciones anteriores de las partes se cobijan bajo un nuevo texto que contiene de manera total la normativa del contrato.

Para que se entienda que las relaciones anteriores quedaron extinguidas debe probarse que se ha realizado su novación, como lo afirma la convocada. En relación con este tema, el Tribunal considera relevante recordar que la novación es un modo de extinción de las obligaciones (artículo 1687 del Código Civil), que implica un acuerdo de voluntades mediante el cual el acreedor y el deudor de una obligación deciden extinguirla, remplazándola por una nueva que difiere de la anterior, ya sea por cambio de objeto o de sus partes.

Los requisitos para que la novación como modo de extinción de las obligaciones opere son los siguientes: i. Una obligación anterior y una nueva que está destinada a reemplazar aquella, ii. Un elemento nuevo que diferencie una de la otra, iii. La intención de novar (animus novandi). Se observa que en este caso no se cumple con el requisito establecido en el numeral ii mencionado, pues el contrato de 24 de marzo de 2000, en lo sustancial, mantuvo vigentes los aspectos centrales y de mayor importancia que el contrato de 22 de febrero de 1996 había consagrado.

El nuevo contrato incorporó únicamente disposiciones de naturaleza accidental que no modificaron los elementos de la esencia de la relación jurídica entre las partes. Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han sido claras al establecer que para que ocurra el fenómeno de la novación, la nueva prestación debe comprender un cambio sustancial de la anterior.

Al respecto la Corte Suprema Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 de Justicia, en la sentencia abril 10 de 1970 Sala de Casación Civil10, señalo lo siguiente: Conviene especialmente aquí hacer énfasis sobre el factor nuevo, que para que puede hablarse de novación, debe importar la segunda obligación en relación con la primera, con el fin de destacar al respecto que ese factor nuevo debe presentarse como consecuencia del cambio de alguno de los elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior: cambio de uno de sus sujetos, tratándose de novación subjetiva, y cambio de objeto o de la causa, si la novación es objetiva.

"Resulta de lo que acaba de decirse, entonces, que, si la obligación interior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos, sino por elementos accidentales o accesorios suyos, no se produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se someta a una condición, o viceversa: ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde debe hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo (artículos 1692, 1707,1708, 1709, del Código Civil).

A estos casos no configurativos de novación, expresamente previstos por la ley, cabe agregar otros, como el otorgamiento de garantías personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc., pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en sí misma, no es sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación. De lo anterior es claro que el efecto principal de la novación es el de extinguir los contratos u obligaciones preexistente para generar a su vez otro u otras nuevas de reemplazo.

No se trata de hacer una modificación en el contrato sino de producir un cambio sustancial del mismo, que indique la sustitución de su objeto o naturaleza por otro completamente diferente, como cuando de cambia un objeto por otro enteramente nuevo y distinto, que muestre claramente el animus novandi, como por ejemplo, cuando la obligación primitiva tiene por objeto la dación de una cosa mueble que luego se reemplaza por una suma de dinero, o como cuando una obligación dineraria se reemplaza por la entrega de títulos valores, según previsión del artículo 882 del Código de Comercio.

Al no haber cambiado el contrato de 24 de marzo de 2000 ninguno de los elementos esenciales del 22 febrero de 1996, considera el Tribunal que la celebración de este nuevo convenio no generó una novación y no extinguió la relación anterior entre las partes. En el alegato de conclusión la convocada solicita que “De no considerar que se presenta una novación, la cláusula 27 del Contrato evidencia una resciliación de los contratos previos a marzo de 2000”, de conformidad con lo previsto en el artículo 864 del Código de comercio que permite mediante contrato extinguir relaciones contractuales anteriores.

Se afirma finalmente 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de abril 10 de 1970. M.P. César Gómez Estrada. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 también que: “La lectura de la citada cláusula 27 no permite llegar a otra conclusión: Celular Sun y Comcel estimaban que el Contrato de Distribución del 24 de marzo de 2000 era una relación jurídica distinta de cualquier otra”.

Frente a este punto cabe señalar que la resciliación o mutuo disenso es la facultad que tienen las partes, establecida en la autonomía de la voluntad, de hacer cesar los efectos o, en general, dar por extinguido un contrato. Como se observa del material probatorio, no puede llegarse a la conclusión de que las partes terminaron de mutuo acuerdo sus relaciones contractuales previas al contrato de 24 de marzo de 2000, pues existe prueba que la ejecución del negocio jurídico entre ellas se siguió ejecutando después de dicha fecha sin solución de continuidad y sin cambios sustanciales en su objeto y obligaciones.

Como ya se explicó anteriormente, de la lectura de la citada cláusula 27 no puede colegirse que se produjo una novación de obligaciones o contratos anteriores. Y si bien, uno de los modos de disolver los contratos es el mutuo consentimiento, cabe recordar que el contrato que nos ocupa es de aquellos de adhesión y con cláusulas predispuestas, como se precisa en otro aparte del laudo, sin que aparezca la prueba de que dicha cláusula en particular hubiere sido negociada entre las partes y que se hubiere convenido darle el efecto solicitado por la convocada.

Tampoco puede el Tribunal interpretar dicha cláusula en el sentido de darle el efecto de una novación, dando aplicación a lo previsto en el artículo 1620 del Código Civil, como también se solicita, pues la situación no se ajusta a los supuestos de hecho previstos por la citada disposición para su aplicación. Así las cosas, con base en lo expuesto, el Tribunal considera que la relación contractual de agencia comercial entre CELULAR SUN y COMCEL inicio el 22 de febrero de 1996 y que continuó sin solución de continuidad hasta el 23 de febrero de 2018, fecha de su terminación, sin que hubiera operado el fenómeno de la novación(o como lo llama la demandante “renovación”) o la resciliación, es decir, durante dicho período se desarrolló la relación contractual bajo el mismo objeto y naturaleza jurídica, como pasa a analizarse a continuación. De este modo se concluye que el mencionado negocio jurídico tuvo una vigencia de 22 años y 1 día, entre el 22 de febrero de 1996 y el 23 de febrero de 2018, fecha de su terminación. c) Análisis de los elementos constitutivos de agencia comercial Con base en lo expuesto en los literales anteriores, el Tribunal procederá a realizar su estudio sobre la naturaleza de la relación contractual entre las partes.

Para lo anterior, con el fin calificar este negocio jurídico deberá tomarse en cuenta el criterio general del artículo 1501 del Código Civil, el cual señala que “se distinguen en cada contrato las cosas de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esencial en él se entienden pertenecer/e, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 naturalmente le pertenecen y que se agregan por medio de cláusulas especiales.": De acuerdo con lo anterior, la calificación de la relación contractual está dada por los elementos que componen su esencia, más allá de las palabras empleadas en el contrato para denominarlo, lo cual surgirá de las pruebas que obren en el proceso.

Además, esto se acompasa con lo establecido en la regla de interpretación del artículo 1618 del Código Civil, el cual determina que "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, por lo tanto, en caso de contraposición entre la voluntad real que se encuentre demostrada en el proceso y la formalmente declarada, debe darse prevalencia a la primera.

Por lo expuesto analizará el Tribunal si en la relación contractual entre COMCEL y CELULAR SUN concurren los elementos del contrato de agencia antes explicados, para lo cual se referirá en general al contrato de 24 de marzo de 2000, tomando en consideración que, contrastando sus cláusulas con las del contrato de 22 de febrero de 1996, los elementos esenciales son coincidentes y se recogen en el último contrato suscrito: i) Independencia En el contrato de 24 de marzo de 2000 se encuentran las siguientes previsiones contractuales que dan muestra de la autonomía e independencia del demandante en su ejecución: • Cláusula 7.2, en la cual se señala que CELULAR SUN organizará su empresa de la forma más idónea para la comercialización de los productos. • Cláusula 19, la cual establece que CELULAR SUN tiene la libertad de contratar con los proveedores que según su criterio le convenga. • Clausula 21, en la cual se establece CELULAR SUN es el único empleador de los trabajadores que contrate para el cumplimiento del contrato.

Las anteriores cláusulas demuestran que en el contrato se presentan los tres tipos de autonomía propios del contrato de agencia mercantil que son: i) su existencia como persona jurídica diferente del agenciado, ii) autonomía patrimonial, o sea la existencia de sus propios activos y recursos para el cumplimiento del encargo y iii) la autonomía administrativa, consistente en que el agente tenga sus propios órganos de administración y dirección, separados de los del empresario agenciado.

Cabe señalar que la existencia de instrucciones operativas de COMCEL, tales como las contenidas en las cláusulas 7.4 (imposibilidad de establecer condiciones distintas), 7.8 (cantidad y cualificación del personas en los puntos de venta), y 7.29 (determinación canales de distribución) no desvirtúa la independencia de CELULAR SUN, pues tales instrucciones tienen propósitos de control y supervisión encaminadas exclusivamente al cumplimiento del encargo, que no usurpan o remplazan los órganos de decisión propios del agente o vulneran su independencia empresarial, la cual se materializa en los tres tipos de autonomía antes descrita.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 Adicionalmente, la independencia de CELULAR SUN también se encuentra debidamente probada en el hecho de que ha sido esta empresa la única encargada de pagar a sus ex trabajadores en las conciliaciones orientadas a terminar anticipadamente procesos de índole laboral.

CELULAR SUN ha dejado indemne a COMCEL en el curso de estos procesos, reconociendo de esta forma su calidad de agente independiente, al lograr las terminaciones anticipadas, asumir totalmente los costos asociados a las mismas y al defender en escenarios judiciales que no existe solidaridad con COMCEL por temas laborales. ii) Estabilidad Como bien se señaló, la estabilidad en el contrato de agencia hace referencia a que las labores del agente se realicen de manera continua en un periodo de tiempo y de manera general respecto de los negocios del agente.

En el contrato bajo análisis se evidencia que COMCEL otorgó a CELULAR SUN la facultad de comercializar y promocionar su negocio en el ramo de la telefonía móvil celular de manera general e indeterminada, no limitada a ciertos productos o servicios en particular, ni mucho menos a un número determinado de negocios. Muestra de lo anterior es el texto de la cláusula 3 del contrato que señala que “COMCEL, concede a CELULAR SUN LTDA como DISTRIBUIDOR CVS- COMCEL, la distribución de los productos y comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que esta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados”.

Se observa, así, que en la mencionada cláusula COMCEL no limita la labor de comercialización y promoción de CELULAR SUN al cierre de negocios determinados, a un tipo de clientes definido o a una clase de servicios o productos. Es claro que CELULAR SUN tenía la facultad de explotar y comercializar los productos y servicios de COMCEL de forma general.

De igual forma, se encuentra probado COMCEL informaba de manera continua y permanente a la demandante de todos los nuevos productos que iba sacando al mercado, lo cual se demuestra suficientemente en el expediente con las cartas y circulares que enviaba a sus distribuidores. Como ejemplo de lo anterior encontramos la comunicación de fecha 15 de julio de 1997 en la que informa a CELULAR SUN del lanzamiento de la “tarjeta amigo” o la comunicación de fecha junio 1 de 1998 en la que informaba sobre el nuevo plan “estudiante Cristal Digital".

Igualmente, la duración de la relación contractual, que, de acuerdo con los testimonios practicados y las demás pruebas obrantes en el expediente, abarcó 22 años y 1 día es muestra irrefutable de que el vínculo entre las partes se mantuvo de manera estable y continua por un periodo de tiempo prolongado. Adicionalmente, el término inicial pactado en los contratos de 22 de febrero de 1996 (5 años) y de 24 de marzo de 2000 (3 años), junto con la cláusula de “renovación automática” del mismo, es prueba de la vocación de permanencia que buscaron las partes al establecer las condiciones generales de su relación comercial.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 iii) Promoción. De las pruebas obrantes en el proceso y del texto mismo del contrato de 24 de marzo de 2000, sus Anexos y manuales de procedimiento es claro que CELULAR SUN tenía la obligación de realizar la promoción y explotación del negocio de COMCEL, la cual llevó a cabo ejecutando: i) iniciativas de mercadeo y publicidad de los productos y servicios de COMCEL y ii) actividades de preparación y conclusión de negocios con clientes potenciales y abonados.

Dichos esfuerzos estuvieron indudablemente destinados al mantenimiento y aumento de clientes de dicha empresa y a la consolidación de esta en el mercado de la telefonía celular. Actividades de promoción – publicidad y mercadeo En lo relativo a la promoción relacionada con las actividades de publicidad y marketing del negocio y la marca de COMCEL, se observa que la cláusula 3 del mencionado contrato estableció, dentro del objeto del mismo, que CELULAR SUN, en su calidad de CVS, se encontraba obligado a realizar actividades de “mercadeo y comercialización” de los productos y servicios de COMCEL.

Igualmente, la cláusula 6.4 establece que era obligación de COMCEL, “(p)oner a disposición del DISTRIBUIDOR, programas de promoción para ayudar al distribuidor en la generación de activaciones de servicio”, lo cual hace evidente la asignación de la tarea de promoción de la marca y servicios a CELULAR SUN y el reconocimiento en cabeza del demandante de la colaboración que debía prestar para el debido cumplimiento de dicha función. Dentro de las obligaciones contractuales de CELULAR SUN se encuentran las siguientes relacionadas íntimamente con la mencionada modalidad de promoción: • La cláusula 7.1 determina que CELULAR SUN debía cumplir con las políticas, metas y estándares de mercadeo y de ventas que a juicio de COMCEL sean razonables. • La cláusula 7.2 incluye la obligación de CELULAR SUN de seguir estrictamente las instrucciones de COMCEL respecto de los programas o planes de publicidad. • La cláusula 7.8 señala que CELULAR SUN debía tener en sus puntos de venta la cantidad de personal adecuado, seleccionado y capacitado de acuerdo con los estándares de COMCEL, para el “optimo mercadeo y comercialización de los productos”. • La cláusula 7.10 establece que CELULAR SUN debía participar en todas las promociones que le indicara COMCEL, debiéndole hacer publicidad a las mismas. • La cláusula 7.15 indica que “EL DISTRIBUIDOR, salvo previa, expresa y escrita autorización, solo promocionará productos y accesorios, que COMCEL seleccione como “Productos Corporativos”.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 Adicionalmente, la cláusula 8 “publicidad” establece los estándares de publicidad que debía seguir CELULAR SUN en desarrollo del contrato. Se encuentra que la publicidad del servicio debía hacerse de la manera y cantidad recomendada por COMCEL y de acuerdo con los materiales y estándares proporcionados por esta.

También se determinó que el material publicitario desarrollado por la demandante debía ser consistente con la reputación del Servicio y de los Productos de COMCEL. Este nivel de control y direccionamiento por parte de la demandada en la labor promocional es clara muestra de que dichas actividades le afectaban directamente, pues los productos y servicios promocionados por CELULAR SUN eran los suyos.

El desarrollo de las actividades de promoción antes descritas por parte de CELULAR SUN en desarrollo del contrato se puede evidenciar en el testimonio de la señora Olga Beatriz Peláez, ex asesora comercial de CELULAR SUN, la cual manifestó lo siguiente DRA. VARGAS: Nos podría explicar las labores que usted realizaba en Celular Sun en relación con ese cargo que usted tenía ahí. SRA. PELÁEZ: Consecución y seguimiento de clientes corporativos, de todos modos, también estuve en eventos, asistíamos a eventos donde promovíamos los servicios de Comcel como tal, venta de líneas nuevas y equipos celulares.

DRA. VARGAS: Le voy a dar la palabra al doctor Mario para que le haga las preguntas correspondientes a la testigo, por favor. DR. SUÁREZ: Gracias doctora. Doña Olga, cuente para ilustración del Tribunal, ya ha dicho a que estaba vinculada, pero ilústrenos un poco sobre el tipo de actividad que usted cumplía, relátenos un poco la actividad diaria que ejecutaba, en fin, que nos quede una sensación para ubicarla, a usted, dentro de Celular Sun.

SRA. PELÁEZ: Lo mío era consecución de clientes, me dedicaba más al parte corporativo, pero era en general, entonces estos clientes les hacía asesoramiento para comprar líneas, adaptaciones de líneas al operador, a Comcel, además prestarles el servicio posventa y así mantener a los usuarios con Comcel durante un buen período de tiempo, con permanencia total digámoslo así, para esto hacíamos telemercadeo, clientes referidos, eventos en universidades, colegios, centros comerciales, clubes, en diferentes lugares de la ciudad hacíamos eventos para conseguir más clientes… e ir por zonas y hacer esta consecución de clientes.

En este mismo sentido, debe tomarse en consideración el ANEXO C (Cuaderno de Pruebas 1, folio 44) en el cual se encuentra el plan CO-OP, por medio del cual se creó un fondo destinado a actividades de mercadeo. El contenido de dicho documento devela la relevancia que tenía para COMCEL la labor de promoción a cargo de CELULAR SUN, tanto así que se le entregaban recursos económicos adicionales para ello.

El Numeral 1 “OBJETIVOS” de este documento señala lo siguiente: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 1.1 El Plan CO-OP ha sido establecido para motivar al Centro de Ventas y Servicios o centros de Ventas a Promover los Productos y Servicios. 1.2 Colaborar con el Centro de Ventas y Servicios o Centro de Ventas con el acceso al Fondo para lograr la presencia en el mercado. 1.3 Mantener un alto nivel de conocimiento de Comcel dentro del Área de cubrimiento.

(…) Respecto de las actividades a las que está destinado el dinero del Plan Coop, el numeral 4 de dicho documento establece lo siguiente: “4. Los dineros que conforman el Plan CO-OP se destinarán exclusivamente al pago del 50% de los costos en que incurra EL DISTRIBUIDOR en las siguientes actividades, previo cumplimiento de los requisitos previstos en este Anexo C: 4.1 Volantes 4.2 Publicidad interior 4.3 Publicidad exterior 4.4 Medios Impresos 4.5 Merchandising 4.6 Radio 4.7 Televisión 4.8 Ferias y eventos 4.9 Vehículos con publicidad de OCCEL 4.10 Páginas amarillas 4.11 Investigación de Mercados 4.12 Mercadeo Directo (Telemercadeo y Correos Directos Como se observa de lo anterior, el Plan Coop fue diseñado para apoyar económicamente a los “distribuidores” en actividades típicamente de promoción y mercadeo, lo cual refuerza el hecho que dentro del encargo de CELULAR SUN sí se encontraba la obligación de promocionar y promover los productos y servicios de COMCEL, siendo esencial para el cumplimiento del objeto del contrato.

Si esto no fuera así, la existencia de dicho plan carecería de sentido y COMCEL hubiera realizado tales actividades directamente sin servirse de terceros. Así lo confirma el testigo Juan Carlos Villescas, quien señaló lo siguiente: DR. SUÁREZ: Ok según su interpretación la promoción de la marca no está entre las finalidades del Plan Cop? SR. VILLESCAS: Cuando el distribuidor usa el plan Coop lo utiliza para promocionar los productos si yo promociono un producto como un equipo o un servicio de datos de Claro estoy generando ese valor agregado de la promoción como también el respaldo de la marca Claro están las dos cosas, entonces en ese orden de ideas yo estoy promocionando mi campaña ya sea la campaña que ha hecho Comcel para el distribuidor y el poder hacer las ventas, pero pues obviamente esa campaña debe ir con una marca de respaldo con todos esos beneficios que hemos hablado ya anteriormente.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 Actividades de promoción – Preparación y consecución de clientes Es preciso recordar que en el marco de la agencia mercantil la actividad de promoción no solo se limita a mercadeo y publicidad por parte del agente, pues ella implica también al desarrollo de los actos necesarios para culminar la venta, tales como la aproximación y presentación de clientes, la instrucción a estos sobre el contenido y alcance de los productos y servicios ofrecidos y la preparación preliminar del negocio (solicitud de documentos y diligenciamiento de formularios) para que el agenciado decidiera si lo ejecuta o no. En relación con esta modalidad de promoción, encuentran los árbitros que, de acuerdo con el contrato, el demandante tenía las siguientes obligaciones: i) proponer a los clientes y abonados el texto de contrato preparado por COMCEL (clausula 7.5) y ii) preparar, diligenciar y entregar a COMCEL todos los documentos de vinculación de clientes y abonados y (clausula 7.6).

Conclusión Las cláusulas del contrato de 24 de marzo de 2000, así como los testimonios practicados, muestran que el objeto del contrato entre las partes incluía, sin lugar a dudas, el encargo a CELULAR SUN de realizar actividades de promoción en favor de COMCEL, consistentes en el mercadeo, publicidad y comercialización de los productos de esta, además de llevar a cabo actos tendientes a la consecución de clientela y preparación de negocios.

De igual forma, los testimonios y demás pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que CELULAR SUN durante la ejecución del contrato llevó a cabo las actividades de promoción a las que estaba obligado contractualmente, para lo cual invirtió recursos y empleó su personal conforme con las instrucciones y parámetros dictados por COMCEL.

Adicionalmente es importante tomar en consideración que el hecho de que COMCEL hubiere invertido recursos y esfuerzos propios para la promoción de su negocio, no excluye o limita que CELULAR SUN pudiera hacerlo también. Es más, la existencia de una estrategia de promoción conjunta entre las dos partes fue complementaria, sinérgica y útil para los planes de expansión de COMCEL en el mercado de la telefonía celular, puesto que la convocada realizaba promociones basadas en campañas de publicidad masiva a nivel nacional de para acreditar su marca, mientras que la convocante lo hacía directamente y de forma local de cara a los clientes.

Sobre esto el testigo Carlos Mario Gaviria señaló lo siguiente: “(…) la sinergia que había entre los canales de distribución y del operador eran muy grandes, porque también jugábamos mucho (…), era a que los regionales eran los que conocían la zona, no eran los que sabían, mejor dicho eras los que tenían desde la perspectiva de marketing se hizo el acceso a puerta, no y que podían tocar la puerta de las empresas digamos en Bucaramanga en Ibagué porque eran de la zona, entonces nosotros o escuchábamos oíamos todo lo que el distribuidor nos sugería y la fiamos en resumen a la pregunta, era algo más bien en conjunto y siempre existía la disponibilidad de analizar todo, no.” Adicionalmente, el Tribunal considera que la ejecución de la actividad promocional de CELULAR SUN se ve reflejada en los resultados de captación Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 y conservación de la clientela a favor de COMCEL, lo cual está plenamente demostrado con las cifras relativas a las vinculaciones de clientes realizadas por el demandante en favor de COMCEL durante la vigencia de la relación contractual.

En el dictamen de fecha 13 de junio de 2020, el perito Camilo Hernández indicó que el total de líneas activadas por CELULAR SUN entre los años 1997 y 2018 fue de seiscientas dieciocho mil seiscientas noventa y ocho (618.698) líneas, lo cual ayudó a COMCEL a convertirse en el líder del mercado de telefonía celular en Colombia con veintinueve millones cuatrocientos un mil ochenta y ocho (29.401.088) abonados en servicio, en el primer trimestre del año 2018, de acuerdo con las cifras publicadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Así las cosas, resulta claro e irrefutable para el Tribunal que la promoción y explotación de negocios fue un elemento esencial para las partes al momento de configurar su relación contractual, el cual fue desarrollado y ejecutado por CELULAR SUN a través de la creación, mantenimiento y ampliación de clientela en favor de COMCEL. iv) Actuación por cuenta y en beneficio del agenciado Como bien se señaló, la actuación por cuenta del agenciado implica que las gestiones del agente estén enfocadas en la consecución de negocios y clientes en favor del primero, con el fin de que pueda beneficiarse como consecuencia de ello en la acreditación de su marca, en el aumento de su clientela y en su provecho económico.

En este sentido, en el contrato de 24 de marzo de 2000 existen bastantes elementos de juicio que muestran que CELULAR SUN actuaba por cuenta de COMCEL en desarrollo de un encargo de promoción y comercialización del negocio de ésta, tal como se expondrá a continuación: • Cláusula 1.13: La definición de “abonado” señala que es “una persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al Servicio de telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con Comcel (…)”.

Lo anterior demuestra que los clientes producto de la promoción realizada por CELULAR SUN entraban a la cartera de clientes de COMCEL, pues celebraban un contrato con dicha empresa para vincularse al servicio de telefonía celular. En este caso, el cliente conseguido por la convocante entraba a tener una vinculación contractual con la convocada, en la cual CELULAR SUN no recibía un beneficio económico directo por parte del cliente como contraprestación por el servicio, sin perjuicio de la causación de sus comisiones por la labor desplegada. • Cláusula 6.7: Facultad de COMCEL de publicar información de CELULAR SUN en su publicidad corporativa, lo cual evidencia su directo interés en la labor de promoción a cargo del demandante y en acreditarse a través de dicha gestión. COMCEL buscaba con ello que el público en general reconociera que CELULAR SUN era un promotor de sus servicios y que a través de ella podía vincularse a los mismos. • Cláusula 6.12 y ANEXO “A”: La remuneración de CELULAR SUN se basaba en comisiones por activaciones de planes post pago y prepago, Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 por factor residual, entre otros.

Conforme con lo anterior, se observa que la obligación de CELULAR SUN consistía en desplegar actividades de promoción y comercialización en favor de COMCEL cuyo objeto era la consecución de clientes por cuenta e interés de esta, la cual era remunerada por medio de comisiones. En este caso, la actuación por cuenta e interés de la convocada queda en evidencia con el hecho de que esta empresa era la encargada de autorizar y aceptar los clientes cuyas solicitudes de servicio eran remitidas, en desarrollo de la labor de intermediación de CELULAR SUN, tras lo cual nacía el vínculo contractual entre el cliente y COMCEL.

De igual forma, se observa que, de acuerdo con el ANEXO A, la remuneración de CELULAR SUN dependía de que COMCEL a su exclusiva discreción decidiera vincular al cliente, razón por la cual si se negaba el servicio a este por cualquier motivo no se generaba remuneración alguna en favor de aquella. Es claro, así, que la remuneración de CELULAR SUN dependía directamente de la consecución del cliente y de la vinculación del mismo al servicio de telefonía móvil ofrecido por COMCEL.

Cláusula 7.6. Obligación de CELULAR SUN de elaborar y mantener los registros de los clientes y de entregarle a la convocada toda la documentación relacionada con la identificación y datos personales de los mismos, además de los documentos necesarios para su vinculación, lo cual implicaba que la clientela generada por la convocante pertenecía a COMCEL.

En este caso CELULAR SUN cumplía una mera función intermediadora como ya se mencionó, pues la celebración de los negocios jurídicos con los clientes y la prestación de los mismos se encontraba a cargo de COMCEL. • Cláusula 7.9: Contempla metas mínimas de ventas y estándares de cumplimiento, lo cual se justifica por mediar un interés de COMCEL en hacer seguimiento a la labor del CELULAR SUN y beneficiarse de la misma a través de la consecución de clientes del servicio de telefonía celular.

El establecimiento de metas comerciales por parte de COMCEL es prueba de que el beneficio económico de la consecución de clientes beneficiaba directamente el negocio y el patrimonio de la convocada. En general se observa que los clientes y abonados que CELULAR SUN obtenía en virtud de su encargo celebraban contratos con COMCEL para la prestación de los servicios de telefonía celular móvil.

Además, las sumas que aquella recibía directamente de los usuarios a título de activaciones eran de COMCEL y debían ser entregadas a esta después de su recaudo. La actuación de CELULAR SUN en favor de COMCEL se ve también reflejada en el poder de inspección y control que tenía esta última sobre la situación jurídica, financiera, empresarial, contable y laboral de la demandante.

Igualmente, está probado que el riesgo del negocio estaba a cargo de COMCEL, quien era la parte que asumía las consecuencias patrimoniales, positivas y negativas, derivadas de la vinculación de los clientes que CELULAR SUN conseguía y de la prestación de los servicios de telefonía móvil. Lo anterior se ve claramente en el numeral 16.3 de la cláusula 16 del Contrato de 24 de marzo de 2000 que establece que la totalidad de derechos Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 derivados de la activación de líneas y de los contratos de suscripción con clientes le corresponden a COMCEL.

El texto de dicha cláusula es el siguiente: La totalidad de los derechos derivados de la activación de líneas, de los contratos de suscripción cebrados con estos, respecto de los abonados y clientes a quienes de hubieren enajenado productos, prestado, servicios o activado líneas, son de exclusiva propiedad de COMCEL y EL DISTRIBUIDOR, no podrá en forma ninguna distraerlos ni desviarlos, so pena de incurrir por este hecho en la penal pecuniaria más alta pactada en este contrato, sin desmedro de la indemnización ordinaria de perjuicios.

La forma en que COMCEL penalizaba a CELULAR SUN en caso de inconsistencias documentales o fraudes es también una demostración de que el riesgo comercial del negocio era principalmente asumido por la convocada, ya que, si bien ésta buscaba protegerse contractualmente frente a tales eventos sancionando al “distribuidor”, también era quien tenía que asumir en mayor proporción dichas consecuencias negativas, en razón de la naturaleza del negocio y de su condición de operador del servicio.

Frente a esto, la testigo Nayibe del Pilar Salcedo, analista senior de Protección Comercial y Prevención de Fraudes en COMCEL, señaló lo siguiente: SRA. SALCEDO: Bueno, la penalización consistía en aplicar lo generado en consumos y la pérdida del equipo, en cuanto a consumos se penalizaba máximo un cargo fijo mensual, se penalizaba en tiempo al aire hasta el tope del límite de crédito y larga distancia internacional que eso era controlado por … entonces por larga distancia internacional aplicábamos el 30% de los minutos incluidos en el plan, penalizábamos servicios complementarios, por ejemplo, todo lo que tiene que ver con mensajes de texto y servicios adicionales que tiene el cliente, roaming internacional pues que son consumos fuera del país, ahí penalizábamos inicialmente las primeras 48 horas, luego bajo a 24, a 10 actualmente está en 4 porque eso viene cambiando según la dinámica y los controles que se van implementando.

Se penalizaba, de cargos facturados generalmente no se penalizaba el 100% de lo que perdía la compañía por esta facturación, porque había unos controles como les decía hace un rato en el caso del tiempo al aire se controlaba por el límite de crédito, estaba configurado con máximo consumo dos cargos fijos mensuales, es decir, si el cliente su límite de crédito le decía que podía consumir 100 mil pesos y consumió 200 mil, entonces al distribuidor se le aplicaban 100 mil y Comcel asumía los otros 100 mil que eran, digamos, los que había pasado el tope que teníamos de este crédito.

Asimismo, con larga distancia internacional podía consumir 50 mil pesos y consumí 200 entonces 50 mil le aplicábamos al distribuidor y los otros 150 mil los asumían la compañía. (…) DR. VALBUENA: Según lo que nos acaba de decir le pregunto, los casos en los que se detectaba la inconsistencia después de un año, al no haber penalización, quién asumía esos costos a los que se acaba de referir? Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 SRA. SALCEDO: La compañía Comcel.

Así, es claro para el Tribunal que, durante todo el desarrollo de la relación contractual, CELULAR SUN actuó siempre por cuenta y riesgo de COMCEL, pues la comercialización, explotación y promoción del servicio de telefonía móvil celular favorecía principalmente a la convocante y ello se reflejaba en su patrimonio, así como en su marca, producto y clientela; la convocada, a su vez remuneraba a CELULAR SUN por el cumplimiento de dicho encargo, principalmente a través del pago de comisiones. v) Territorio En el contrato de 24 de marzo de 2000 se estableció la definición de “Área de Servicio” a la cual se le dio el significado de “área geográfica en la cual Comcel preste o llegue a prestar el servicio”.

De acuerdo con la interpretación que el Tribunal da a lo establecido en dicha cláusula, y conforme con las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que el territorio que COMCEL asignó a CELULAR SUN correspondió a todos los lugares del país en donde la convocada pudiera prestar el servicio. Debe recordarse que la definición del territorio del agente puede darse en una o en varias zonas del país o en todo el territorio nacional, puesto que ni la ley un el contrato establecen restricción alguna al respecto.

Como muestra de lo anterior, se observa que COMCEL asignó a CELULAR SUN todos aquellos territorios en los cuales tuviera operación, para lo cual le dio autorización de realizar sus labores de promoción, llegando a estar presente en más de 139 municipios del país, tal como lo aceptan ambas partes en sus escritos de demanda y contestación. Adicionalmente, se encuentra que fue una estrategia comercial de COMCEL expandir su negocio en diversas regiones y otorgar a los distribuidores la capacidad para operar en dichos territorios para promocionar su negocio.

Respecto de lo anterior, el testigo Carlos Mario Gaviria señaló lo siguiente: DRA. VARGAS: Bien durante todo ese tiempo y esos cargos que usted ejerció en Comcel qué conocimiento tiene en la relación contractual de Comcel con Celular Sun? (…) Entonces desde ahí tengo memoria que fue participe de esa estrategia y más o menos año 94 finales, principios del 95 y ahora bien en la medida en que la compañía para él y las doce concesiones que tenía el … a través de otros operadores Celular Sun siempre fue acompañando a Comcel a través de puntos de venta en las otras regiones, entonces digamos en el 98 cuando se compró Opsel pues recuerdo de golpe hay más ciudades, pero yo me acuerdo mucho que Celular Sun tenía operación en Cali por ejemplo, que tuvo operación en barranquilla en fin él siempre estuvo ahí, siempre estuvo metido en lo que Comcel le fuera direccionando o sugiriendo que nos acompañaba toda una expansión de la telefonía celular que ha sido tan interesante y tan histórica.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 DRA. VARGAS: Usted conoció el contrato que firmó Celular Sun con Comcel, el texto? SR. GAVIRIA: No, el contrato especifico de Celular Sun no lo conocí que yo lo haya tenido en las manos el contrato especifico de Celular Sun no, pero el contrato que se formaba directamente con los distribuidores claro tuvo que haber pasado por mis manos en algún momento, porque cuando yo soy representante de distribución regional mi gran labor es hacerla perfecta de la zona oriente.

Que es hacer la apertura de la zona era abrir las plazas y pues en la medida en que la compañía iba abriendo plazas con cobertura celular, la parte comercial iba atrás buscando siempre los distribuidores la agente comercial para ir desarrollando los mercados, entonces como yo era una de las opciones era conseguir distribuidores en las regiones claro yo conocí el contrato claro que lo conocí, pero ya el especifico de Sun no. Declaración del negocio jurídico entre COMCEL Y CELULAR SUN como una agencia mercantil Conforme con lo anterior, es evidente para el Tribunal que el vínculo contractual entre CELULAR SUN y COMCEL cuenta con todos los elementos estructurales establecidos en el artículo 1317 para que se configure el contrato de agencia comercial, pese a los esfuerzos de COMCEL para pretender ocultar esta relación contractual, lo cual desvirtúa que el mencionado negocio corresponda a una relación especial de distribución como lo alega la demandada.

En este sentido, al estar probada la existencia de una relación comercial de agencia mercantil entre las partes, resulta igualmente cierto que existe una evidente contradicción entre la realidad del negocio jurídico ejecutado y las varias disposiciones contractuales en las que expresamente se niega que el mismo corresponda a este tipo contractual (cláusula 4 del contrato, numeral 4 Anexo F, entre otras) pese a que el mismo reúne los elementos de la agencia mercantil, y contiene disposiciones que reflejan que COMCEL, como predisponente, conocía el riesgo de que el contrato pudiere ser considerado como tal, buscando con estas establecer mecanismos para contrarrestar los efectos de tal declaratoria.

El demandante en la pretensión quinta declarativa solicita al Tribunal que sean declaradas como antinómicas las estipulaciones contractuales que de manera expresa excluyeron la agencia comercial, en relación con las estipulaciones que según el demandante comprenden elementos esenciales del contrato de agencia comercial. Al respecto es menester recalcar que no existen antinomias derivadas de las cláusulas que alega el demandante.

El hecho de que en el contrato las partes hayan estipulado una relación contractual de distribución no significa que de las cláusulas que pretendieron excluir la agencia comercial se deriven contradicciones. La antinomia se presentaría si una cláusula advirtiera la existencia de una Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 agencia comercial y otra la excluyera.

Por lo tanto, no es cierto, como afirma el demandante, que la cláusula cuarta, el inciso quinto de la cláusula catorce y el numeral cuarto del anexo del Contrato deriven en antinomias, toda vez que tales estipulaciones no niegan la existencia de una tipología contractual prevista en otros apartes. Cosa distinta es que, a pesar del texto contractual, el Tribunal descubra la verdadera naturaleza jurídica del negocio celebrado y ejecutado entre las partes.

Además, el Tribunal considera que la noción de “precedente” y “jurisprudencia” no es aplicable a la justicia arbitral, ya que, si bien nuestro sistema jurídico les otorga carácter judicial a las decisiones de los tribunales de arbitramento, estas se profieren en un marco esencialmente limitado a la voluntad de las partes y al tiempo que dure la controversia, lo cual genera que dichos pronunciamientos no tengan la misma vocación de trascendencia que las decisiones de los jueces ordinarios.

En este sentido, el “precedente” no resulta compatible con este tipo de método alternativo de solución de controversias, pues se basa en la existencia de niveles jerarquías, lo cual no sucede en la justicia arbitral, dado que no existen jueces o cortes supriores a otras ni instancias procesales como ocurre en la justicia ordinaria. No sobra poner de presente que en los alegatos de conclusión la convocante planteó al Tribunal tener presente esas decisiones arbitrales, pero no como precedente judicial.

No obstante, lo anterior, resulta pertinente, aclarar que si bien es claro que el poder de los árbitros está circunscrito a lo que se desprenda de la habilitación conferida por las partes en la cláusula compromisoria, ello no significa que al tenerse en cuenta laudos de otros procesos arbitrales se esté extendiendo el poder decisorio de dichos pronunciamientos al caso bajo estudio.

Igualmente, debe tomarse en consideración que el hecho de que no exista obligatoriedad del “precedente arbitral”, no obsta para que un Tribunal arbitral se apoye en análisis previamente realizados por otros tribunales, tal como puede hacerlo en análisis doctrinales, o en otras teorías y fuentes que considere aplicables al asunto bajo análisis.

Así las cosas, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones primera, segunda (parcial) y tercera (parcial), y negará las demás antes analizadas. Así mismo el Tribunal declarará que prosperan las excepciones 8 y 18, y negará las restantes.

1.2. LAS PRETENSIONES 7, 8, 9, 10 y 11 7. Declarar que, a partir de la terminación del Contrato, el 24 de febrero de 2018, se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a CELULAR SUN la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 8. Declarar que COMCEL incumplió con su obligación de pagarle a CELULAR SUN la prestación mercantil que regula el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. 9.

Declarar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 773, inciso 3 del Código de Comercio, que COMCEL aceptó irrevocablemente, deber a CELULAR SUN Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 la suma de dieciocho mil veintidós millones sesenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($18,022,067,748.oo), por concepto de la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial). 10.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en las pretensiones 8 y 9: (a) Declarar que COMCEL debe pagarle a CELULAR SUN, a título de la prestación mercantil que regula el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de dinero que resulte probada en el presente proceso arbitral. (b) Declarar, con fundamento en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, que se debe tener en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil demandada, todos los conceptos (según la denominación que COMCEL les dio en ejecución de la relación contractual entre las partes), que constituyeron la remuneración del agente, incluyendo los siguientes: (1) Comisiones.

Los siguientes pagos que COMCEL realizó a CELULAR SUN a título de incentivos (algunos de los cuales fueron registrados por COMCEL, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): incentivo arriendos, incentivo cargas, incentivo clawback y otros incentivos. (5) Otros. Los siguientes pagos que COMCEL realizó a CELULAR SUN (algunos de los cuales fueron registrados por COMCEL, en su contabilidad, Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): (i) Pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones,(ii) Gastos de facturación, (iii) Plan Coop, (iv) Recaudo CPS, (v) Residual, incluyendo aquellas sumas efectivamente pagadas y aquellas que COMCEL dejó de pagar, estando obligado contractualmente a hacerlo, en ejecución del Contrato, (vi) Visitas domiciliarias y (vii) Gastos de facturación. (6) Todas las sumas pagadas por COMCEL a CELULAR SUN por instalación y servicio de posventa a sus clientes, denominadas como “servicio técnico” o cualquiera que sea la denominación que se haya dado a estos pagos.

En la enumeración de las comisiones anteriores, debe tenerse en cuenta la partida contable 529505 a que se ha hecho referencia o la cuenta que la hubiera reemplazado en la nueva presentación contable de COMCEL. 11. Declarar que a partir del 25 de Febrero de 2018 y hasta la fecha en que se haga efectivamente el pago de la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, COMCEL debe pagarle a CELULAR SUN, la suma correspondiente a los intereses de mora sobre la suma que resulte liquidada a favor de CELULAR SUN por concepto de la prestación mercantil mencionada y aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia Las pretensiones 7, 8, 9, 10 y 11 buscan que, con base en la calificación de la relación de COMCEL como una agencia comercial, el tribunal declare que CELULAR SUN tenía derecho a recibir la cesantía comercial establecida en el inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, que COMCEL incumplió con su obligación de pagar esta prestación a la terminación de la relación contractual y que dicha suma de dinero debía ser cuantificada en dieciocho mil veintidós millones sesenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($18.022.067.748.).

De manera subsidiaria a la pretensión relativa a la cuantificación de la pretensión, se solicitó al Tribunal que para su determinación estableciera que la misma debía tener en cuenta comisiones, utilidades, bonificaciones, incentivos y otros conceptos tales como “(i) Pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones,(ii) Gastos de facturación, (iii) Plan Coop, (iv) Recaudo CPS, (v) Residual, incluyendo aquellas sumas efectivamente pagadas y aquellas que COMCEL dejó de pagar, estando obligado contractualmente a hacerlo, en ejecución del Contrato, (vi) Visitas domiciliarias y (vii) Gastos de facturación”.

Comcel se opone a estas pretensiones manteniéndose en su posición de que el negocio jurídico celebrado por las partes no tenía la calidad de agencia comercial sino de distribución. A su vez en caso de que se llegara a declarar la agencia, señaló que no podían tomarse todas las sumas de dinero recibidas por CELULAR SUN como comisiones, so pena de generar un enriquecimiento sin causa debido a que: • Se registró en la subcuenta PUC 529505 en la que se incluyen gastos operacionales por comisiones, una cuenta auxiliar donde se contabilizó Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 el pago anticipado de cualquier prestación o indemnización que se llegare a causar, equivalente al 20% de lo que se pagó mensualmente a CELULAR SUN, por lo que se debe entender que cualquier pago derivado de la relación comercial ya se realizó. • Los márgenes de utilidad por la venta y reventa de equipos no configuran comisiones y son valores que se apropió el distribuidor como utilidades propias. • Las bonificaciones e incentivos. no constituyen comisiones, pues desde el punto de vista no son ingresos. • Ninguna de las sumas indicadas por CELULAR SUN constituye ingresos o remuneración por la ejecución del contrato de distribución. Para resolver las mencionadas pretensiones el Tribunal hará un estudio del concepto de la cesantía comercial, determinará el reconocimiento de la pretensión en favor de CELULAR SUN y hará el análisis relativo a su cuantificación. La cesantía comercial La prestación contenida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio es comúnmente conocida por la jurisprudencia y la doctrina como “cesantía comercial”11.

Ésta se causa a favor del agente con la mera terminación del contrato de agencia, sin importar la causa o motivo de su finalización, aún si es por un incumplimiento del agente. Dicha contraprestación tiene un carácter remuneratorio, ya que busca retribuir al agente por los esfuerzos de promoción e intermediación realizados durante la vigencia del contrario; es decir, reconoce el mayor valor generado por el agente al negocio del agenciado.

La prestación es una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la remuneración recibida por el agente en los tres últimos años, o el promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, por cada año de vigencia del contrato. Al respecto la jurisprudencia ha señalado12: La prevista por el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, denominada en el lenguaje corriente, ‘cesantía comercial’, prestación ‘por clientela, ‘retributiva’’, ‘suplementaria’, ‘extraordinaria’ o ‘diferida’, ostenta rango contractual, dimana del contrato de agencia comercial, es exigible a su terminación por cualquier causa, sea por consenso, ya por decisión unilateral, justificada o injustificada de una o 11 El artículo 1324 del Código de Comercio establece: “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil; sentencia del dos (2) de julio de dos mil 2010.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 ambas partes, con prescindencia del hecho que la determina, al margen del incumplimiento, y aún sin éste. Así lo tiene sentado la Corte, acentuado ‘(…) la naturaleza esencialmente contractual de la obligación que se regula en el artículo 1324 del Código de Comercio, pues si bien ella surge por la terminación del contrato de agencia, es este contrato y no un hecho ilícito el que le da nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo del empresario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava parte del promedio de comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo fuere menor, tiene venero en el contrato de agencia y no en su incumplimiento, como sí sucede con la obligación de que trata el inciso segundo del mismo artículo 1324 del código de Comercio, en el que el hecho ilícito de no haber justa causa para terminar el contrato genera la obligación indemnizatoria que se proclama en ese inciso’ (…).

La Corte Suprema de Justicia, en una línea jurisprudencial consistente, ha establecido que la cesantía es de carácter irrenunciable, tanto en el momento de la celebración, como en la ejecución del contrato,13 por lo que únicamente podría ser renunciada o ser objeto de transacción a la finalización del contrato, cuando tal derecho se haya consolidado efectivamente al patrimonio del agente.

Sin embargo, una sentencia del 19 de octubre de 2011 de la Corte Suprema de Justicia abrió la posibilidad de disponer de la cesantía comercial como derecho económico, aun durante la celebración o ejecución del contrato de agencia. En este fallo, la Corte señaló que, las razones de orden público que llevaron a considerar tal prestación como irrenunciable no existían actualmente, y que, además, éste era un derecho contractual disponible por las partes, en tanto solo afectaba su interés particular, siendo de tal forma objeto de la autonomía de la voluntad privada.

Al respecto, es menester señalar que la citada sentencia no es un precedente jurisprudencial, pues el objeto de la controversia sujeta al estudio de la Corte en dicho caso no era la irrenunciabilidad de la cesantía comercial. Las consideraciones al respecto en la sentencia en mención no van más allá de ser un obiter dicta, por lo que no puede considerarse que el alto tribunal haya cambiado su posición sobre la irrenunciabilidad de la cesantía. Sobre la irrenunciabilidad de la cesantía comercial en el momento de la celebración o durante la ejecución del Contrato, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 9 de noviembre del año 2017, mantuvo su posición tradicional 13 “Para la Corte, la prestación que consagra el artículo 1324 inciso 1°, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez éste haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil; sentencia del dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980), Magistrado Ponente Fernando Giraldo Gutiérrez Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 al respecto y señaló lo siguiente14: Incluso, pueden los contratantes acordar la renuncia al respectivo instituto, precisamente porque su regulación no constituye norma de orden público, en razón a la misma volubilidad de este concepto; siempre y cuando revista voluntad expresa, y observe como límites infranqueables: las prohibiciones del uso abusivo del derecho, de la simulación, del fraude de regímenes legales protegidos, como el derecho laboral; o, de la imposición de cláusulas abusivas.

Sin embargo, en el caso de la dimisión, ésta podrá abrirse paso, una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente. A propósito, desde 1980 esta Sala ha sostenido que “(…) la prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1º, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho es crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente.

Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente, que para concederlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condenación (…)” (resaltado fuera de texto) Sin perjuicio de lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado pacíficamente que las partes en un contrato de agencia mercantil puedan válidamente, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pactar el pago anticipado de la cesantía comercial conforme con un mecanismo que respete lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, siempre que esto no configure un abuso del derecho.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:15 Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.

Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia –lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación-, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil; sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete 2017), Luis Armando Tolosa Villabona. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil; sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005), Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido –o, si se quiere- compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del C. de Co., resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados.

Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la cuantificación de la prestación, no pueden erigirse como insuperable valladar para arribar a conclusión distinta, pues lo medular es que ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador estableció un referente de obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato.

Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfr., cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere (subrayado fuera del texto).

Reconocimiento de la cesantía comercial a CELULAR SUN Dado que el Tribunal ha reconocido la existencia de una relación de agencia comercial entre las partes, debe referirse en este punto al reconocimiento en favor de CELULAR SUN de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Para lo anterior debe estudiar las excepciones once y doce presentadas por la demandante en lo que se refiere a la validez de la renuncia a la mencionada prestación y al pago anticipado de la misma.

Frente a la renuncia de la cesantía comercial Sobre el particular es claro que, al haber existido un contrato de agencia comercial entre las partes, CELULAR SUN tenía derecho a que se le reconociera la cesantía comercial a la fecha de terminación del mismo como retribución por sus esfuerzos en la promoción del negocio de COMCEL, tal como lo señala el Código de Comercio en su artículo 1324.

Ahora bien, habiéndose reconocido el derecho de la demandante a la cesantía comercial, debe abordarse lo relativo a las renuncias realizadas por ésta respecto de la mencionada prestación. El texto estándar de dichos documentos señalaba lo siguiente: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 Las Partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que, tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones derivadas del precitado contrato, y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la ley y al contrato precitado.

En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total y firme y definitivo respecto de las comisiones por activaciones que se desprenda de la relación jurídica negocial o de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su reciproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia Es importante señalar que dichos documentos contienen una renuncia expresa a las “prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse”, dentro de las cuales, evidentemente entraría la establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

Al respecto, el Tribunal considera que las renuncias realizadas por CELULAR SUN en las diferentes actas de conciliación y transacción que obran en el expediente, no son válidas, como así lo declara el Tribunal en otro aparte del laudo al considerar la estipulación como abusiva, entre otros, con fundamento, en que la renuncia a la cesantía comercial solo puede hacerse una vez este derecho económico se consolide en el patrimonio del agente y se configure como un derecho a su favor, lo cual no ocurrió en este caso particular, pues las dimisiones se realizaron durante la vigencia del contrato, tomando en consideración que se ha entendido que este se prorrogó en varias ocasiones, pero nunca se novó. Cuantificación de la cesantía comercial Con el fin de poder calcular la cesantía comercial, el Tribunal debe entrar a estudiar qué conceptos deben ser tomados para su determinación. Al respecto, el artículo 1324 del Código de Comercio establece que esta debe calcularse sobre “la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años”.

Puede observarse que estas categorías son disimiles y genéricas, lo que lleva a concluir que la norma no es taxativa al determinar los factores que deben tomarse para determinar la cuantía de dicha prestación. Al contrario, el sentido de la norma busca que se tomen en consideración todos los beneficios económicos recibidos por el agente como contraprestación por su labor de agenciamiento, sin importar la denominación de los mismos.

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en fallo de fecha 9 de septiembre de 2019 expresó lo siguiente: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 Según el canon 1324, ibídem, la remuneración del agente se deriva de la “comisión, regalía o utilidad” pactada; y de acuerdo con al precepto 1322, ejúsdem, siempre estará a cargo del empresario, así éste ejecute en forma directa el negocio en el territorio asignado o resulte fallido por un hecho suyo, o desistido de común acuerdo.

Los criterios anotados carecen de definición legal y sus significados gramaticales, al decir del Diccionario de la Real Academia Española, son disímiles. Comisión, es el “porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”; regalía, es la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”; y utilidad, es el “provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo”.

En consecuencia, la comisión debe concebirse como cualquier rubro que perciba el agente en retribución por la actividad de promocionar o explotar negocios de terceros; y la utilidad, en la perspectiva de interés o fruto, comprende un “tanto por ciento” de las ganancias obtenidas, por supuesto, una vez deducidos como expensas todos los gastos de la operación (art. 1323, citado).

La regalía, en cambio, al asociarse el concepto con el pago a un propietario de un derecho por el permiso que concede a otro para su disfrute, pugnaría, en línea de principio, con la agencia comercial, pues el agente no es quien retribuye al empresario, sino viceversa, salvo que éste, como dueño del derecho dado para su explotación, entregue a aquél parte de dicha regalía en contraprestación por la gestión de promoción que hace del mismo.

Llámese comisión, utilidad o regalía, la retribución puede revestir distintas modalidades. Lo importante es que tenga el alcance de remunerar las actividades que el agente realiza por cuenta y a nombre de un empresario, bien mediante el pago de una cantidad fija o variable, ora representada en un porcentaje de las utilidades o regalías del negocio, ya combinando una y otra forma (…).(resaltado y subrayado fuera de texto).

Al respecto, el laudo arbitral ALJURE TELECOMUNICACIONES vs COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., de fecha 31 de enero de 2014, señaló lo siguiente: El mencionado artículo 1324 del Código de Comercio, al indicar los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la cesantía comercial, establece que ella deberá ser equivalente a “la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor” (Resaltado por el Tribunal).

Así las cosas, debe entenderse que cualquier remuneración que perciba el agente que tenga como causa- así ella sea remota- el contrato de agencia, deberá computarse para el cálculo de la llamada “cesantía comercial”, con tal de que de alguna manera haya sido conexa con Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 aquél o gire a su alrededor.

Nótese entonces que el Código de Comercio no limita el cálculo a las comisiones sino que lo extiende a las regalías y sobre todo a las utilidades percibidas. De otra parte, el adverbio “todo”, establecido en la norma y el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, no parecen dejar dudas al respecto. En virtud de lo anterior, se ha establecido ya en pronunciamientos anteriores que la enumeración que hace el artículo 1324 del Código de Comercio al afirmar que la cesantía comercial debe calcularse sobre la “comisión, regalía o utilidad” percibida por el agente, no es taxativa.

En esa medida, y considerando además que la norma utiliza tres expresiones genéricas, que no son necesariamente equivalentes, y dentro de las cuales cabrían prestaciones de muy diversa índole, se ha sostenido de manera general que lo verdaderamente relevante, y lo que finalmente se compadece con el sentido de la norma referida, es el beneficio económico percibido por el agente como contraprestación por su labor de agenciamiento, independientemente de la denominación que se le otorgue al mismo, a fin de calcular con base en él, el monto final de la prestación a que alude la norma mencionada Tomando en consideración lo anterior, el Tribunal entrará a estudiar los conceptos que el demandante incluye en los hechos y pretensiones de la demanda como factores para determinar la cuantía de la cesantía comercial, con el fin de determinar si se reconoce el valor establecido en esta y en el dictamen pericial o se determina otra suma con base en lo que corresponda a la remuneración recibida por el agente y que esté debidamente probado. a) Ingreso por Comisiones − activaciones y residuales El Tribunal considera que los ingresos por comisiones, tal y como están detallados en el ANEXO A del contrato de 24 de marzo de 2000, fueron establecidos expresamente por las partes como remuneración para CELULAR SUN, y por su naturaleza encuadran en los conceptos que el inciso primero califica como “comisiones” razón por lo cual los mismos deberán ser tomados para la determinación de la cesantía comercial.

Así las cosas, el Tribunal tomará como prueba la cuantificación que hace el perito Hernández en su dictamen de fecha 10 de julio de 2019, y no tendrá en consideración la contradicción establecida respecto de este punto en el numeral 3.3.2.1 del dictamen presentado por la firma de auditoría KPMG ADVISORY LEGAL S.A.S., pues a diferencia de lo que se señala en ésta experticia sobre el hecho de no incluir las comisiones derivadas del contrato celebrado por las partes el 7 de abril de 2006, la misma convocada aceptó en su contestación al hecho 11 de la demanda que el mencionado contrato sí era parte de la relación contractual con CELULAR SUN. b) Descuento Kit prepago (utilidades) y sim card Se evidencia que la comercialización del denominado “kit prepago” implicaba la venta conjunta del equipo celular y la activación de la línea telefónica, lo cual no podía hacerse por separado, dado que la persona que adquiría el kit obligatoriamente pasaba a ser un cliente de COMCEL conforme con las condiciones comerciales de dicho producto.

Se observa que la utilidad recibida Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 por la demandante se generaba de la diferencia entre el precio de venta al público fijado por COMCEL y el precio con descuento con el que lo adquiría CELULAR SUN.

Tomando en consideración la indisolubilidad entre la venta del equipo y la activación del cliente, se considera que dicha actividad era parte del encargo que realizaba CELULAR SUN como agente, pues el fin último de la misma era realizar labores de promoción con el fin de aumentar la clientela de COMCEL, pues además, bajo determinadas condiciones relacionadas con la permanencia de la activación de la línea, COMCEL pagaba adicionalmente al distribuidor una suma fija de dinero que denominó indistintamente comisión o bonificación por venta de Kit16.

La labor llevada a cabo por CELULAR SUN redundaba en un beneficio para COMCEL, pues la activación de las líneas telefónicas y su utilización era la fuente de ingresos del negocio de telefonía celular de la demandada. Podemos concluir que a pesar de la intermediación que realizaba CELULAR SUN de dichos productos de COMCEL la venta de los mismos se realizaba por cuenta de ésta.

Al respecto cabe citar la opinión del doctrinante Bonivento Jiménez17 sobre la posibilidad de operaciones de compra para la reventa en el contrato de agencia, quien sobre el particular señala: “la cuestión, pues, no radica ni se agota en sí misma, en la determinación de si el comerciante intermedia con productos propios o ajenos— formalmente hablando— sino en la ineludible consideración de precisar si en su gestión de explotación o distribución, tal comerciante actúa por cuenta del empresario en el sentido jurídico de la expresión, —o por su propia cuenta”.

Bajo este mismo razonamiento encuentra el Tribunal que la venta de sim cards comportaba, también, una actividad de promoción por parte de CELULAR SUN, pues la misma tenía como fin la consecución de nuevos clientes en la modalidad prepago para COMCEL. Así, el Tribunal encuentra que los ingresos recibidos por COMCEL a título de “descuento” por la venta de los kits prepago y sim cards son solo una de las formas por medio de las cuales se puede pactar la remuneración del agente, por lo cual considera que hacen parte del beneficio económico que recibió CELULAR SUN por su gestión. En este sentido, se tomarán los ingresos por dichos conceptos conforme con la cuantificación establecida en el dictamen pericial de fecha de fecha 10 de julio de 2019. c) Bonificaciones CELULAR SUN solicita en su demanda que se tengan en cuenta las bonificaciones recibidas a título de bonificaciones, como bonificación de permanencia, bonificación por legalización y otras.

Conforme con lo señalado, las bonificaciones hacen parte de la remuneración del agente, puesto que conceptualmente retribuyen las actividades llevadas a cabo por él en desarrollo de su encargo. 16 Ver pruebas aportadas por la convocada, documentos PDF 11, 17, 36, 75 y 80. 17 Bonivento Jimenez, José Armando. Contratos Mercantiles de Intermediación. Segunda Edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 1999.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 Sin embargo, a pesar de la enunciación que hace el demandante de las mismas, el Tribunal no encuentra prueba en el expediente que permita determinar la cuantificación específica. Por lo anterior, no tendrá en cuenta estos conceptos para la determinación de la cesantía comercial al no tener una cuantificación de los mismos. d) Incentivos De manera general, los “incentivos” que reciba el agente por parte del agenciado se consideran como ingresos que se obtienen como consecuencia de las labores de promoción y explotación que se realizan en desarrollo del contrato de agencia, razón por la cual entrarían dentro de los factores para determinación de la cesantía comercial conforme con la interpretación del Tribunal del artículo 1324 del Código de Comercio.

En el caso particular, se encuentra que respecto de este factor solo se probó y cuantificó el concepto “otros ingresos incentivos salarios”. Sobre el mismo el perito Hernández señaló lo siguiente en su interrogatorio: DR. VALBUENA: En el literal H, usted tiene, también, otro tipo de ingreso que califica como Incentivos salarios, si? SR. HERNÁNDEZ: Sí señor.

DR. VALBUENA: Usted revisó a qué correspondía el Incentivo salarios? SR. HERNÁNDEZ: Esto fue una factura que ellos, Comcel, les pidió que facturaran, y era para entregar un incentivo a los vendedores de Celular Sun. No tengo claro, no recuerdo si fue por cumplimiento de metas o algo, pero fue un incentivo que se dio. Y en el tiempo que analizamos había un solo pago, en el mes de abril del 2015.

DR. VALBUENA: Ese pago es una comisión o es un incentivo? Qué es ese pago? A qué corresponde contablemente? SR. HERNÁNDEZ: Es un ingreso gravado y me imagino, que por facilidades del pago, Celular Sun lo facturó con IVA y lo catalogó diferente. Y si podría, el objeto del contrato siendo comisiones, este incentivo podría ser una comisión adicional a lo que podría ser el pago.

Así las cosas, el Tribunal tomará el concepto “otros ingresos incentivos salarios”, cuantificado en el dictamen pericial de fecha de fecha 10 de julio de 2019, como factor para determinación de la cesantía comercial. e) Ingreso por CPS El servicio por Centro de Pago y Servicios (CPS) se incluye dentro del contrato de 24 de marzo de 2000 mediante otrosí de 13 de octubre de 2006.

Bajo este servicio se le otorgaron facultades a CELULAR SUN para la recepción de los dineros provenientes de los clientes o abonados por concepto de valores por consumo, así como la atención y solución de requerimientos de los mismos. En la cláusula 7.6.1.5 de dicho documento se determina la forma de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 remuneración de dicha actividad, la cual consiste en el reconocimiento a CELULAR SUN de una suma de dinero que de “tiempo en tiempo” definiría COMCEL.

El Tribunal encuentra que estos servicios que se adicionaron a la relación contractual entre las partes están íntimamente ligadas a la actividad de agenciamiento, pues las actividades como CPS eran complementarias a las labores de explotación y promoción del negocio de COMCEL llevadas a cabo por CELULAR SUN. Es claro que el fin último de las actividades como CPS estaban encaminadas a mantener y ampliar el número de clientes y abonados en favor de COMCEL.

Así lo confirma el testigo Alejandro Enrique Beltrán: DR. VALBUENA: Qué tipo de remuneración tenia o qué interés podría tener le había preguntado yo antes, qué interés podía tener un distribuidor en lograr habilitar el recaudo? SR. BELTRÁN: El pago de una comisión por recaudo. DR. VALBUENA: El pago de esa comisión estaba sujeto a qué, qué determinaba la comisión por recaudo? SR. BELTRÁN: Básicamente la cantidad de transacciones que pudiera recibir en una tienda eso es básicamente lo que a lo que apuntaba o cómo se pagaba esa comisión, básicamente cantidad de transacciones recaudadas.

El Tribunal tendrá en cuenta los ingresos pagados como CPS teniendo en cuenta que se recibieron como contraprestación por las labores de agenciamiento que realizaba CELULAR SUN, de acuerdo con la cuantificación realizada en el dictamen pericial de fecha de fecha 10 de julio de 2019. f) Ingreso por Servicio Técnico Con el fin de determinar si los ingresos recibidos por CELULAR SUN por concepto de servicio técnico deben hacer parte de los factores de cuantificación de la cesantía comercial, el Tribunal hará un recuento del tratamiento que se ha dado al servicio técnico en los documentos contractuales que hacen parte de la relación jurídica de COMCEL y CELULAR SUN, analizará los contratos de servicios técnicos suscritos por las partes y determinará si existe relación entre estos y el negocio jurídico de agenciamiento objeto de estudio en este laudo.

Tratamiento del servicio técnico en la relación contractual de COMCEL y CELULAR SUN • Contrato de “DISTRIBUCIÓN – CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS” de 22 de febrero de 1996 El numeral 7.20 del referido contrato establece la siguiente obligación a cargo de CELULAR SUN en lo que al servicio técnico se refiere: El Centro de Ventas y Servicios se obliga a proveer servicio de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 instalación y postventa de alta calidad relacionado con la venta de Productos, según se establece en el Anexo B de este Contrato, para efecto de lo cual contará con equipos y herramientas de servicios y equipos eléctricos para diagnóstico de la más alta calidad.

A su vez, el ANEXO B “ESTÁNDARES DE PROGRAMACIÓN DE, INSTALACIÓN Y SERVICIO TÉCNICO DE TELEFONOS CELULARES “de este contrato establece las siguientes obligaciones de CELULAR SUN relativas al servicio técnico: (…) 2. El Centro de Ventas y Servicios, se obliga a mantener condiciones que le permitan permanentemente, diagnosticar, programar, instalar y suministrar servicio técnico a los productos 3.

El Centro de Ventas y Servicios, se obliga a tener en forma permanente, un área de instalación de telefonía y accesorios para vehículos y un departamento de servicio técnico para diagnóstico de telefonía celular, al servicio de los abonados de COMCEL (…) 5. El Centro de Ventas y Servicios se obliga a atender cualquier Abonado de COMCEL que se presente al establecimiento con el propósito de obtener un diagnostico relativo a su equipo de telefonía celular, o cualquier otro servicio en los automóviles o vehículos de los clientes y preste servicio de diagnóstico, tenga suficiente conocimiento para prestar el servicio de una manera adecuada (…). • Contrato de 24 de marzo de 2000 El inciso tercero de la cláusula 3 “Objeto del Contrato” estableció en su inciso tercero lo siguiente: EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de COMCEL podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico instalación y servicio de post-venta a los productos, para cuyo efecto tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico.

Adicionalmente, El ANEXO B “ESTÁNDARES DE PROGRAMACIÓN, INSTALACIÓN Y SERVICIO TÉCNICO DE TELÉFONOS CELULARES “de dicho contrato establece las siguientes obligaciones de CELULAR SUN relativas al servicio técnico (…) 2. El Distribuidor, se obliga a mantener condiciones que le permitan permanentemente, diagnosticar, programar, instalar y suministrar servicio técnico a los productos que ofrece.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 3. El Distribuidor, se obliga a tener en forma permanente, un área de instalación de telefonía y accesorios para vehículos y un departamento de servicio técnico para diagnóstico de telefonía celular, al servicio de los abonados de COMCEL (…) 5.

El Distribuidor se obliga a atender cualquier Abonado de COMCEL que se presente al establecimiento con el propósito de obtener un diagnostico relativo a su equipo de telefonía celular, o cualquier otro servicio de los mencionados en este Anexo B. El Centro de Ventas Y Servicios se obliga a proveer al cliente con recomendaciones adecuadas y explicaciones relativas a las implicaciones en cuanto a costos o gastos que ocasione resolver el problema correspondiente.

(…) 7.Para el distribuidor que quiera prestar servicio técnico de diagnóstico, revisión y reparación de teléfonos y accesorios originales que se encuentran en garantía o fuera de garantía, el distribuidor deberá tener la aprobación por escrito de la Vicepresidencia de Ventas y de la marca a quien va a representar, la cual debe ser aceptada por ambas partes que Comcel y su red de distribución actualmente comercializa o ha comercializado.

Adicionalmente, debe suscribir un contrato de prestación de servicios técnicos con Comcel, el cual será suministrado por la Gerencia Jurídica de Comcel en cada caso. (…) • Contrato de 24 de agosto de 2006 (“Contrato de distribución Blackberry”) La cláusula 3 “Objeto del Contrato” estableció en su inciso tercero lo siguiente: EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de COMCEL podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico instalación y servicio de post-venta a los Productos Blackberry, para cuyo efecto tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico.

Adicionalmente, El ANEXO B “ESTÁNDARES DE PROGRAMACIÓN, INSTALACIÓN Y SERVICIO TÉCNICO DE TELÉFONOS CELULARES “reproduce exactamente lo consagrado en el contrato de 24 de marzo de 2000. • Contrato de 7 de abril de 2006 (“Contrato para comercializar el servicio de transmisión de datos, prestado por COMCEL, utilizando la tecnología GPRS y la red GSM de COMCEL.

El inciso segundo de la Cláusula 34, estableció: “El Distribuidor, se obliga a mantener condiciones que le permitan permanentemente, diagnosticar y programar los equipos que suministre para desarrollar este contrato, así como a instalar y suministrar servicio técnico a los productos”. (se subraya). Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 Contratos de prestación de servicios técnicos COMCEL y CELULAR SUN suscribieron dos contratos de prestación de servicios técnicos el 1° de agosto de 2012 y el 21 de julio de 2016, respectivamente.

Por medio de dichos acuerdos, CELULAR SUN se obligó a prestar el servicio técnico de postventa para los teléfonos comercializados por COMCEL, tanto para equipos dentro y fuera de garantía, lo cual implicaba el diagnóstico, reparación o cambio de los mismos. La celebración de dichos contratos implicaba que, a su vez, CELULAR SUN debía celebrar contratos particulares con los fabricantes de los equipos móviles con fin de que estos lo autorizaran y certificaran para hacer la reparación de los mismos.

Lo anterior, significa que, además de la remuneración que CELULAR SUN recibía de COMCEL, los fabricantes debían pagar a este por el servicio de garantía que se prestaba a los usuarios y que era su responsabilidad. Respecto de lo anterior, el señor Sergio Alberto Mora, ingeniero de garantías y calidad terminales en Claro Colombia señaló lo siguiente: DR. SUÁREZ: Comcel le pagaba a Celular Sun la prestación o la atención de la garantía de equipos suministrados por los fabricantes? SR. OSORIO: La garantía, digamos, hacía el cliente es totalmente gratis y es por ley.

Comcel no le pagaba a Celular Sun. DR. SUÁREZ: No la pagaba? SR. OSORIO: Por la garantía, no la pagaba. Comcel lo que pagaba en su momento, es por, digamos, por la prestación del servicio, por tener un personal en los puntos, más no por una garantía. La garantía la paga el fabricante y él era el que tenía la negociación con el centro de servicio.

Respecto de la remuneración que directamente recibía CELULAR SUN de COMCEL se observa que los contratos mencionados tuvieron diferentes esquemas. El contrato de 2012 estableció una tabla en la que se pagaba de acuerdo con el número de CAVs en los cuales CELULAR SUN prestara el servicio técnico, mientras que en el de 2016 se pagaba de acuerdo con una tabla de rangos de ingresos de equipos, lo que implicaba que entre más equipos entraran a los CAVs así mismo aumentaba la remuneración de CELULAR SUN.

Adicionalmente, CELULAR SUN prestó el servicio de atención en barra, el cual consistía en la solución directa de los problemas de primer nivel a los usuarios directamente en los CAV por un técnico de CELULAR SUN, el cual era pagado a un precio fijo por COMCEL. Frente a lo anterior, la testigo CARMEN LILIANA VALDIVIESO, señaló lo siguiente: DR. VALBUENA: Le puede indicar al despacho, al Tribunal; cuál era el modelo, ¿cómo remuneraba a Celular Sun por esa gestión que nos está describiendo? Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 SRA. VALDIVIESO: Ahí, básicamente en el contrato del 2012 había por punto de venta un valor, hasta 30 puntos se manejaba un valor y después de 30 puntos había otra tarifa.

En el contrato del 2016 se cambió a una tarifa por rangos, por número de ingresos de equipos que entraban en cada CAV; se liquidaba al final del mes dependiendo el rango en donde estuviera y se le pagaba a Celular Sun. Adicional, en el segundo contrato se metió una tarifa por atención de barras, o sea, para estar Eso es como lo adicional, lo que cambió. En desarrollo de este servicio COMCEL en el Anexo 1 del contrato del año 2016 estableció que el personal de CELULAR SUN correspondiente al CVS debía aplicar los protocolos establecidos por COMCEL, lo cual implica llevar un uniforme distintivo de esa compañía. Relación entre la agencia comercial y el servicio técnico La prestación del servicio técnico estuvo presente desde el inicio de la relación contractual entre CELULAR SUN y COMCEL, siendo un elemento central para el cumplimiento del objeto de la misma, como bien se evidencia de lo consagrado en los diferentes documentos contractuales.

En un primer momento, conforme con el contrato de 22 de febrero de 1996, el servicio técnico de los equipos móviles estaba incluido como una de las obligaciones inherentes al negocio, lo cual se puede corroborar del texto del numeral 7.20 de dicho contrato: “El Centro de Ventas y Servicios se obliga a proveer servicio de instalación y postventa de alta calidad relacionado con la venta de los Productos, según se establece en el Anexo B de este contrato, para efecto de lo cual, contará con equipos y herramientasde servicios y equipos eléctricos para diagnóstico de la mas alta calidad”, y del contenido de su anexo B: “El Centro de Ventas y Servicios deberá proveer el servicio con la mas alta calidad de instalación y de servicio postventa….2.

El Centro de Ventas y Servicios, se obliga a mantener condiciones que le permitan permanentemente, diagnosticar, programar, instalar y suministrar servicio técnico a los productos”. En el contrato de 24 de marzo de 2000 las partes establecieron que el servicio técnico podía prestarse por parte de CELULAR SUN, siempre y cuando existiera autorización de la vicepresidencia de Ventas de COMCEL y se suscribiera un contrato de prestación de servicios para tal fin, caso en el cual esa gestión se convertía en obligación de la convocante.

En efecto, el inciso tercero de la cláusula 3 del contrato, relacionada precisamente con su objeto, contempló que “EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de COMCEL, podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de post-venta a los productos, para cuyo efecto tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico” (folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1) (destaca el Tribunal).

El ANEXO B de este contrato del año 2000 estableció los elementos esenciales y las condiciones generales que debería tener el contrato de servicios técnicos entre las partes. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 El Tribunal considera que el contrato del 24 de marzo de 2000 se estableció como un negocio jurídico marco, mediante el cual se reguló la posibilidad de que CELULAR SUN prestara el servicio técnico a los usuarios de COMCEL de forma complementaria y adicional a sus obligaciones dentro del contrato de agencia mercantil y específicamente como parte integrante de la promoción de sus productos y servicios.

Sobre la naturaleza y alcance de los contratos marco, la doctrinante Marcela Castro 18ha señalado lo siguiente: En cuanto al contrato marco, este recoge un acuerdo general sobre una materia, un corpus de cláusulas usuales como objeto, obligaciones de las partes, forma y plazos de entrega y de pago, duración, causales de terminación anticipada, confidencialidad, etc.

No regula intereses concretos y actuales, sino que pretende disciplinar futuras y eventuales relaciones jurídicas (Bernal, 2018, p. 2). Este acuerdo se activa cuando, en vigencia del mismo, se suscriben contratos de aplicación. En principio, las partes no están obligadas a celebrar con posterioridad los “acuerdos de ejecución” o de hacerlo en determinadas épocas o respecto de ciertos montos.

Si lo hacen —porque surge la oportunidad propicia—, desarrollarán el negocio generalmente a través de órdenes de bienes, trabajos o servicios u otros mecanismos análogos que detallan específicamente lo que habrá de cumplirse y regirán para dicha ejecución las cláusulas generales del contrato marco (…). El contrato de 2000 actúa como marco para la prestación de los servicios técnicos y sus correspondientes contratos de aplicación se complementan mutuamente y se integran en un acto plural, complejo, pero unitario, por su función económica.

En este sentido los contratos de prestación de servicio técnico, que son derivados de aquel, carecerían de sentido jurídico y de negocio si se les excluye de la relación de agencia mercantil que existía entre las partes. El hecho de que CELULAR SUN fuera parte de la cadena de comercialización de productos y servicios de COMCEL le otorgaba un valor agregado como prestador de servicio técnico en términos de conocimientos del mercado de telefonía celular, conocimiento del cliente y servico al mismo, y de promoción del negocio del operador de manera integral.

El hecho de que el cliente encontrara en un mismo espacio los diferentes servicios asociados a la telefonía celular cumplía con el fin que se propuso COMCEL de promover su negocio en la forma indicada, pues aquel logra una mayor satisfacción al advertir que el mismo personal que le vendió un teléfono con una línea también le presta el servicio técnico, mejorando su experiencia como usuario de la convocada.

Lo anterior se ve reflejado en la obtención de nuevos clientes y en el mantenimiento de los existentes. El Tribunal llega a la conclusión de que los contratos de prestación de servicios técnicos analizados tuvieron la calidad de contratos de aplicación y fueron celebrados como un desarrollo de lo establecido en el contrato de 24 de marzo de 2000.

Lo anterior significa que la prestación de los servicios técnicos se derivó directamente de la relación de agencia establecida entre las partes, 18 Castro de Cifuentes, M. (2018). Los contratos normativos y los contratos marco en el derecho privado contemporáneo. Estudios Socio-Jurídicos, 21(1). https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.6977.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 para el fortalecimiento de la promoción de los productos y servicios, y que dichos contratos conformaron un único negocio jurídico plural y complejo, por lo cual tales servicios deben entenderse como parte de las obligaciones que CELULAR SUN debía cumplir en desarrollo de su encargo como agente comercial de COMCEL, y por ende los ingresos de estos deben ser incluidos para la determinación de la prestación mercantil No pueden analizarse los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes fuera del marco del contrato de agencia comercial, ya que fue voluntad de COMCEL y CELULAR SUN incluir dichos negocios expresamente en su relación comercial y regular sus elementos esenciales a través de un instrumento marco como lo fue el contrato de 24 de marzo de 2000, tal como se evidencia en la cláusula 3 y el anexo B del mencionado contrato, antes citados.

Si este elemento no hubiera sido relevante para COMCEL en el marco de sus relaciones de “distribución” no lo habría incluido en todos sus formatos de contrato, y desde un principio habría contratado con otros prestadores de servicios que no fueran parte de la cadena de promoción y comercialización de sus productos y servicios de telefonía celular.

Debe señalarse que la actividad de servicio técnico tenía el fin complementario de promover el negocio de telefonía celular de COMCEL a través del servicio de postventa, puesto que la prestación del mismo por parte de CELULAR SUN, exclusivamente a los usuarios y solo frente a productos de la demandada, buscaba mantener y aumentar su base de clientes a través de la oferta de un servicio de telefonía celular integral, que comprendía la venta de los equipos y accesorios, activación de las líneas en voz y datos y la prestación del servicio técnico de postventa, entre otros.

El fin principal del servicio técnico que prestaba CELULAR SUN era consolidar la posición de COMCEL en el mercado como un operador que podía dar soluciones integrales a sus clientes. Así lo conformó el testigo Juan Carlos Villescas: DR. SUÁREZ: Muy bien usted también nos decía hace un instante que esa acción es coincidente con la actividad de Comcel y que cualquier comprador está comprando un producto que identifica como de Comcel y claro atraído además por la garantía, por la seguridad que da Comcel, Claro por el servicio postventa que presta etc.

El servicio de venta, el servicio postventa que presta Comcel es un instrumento para la promoción de la marca? SR. VILLESCAS: Sí así es. DR. SUÁREZ: La garantía que da Comcel de todo equipo que vende en el país es un instrumento para la promoción de la marca? SR. VILLESCAS: Así es. DR. SUÁREZ: El servicio técnico que presta para respaldar esa garantía o para arreglar sus equipos es también un instrumento de promoción de la marca? SR. VILLESCAS: Así es.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 DR. SUÁREZ: Yo quisiera no voy a hacer las preguntas discriminadas, pero sí quiero un concepto global acerca de lo que yo he entendido que creo que se desarrolla, usted nos ha dicho Comcel aprueba toda la publicidad que se realiza la aprueba no solo a nivel de política, sino cada pieza publicitaria yo quisiera que usted le precisara al Tribunal hasta dónde va esa intervención de Comcel diciéndonos si Comcel aprueba por ejemplo todas las cuñas que se van a divulgar, si aprueba todos los perifoneo si aprueba todas las modelos que se van a usar, si aprueba todas las agencias publicitarias que vayan a ser utilizadas por el distribuidor a nivel local me quiere ir respondiendo esas preguntas? SR. VILLESCAS: Así es, Comcel aprueba cada uno de los ítems o temas que usted mencionó en sus preguntas, nosotros para evitar o para ayudar al distribuidor hemos seleccionado agencias regionales para que el distribuidor pueda tener como apoyo a esa comunicación hay gerentes de mercadeo en las regiones enfocados netamente al distribuidor como también hay personas comerciales enfocadas al distribuidor para cualquier aprobación y resolver dudas de comunicación, cualquier cuña que se haga en un medio regional debe ser aprobada por Comcel, cualquier pieza que se haga debe ser aprobada por Comcel.

Si la modelo tiene un uniforme debe ser aprobado por Comcel, cada pieza que tenga la marca Comcel, Claro, debe ser aprobada por el área de mercadeo ya sea regional o transversal en este caso nosotros. DR. SUÁREZ: Muy bien muchas gracias. Ahora que habla usted de la aprobación en los informes también en los uniformes debía figurar la marca Comcel y la marca del distribuidor y el nombre del distribuidor en la misma proporción ya indicada? SR. VILLESCAS: Sí en el manual esta la ubicación de esos logotipos ya sea del distribuidor como también de Comcel o Claro en este caso.

DR. SUÁREZ: Esas especificaciones para los uniformes también debían ser aplicadas en los uniformes del servicio técnico? SR. VILLESCAS: También así es. (…) DR. VALBUENA: Usted le decía al doctor Suárez o le preguntaba sobre el impacto que tienen ciertas actividades sobre la promoción él le preguntó si el servicio postventa también ayudaba a la promoción de la marca si el servicio técnico ayudaba a la promoción de la marca para aclarar lo que entiende usted por la promoción de la marca, que funcione adecuadamente el celular ayuda a la promoción de la marca? SR. VILLESCAS: Claro así es, ese es el nivel de satisfacción del cliente y un cliente o puede llevarse una mala imagen de la marca y precisamente por el no funcionamiento de los servicios adecuadamente.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 En este mismo sentido declaró el señor Carlos Mario Gaviria: DR. SUÁREZ: Muy bien presidente, la pregunta es era importante para la promoción de la marca Comcel o Claro la prestación del servicio técnico? SR. GAVIRIA: Claro, muy importante.

DR. SUÁREZ: Quiere explicar su opinión un poco más para que todos los árbitros puedan tener una idea de su concepto? SR. GAVIRIA: La atención al cliente, el servicio al cliente, la imagen de una compañía de operación celular consiste en que la señal no se caiga cuando está hablando, que la facturación sea perfecta, que en el momento en que tenga un requerimiento sea atendido diligentemente por el área del servicio al cliente y que su terminal funcione.

Es que si el terminal no funciona pues nada de lo que estoy contando va a funcionar, si el terminal no funciona pues el cliente no puede llamar al servicio al cliente, si el terminal no funciona pues el señor no puede hablar así tengamos la cobertura más perfecta del mundo. Entonces que los terminales funcionen perfectamente es muy importante y como el egreso que hacía cualquier cliente cuando compraba un terminal, es más en los tiempos se ha ido volviendo más importante ese egreso, era importante, cuando una persona compraba Iphone donde estaba sacando $900 mil en el año 2008, 2009, pues eran $900 mil, hoy en día esa persona puede estar pagando $5 millones por Iphone, entonces esos terminales tenían que funcionar divinamente bien, por eso la importancia de servicio técnico”.

Adicionalmente, el elemento de promoción en el servicio técnico prestado por CELULAR SUN también se ve reflejado en el hecho de que CELULAR SUN hiciera presencia en los CAVs de COMCEL, a través de la “atención en barra”, lo cual demuestra que la función de la demandante no estaba limitada a la simple recepción de solicitudes y a reparación de los equipos, que hubiera podido hacerse en otro tipo de locales comerciales, sino también en la exposición de dicho servicio a los clientes en el mismo lugar donde se ofrecían los celulares y se activaban las líneas, lo cual frente al mercado promovía la imagen de COMCEL como prestador de telefonía celular.

Algunas cláusulas del contrato de aplicación de servicio técnico confirman los anteriores asertos: • Numeral 11 cláusula segunda del contrato de servicio técnico de 2012 y numeral 14 cláusula segunda del contrato de servicio técnico de 2016: “El CST deberá administrar el stock suministrado por COMCEL S.A. de equipos de préstamo por gamas suficiente para aquellos clientes que cuenten con garantía y cuyo equipo tenga que permanecer más de 24 horas (2) días hábiles para ser reparado.

El CST será el responsable de establecer los controles necesarios para el cuidado del mencionado stock.

PARÁGRAFO: COMCEL S.A., previa demostración del CST, se compromete a enrutar la línea Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 del usuario con equipo en préstamo que no haya sido devuelto al CST, y siempre y cuando se haya suscrito el documento que autorice dicho enrutamiento”. • Numeral 19 cláusula segunda del contrato de servicio técnico de 2012 y numeral 23 cláusula segunda del contrato de servicio técnico de 2016: “En las ciudades donde COMCEL S.A. lo disponga, diferentes a las especificadas en el Anexo 2, el CST deberá. garantizar la a tención de los equipos que se encuentren dentro y fuera de garantía, lo anterior a través de los Centros de Pago y Servicio (CPS) o Centro de Ventas COMCEL S.A. (CVC)-, en un tiempo máximo de 5 días hábiles”. • Anexo técnico 1 al contrato de 2016 “Al CST se le entregará la infraestructura adecuada en cada Centro de Atención y Ventas que Comcel establezca y deberá ofrecer solución en línea a través de la atención directa por técnicos expertos en reparación certificados por cada una de las marcas comercializadas por COMCEL S.A., los cuales dispondrán de las herramientas para reparación y herramientas de información de COMCEL S.A. “El personal correspondiente al centro de servicio técnico deberá aplicar el protocolo establecido por COMCEL (Uniforme, Presentación personal, cordialidad, amabilidad, solución al primer contacto).

Así mismo deberá asistir y participar de actividades que desarrolle Comcel respecto a temas de capacitación y protocolo. ”En cada uno de los centros de atención a clientes de COMCEL S.A., el CST deberá prestar el servicio especializado en los horarios que Comcel establezca, adicionalmente, el CST seleccionado, deberá suscribir el contrato de concesión temporal de espacios y deberá pagar a COMCEL S.A., un valor por la utilización de los espacios entregados en concesión”.

Así las cosas, al ser calificada la prestación de servicios técnicos como una actividad complementaria al encargo llevado a cabo por CELULAR SUN, los ingresos derivados de la misma y pagados por parte de COMCEL constituyeron retribución de las labores de aquella en el marco del contrato de agencia, razón por la cual el Tribunal considera deben ser tomados como factores para la determinación de la cesantía comercial, conforme con la cuantificación realizada en el dictamen pericial 10 de julio de 2019. i) Ingresos por reembolso gastos de facturación Frente a estos ingresos, el Tribunal considera no pueden ser considerados como resultado de la labor de agenciamiento llevada a cabo por CELULAR SUN, ya que no implican una retribución o remuneración como tal.

En este caso COMCEL devolvía a CELULAR SUN dineros en los que este había incurrido en las actividades de facturación. Sobre el particular el perito Hernández en su interrogatorio señala lo siguiente: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 DR. VALBUENA: En el literal G, usted hace referencia a reembolsos de gastos de facturación, usted nos puede explicar, contablemente, qué quiere decir un reembolso? SR. HERNÁNDEZ: Un reembolso en la contabilidad está catalogado como una devolución de un dinero o una contraprestación por algo.

Cuando hace uno el reembolso, por ejemplo, en el caso de un reembolso de caja menor lo que están haciendo es devolverle la plata, para tener el fondo de caja menor ahí. En el caso de este reembolso, es una devolución que le hicieron, era por el 1% de la facturación, y tengo entendido que era equivalente al gasto de industria y comercio.

Así las cosas, al corresponder este ingreso a una devolución de dinero y no a un beneficio económico por razón de las labores realizadas por CELULAR SUN, el Tribunal decide que este no podrá ser tenido en cuenta como factor para la determinación de la cesantía comercial. j) Visitas domiciliarias Las visitas domiciliarias eran una actividad adicional que prestaba CELULAR SUN en desarrollo del cumplimiento de los contratos de servicio técnico, mediante el cual se entregaba en el domicilio del usuario el equipo móvil que había ingresado para diagnóstico o reparación Lo anterior se encuentra demostrado en el numeral tercero del otrosí No.1 al contrato de servicios técnicos del año 2012 y en el Anexo 3 al contrato de servicios técnicos del año 2016.

De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente es claro que este servicio se pagaba de manera adicional y tenía un valor fijo por unidad entregada. Tomando en cuenta que el Tribunal consideró que los ingresos por servicio técnico debían ser tomados para la determinación de la cuantía de la cesantía comercial, al ser este servicio de domicilio una modalidad del mismo, también se deberá tomar como un factor para ello, conforme con lo contenido en el dictamen pericial de fecha de fecha 10 de julio de 2019. k) Recuperación Plan Coop Se observa que en la cláusula 8.2 del contrato se consagra lo siguiente: COMCEL podrá a su arbitrio contribuir con fondos para la publicidad de EL DISTRIBUIDOR, bajo los términos y las condiciones del anexo e par que EL DISTRIBUIDOR pueda gozar de la contribución de fondos, dicha publicidad deberá ser aprobada por COMCEL antes de ser publicada y EL DISTRIBUIDOR deberá previamente enviar a COMCEL la pruebas que demuestren la compra de la misma y una copia del avis correspondiente.

EL DISTRIBUIDOR acuerda observar las pautas que se describen en el Manual de Imagen Corporativa de COMCEL. A su vez, el ANEXO C establecía lo siguiente respecto del plan COOP: EL DISTRIBUIDOR calificado como Centro de Ventas y Servicios o Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 Centro de Ventas y Comcel han llegado a un acuerdo para la creación de un fondo destinado a actividades de mercadeo y publicidad, dentro de las siguientes condiciones: 1.

OBJETIVOS 1.1 El Plan CO-OP ha sido establecido para motivar al Centro de Ventas y Servicios o Centros de Ventas a promover los productos y servicios. 1.2 Colaborar con el Centro de Ventas y Servicios con el acceso al fondo para lograr presencia en el mercado. 1.3 Mantener un alto nivel de conocimiento de Comcel dentro del área de cubrimiento. 1.4 Proyectar una imagen consistente en la red de distribución. 1.5 Promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica. 1.6 Los Fondos acumulados podrán utilizarse en diferentes actividades de mercadeo y publicidad Se evidencia que los ingresos del PLAN COOP deben ser tomados como factores para determinar el valor de la cesantía comercial, puesto que su inversión implicaba una utilidad para el agente en tanto que debía gastar menos dinero en publicidad, lo cual era su responsabilidad.

Esta utilidad o ahorro termina siendo una retribución que recibe el agente por el desarrollo de su gestión, lo cual encuadra perfectamente en el concepto genérico de beneficios económicos que ya se mencionó. Así las cosas, los ingresos recibidos por el plan CO-OP serán tomados en cuenta para la determinación de la cesantía comercial conforme con la cuantificación realizada en el dictamen pericial de fecha de fecha 10 de julio de 2019. l) Subsidios para pago de arrendamiento de puntos fijos Si bien eventualmente un subsidio entregado al agente podría enmarcarse en el concepto de beneficio económico derivado del Contrato de Agencia, dependiendo de las condiciones específicas en que se concedió el mismo, no encuentra el Tribunal ninguna prueba relativa a su cuantificación. Por tal motivo, no se tomará en cuenta para la determinación de la cuantía de la cesantía comercial m) Reparación “efectos personas” (IPhone y BlackBerry) El anexo 3 del Contrato del 21 de julio de 2016 establece que, dentro del concepto de servicios técnicos, la reparación de equipos móviles de las marcas IPhone y BlackBerry tendría un costo por valor unitario diferenciado.

Sobre el particular, la testigo Carmen Liliana Valdivieso, gerente de compras Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 de terminales de COMCEL señaló lo siguiente: DR. SUÁREZ: ¿Le pagaba Comcel a Celular Sun por servicio de call center? SRA. VALDIVIESO: Pues dentro del contrato no recuerdo unas tarifas de call center, estaban la de los ingresos de los CAV y barras y un valor fee por los equipos iPhone, y en su momento Blackberry, pero no tengo en mi cabeza una tarifa por call center.

Dado que el Tribunal consideró que los ingresos por servicio técnico debían ser tomados para la determinación de la cuantía de la cesantía comercial, los ingresos obtenidos por reparaciones de equipos Iphone y Blackberry, al tener dicha calidad, deberán ser incluidos para ello, conforme con lo contenido en el dictamen pericial de fecha de fecha 10 de julio de 2019. n) Otros conceptos no incluidos en la demanda El Tribunal no tendrá en cuenta el concepto “reconocimiento logístico gravado”, incluido en el dictamen pericial, puesto que no fue expresamente pedido en la demanda como un factor para la determinación de la cesantía comercial, lo cual no permite que pueda realizarse pronunciamiento sobre este en razón del principio de congruencia de los fallos judiciales.

Adicionalmente, el demandante no aportó prueba ni explicó al Tribunal a qué correspondía tal concepto, por lo que es imposible categorizarlo dentro del tipo de ingresos derivados de la agencia comercial que el demandante incluyó en su demanda. Cuantificación del monto de la cesantía comercial De acuerdo con lo anterior, la base del cálculo de la cesantía comercial se realizará sobre los ingresos correspondientes a los siguientes conceptos: CONCEPTO Ingreso por residual voz y datos Ingreso por comisiones Ingreso por CPS Ingreso por servicio técnico Ingreso por domicilios Reparación efectos personas (IPhone y BlackBerry) Ingresos gravados (incentivo salarios vendedores) Recuperación plan COOP Descuento Kit prepago (utilidades) y sim card La metodología para la determinación de la cuantía de la mencionada pretensión será la establecida por el perito Hernández en su dictamen de 10 de julio de 2019.

Así, de acuerdo con lo determinado por el Tribunal, la relación comercial tuvo vigencia desde 22 de febrero de 1996 y hasta la fecha de terminación que tuvo lugar el 23 de febrero de 2018, la duración del contrato fue la siguiente: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 Fecha Inicial 22 de febrero de 1996 Fecha de terminación 23 de febrero de 2018 Días de contrato 8.037 Vigencia del contrato = Días de contrato/ 365 Días 22,019 Conforme con los factores antes establecidos, la metodología de cuantificación de la cesantía establecida por el perito Hernández y lo consagrado en el inciso 1 del artículo 1324, la cuantía de la prestación es la siguiente Concepto Ingresos (a) Promedio (b) Cesantía (c) Ingreso por residual voz y datos 2,000,790,249 55,577,507 1.223.761.124,80 Ingreso por comisiones 890,275,343 24,729,871 544.527.021,60 Ingreso por CPS 719,207,880 19,977,997 439.895.508,60 Ingreso por servicio técnico 16,511,626,936 458,656,304 10.099.153.152,88 Ingreso por domicilios 5,269,337,379 146,370,483 3.222.931.659,67 Reparación efectos personas (IPhone y BlackBerry) 593,883,074 16,496,752 363.241.983,51 Ingresos gravados (incentivo salarios vendedores) 30,756,200 854,339 18.811.687,99 Recuperación plan COOP 24,933,161 692,588 15.250.090,89 Descuento kit prepago y sim 144,098,941 4,002,748 88.136.516,16 Total 26,184,909,163 727,358,589 16.015.708.746,11 (a) sumatoria de los ingresos entre febrero de 2015 a enero de 2018.

(b) promedio: corresponde a ingreso total dividido en 36 meses. (c) cesantía corresponde al promedio multiplicado por los años de contrato 22,019. Con base con lo anterior, la cesantía comercial alcanza un monto de dieciséis mil quince millones setecientos ocho mil setecientos cuarenta y seis pesos con once centavos m/cte. ($16.015.708.746,11).

Intereses moratorios Para el cálculo de los intereses moratorios, el Tribunal tomará como referencia dos normas: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 En primer lugar, el artículo 1324 del Código de Comercio. que establece que la cesantía comercial constituye un derecho del agente que se genera a su favor a la terminación de contrato de agencia comercial, que para este contrato se dio el 23 de febrero de 2018, y con lo cual es claro que el pago correspondiente debió haberse hecho por COMCEL el 24 de febrero del mismo año. Con el fin de determinar desde qué momento es exigible dicha prestación y desde cuando COMCEL incurrió en mora debe tomarse en consideración lo establecido en el artículo 1608 del Código Civil que establece lo siguiente.

ARTICULO 1608. <MORA DEL DEUDOR>. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

En el presente caso es claro, de conformidad con el numeral primero del artículo citado que COMCEL incurrió en mora desde la fecha que la ley exigía debía realizar el pago de la cesantía comercial, o sea a la terminación del contrato de agencia comercial, por lo cual no era necesaria la reconvención judicial para constituirlo en mora.

Por lo anterior, el Tribunal considera que COMCEL deberá pagar a título de intereses moratorios la suma de $11.358.925.595,37, contados desde el 25 de febrero de 2018 −no desde el día 24, porque así lo pidió la convocante−, hasta la fecha de este laudo, de acuerdo con la siguiente liquidación: El cálculo de los intereses de mora hasta la fecha del laudo es el siguiente: RESOLUCION FECHA VIGENCIA INTERES ANUAL EFECTIVO DESDE HASTA CRÉDITO DE CONSUMO Y ORDINARIO INTERES MORA ANUAL INTERES NOMINAL MENSUAL INTERES DIARIO 1890 28-dic-17 1-ene-18 31-ene- 18 20,69% 0131 31-ene-18 1-feb-18 28-feb- 18 21,01% 31,52% 2,31% 0,08% 0259 28-feb-18 1-mar-18 31-mar- 18 20,68% 31,02% 2,28% 0,08% 0398 28-mar-18 1-abr-18 30-abr- 18 20,48% 30,72% 2,26% 0,08% 0527 27-abr-18 1-may-18 31-may- 18 20,44% 30,66% 2,25% 0,08% 0687 30-may- 18 1-jun-18 30-jun- 18 20,28% 30,42% 2,24% 0,07% 0820 28-jun-18 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 2,21% 0,07% Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 0954 27-jul-18 1-ago-18 31-ago- 18 19,94% 29,91% 2,20% 0,07% 1112 31-ago-18 1-sep-18 30-sep- 18 19,81% 29,72% 2,19% 0,07% 1294 28-sep-18 1-oct-18 31-oct- 18 19,63% 29,45% 2,17% 0,07% 1521 31-oct-18 1-nov-18 30-nov- 18 19,49% 29,24% 2,16% 0,07% 1708 29-nov-18 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 2,15% 0,07% 1872 27-dic-18 1-ene-19 31-ene- 19 19,16% 28,74% 2,13% 0,07% 0111 31-ene-19 1-feb-19 28-feb- 19 19,70% 29,55% 2,18% 0,07% 0263 28-feb-19 1-mar-19 31-mar- 19 19,37% 29,06% 2,15% 0,07% 0389 29-mar-19 1-abr-19 30-abr- 19 19,32% 28,98% 2,14% 0,07% 0574 30-abr-19 1-may-19 31-may- 19 19,34% 29,01% 2,15% 0,07% 0697 30-may- 19 1-jun-19 30-jun- 19 19,30% 28,95% 2,14% 0,07% 0829 28-jun-19 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 2,14% 0,07% 1018 31-jul-19 1-ago-19 31-ago- 19 19,32% 28,98% 2,14% 0,07% 1145 30-ago-19 1-sep-19 30-sep- 19 19,32% 28,98% 2,14% 0,07% 1293 30-sep-19 1-oct-19 31-oct- 19 19,10% 28,65% 2,12% 0,07% 1474 30-oct-19 1-nov-19 30-nov- 19 19,03% 28,55% 2,11% 0,07% 1603 29-nov-19 1-dic-19 31-dic-19 18,91% 28,37% 2,10% 0,07% 1768 27-dic-19 1-ene-20 31-ene- 20 18,77% 28,16% 2,09% 0,07% 0094 30-ene-20 1-feb-20 29-feb- 20 19,06% 28,59% 2,12% 0,07% 0205 27-feb-20 1-mar-20 31-mar- 20 18,95% 28,43% 2,11% 0,07% 0351 27-mar-20 1-abr-20 30-abr- 20 18,69% 28,04% 2,08% 0,07% 0437 30-abr-20 1-may-20 31-may- 20 18,19% 27,29% 2,03% 0,07% 0505 29-may- 20 1-jun-20 30-jun- 20 18,12% 27,18% 2,02% 0,07% 0605 30-jun-20 1-jul-20 31-jul-20 18,12% 27,18% 2,02% 0,07% 0685 31-jul-20 1-ago-20 31-ago- 20 18,29% 27,44% 2,04% 0,07% 0769 28-ago-20 1-sep-20 30-sep- 20 18,35% 27,53% 2,05% 0,07% 0869 30-sep-20 1-oct-20 31-oct- 20 18,09% 27,14% 2,02% 0,07% 0947 29-oct-20 1-nov-20 30-nov- 20 17,84% 26,76% 2,00% 0,07% 26,76% 2,00% 0,07% Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 TOTAL Intereses CESANTIAS 16.015.708.746,11 2018 25 de Feb 49.310.890,53 49.310.891 2018 Mar 364.683.427,06 364.683.427 2018 Abr 361.554.590,26 361.554.590 2018 May 360.928.033,13 360.928.033 2018 Jun 358.419.164,29 358.419.164 2018 Jul 354.490.571,47 354.490.571 2018 Ago 353.073.735,56 353.073.736 2018 Sep 351.024.810,25 351.024.810 2018 Oct 348.183.170,57 348.183.171 2018 Nov 345.969.247,59 345.969.248 2018 Dic 344.544.269,33 344.544.269 2019 Ene 340.737.638,80 340.737.639 2019 Feb 349.288.897,71 349.288.898 2019 Mar 344.068.973,03 344.068.973 2019 Abr 343.276.474,83 343.276.475 2019 May 343.593.524,79 343.593.525 2019 Jun 342.959.357,26 342.959.357 2019 Jul 342.642.172,06 342.642.172 2019 Ago 343.276.474,83 343.276.475 2019 Sep 343.276.474,83 343.276.475 2019 Oct 339.784.456,64 339.784.457 2019 Nov 338.671.637,93 338.671.638 2019 Dic 336.762.008,69 336.762.009 2020 Ene 334.531.003,07 334.531.003 Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 2020 Feb 339.148.662,22 339.148.662 2020 Mar 337.398.824,36 337.398.824 2020 Abr 333.254.637,66 333.254.638 2020 May 325.252.420,36 325.252.420 2020 Jun 324.128.662,66 324.128.663 2020 Jul 324.128.662,66 324.128.663 2020 Ago 326.856.315,33 326.856.315 2020 Sep 327.817.821,83 327.817.822 2020 Oct 323.646.791,85 323.646.792 2020 Nov 319.625.110,52 319.625.111 2020 4-dic 42.616.681,40 42.616.681 Total Intereses 11.358.925.595,37 Así las cosas, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones 7 y 8 relativas a la obligación de COMCEL de pagar la cesantía comercial a CELULAR SUN a la finalización del contrato y declaración de incumplimiento de COMCEL en el pago de dicha prestación. Frente a las pretensiones 9 y 10 el Tribunal declarará la no prosperidad de las mismas, ya que no se encontró probado que el valor de la cesantía ascendiera a la suma de dieciocho mil veintidós millones sesenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($18,022,067,748.).

Al no atenderse la pretensión principal 10, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión subsidiaria a dicha pretensión, al encontrar que la cesantía a pagar es de dieciséis mil quince millones setecientos ocho mil setecientos cuarenta y seis pesos con once centavos m/cte. ($16.015.708.746,11), pero en su cuantificación no se deben tomar en cuenta todos factores enunciados por el demandante.

Además, dará prosperidad a la pretensión 11 relacionada con los intereses de esta suma de dinero.

2. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS OBLIGACIONES, PROPUESTA POR COMCEL Aunque la ley procesal no establece un orden para la resolución de las excepciones, bajo el numeral 17 COMCEL solicitó al Tribunal que, “De no acceder a las excepciones anteriores, de forma subsidiaria se propone la prescripción extintiva respecto a la totalidad de las obligaciones pretendidas por la accionante”.

Y, para este efecto propone que de conformidad con el artículo 94 del Código General del Proceso se tenga por interrumpida la prescripción a partir del día 14 de febrero de 2019. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 Sin embargo, afirma que el término de prescripción aplicable corresponde al de dos años, que dice está consagrado en el artículo 2453 del Código Civil.

De forma solicita al Tribunal declarar que toda obligación causada y exigible con anterioridad al 14 de febrero de 2017 está prescrita. Sin embargo, esta norma regula un asunto completamente distinto, el de los derechos del tercero poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen19.

Aparentemente la convocada quiso invocar el artículo 2543 ibidem que señala que, “Prescribe en dos años la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos, por el precio de los artículos que despachan al menudeo”. Solicita además COMCEL que, de no acceder a aplicar el término de prescripción anterior y declarar como probada la existencia de un contrato de agencia comercial entre las partes, se aplique el término de prescripción contenido en el artículo 1329 del Código de Comercio, el cual es de 5 años.

De manera que pide declare la prescripción extintiva de toda obligación causada y exigible con anterioridad al 14 de febrero de 2014. Finalmente, pide la convocada que, de acceder a alguna de las pretensiones económicas de la actora, pero no declarar por probada la relación de agencia comercial y estimar inaplicable el término de prescripción del artículo 2453 del Código Civil, se declare la prescripción extintiva de las obligaciones exigidas por la demandante, de conformidad con el término del artículo 2536 del Código Civil, es decir, un periodo de 10 años.

Así, solicita se declare la prescripción de las obligaciones nacidas y exigibles con anterioridad al 14 de febrero de 2009. En el presente caso ha quedado establecida la existencia de un contrato de agencia comercial, de manera que, lejos de cualquier especulación, resulta del caso tener en cuenta que el artículo 1329 del Código de Comercio dispone que las acciones que emanan del mismo prescriben en cinco (5) años.

Ahora bien, en virtud de la remisión del artículo 822 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que el inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil advierte que el tiempo de la prescripción por no ejercer las acciones “Se cuenta… desde que la obligación se haya hecho exigible”. Dentro de los grupos o tipos de pretensiones plasmados en la demanda principal únicamente resulta del caso considerar la prescripción para los casos de eventual declaración de incumplimientos contractuales de que trata la letra D y sus consecuenciales, lo cual será puntualmente analizado en ese aparte de este laudo.

Sin embargo, dado que la demanda principal se presentó el 19 de julio de 2019, todas las obligaciones de COMCEL que hubieren sido exigibles antes del 19 de julio de 2014 se encuentran prescritas. Para las demás pretensiones no encuentra el Tribunal que hubiera operado el fenómeno prescriptivo. 19 “ARTICULO 2453. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.

Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 103 Finalmente, en relación con las pretensiones relacionadas con la nulidad por objeto ilícito de algunas cláusulas del contrato de 24 de marzo de 2000, como no tienen por objeto el reconocimiento de derechos derivados del contrato de agencia, no están sujetas al término de prescripción previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio.

3. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA CESANTÍA COMERCIAL Mediante Auto No. 21 proferido en el curso de la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 26 de junio de 2020 el Tribunal declaró que no tenía competencia para pronunciarse sobre las pretensiones 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 25, 27 y 29 del literal B del petitum de la demanda principal “Relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la Cesantía Comercial”, en la medida en que eran ajenas a la relación contractual objeto de controversia, y buscaban declaraciones de orden contable o tributario, es decir, de cómo la convocada lleva su contabilidad o cómo maneja sus asuntos tributarios.

De manera que respecto de este aparte el Tribunal debe resolver únicamente las siguientes pretensiones elevadas por CELULAR SUN 3: 16. Declarar que en la contabilidad de CELULAR SUN no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 código de comercio. 20.

Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas que fueron emitidas por CELULAR SUN bajo el concepto de “Pagos anticipados de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 104 prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos.”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a la tasa vigente al momento del pago. 28.

Declarar que en la contabilidad de CELULAR SUN no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. 31. Declarar que en la contabilidad de CELULAR SUN no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la indemnización del inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio. 32.

Excepción 11. Excepción de mérito de extinción de la obligación de pagar la cesantía comercial a CELULAR SUN por pago anticipado, transacción y/o compensación. A pesar de la declinación de la competencia mencionada, respecto de las pretensiones 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 25, 27 y 29, esa decisión no implica que, como parte de sus consideraciones, en orden a concluir si se pagó o no de manera anticipada la cesantía comercial, los árbitros no puedan hacer referencia, a título de prueba, a lo que arrojan la contabilidad o las declaraciones tributarias de las partes -de las que dan cuenta los hechos de la demanda y su contestación-, considerar los dictámenes periciales que abordan el asunto o tener en cuenta los demás medios probatorios aportados y recaudados a lo largo de la actuación. Sobre la inexistencia de pagos anticipados CELULAR SUN sostiene que COMCEL no realizó ninguno a la convocante que comprendiera las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio y señala que su propia contabilidad así lo refleja.

Agrega que, tanto en la contabilidad de COMCEL, como en la de CELULAR SUN, durante el período comprendido entre el 4 de diciembre de 1994 y el segundo trimestre del año 2007 no aparece ninguna suma como anticipo y que a partir del segundo trimestre de 2007, la convocada instruyó a la convocante para que en su facturación dividiera el monto que venía pagando a título de comisión, Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 105 en dos conceptos: 80% a título de comisión y 20% a título “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación, cualquiera sea su naturaleza”, incluyendo la cesantía comercial.

Agrega que CELULAR SUN rechazó y no acató esa instrucción, hasta el mes de enero de 2012, cuando como consecuencia de la presión ejercida por COMCEL a través de mecanismos como la no tramitación ni pago de las facturas correspondientes a su remuneración y la limitación en la asignación de inventarios, se vio obligada a proceder como se le exigía. Sin embargo, precisa la convocante, el 20% del valor de las comisiones que COMCEL pretendió imputar como “pago anticipado” a partir de la fecha indicada, no era un “mayor valor” liquidado independientemente sobre el valor de las comisiones sino un fraccionamiento de los valores que se venían cancelando al distribuidor por comisiones de manera que, en realidad, la convocada no realizó pago anticipado alguno a favor de CELULAR SUN por las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio.

A su vez, señala la convocante que COMCEL no contabilizó a favor de CELULAR SUN como comisiones los supuestos pagos anticipados correspondientes a las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio. Afirma que COMCEL contabilizó la estimación, causación y pago de los denominados “pagos anticipados” bajo: (a) subcuentas auxiliares que creo y que pertenecen a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde exclusivamente la estimación de pasivos y provisiones por concepto de comisiones;

(b) subcuentas auxiliares que creo y que pertenecen a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde exclusivamente a gastos operacionales por concepto de comisiones; y, (c) la subcuenta del PUC número 233520 que corresponde exclusivamente a pasivos (cuentas por pagar) por concepto de comisiones. Agrega la convocante que COMCEL no creó en su contabilidad subcuenta auxiliar alguna que perteneciera a la subcuenta PUC número 233520 que corresponde a pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones; que al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Anticipo…”, COMCEL causó en su contabilidad Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16%, sobre la totalidad de la suma facturada; que al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipo…”, COMCEL practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%, sobre la totalidad de la suma facturada; y que COMCEL no dio en su contabilidad ni en sus declaraciones tributarias el tratamiento tributario correspondiente al “anticipo para el pago” de las prestaciones e indemnizaciones del artículo 1324 del Código de Comercio o de cualquier otra prestación, indemnización o bonificación exigible a la terminación del contrato, que dijo haber cancelado a CELULAR SUN.

Tales contabilizaciones y la generación de impuestos a las tasas mencionadas conducirían, en opinión de la convocante, a que los pagos constituían en realidad comisiones. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 Por su parte, COMCEL rechaza la presentación de los hechos por parte de la convocante y, en respaldo a su comportamiento, trae a colación que la cláusula 30 del contrato señala que, “(…) Dentro de los valores que reciba el DISTRUIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”; de forma tal que, señala, conforme lo pactado por las partes, en el evento en el que pudiera declararse que COMCEL debía pagar alguna indemnización o prestación de cualquier naturaleza, incluso la derivada de una eventual cesantía comercial, debe entenderse que la misma se pagó de manera anticipada, pues el valor de la remuneración derivada del contrato de distribución correspondía al 80% de lo que COMCEL pagaba a CELULAR SUN y el 20% restante correspondía al pago anticipado de una eventual prestación que llegara a ser eventualmente declarada.

Así, sostiene COMCEL, ese pago del 20% no tiene ninguna causa o fundamento distinto que el pago anticipado de dicha eventual prestación y agrega que, de imputar dicho pago a otra causa, se estaría configurando pago de lo no debido o enriquecimiento sin justa causa, pues dicho porcentaje no corresponde a la remuneración por la ejecución del contrato de distribución. Ningún pronunciamiento hizo COMCEL sobre los supuestos pagos anticipados anteriores al año 2007 de que trata el hecho 152, aduciendo que los hechos anteriores al año 2000 carecen de relevancia en el presente proceso, pues en su posición la relación contractual objeto de debate inició con el contrato del 24 de marzo de 2000 al que se circunscribe la cláusula compromisoria.

Sin embargo, advierte el Tribunal que el pronunciamiento debió realizarse de manera total porque la demanda admitida involucraba esas relaciones contractuales previas al año 2000, en el buen entendido de que para la convocante el último contrato no hizo nada distinto a recoger una relación contractual previa. Pero, a su vez, el hecho 152 hacía referencia a circunstancias que habrían tenido lugar hasta el año 2007, en vigencia del texto contractual del año 2000.

De suerte que, sin perjuicio de análisis probatorios complementarios, en los términos del artículo 97 del Código General del Proceso, la falta de pronunciamiento expreso sobre este aspecto hace presumir cierto el hecho 152 de la demanda principal, por ser susceptible de confesión, esto es, que “En la contabilidad de COMCEL y en la de CELULAR SUN, durante el período comprendido entre el 4 de diciembre de 1994 y el segundo trimestre del año 2007 no aparece ninguna suma como anticipo”.

Esta circunstancia hace que no pueda deducir el Tribunal ninguna consecuencia como reconocimiento de pago anticipado de la prestación mercantil por el hecho de haberlo registrado así COMCEL en su contabilidad. De hecho, el perito Jorge Arango Velasco, quien rindió dictamen para la convocada (diciembre de 2019) señaló que “Hasta marzo de 2007, el 100% de las bonificaciones se afectó a una sola cuenta de provisiones, la 260510xxyy” (página 30) y el testigo Mauricio Acevedo Arias, contador público de profesión, con especialización en impuestos y diplomado en normas internacionales de información financiera, gerente de impuestos de COMCEL, afirmó en su testimonio que antes del año 2007, “nosotros reportamos en la línea retención en la fuente y dentro del concepto de comisiones el valor total, tanto de la comisión como el pago anticipado y, al distribuidor en el certificado también se le documenta de la misma forma, dentro del valor de comisiones incluido la Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 comisión y el pago anticipado porque la tarifa es del 11%”, es decir, que “Tanto el valor de la Comisión, de la retención de la comisión, como el valor de la retención del pago anticipado se incorporan en la línea de retención por comisión”.

Para COMCEL el hecho de que la convocante no hubiera efectuado la facturación de manera separada hasta el año 2012 implicaba un incumplimiento de la mencionada cláusula 30 del contrato y rechaza que hubiera sido presionada para el efecto. Acerca del manejo contable de ese supuesto pago anticipado, COMCEL señala que se han manejado contable y tributariamente por la empresa bajo el concepto “comisiones”, puesto que esta es una categoría general que de acuerdo con la DIAN en el concepto unificado No. 01 de 1982 engloba todas las prestaciones y pagos que deba hacerse a un distribuidor o a cualquier otro intermediario.

Y que conforme la legislación vigente y, a lo precisado por la Superintendencia de Sociedades, en las subcuentas denominadas PUC 260510, en la que se registran pasivos estimados y provisiones por concepto de comisiones y la subcuenta PUC 529505 en la que se registran los gastos operacionales de ventas por concepto de comisiones, pueden registrarse contablemente los pagos anticipados por cualquier remuneración o evento de causación futura, como justamente ocurrió en el presente caso.

Agrega que COMCEL creó dentro de la subcuenta del PUC 529505 una cuenta auxiliar incorporando unos dígitos adicionales para contabilizar el pago anticipado, lo que, dice, es perfectamente válido y permitido conforme lo dispuso la Superintendencia de Sociedades en concepto que anexó con la contestación de la demanda. Indica que, de acuerdo con el citado concepto, a las subcuentas definidas en el catálogo, se pueden crear las auxiliares que se requieran acorde con las necesidades del ente económico, para lo cual bastará que se incorporen a partir del séptimo digito.

Y dice que, en el caso en que las partes, dentro de la autonomía de la voluntad acuerden pagos anticipados, su registro contable afectará directamente los gastos para lo cual bien puede utilizarse la cuenta PUC 529505 (gastos operacionales de ventas por concepto de comisiones), con la libertad para crear la subcuenta auxiliar para la contabilización de tal pago.

Para resolver estas pretensiones debe ponerse de presente que a este Tribunal no le cabe duda que la cesantía comercial puede prepagarse, esto es, pagarse anticipadamente, o puede pagarse de manera simultánea con las comisiones que la originan, tal y como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia al señalar que, en ejercicio de su libertad de configuración negocial y obrando de buena fe, las partes “… puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado) sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.

Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia –lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación-, esa sola Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes”20.

Asimismo, ha señalado que, “… para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que, en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc.”21.

En la misma línea ha concluido la Corte que “… No obstante, la coherencia con el sistema jurídico en la materia y el carácter objetivo de esa remuneración, pues, nace con independencia de la imputabilidad que le incumba al agente en la terminación del contrato; al hallarse en el marco de la autonomía privada y de la libertad contractual de las personas para disciplinar sus relaciones obligatorias, bien puede estimarse plausible la facultad dispositiva de las partes a fin de consentir una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague anticipadamente”22.

De otro lado, debe recordarse que el Tribunal concluyó que el inciso tercero de la mencionada cláusula 30, junto con otras estipulaciones similares, en cuanto consagraban que, “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, son nulas en virtud de su condición abusiva, dado que pretendía la elusión y/o la minimización de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial en perjuicio del agente.

De manera que no resulta válido el argumento de COMCEL para concluir que el pago de la prestación mercantil en comento tuvo lugar porque en tales cláusulas contractuales se convino una distribución -lo que en estricto sentido no señalaba la cláusula- para entender cubierta de manera anticipada esa obligación en cada pago efectuado en favor del distribuidor a título de comisiones. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de febrero de 2005. magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de julio de 2010, magistrado ponente William Namén Vargas. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de noviembre de 2017, magistrado ponente Luis Armando Tolosa Villabona.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 Así las cosas, a COMCEL le correspondía demostrar que, abstracción hecha de esas estipulaciones, que son consideradas nulas, efectivamente pagó anticipadamente la cesantía comercial. En sus alegatos de conclusión la convocante sostiene que COMCEL dio a los supuestos “Pagos Anticipados de Prestaciones, Indemnizaciones y/o Bonificaciones” el tratamiento contable y tributario correspondiente al pago de comisiones, a partir del análisis contable que surge de las pruebas.

El perito Camilo A. Hernández Aguillón, quien por encargo de CELULAR SUN 3 rindió dictamen y su complementación para este proceso (junio de 2019 y mayo de 2020), señala que “… bajo la cuenta 233520 solo se deben registrar cuentas por pagar por concepto de COMISIONES. En consecuencia, de acuerdo con la técnica contable no podría registrarse en la cuenta 233520 cuentas por pagar por concepto de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio pues tiene una naturaleza diferente a la de una comisión”.

A su vez, indica que “Según la dinámica de la cuenta 2605 se debe registrar en la subcuenta 260510 los pasivos estimados y provisiones de comisiones, que todavía no se conoce el valor definitivo que para efectos financiero y contables es necesario contabilizarlos”; que “En la subcuenta 260510 y todas las cuentas que se creen a partir del séptimo digito, únicamente se deben registrar el pasivo por provisiones de comisiones y en esta subcuenta no se deben registrar provisiones por conceptos diferentes a comisiones”; que “En la subcuenta 529505 y todas las cuentas que se creen a partir del séptimo digito, únicamente se deben registrar gastos operacionales de ventas por comisiones y en esta subcuenta no se registran gastos por concepto diferentes a comisiones”; y que ”En la subcuenta 233520 y todas las cuentas que se creen a partir del séptimo digito, únicamente se deben registrar cuentas por pagar por comisiones y en esta subcuenta no se registran pasivos por concepto diferentes a comisiones”.

Señala también que “… de acuerdo con el Decreto 2650 de 1993, en las subcuentas 260510 y 529505, únicamente podían registrarse pasivo y gastos por concepto de COMISIONES, respectivamente y, en estas subcuentas y en ninguna de sus auxiliares se debieron hacer registros relativos al pago de la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio y que de acuerdo a la dinámica de las subcuentas 260510 (Pasivo – Pasivos estimados y provisiones – Para costos y gastos - Comisiones) y la subcuenta 529505 (Gastos – Operacionales de ventas – Diversos – Comisiones), no es viable contabilizar el pago de las indemnizaciones en estas dos cuentas, ya que para soportar el pago debe hacerse mediante una factura, y estas dos cuentas se utilizan para registrar estimaciones o provisiones”.

En fin, señala el perito: “En varias facturas emitidas a Comcel en la descripción aparece… ‘PAGO ANTICIPADO PRESTACION INDEMNIZACION CONTRATO DISTRIBUCION CLAUSULA DENOMINACION COMISION POSTPAGO AL CORTE…’. En estas facturas fueron contabilizadas en la subcuenta 414595 ACTIVIDADES CONEXAS, y se cobró el impuesto sobre las ventas.

Y Comcel practicó retención en la fuente de renta por concepto de ‘COMISIONES’, a la tarifa vigente, del 11%”, sin dejar de destacar que de conformidad con el concepto de la Dian 0315000 del 5 de mayo de 1998, Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 aclaratorio del concepto número 04283 del 27 de enero de 1998, ‘las prestaciones correspondientes a indemnizaciones a no ser obtenidas por servicios prestados, no son objeto del Impuestos a las ventas’”23; y que según el concepto de la DIAN número 009672 del 12 de febrero de 2001, “la indemnización proveniente de la terminación de un contrato de agencia comercial está sometida a retención en la fuente a la tarifa del tres por ciento (3%) por concepto de otros ingresos”24, contrario a los porcentajes aplicados por COMCEL en los supuestos pagos anticipados.

Lo anterior lleva al perito Hernández a concluir que, teniendo en cuenta la dinámica contable de Comcel sobre los “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones”, se evidenciaría que Comcel no tiene registrado alguna subcuenta denominada Pagos anticipados de la prestación mercantil, de acuerdo al decreto 2650 de 1993.

En sus alegatos de conclusión COMCEL sostiene que el pago anticipado se realizó en cada oportunidad acordada y se contabilizó como tal por parte de COMCEL, quien durante la vigencia de la relación contractual dio un manejo adecuado a los pagos anticipados e incluso CELULAR SUN reconoció dentro de su contabilidad los pagos anticipados hechos por COMCEL.

El perito Jorge Arango Velasco, quien rindió dictamen a solicitud de COMCEL (diciembre de 2019), estima que “la utilización de la cuenta 529505 denominada en el Plan Único de Cuentas (Decreto 2650 de 1993): Gastos (5) & Operacionales de ventas (52) & Diversos (5295) & Comisiones (529505) se corresponde tanto con el pago de las comisiones por el giro ordinario del negocio, como con la naturaleza de una eventual cesantía comercial…” (Subraya el Tribunal).

Indica el perito que “… el pago anticipado es una figura recurrente en la configuración de negocios entre las partes y que por lo tanto la única manera de registrarlo en el caso de una comisión de venta, es la cuenta 529505 y sus respectivas auxiliares”. Sobre la tarifa de retención en la fuente indica que “desde un sentido práctico la retención en la fuente es un anticipo a ser aplicado al impuesto de renta y se debe entender que los conceptos sobre los cuales se está causando evidentemente son constitutivos de ingreso” (Subraya el Tribunal).

El perito KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S, por su parte, señala lo siguiente: “En consecuencia, COMCEL únicamente afectaba la cuenta 260510 (Pasivos Estimados y Provisiones) con el propósito de llevar un control de los Gastos que no habían sido efectivamente facturados, para así efectuar un seguimiento y un posterior reconocimiento de la obligación acordada.

Por lo tanto, es importante tener en cuenta que los Pagos Anticipados otorgados por COMCEL, correspondieron a pagos en efectivo de forma que los recursos se integraron en el Patrimonio de CELULAR SUN y por ende, COMCEL debía registrar los hechos económicos como un Gasto 23 Anexo 37, Concepto 031500 del 5 de mayo de 1998 y Anexo 38 concepto 009672 de 12 febrero del 2001. 24 Anexo 37, Concepto 031500 del 5 de mayo de 1998 y Anexo 38 concepto 009672 de 12 febrero del 2001.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 que afectara directamente las cuentas de resultados y no como un Activo referente a Anticipos, considerado que este hace mención a adelantos o avances que se integran en el Patrimonio del beneficiario en la medida que se amorticen las actividades programadas en el Contrato.

Por consiguiente, no se debían reconocer Activos de Gastos de Pagos Anticipados, considerando que estos no correspondían a servicios anticipados susceptibles de diferir o amortizar, sino que, por el contrario, a Gastos pactados contractualmente como una obligación de remuneración en efectivo por cada periodo de desarrollo del Contrato de Distribución. “De igual manera, se debe aclarar que la metodología aplicada por COMCEL para el reconocimiento de los hechos económicos se encontraba alineada con la normatividad contable establecida a través del Decreto 2650 de 1993, considerando las directrices expuestas en la dinámica contable de la cuenta 26057.

Conforme con lo expuesto previamente, se puede inferir que el registro de una Provisión por concepto de Comisión y/o Pagos Anticipados es completamente aceptable para realizar el reconocimiento preliminar de una obligación procedente de un Gasto, el cual abarca la totalidad del desembolso efectuado al tercero CELULAR SUN por concepto de Comisiones y Pago Anticipado, sin desvirtuar contablemente la formalidad del desembolso acordado contractualmente y el reconocimiento del mismo en los Estados Financieros de COMCEL”.

Aunque el Tribunal está más persuadido de la interpretación de registro contable planteada por el perito Hernández y por la propia CELULAR SUN, que por la planteada por los peritos Arango y KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. y por COMCEL, dado que la línea de la convocada conduce a una enorme contradicción con su planteamiento procesal, ese punto no será el determinante de una decisión, como enseguida se precisará. Esa mayor persuasión radica en que ante la pregunta formulada por COMCEL para efectos del dictamen del perito Arango sobre “por qué, si la porción del 20% es un pago anticipado, no se registra en una cuenta por cobrar al proveedor que después sea objeto de legalización”, el perito señala que “Las transacciones que son objeto de una legalización futura son aquellas reversibles, es decir que tienen la opción futura de ser cobradas, en este caso el pago anticipado no se puede recobrar en el futuro puesto que el mismo es un incremento patrimonial para el beneficiario” (Subraya el Tribunal).

Sobre ese mismo punto el perito KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S señaló: “Con base en la normatividad de referencia, se debe tener en cuenta que el Pago Anticipado equivalente al 20% constituyó un Pasivo real en los Estados Financieros de COMCEL a través de la cuenta 2335 (Comisiones), considerando la existencia de un pago irreversible originado a partir de la emisión de una Factura de Venta.

Por consiguiente, el desembolso realizado por la Compañía correspondió a un Ingreso efectivamente facturado, el cual no representa la materialización de una obligación futura, teniendo en cuenta que esta fue legalizada al momento de su facturación”; y agregó que “Por lo anterior, el Pago Anticipado por concepto de Prestaciones, Indemnizaciones o Bonificaciones equivalente a 20%, significó un incremento en el Patrimonio de CELULAR SUN de forma irreversible y una erogación asumida efectivamente por COMCEL que fue reconocida y causada en los libros contables de la Compañía conforme con lo dispuesto en la normatividad Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 contable, incrementando la utilidad o perdida del ejercicio de la operación, por lo cual se encontraba sujeta a la aplicación de IVA de acuerdo con su responsabilidad fiscal” (Subraya el Tribunal).

Así las cosas, no encuentran los árbitros ninguna justificación para entender que ese 20% pueda constituir un pago definitivo, no reversible, si se tiene en cuenta que, en palabras de COMCEL, plasmadas en un contrato de adhesión y en la contestación a la demanda, tan solo constituye una eventualidad, derivada de una posible “prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, como lo sería la declaración judicial o jurisdicción en virtud de la cual el contrato sub judice es de agencia comercial y, como consecuencia, daba lugar a la causación de la cesantía comercial.

Pero, en caso contrario, esto es, si se negara esa aspiración del distribuidor, no habría razón para entender definitivamente generado un ingreso anticipado que no tiene soporte en la realidad contractual y, por tanto, tampoco debería tenerlo en la contable. Ahora bien, las reglas sobre los libros de comercio previstas en el artículo 264 del Código General del Proceso, no permiten una solución a la controversia.

De una parte, el inciso cuarto establece que la fe debida a los libros es indivisible y que, por tanto, “la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude. En el presente caso, el eventual registro equivocado de un pago anticipado de la cesantía comercial en la contabilidad de COMCEL, por ejemplo, no podría conducir a tener por confesado el pago adicional de una comisión porque la confesión que surgiría de allí es indivisible y, entonces, habría que aceptar también la versión sobre la inexistencia de una agencia. De otro lado, como los peritos contactados por cada parte han señalado que sus respectivas contabilidades se ajusta a la ley, pero que sus asientos no concuerdan, al tenor de la regla plasmada en el numeral 2º del inciso séptimo habría que decidirse teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión pero, de nuevo, como ella es indivisible, al tenor del artículo 196 ibidem, tendría que aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado.

No puede olvidarse que la interpretación contable de COMCEL está fundada en el texto del inciso tercero de la cláusula 30, que será declarada nula por abusiva, de manera que esa no podría ser la fuente de esa realidad que el Tribunal considera inaplicable. Diferente sería el caso en que, sin ese condicionamiento que se ha reputado abusivo, COMCEL procede al pago aceptando la existencia de una agencia mercantil y, por tanto, la causación de la prestación de que trata el artículo 1324 del Código de Comerio.

Pero, para ello, sería necesario que desde un comienzo la convocada hubiera reconocido la existencia de tal agenciamiento y no ahora, luego de haber sido vencida en juicio tras sostener la inexistencia de ese vínculo contractual real. La afirmación de COMCEL en su pronunciamiento frente al hecho 150 de la demanda principal reformada, según el cual, “De imputar dicho pago a otra causa, se estaría configurando pago de lo no debido o enriquecimiento sin Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 justa causa, pues dicho porcentaje NO corresponde a la remuneración por la ejecución del contrato de distribución”, queda en el aire porque si el juez natural del contrato declarara que no existió agencia, ese pago anticipado, no reversible, no tendría ninguna justificación, es decir, ninguna causa.

Por ello, más allá de la disímil interpretación contable y aún tributaria de las partes, si COMCEL reconoce que esa prestación, equivalente al 20%, la gana el distribuidor de manera definitiva, declárese o no la existencia de una agencia comercial, implicaría el reconocimiento velado de que el 100% correspondía a su remuneración real por virtud de la ejecución del contrato.

Este sería el escenario donde se percibiría la verdadera voluntad de la convocada, esto es, si en verdad pretendió hacer un pago anticipado de la cesantía comercial o no, con prescindencia de su propia interpretación contable que, como se vio, no favorece su posición procesal. Esta vía se impone como regla de interpretación auténtica de la voluntad, de conformidad con lo previsto en el artículo 1618 del Código Civil, en virtud del cual “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Sobre esta regla esencial de interpretación la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “Esa búsqueda —o rastreo ex post— de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.

No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, ‘la letra mata, y el espíritu vivifica’”25. Como se vio, COMCEL sostiene que, de imputar dicho pago del 20% a otra causa, se estaría configurando un pago de lo no debido o un enriquecimiento sin justa causa, pues dicho porcentaje no corresponde a la remuneración por la ejecución del contrato de distribución. Sin embargo, esta afirmación tan tajante aparece desvirtuada por testimonios de los propios funcionarios de la convocada y por la propia representante legal de aquella compañía. En efecto, en esa línea de averiguación el Tribunal encuentra lo siguiente: En el testimonio el señor Carlos Alberto Torres, contador público, especialista en finanzas y negocios internacionales, empleado en Comcel S.A., en el cargo de director de contraloría, se encuentra las siguientes declaraciones: “DR. SUÁREZ: Es decir, ese 20% no es adicional a lo que está cobrando el distribuidor.

“SR. TORRES: No, no es adicional, está incluido. “(…). 25 Corte Suprema De Justicia. Sentencia de la Sala de Casación Civil de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 “SR. TORRES: El pago anticipado tiene un tratamiento igual en cualquiera de los contratos, el pago anticipado es un hecho sucedido que no tiene reversa y como tal se registra en el gasto, para quien lo asume es un gasto, es una disminución… y para quien lo recibe es un ingreso y es un incremento patrimonial, no existe, cuando se pactan pagos anticipados en los contratos el tratamiento es exactamente el mismo porque la condición natural y el entendimiento contable, insisto, es que es un hecho irrevocable.

“(…). “DR. IBARRA: … yo quisiera preguntarle al señor Torres en el hipotético, bueno no hipotético, en el caso, en que se causó una comisión de 1000 de los cuales 200 que es el 20% queda como una reserva para futuras contingencias, y no hubo contingencias, ¿cuál es la suerte en desarrollo de ese contrato de esos 200? “SR. TORRES: Me permito precisar doctor Ibarra, es que, el 20% no es una reserva desde el punto de vista contable, el 20% es un gasto ya ejecutado, sucedido y que es irrevocable.

Ahora, qué sucede con ese 20% en el evento entiendo de que no existiera, no sé, penalizaciones, situaciones que hicieran que no estuvieran de acuerdo las partes, pues el hecho de que sea un 20% como pago irrevocable no tiene reversa, ya queda asumido como una disminución patrimonial para Comcel y como un incremento patrimonial o ingreso para el distribuidor, no se reintegra porque es irrevocable.

“(…). “SR. TORRES: No, es sin límite de tiempo. “(…). “SR. TORRES: Siempre que se genere y se pague ya es irrevocable”. Por su parte, en el testimonio de Mauricio Acevedo Arias, también contador público, con especialización en impuestos y diplomado en normas internacionales de información financiera, gerente de impuestos de COMCEL, se advierte sobre el tema lo siguiente: “DR. IBARRA: … En su concepto, la comisión que tiene dos elementos el 80 y el 20, si no se reclama ese 20 se queda como comisión definitiva, porque realmente cuando uno pacta una comisión y esa comisión tiene un valor total se dividiría conceptualmente el 80% se causa a título definitivo y el 20% se reconoce, se paga y si no se reclama queda como comisión. “(…).

“SR. ACEVEDO: Bueno, doctor le doy mi respuesta desde el punto de vista tributario, es un pago definitivo, es correcto, tanto así para el que lo recibe como para el que lo paga porque en el caso nuestro lo tomamos como deducción fiscal del período, para que sea deducción Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 fiscal tiene que haberse reconocido la obligación de pago, es decir, no es un anticipo porque si fuera un anticipo no tocaría el estado resultado sino sería una cuenta por cobrar, como un préstamo a legalizar en el futuro.

Entonces desde el punto de vista fiscal es un pago definitivo, no podría decir si a título de comisión no lo sé, esa parte para mí es un concepto que el contrato establece, se lo pago ya y, al ser pago definitivo pues asume todas sus calidades tributarias de ingreso para el que lo recibe y costo para el que lo reconoce, entonces fiscalmente se ha reconocido como un pago definitivo”.

Como se aprecia, los funcionarios de COMCEL conciben que el pago de ese 20% no era una provisión para una eventualidad, sino que constituían un pago definitivo que incrementaba el patrimonio del distribuidor; era una prestación irreversible, independientemente de si se producía o no una declaración en virtud de la cual el contrato que vinculaba a las partes era de agencia y había lugar al reconocimiento de la cesantía comercial o no. En sus alegatos de conclusión COMCEL sostuvo que la discusión propuesta por la convocante en este proceso, consistente en que la apertura de la facturación pedida por la convocada a su red de distribución a partir de 2007 no implicó el aumento de un valor adicional sobre los ingresos que recibían por concepto de comisiones, es una discusión artificiosa y superflua pues, independientemente de si el pago anticipado correspondiente al 20% de los ingresos recibidos por el distribuidor en virtud del contrato suscrito con COMCEL se facturaba en una única factura con el valor correspondiente a comisiones o en una factura independiente, dicho valor ya se encontraba previamente dispuesto en el contrato.

Al respecto el Tribunal encuentra que los testimonios citados por COMCEL en su alegato parten de la base de suponer que la cláusula muestra una realidad (Andrés Francisco Martínez, Carlos Alberto Torres y Mauricio Acevedo), lo cual dista mucho de la verdad probada en este proceso. El origen de esa distribución artificial de los pagos, en proporciones de 80% y 20% aparece claro en los testimonios rendidos por los señores Adrián Efrén Hernández Urueta y Carlos Augusto Giraldo en el Tribunal Arbitral de Mundo Celular S.A. contra Comcel S.A., que fue trasladado a este proceso como prueba, quien manifestó lo siguiente (cuaderno de pruebas No. 17.3): El primero señaló lo siguiente: “SR. HERNANDEZ: Yo soy mexicano y no conocía la regla, no sabía del 80 20, ni de la agencia comercial, años después me lo explicaron, nos dimos cuenta que no estábamos pagando el 20% y lo que se hizo por orden de América Móvil fue prestar el 20% de la comisión que estábamos pagando para proponerla como si fuera agencia comercial.

“Si pagábamos $100 por poner un ejemplo ficticio, $100 por comisión por una activación, le restamos 20 y lo pagamos como comisión, como agencia, como la parte de agencia comercial, eso lo empezamos a hacer creo que, en el 97, no recuerdo”. El testigo Giraldo expresó lo siguiente: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 “DR. SUAREZ: Esa cláusula que usted menciona que estaba incluida en los contratos de distribución, tuvo alguna vigencia desde la fecha de firma de cada contrato hasta mayo/07? “SR. GIRALDO: No, porque el sector tuvo, tanto así que no tuvo ninguna vigencia que lo que se le quiso fue dar vida a través de la solicitud primero a los distribuidores de la apertura de las comisiones, las comisiones nunca cambiaron, o sea los $100 en el ejemplo en que estoy poniendo nunca dejaron de ser los $100, lo que empezó a suceder es que al distribuidor se le pidió que facturara esos $100, $80 como comisiones y $20 como pagos anticipados”.

En la declaración de parte rendida por la representante legal de COMCEL se confirman las anteriores percepciones, como pasa a verse: “DR. VALBUENA: Para efectos de la distribución a la que usted se refirió hace un momento, el 80% del ingreso como comisión y el 20% como pago anticipado en la relación con Celular Sun, esta distribución implicó en algún momento una disminución de las comisiones? “DRA. PARDO: Jamás, desde el inicio del contrato siempre fue claro el mismo en el sentido de que del 100% que recibía el distribuidor 80% era comisión, 20% era un pago anticipado para futuros pagos, bonificaciones, perjuicios que pudieran surgir o existir en desarrollo del contrato… totalmente.

“DRA. VARGAS: Yo quiero que usted me conteste lo siguiente, según la cláusula 30 del contrato se habla de que las comisiones o que hay un 80 20, quiero que le vuelvan a poner de presente la cláusula… del contrato de marzo/00, el inciso tercero, doña Hilda le ruego el favor que me ponga mucha atención a lo que se le va a preguntar, mucha atención porque no quiero hacer repetición, ni contradicciones de que esta pregunta…, dice: “Dentro de los valores que recibe el distribuidor durante la vigencia de este contrato el 20% de los mismos constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución de la terminación del contrato cualquiera sea su naturaleza.” Usted me quiere explicar a qué de esos conceptos finalmente Comcel aplicó ese 20% a una prestación, a una indemnización, a una bonificación o cualquier otro concepto cuál? “(…) la pregunta mía se refiere a que como era un anticipo pero el contrato ya terminó según las pruebas que hay en el expediente, según las afirmaciones de los apoderados y según usted misma afirmó acá, el contrato se terminó en el año 2018, yo le estoy preguntando a qué concepto de los están ahí o a qué otro concepto aplicaron ese 20%, usted me dice que era a la terminación del contrato y yo le digo el contrato ya terminó, a qué lo aplicaron? “(…).

“DRA. PARDO: …está como anticipo no lo hemos imputado a nada…. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 “(…). “DRA. PARDO: A una cesantía en caso de que se declare la cesantía comercial”. Así las cosas, el Tribunal encuentra que COMCEL jamás tuvo la voluntad de pagar la cesantía comercial porque nunca reconoció que el sub examine fuera un contrato de agencia mercantil.

Tampoco tuvo intención de pagar suma alguna como un eventual reconocimiento de alguna prestación porque el 20% facturado y/o registrado contablemente de manera separada nunca correspondió a una prestación o pago adicional a las comisiones efectivamente reportadas y pagadas al agente. Para COMCEL el pago de ese 20% era definitivo, independientemente del resultado de una eventual declaración en torno a la existencia de una agencia mercantil.

Igualmente, según las mencionadas declaraciones ese pago quedó en firme desde el momento que se hizo, era irreversible, de manera que esos giros del 20% no estaban sometidos a una especie de condición resolutoria si la declaración de la justicia arbitral fuera la de inexistencia de una agencia comercial. A su vez, el dictamen aportado por CELULAR SUN 3 pone de manifiesto que en su contabilidad no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la indemnización de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio.

Por lo demás, el Tribunal no encuentra discusión respecto de los porcentajes de retención aplicados por COMCEL para renta e IVA respecto del 20% facturado de manera separada desde el año 2012. Sin embargo, el Tribunal no encuentra probada la supuesta presión ejercida por COMCEL sobre CELULAR SUN 3 para obligarla a facturar las comisiones en las mencionadas proporciones de un 80% y un 20% ni el condicionamiento en el pago de que tratan las pretensiones 21 y 22.

En virtud de lo expuesto el Tribunal habrá de acceder a las pretensiones 16, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 y 32, negará las pretensiones números 21 y 22 y tendrá por no probada la excepción de mérito 11 denominada “extinción de la obligación de pagar la cesantía comercial a CELULAR SUN por pago anticipado, transacción y/o compensación”.

4. EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS PRETENSIONES DE “INOPERANCIA” Y ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL”. 1. Aduce la convocada que, pese a las dificultades que ofrece determinar las pretensiones relativas al abuso de la posición dominante contractual, éstas, no solo a voz del actor, sino de conformidad con la descripción legal de todos los supuestos de ineficacia -en sentido amplio- corresponden a una nulidad absoluta por objeto y/o causa ilícitos, de conformidad con lo determinado por los artículos 899 del Código de Comercio y 1741 del Código Civil.

De modo que han transcurrido más de los 10 años que los artículos 1742 y 2536 del Código Civil y la Ley 791 de 2002 prevén para que opere la prescripción Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 extintiva sobre las mismas, y consecuentemente el vicio quede totalmente saneado y sin lugar a discusión. Señala que como la fecha de celebración del contrato de distribución entre CELULAR SUN y COMCEL corresponde al 24 de marzo de 2000, el término de prescripción de la pretensión de nulidad se produjo el 24 de marzo de 2010.

Así las cosas, la presentación de la demanda no interrumpió la prescripción, pues el término ya se había completado. Indica que no da lugar a discusión el inicio del cómputo del término de prescripción extraordinaria de la pretensión de nulidad, puesto que resulta claro que debe partir con la celebración del contrato. De lo contrario, se prohijaría el actuar negligente y descuidado del actor que, pese a tener en su poder el documento en que consta el contrato, y que a su criterio se encontraba viciado de nulidad por contener cláusulas violatorias de derecho imperativo y/o en ejercicio del presunto abuso contractual de COMCEL, optó por no exigir judicialmente dicha nulidad durante los dieciocho (18) años de ejecución del contrato.

Consideraciones del Tribunal 1. Se plantea que en este caso ha operado la prescripción extintiva de las pretensiones de “inoperancia” y “abuso de la posición de dominio contractual”, indicando que, al corresponder a una nulidad absoluta por objeto ilícito, el término de prescripción aplicable es el de diez (10) años, según lo establecido en la Ley 791 de 2002, de conformidad con los artículos 1742 y 2536 del Código Civil, contado desde el 24 de marzo de 2000, fecha del contrato celebrado entre CELULAR SUN y COMCEL. 2.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde al Tribunal establecer si es posible aplicar el término de prescripción extintiva de diez (10) años, consagrado en el artículo 1 de la Ley 791 de 2002, a las pretensiones de “inoperancia” y “abuso de la posición de dominio contractual”, referidas al contrato celebrado entre las partes el 24 de marzo de 2000. 3.

De conformidad con el Código Civil, artículo 2512, “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o un derecho cuando se extingue por la prescripción”.

“La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se haya ejercido dichas acciones”, según el artículo 2535 ibídem. El Código Civil, artículo 2536, además estableció que la acción ordinaria se prescribe por veinte (20) años, término que fue modificado mediante la Ley 791 de 2002, artículo 1, que redujo a diez (10) años el término de todas las prescripciones veintenarias, establecidas en el citado código, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas. 4.

Se trata en este caso de un típico problema de aplicación de la ley en tiempo y sus efectos, punto sobre el cual la Corte Constitucional ha señalado que, en Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 principio, toda disposición legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias normativas a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: 1) que sean subsumibles dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran durante la vigencia de la ley.

Esto es, como regla general las normas jurídicas rigen en relación con los hechos que tengan ocurrencia durante su vigencia, lo cual significa que, en principio, no se aplican a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad a la fecha en que hayan empezado a regir –no tienen efectos retroactivos-, ni pueden aplicarse para gobernar acontecimientos que sean posteriores a su vigencia –no tienen efecto ultractivo-26.

En particular sobre la irretroactividad de la ley, cabe recordar que, por regla general, las normas legales están llamadas a gobernar situaciones que se cumplan a partir de su vigencia o en el futuro, más no las que se han producido en el pasado. Este principio no solo busca preservar el orden público y la estabilidad y seguridad jurídicas, dada la certidumbre y confianza que el derecho debe producir en la sociedad, sino que se orienta al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y la protección que deben dar las autoridades a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, de conformidad con lo previsto en el artículo 2º de nuestra Constitución, incluida la garantía y protección de los derechos adquiridos y los intereses legítimamente constituidos.

En relación con la aplicación inmediata a una ley, significa que cubre no solo los hechos jurídicos que se constituyan a partir y durante su vigencia, sino la regulación del ejercicio de consecuencias jurídicas producidas antes de su vigencia, o las que se produzcan a partir de ella, lo que significa que el ejercicio, administración, cargas o deberes de las mencionadas consecuencias se rigen por la nueva ley.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, ha distinguido entre el concepto de retroactividad de la ley y el de darle aplicación inmediata a la ley nueva, en el sentido de que el segundo significa que, “se aplica a consecuencias aún no realizadas, derivadas de una determinada situación fáctica, inclusive preexistente a ella, está actuando de una manera que suele serle propia, o sea, surtiendo efectos inmediatos”; es decir, que desde el punto de vista de su alcance temporal las normas jurídicas regularmente se clasifican, entre otras categorías, en leyes “de aplicación inmediata, cuando gobiernan todos los efectos que se produzcan desde el momento en que entra en vigor, incluidos los que se deriven de una situación surgida de antemano”, aspecto en el que se distingue de las retroactivas, por cuanto estas últimas “actúan sobre los efectos ya cumplidos con anterioridad a su vigencia27”.

Sin embargo, la posibilidad de establecer la aplicación inmediata a una ley o su efecto retroactivo, solo se encuentra en cabeza del legislador, quien, al ser el único que no se encuentra atado al principio de irretroactividad, puede establecer dicho efecto inmediato por motivos de equidad, interés público o para la interpretación de la ley, caso en el cual, los jueces deben aplicarla tal como ella lo previene.

Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia al expresar que, “comprender cómo no obstante la consagración que pueda tener 26 Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2001. 27 Ver sentencia No. 030, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de 20 de marzo de 2003, exp. 6726. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 en el ordenamiento positivo la irretroactividad de la ley, el legislador no pierde por eso la potestad de disponer, en casos especiales, el cumplimiento inmediato de un precepto, pues dicho principio no está consagrado “para limitar el poder del legislador, sino para que sirva de regla al juez”” en los casos en que aquél expresamente nada diga.

“El cumplimiento inmediato de la nueva ley”, dispuesto “por mandato del legislador, toca fundamentalmente con motivos de equidad, interés público e interpretación de la ley, casos en los que está fuera de toda discusión que los jueces deben aplicarla tal como ella lo previene”” 28. (se resalta) La misma Corte también ha precisado, que el principio general es el de la irretroactividad, en el entendido de que la ley nueva no puede ignorar los derechos formados, adquiridos o extinguidos bajo el imperio de la anterior -ya que si no los tuviese en cuenta, equivaldría a desconocer el hecho jurídico que les dio nacimiento o que los hizo fenecer, según como fuese, es palmario entonces que la retroactividad o el efecto general inmediato debe resultar de una cláusula expresa del legislador; y en el evento de que este no la hubiese previsto en el respectivo ordenamiento legal, le corresponderá́ al interprete, dentro del marco trazado por las normas contenidas en la citada ley 153, determinar la manera como habrá́ de aplicar el precepto normativo de que se trate29.

En efecto, a falta de un señalamiento del legislador en el sentido de darle a una ley nueva efecto inmediato o retroactivo, es al intérprete al que le compete precisar las condiciones de aplicación del precepto legal, ajustándose a las previsiones y precisiones contenidas en la Ley 153 de 1887. Sobre la retroactividad y ultraactividad de la ley, la Corte Constitucional ha precisado que son fenómenos simétricos, aunque de sentido contrario, en la medida en que se refieren a la aplicación de una ley para regular situaciones de hecho que han tenido ocurrencia por fuera del ámbito temporal de su vigencia30.

En relación con la ultraactividad de la ley, la citada Corte igualmente precisó, que los conflictos en torno a la aplicación de la ley en el tiempo surgen cuando los efectos de una norma derogada se proyectan con posterioridad a su desaparición, respecto de hechos acaecidos durante su vigencia. En estricto sentido, la norma derogada no estaría produciendo efectos por fuera de su ámbito temporal de vigencia, porque los mismos, en este evento, se predican a un supuesto de hecho que ocurrió antes de que fuera derogada.

En este sentido, en la Sentencia C-329 de 2001, se hace notar cómo los efectos jurídicos de una norma se producen en el momento en el que se atribuye la consecuencia normativa a la conducta establecida en su supuesto de hecho, independientemente de la oportunidad en la que ello sea declarado por la autoridad judicial. Habría que agregar entonces que para que pueda hablarse de ultraactividad de la ley en relación con hechos acaecidos durante su vigencia, es necesario que tales hechos no se hayan agotado para el momento 28 Ver sentencias Nos. 19 y 072, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de 29 de mayo de 1997, exp. 4845 y 20 de abril de 2001, respectivamente. 29 Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, No. 030 de 20 de marzo de 2003, exp. 6726 y de 4 de mayo de 2008, M.P. Cesar Julio Valencia Copete, Radicado No.11001- 31-03-031-1999-01475-01. 30 Corte Constitucional, sentencia C-377 de 2004.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 de la derogatoria de la ley. Puede tratarse, por ejemplo, de hechos continuados, de tal manera que, iniciados bajo la vigencia de una ley, se concluyen cuando la misma ya ha sido derogada, o de casos en los cuales no obstante que el hecho se ha producido bajo la vigencia de una ley la atribución de la consecuencia normativa no es instantánea, y se produce con posterioridad, bajo la vigencia de otra ley.

Cuando, el supuesto regulado no se ha agotado en el momento de la derogatoria hay lugar a la aplicación ultraactiva de la ley derogada31. 5. En el caso concreto, cabe recordar que el artículo 1 de la Ley 791 de 2002, que redujo a diez (10) años el término de todas las prescripciones veintenarias consagradas en el Código Civil, si bien derogó de manera tácita, entre otros, el artículo 2536 del Código Civil, ella entró en vigencia el 27 de diciembre de 200232, es decir, es una ley posterior a la entrada vigencia del contrato entre CELULAR SUN y COMCEL, que lo fue el 24 de marzo de 2000, por disposición del mismo33, fecha esta desde la cual se debe contabilizar el término de prescripción, coincidiendo con lo afirmado y reiterado por la convocada en su escrito de alegación. 6.

Tampoco aprecia el Tribunal que en la Ley 791 de 2002, el legislador hubiere plasmado de manera clara en alguna de sus cláusulas que sus preceptos se aplicarán de manera inmediata a las consecuencias o efectos no consolidados, derivados de una situación fáctica preexistente, la cual viene en curso desde la legislación anterior, y en su artículo 13 se limita a determinar que la regulación “rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”, de lo cual apenas deriva que dicha normatividad se aplica a todos los hechos jurídicos que se constituyan a partir de su entrada en vigor, según así lo ha concluido de manera nítida la Corte Suprema de Justicia en diversas oportunidades34. 7.

Acudiendo a lo previsto por la Ley 153 de 1887, encuentra el Tribunal que su artículo 38 establece que, “En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1º) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2º) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Como el contrato celebrado entre las partes el 24 de marzo de 2000, lleva incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, y no aparece que nos encontremos ante la definición de alguno de los dos casos exceptuados en la misma disposición, observa el Tribunal que el término de prescripción de la acción ordinaria aplicable a la nulidad por objeto ilícito, en palabras del excepcionante, para este caso es el de veinte (20) años previsto en el artículo 2536 del Código Civil, el cual ya había iniciado su cómputo desde la fecha del 31 ibídem. 32 Diario Oficial No 45.046. 33 Ver Cláusula 5.1 “La vigencia inicial de este contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato…”. 34 Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, STC1718-2019 de 15 de febrero de 2019, M.P. Ariel Salazar Ramírez y de 4 de mayo de 2008, M.P. Cesar Julio Valencia Copete.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 citado contrato y no se había cumplido cuando se presentó la demanda principal el 19 de julio de 2019. 7. Dicho término tampoco se había completado al tiempo de promulgarse la Ley 791 de 2002. Sin embargo, no por esta circunstancia es procedente dar aplicación de lo previsto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que establece que “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que lo modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”, teniendo en cuenta que ésta posibilidad fue establecida para la prescripción adquisitiva de dominio y no para la extintiva, como así ya lo han precisado tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de justicia. En efecto, mediante sentencia C-398 de 2006, la Corte Constitucional declaró exequible el aparte demandado, “pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”, del artículo 41 de la Ley 153 de 1887.

Para resolver el problema jurídico planteado por la Corte y por ende la constitucionalidad de dicha disposición, la Corte Constitucional precisó el contenido de la norma demandada así: “(1). Esta norma regula a partir de cuando comienza la adquisición de un derecho sustancial, sobre un objeto corporal (mueble o inmueble) que se logra por el transcurso del tiempo.

(2) La norma demanda prevé que si hay cambio de legislación, el derecho del prescribiente no podrá ser vulnerado. Por tanto, la disposición establece una opción para el prescribiente que no hubiese podido completar su prescripción bajo la vigencia de una ley, en razón a la expedición de una nueva norma relativa al tiempo necesario para prescribir.

(3). Así, la ley (art., 41) prevé que el prescribiente puede optar por continuar la prescripción con la ley anterior que regía o con la nueva que la modifica, pero a partir de su entrada en vigencia. Se trata de entonces, de una norma que permite la realización de un derecho sustancial, el derecho a la propiedad. En adelante entonces, se desarrollarán cada una de las partes que se extractan de la norma demandada”.

Para definir lo anterior, la Corte tuvo como referente la más detallada interpretación que sobre el artículo 41 mencionado hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de agosto de 1992, relacionada con la usucapión como forma de adquirir el dominio sobre los bienes corporales, (bienes muebles o inmuebles), por el paso del tiempo, así como la sentencia de 12 de abril de 2004, caso de la adquisición del dominio sobre un bien por el transcurso del tiempo, concluyendo que el artículo 41 establece una norma para que se puedan aplicar entre otros, los artículos 2512, 2534, 765, 2518, 758 del Código Civil, en tanto estos establecen el derecho a la prescripción, y el artículo 41 consagra cómo la prescripción puede hacerse efectiva bajo una ley o bajo otra que la modifica, según elija el prescribiente.

Igualmente enfatizó, que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, regula a partir de cuándo comienza a contarse el término de prescripción adquisitiva, justamente para la adquisición de ese derecho, por el transcurso del tiempo, regulación que no se encuentra en contravía del artículo 228 constitucional, …. Por tanto, se concluye que la disposición demandada contiene una Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 regulación que el legislador estableció con el fin de resolver un posible conflicto de aplicación de la ley en el tiempo, que se pudiese presentar en el evento en que el legislador cambie de legislación, en cuanto al término establecido para adquirir un bien corporal mueble o inmueble por prescripción adquisitiva de dominio.

Finalmente, citando otras sentencias de la Corte Constitucional, las C-377 de 2004, C-329 de 2001 y C-200 de 2002, concluyó que, “Con la explicación sobre la vigencia de la ley en el tiempo, se descarta que el actor tenga razón cuando señala que la Ley 791 de 2002, modificó todos los términos de veinte años, sin diferencia ni excepción de ninguna clase y que por tanto esto indicaría que el término rige desde el momento de su promulgación no solamente para los futuros que no había empezado a correr, sino también para los anteriores, que estaban corriendo, porque éstos quedaron reducidos a la mitad, a diez años”.

(se resalta) 8. De lo anterior concluye el Tribunal que: (i) El artículo 2536 del Código Civil puede aplicarse de manera ultractiva para resolver si en este caso ha operado la prescripción de la acción de nulidad por objeto ilícito, según la excepción de mérito propuesta, norma que consagra como término aplicable el de veinte (20) años, que ya había iniciado su conteo desde la fecha de vigencia del contrato celebrado entre las partes el 24 de marzo de 2000, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002;

(ii) No siendo posible dar aplicación al artículo 41 de la Ley 153 de1887, el excepcionante no tenía la facultad de escoger, para aplicar al caso, el término de prescripción de la Ley 791 de 2002; y, (iii) Como para el caso, la acción ordinaria se prescribe por veinte (20) años, dicho término a la fecha de presentación de la demanda principal no había ocurrido.

Por lo anterior, la excepción de “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS PRETENSIONES DE “INOPERANCIA” Y ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL”, no prospera.

5. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. 33. Declarar que COMCEL tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a CELULAR SUN. 34. Declarar que CELULAR SUN, ni en el momento de celebración del Contrato, ni durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por COMCEL. 35.

Declarar que las cláusulas de todas las convenciones que integran el Contrato fueron predispuestas por COMCEL. 36. Declarar que por el conjunto de las circunstancias ya anotadas, el Contrato celebrado, respecto de CELULAR SUN, fue de adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el Art 1624 del Código Civil, aplicable por remisión directa del Art 822 del Código de Comercio y por el numeral 1º del Art 95 de la Constitución Política de Colombia e inciso final del Art 333 de la Constitución Política de Colombia.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 37. Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, predispuso para CELULAR SUN y para toda su red de agentes comerciales, las siguientes normas contractuales, que fueron incorporadas al reglamento contractual principal vigente a febrero de 2018 (convención suscrita entre CELULAR SUN y COMCEL S.A. el día 24 de marzo de 2000): (a) Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )” (b) Cláusula 5.3: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ” (se subraya) (c) Cláusula 14, inciso 3, parte final: “(…) Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y expontáneamente (sic), pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” (se subraya).

(d) Cláusula 14, inciso 5: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.

(…)” (e) Cláusula 16.2, Inciso 2: “(…) deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación, pues el DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.

Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los ocho (8) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva.” (i) Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.

(j) Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” (k) Anexo C, numeral 5: “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (l) Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.”.

(m) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales. “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 38. Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tuvieron como efecto, la elusión y/o la minimización de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial en perjuicio del agente, como son la prestación mercantil y la indemnización especial del artículo 1324 del código de comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del código de comercio. 39.

Declarar la ineficacia o la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 37, que se encuentran contenidas en el reglamento contractual suscrito por las partes el 24 de marzo de 2000. 42. Declarar que durante la ejecución del Contrato, COMCEL extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, incluyendo a CELULAR SUN.

Excepciones (5) Inexistencia de abuso del derecho contractual y de posición dominante en cabeza de la pasiva. (6) Inexistencia de cláusulas abusivas y abuso del derecho contractual. (7) Legalidad de los contratos de adhesión. (9) Ausencia de respeto de los actos propios por la parte demandante y mala fe de Celular Sun. (10) Validez a la renuncia de las prestaciones derivadas del artículo 1324 del Código de Comercio.

Hechos de CELULAR SUN 1. Según la convocante, COMCEL tiene y ejerce una posición dominante en el mercado de telefonía móvil celular, partiendo de la definición del inciso quinto del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Y tiene una posición dominante en la promoción del servicio que impide que un agente o distribuidor promocione marcas diferentes de COMCEL, ya sea de forma sucesiva o conjunta (hechos 109 y 110). 2.

COMCEL ostenta una posición de dominio principalmente en dos mercados claramente definidos: (a) en el mercado de abonados a los cuales vende el servicio de telefonía móvil celular; y (b) en el mercado de los promotores o comercializadores de sus servicios, de los cuales demanda o compra, en condiciones exclusivas, la labor de promoción (hecho 111).

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 3. La Superintendencia de Industria y Comercio ha iniciado varias investigaciones a Comcel por prácticas restrictivas de la competencia y abusos de su posición dominante y le ha impuesto sanciones por estas conductas.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones ha investigado a COMCEL por las mismas razones y le ha impuesto sanciones (hechos 112 y 1139. 4. COMCEL presentó a CELULAR SUN modelos de contratos y convenciones, frente a los cuales aquélla no tuvo ningún margen de negociación, pues tuvo que aceptar la totalidad del contenido que se predispuso, sin que tuviera la posibilidad de negociar alguna de sus partes, so pena de no obtener la firma del respectivo contrato (hechos 114 y 115). 5.

Algunas de las cláusulas incluidas en los contratos de adhesión fueron ambiguas y oscuras y son susceptibles de significados diversos y aún antagónicos (hecho 116). 6. COMCEL predispuso dentro del Contrato, cláusulas abusivas, redactadas de antemano, con facultades y prerrogativas que configuraron abuso en la relación contractual (hecho 117). 7.

COMCEL tenía la responsabilidad de aprobar la documentación remitida por CELULAR SUN para la vinculación de cada usuario, como lo estipuló y reiteró en varios documentos. En los citados documentos se reiteró que el pago de las comisiones sólo se efectuaba cuando la documentación aportada por el distribuidor se encontrara legalizada es decir recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato, políticas y procedimientos de COMCEL.

Por disposición de COMCEL, la convocada tenía un término para completar la documentación de un usuario cuando quiera que se presentaba una inconsistencia en este sentido. Vencido dicho término sin que CELULAR SUN completara la documentación, COMCEL autorizaba la activación de la línea, aunque no estuviera completa la documentación exigida (hechos 121, 122 y 123). 8.

Teniendo en cuenta la obligación contractual de COMCEL, mencionada anteriormente, su conducta de sancionar a CELULAR SUN después de que había decidido aceptar la activación de la línea, por hechos de los usuarios, relacionados con posibles fraudes, también llamados “inconsistencias documentales”, muestran el abuso del derecho y el ejercicio de la posición dominante contractual de la convocada, invocando en su favor su propia culpa.

Respuesta de Comcel 1. La posición de dominio en un mercado es un asunto por definición dinámico y así́ lo establece el Decreto 2153 de 1992. Si bien en el pasado la autoridad de competencia pudo calificar la posición de dominio en un expediente sancionatorio, los supuestos observados serían los de la época investigada, esto es, hace más de una década y en todo caso, no son aplicables al presente caso por haber tenido lugar en circunstancias completamente distintas a las del presente proceso.

Finalmente se precisa que, de cualquier manera, la posición de dominio no está prohibida (respuesta a los hechos 109, 111 y 112 de la demanda principal) Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 Si la demandante se refiere a exclusividad pactada en el contrato, se recalca que las cláusulas de exclusividad y de confidencialidad estipuladas para impedir la desviación de los clientes y abonados de COMCEL a terceros, son pactos permitidos en el ordenamiento jurídico colombiano válidos en todos los contratos de intermediación o colaboración, entre ellos, el de distribución como el del presente caso, pactos que se realizaron de mutuo consentimiento y en procura de la adecuada realización de los intereses de los contratantes.

Ninguna relación hay entre la exclusividad y la posición de dominio (respuesta al hecho 110 de la demanda principal). Habla en plural la demandante sin referir cuáles son las sanciones que por prácticas restrictivas de la competencia y por abuso de posición de dominio se han impuesto. Tal vez su confusión sobre lo que es posición de dominio lo lleva a referirse a un número plural de sanciones.

Sin perjuicio de lo anterior, no es comprensible la importancia y la relación que tiene la manifestación del demandante con el presente caso, por lo que este hecho carece de trascendencia y no tiene ninguna relación con el contrato suscrito entre las partes que es objeto de discusión en este proceso, ni con las condiciones que rodean el presente litigio (respuesta al hecho 112).

Nuevamente parece tener una profunda confusión el demandante no sólo frente a lo que es posición de dominio sino a las diferencias entre inspección, vigilancia y control, por un lado, y regulación por el otro (respuesta al hecho 113 de la demanda principal). 2. La demandante tuvo la oportunidad de conocer, estudiar, discutir y negociar el contenido de todos los modelos de contratos y convenciones que decidió firmar en ejercicio de la manifestación de la autonomía de su voluntad como se demuestra con los documentos que se aportan a la presente contestación en los que el Gerente de CELULAR SUN discutía términos contractuales con el presidente de COMCEL (respuesta a los hechos 114 y 115 de la demanda principal). 3.

No es cierto que el contrato de distribución suscrito fuera de adhesión, pues contrario a lo que señala el demandante y como será demostrado, tuvo la oportunidad de discutir, revisar y negociar. Pretende ahora el demandante 18 años después, hacer creer que estuvo atado a un supuesto clausulado oscuro y antagónico sin haber hecho nunca ninguna manifestación al respecto.

El clausulado del contrato no es ambiguo ni contradictorio (respuesta al hecho 116 de la demanda principal). Si bien COMCEL proyectó el contrato suscrito, la demandante tuvo la oportunidad de conocer, estudiar y negociar el contenido de todos los modelos de contratos y convenciones que decidió firmar en ejercicio de la manifestación de la autonomía de su voluntad.

Todas las modificaciones que se realizaron al contrato se encuentran en los otrosíes, los cuales fueron firmados en señal de aceptación por el Gerente General de la demandante. En adición, se resalta que, en todo caso, CELULAR SUN estaba en libertad de dejar de renovar la relación contractual con COMCEL si es que era verdad que las condiciones no le eran favorables (respuesta a los hechos 117 y 119).

En efecto, en caso de llegar existir duda alguna respecto del clausulado contractual, la misma podía ser aclarada en todos los casos en los que la Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130 demandante hubiera manifestado no entender su contenido.

(respuesta al hecho 116). 4. Es cierto el hecho de que COMCEL tenía la responsabilidad de aprobar la documentación remitida por CELULAR SUN para la vinculación de cada usuario, como lo estipuló y reiteró en varios documentos. Y que, en los citados documentos se reiteró que el pago de las comisiones sólo se efectuaba cuando la documentación aportada por el distribuidor se encontrara legalizada es decir recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato, políticas y procedimientos de COMCEL (Respuesta a los hechos 122 y 123). 5.

El Distribuidor se obligó con ocasión del contrato a entregar a COMCEL correctamente diligenciados todos los documentos de que trata el Manual de Procedimientos de Distribuidores. No obstante, si la documentación no resultaba consistente, COMCEL no autorizaba la activación de la línea (Respuesta a hecho 124). Consideraciones del Tribunal 1.

La convocante inicia la narración de los hechos respectivos indicando que COMCEL tiene y ejerce una posición dominante en el mercado de telefonía móvil celular, partiendo de la definición del inciso 5 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, principalmente en dos mercados claramente definidos: (a) en el mercado de abonados a los cuales vende el servicio de telefonía móvil celular; y (b) en el mercado de los promotores o comercializadores de sus servicios, de los cuales demanda o compra, en condiciones exclusivas, la labor de promoción (hechos 109, 110 y 111). 2.

La convocada aduce que la posición de dominio en un mercado es un asunto por definición dinámico y así lo establece el Decreto 2153 de 1992. Si bien en el pasado la autoridad de competencia pudo calificar la posición de dominio en un expediente sancionatorio, los supuestos observados serían los de la época investigada, esto es, hace más de una década y en todo caso, no son aplicables al presente caso por haberse hecho la definición en circunstancias completamente distintas a las del presente proceso.

Finalmente se precisa que, de cualquier manera, la posición de dominio no está prohibida. 3. De conformidad con el Decreto 2153 de 1992, la posición dominante en el mercado es “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. Al respecto, la Corte de Justicia Europea ha sostenido que la posición dominante en un mercado es una “…posición de fuerza económica disfrutada por una empresa que la capacita para obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante al permitirle comportarse, en un grado apreciable, en forma independiente de los competidores, y en última instancia, de los consumidores”.

(Caso Michelin, 1983) De manera similar, nuestra Corte Constitucional ha considerado que dicha posición dominante “…se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable”. Y que, “La determinación del mercado, para efectos de determinar la posición dominante, Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 131 no solo se precisa a partir de las coordenadas geográficas, sino también con base en el producto bien materia de transacción. A este respecto será decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede resultar, en términos de precios, calidades y demás características, intercambiables por otros o no intercambiables por ellos.

En este último caso, se tratará de un mercado separado; en el primero, de un mismo mercado”35. En efecto, encuentra el Tribunal que la noción de dominio de un mercado, como su nombre lo indica, está referida al dominio o poder de influencia de una empresa sobre un mercado, y es propia del derecho de la competencia, pero su abuso no puede determinarse en abstracto, lo que solo es posible a propósito de un mercado determinado, como lo supone la identificación de un mercado relevante.

Además, no está relacionada al dominio que pueda surgir con ocasión de las relaciones contractuales o interpersonales, situaciones que son manejadas en el derecho privado mediante figuras como el rompimiento injusto del equilibrio contractual, las interpretaciones a favor del adherente o la teoría del abuso del derecho, expresado en muchas ocasiones en la facultad que tiene uno de los contratantes de predisponer y estructurar los términos de la relación contractual y la manera como debe ser ejecutada, en una evidente relación negocial asimétrica36.

Si bien no puede confundirse la posición de dominio de un mercado con la dominante en una relación contractual, tampoco puede afirmarse que entre estas dos figuras jurídicas no exista ningún relación de tipo jurídico, pues por ejemplo, en las conductas de abuso de la posición dominante en el mercado conocidas como negativa a contratar o imposición de condiciones contractuales inequitativas, es evidente que en su configuración subyace un abuso de la posición de dominio negocial o contractual entre las partes37.

Sin embargo, el sistema jurídico colombiano ofrece a quien se considere víctima de dichos abusos diferentes vías para su sanción, unas de carácter administrativo otras de carácter judicial, que bien pueden ser ejercidas de manera independiente o simultánea de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia. 4.

Corresponde al Tribunal resolver en este momento las pretensiones atinentes al abuso de la posición de dominio contractual por parte de COMCEL, enunciadas en la demanda principal, aparte C, “Relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas”. Estas pretensiones son de diversa índole, pues además de pretenderse la declaratoria de posición de dominio contractual por parte de COMCEL (pretensión 33) y su ejercicio abusivo (pretensiones 40 y 37), se extienden a la declaratoria del contrato que nos ocupa como de aquellos de adhesión (pretensiones 34, 35, 36 y 37), a la declaratoria de ciertas cláusulas como contrarias a la buena fe (pretensiones 39, 37), y a que las mismas cláusulas tuvieron como efecto la elusión y/o minimización de las consecuencias económica y normativas propias de contrato de agencia comercial (pretensiones 38 y 37).

Como consecuencia, solicita declarar la ineficacia o la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales a que se refiere la 35 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-375 de 1997. 36 Almonacid Sierra, Juan José y Nelson Gerardo García Lozada. Derecho de la Competencia. Legis. Pag.164. 37 Ibìdem. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 132 pretensión 37 y que se encuentran contenidas en el reglamento contractual suscrito por las partes el 24 de marzo de 2000 (pretensión 41).

Finalmente, se solicita declarar que durante la ejecución del Contrato COMCEL extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, incluyendo a CELULAR SUN (pretensión 42). De los contratos de adhesión y de la posición de dominio contractual 1. El problema jurídico sobre el cual se ocupará el Tribunal en esta sección, consiste en determinar si el contrato existente entre CELULAR SUN y COMCEL es de adhesión, y si COMCEL ejerció una posición de dominio contractual, como lo afirma la convocante. 2.

La convocada niega que se trate de un contrato de adhesión y que ejerció una posición de dominio contractual. Propuso la excepción de mérito “RELATIVA A LEGALIDAD DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN”, con fundamento en que esta clase de contratos no se encuentran prohibidos y, “No obstante, el tipo de contrato que se describe no fue el suscrito entre CELULAR SUN y COMCEL en el presente caso”.

Además, propuso la excepción de “INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO CONTRACTUAL Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN CABEZA DE LA PASIVA”, que se resolverá en este aparte del laudo, dado que sus fundamentos se no refieren específicamente al abuso del derecho contractual sino a la posición de dominio en el mercado, concluyendo que, “la posición de dominio en el mercado debe probarse por quien afirma que existe y que en el ordenamiento constitucional se impone la obligación de evitar y controlar los abusos, pero no la adquisición misma de la posición de dominio a la que puede llegarse mediante actos de competencia transparentes e irreprochables”.

Además, expresa que “Según lo anterior, resulta claro que el demandante confunde las nociones de posición de dominio en un mercado a la noción de posición de dominio contractual, la cual desarrollará detalladamente en el acápite siguiente”. También planteó la excepción de “AUSENCIA DE RESPETO DE LOS ACTOS PROPIOS POR LA PARTE DEMANDANTE Y MALA FE DE CELULAR SUN”, aseverando que no existió por parte de COMCEL mala fe a la hora de redactar y ejecutar las cláusulas de los contratos de distribución, ni un ejercicio abusivo de la facultades contractuales, y por el contrario fue el distribuidor demandante quien actuó de mala fe con sus conductas contradictorias, al ejecutar los contratos sin mostrar ninguna inconformidad con su entendimiento y contenido, abrogándose incluso expresamente la calidad de distribuidor, para luego interponer una acción judicial en la que se declare la ineficacia de las cláusulas que él mismo acató y aceptó expresamente, para que se declare que él es un agente comercial.

Desconocer ahora, luego de 18 años de ejecución renovada del contrato, su contenido, incluso cuando nada se dijo al momento de suscribirlo, inclusive guardando silencio durante el cumplimiento de sus obligaciones, deviene lesivo de la buena fe contractual, que, ha dicho la jurisprudencia que “indica Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 133 que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones, y en general, emplear con los demás una conducta leal. 3.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, considera el Tribunal necesario recordar en primer lugar que, en general, los negocios jurídicos tienen como soportes esenciales la autonomía de la voluntad, la libertad y la igualdad, los cuales se conjugan de manera armónica para darle su existencia. 4. La autonomía de la voluntad tiene sustento constitucional en los artículos 13 y 16 de la Carta Política, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los cuales permiten a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás38.

La Corte Constitucional ha desarrollado la doctrina jurídica que considera que, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación39.

Dicha corporación además ha precisado, que, en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana. Así expresamente lo ha dicho: “En lo que concierne al Estado colombiano, el Código Civil, sancionado el 26 de Mayo de 1873, consagró la concepción original de la autonomía de la voluntad privada, como se desprende principalmente de los Arts. 16, en virtud del cual “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”, y 1602, según el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

“Esta regulación sería modificada a partir del Acto Legislativo No. 1 de 1936, que consagró la función social de la propiedad (Art. 10)[3] y creó las bases para la intervención del Estado en las actividades económicas de los particulares Art. 11)[4]. “Dicha orientación social fue ampliada y consolidada en la Constitución Política de 1991, al establecer el Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, de la cual derivan los derechos fundamentales de las personas, y en la prevalencia del interés general, entre otros principios, y en el cual, sobre la base de la consagración de la propiedad privada (Art. 58) y la libertad de empresa (Art. 333), se reitera la función social de la propiedad (Art. 58), se señala que la iniciativa privada tiene como límite el bien común y se establece la función social de la empresa (Art. 333), se dispone que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y se renueva la potestad del Estado de intervenir en ella, por mandato de la ley (Art. 334). 38 Sentencia C-993 de 2006. 39 Ibídem Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 134 “Como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana. [5]”.40 En efecto, según los anteriores lineamientos, la autonomía privada es un principio constitucional, que como base del negocio jurídico se expresa esencialmente en la libertad que tienen las personas de contratar o de no hacerlo, el cual no solo se fundamenta en la libertad general consagrada en el artículo 13 de nuestra Constitución, sino que es un instituto dentro de nuestro sistema jurídico que armoniza con la iniciativa privada, la libre competencia y la libertad económica, garantizados tanto en el artículo 333 constitucional como en las leyes que las regulan, y especialmente con lo consagrado en el artículo 1602 del Código Civil.

La Corte Constitucional ha sido enfática en considerar que, a partir de la Constitución de 1991, el principio de autonomía de la voluntad tiene un enfoque moderno que conduce a entender que dicho poder dispositivo está sometido a la intervención normativa del Estado, como derecho de carácter limitado y no absoluto, de suerte que, hoy en día, su ejercicio incorpora las siguientes cargas.

Primero, existe[n] libertad[es] de selección y conclusión, esto es, para contratar con quien se quiere, siempre y cuando tal decisión no implique un abuso de la posición dominante, una práctica restrictiva de la libre competencia, una restricción injustificada en el acceso a un servicio público o una discriminación contraria a la Constitución. Segundo, la libertad de negociación impone ajustar el comportamiento a la buena fe, de manera que las partes tienen deberes secundarios de conducta como los de información, coherencia, seriedad y lealtad, entre otros.

Tercero, las personas pueden convenir libremente sus relaciones contractuales [libertad de configuración], siempre y cuando ello no desconozca las buenas costumbres, las reglas que integran el orden público (…), la prohibición del abuso del derecho, así como el deber de respeto [y garantía] de los derechos fundamentales41. En efecto, si bien la autonomía de la voluntad es un principio que se proyecta con mayor énfasis en los negocios jurídicos, no por ello puede dejarse de lado el contenido propio e integral del estado constitucional en el que nos encontramos, que incluye el Estado Social de Derecho, cuyos valores y principios constitucionales enmarcan y diseñan el ejercicio de las libertades y por ende imponen límites a la autonomía de la voluntad, a fin de que aquella iniciativa que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares en materia negocial, no se extienda hasta la absoluta discrecionalidad o como una autorización para el desconocimiento de los derechos de los demás, o para el abuso sin control de ninguna naturaleza.

Es decir, so pretexto de la autonomía de la voluntad, el juez del contrato no puede dejar de valorar el contenido de ciertos contratos como los denominados de adhesión y con cláusulas predispuestas, para establecer si se cometieron abusos de la posición de dominio contractual o desequilibrios contractuales a favor del predisponente, facultad que no queda anulada 40 Ver sentencias C-341 y 993 de 2006. 41 Sentencia C-069 de 2019.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 135 tratándose de relaciones entre comerciantes. Es claro que el comercio actual permite y exige la utilización de dicha modalidad contractual para que grandes empresas, bien nacionales o multinacionales, organicen sus negocios utilizando la intermediación de otros empresarios que de tal manera se colocan en condición de subordinación con respecto a aquellas, los que no pueden quedar desprotegidos ante la eventualidad de abusos o desequilibrios en su contra por el solo hecho de ser comerciantes, pues en estos casos su igualdad contractual también se ve comprometida como pasa a explicarse. 5.

El derecho a la igualdad no solo significa constitucionalmente el idéntico tratamiento legal del que deben gozar las personas que intervienen en los negocios jurídicos, sino que también implica la que jurídicamente deben darse los particulares entre sí en sus relaciones contractuales, en cuanto no debe conllevar subordinación jurídica de una de las partes en relación con la otra, o la adquisición de ventajas o privilegios de una de ellas en desmedro de los intereses de la otra, salvo las excepciones admitidas legalmente mediante una regulación específica.

Igualdad contractual que se traduce adicionalmente en la potestad que tienen las partes para la discusión o negociación contractual en posición de igualdad, y no referida exclusivamente a la facultad para proponer formulas propias y rechazar las que le han sido ofrecidas, sino para hacerlo con la posibilidad de ser escuchadas y de ser atendidas42 por medio de concesiones recíprocas, sin que ninguna necesariamente imponga su voluntad sobre la otra. 6.

Dicha igualdad contractual no puede predicarse que opere con respecto a los denominados contratos de adhesión, en los cuales se somete la libertad contractual de un contratante al querer del otro, que al ostentar la posición fuerte del contrato dispone sus condiciones y estipulaciones, quedándole a la otra parte la sola opción de su adhesión al mismo o de no hacerlo.

Existen además los contratos con condiciones predispuestas, que no solo son de adhesión, sino que, por su necesaria generalidad y multiplicidad, dada su celebración masiva dentro de la respectiva actividad que los desarrolla, una de las partes no solo impone a la otra las cláusulas en su celebración, sino que redacta previamente las mismas y establece las condiciones generales del negocio no solo para un contratante sino para todos los que sean indispensables en la respectiva actividad43. 7.

Sin bien el contrato de adhesión no se encuentra regulado en nuestra legislación, en la actualidad el Estado ha intervenido para regular ciertas contrataciones, como las relacionadas con los consumidores, estableciendo reglas y condiciones que deben aplicarse de manera obligatoria con el fin de otorgarles la debida protección, atendida la importancia de sus derechos44, pautas que han servido de parámetro para aquellos casos no regulados por el legislador.

Contratos de adhesión y aquellos con cláusulas predispuestas que, al no encontrarse prohibidos por nuestra legislación, su eficacia no resulta afectada por el mero hecho de su celebración, ni tampoco significa que por 42 Lafont Pianetta, Pedro, Manual de Derecho Privado Contemporáneo. Parte General, Librería Ediciones del Profesional Ltda. Pág. 599. 43 Lafont Pianetta, Pedro, Manual de derecho privado contemporáneo.

Parte General, Librería Ediciones del Profesional Ltda. Págs. 747 y 748. 44 Ver, por ejemplo, el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, la Ley 142 de 1994 relacionada con los servicios públicos domiciliarios y Ley 1328 de 2009, sobre contratos bancarios y financieros. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 136 esta sola circunstancia deban considerarse sus cláusulas como abusivas.

Lo anterior no obsta para que se encuentren sometidos a ciertos controles encaminados a evitar que se presenten abusos desequilibrantes de la relación contractual en favor de la parte dominante y en contra de la adherente, que para ciertos casos han sido establecidos directamente por el legislador, y que para los que no encuentran regulación legal, dicha comprobación le corresponderá al juez, en cada caso concreto, mediante un análisis de la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad que debe guardar el conjunto de las disposiciones contractuales, incluyendo las relativas a la asunción del riesgo por cada una de las partes.

En efecto, los contratos de adhesión o con estipulaciones predispuestas, al determinar la existencia de una parte económicamente más débil que la otra y permitir que se rompa el justo equilibro contractual, obligan al juez a realizarles un escrutinio mucho más riguroso, con el fin de indagar y sancionar la posible existencia de cláusulas abusivas, en cuanto transgreden la probidad y buena fe objetiva que deben guiar la celebración y ejecución de todos los contratos45, principios que además imponen la obligación de actuar con la debida honestidad y lealtad, no solo al momento de elaborar y diseñar el contenido contractual sino también durante su ejecución. Además, la interpretación de los mencionados contratos debe incluir las reglas referidas a la ambigüedad de las cláusulas extendidas o dictadas por una de las partes, que se interpretarán contra ella misma, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella, según lo prevé el artículo 1624 del C. Civil.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que, “…. las anotadas singularidades y otras más que caracterizan la contratación de esa especie (…) le imprimen, a su vez, una vigorosa e indeleble impronta a las reglas hermenéuticas que le son propias y que se orientan de manera decidida a proteger al adherente (interpretación pro consumatore).

(…) para no ahondar en fatigosas y complejas disquisiciones, que no vienen al caso, sea oportuno resaltar que en punto del discernimiento de las estipulaciones predispuestas la importancia de los tradicionales criterios hermenéuticos de índole subjetiva (particularmente la norma del artículo 1618 del Código Civil), en cuanto están enderezados a descubrir la común intención de los contratantes, se atenúan y desdibujan, cabalmente, porque no tendría sentido indagar por ese querer mutuo a sabiendas que el contenido del contrato refleja preponderantemente la voluntad del empresario; por el contrario, cobran especial relevancia, algunas pautas objetivas, particularmente, la regla contra preferentem, que abandona el carácter subsidiario que se le atribuye en el ámbito de los contratos negociados, para pasar a convertirse en un principio de aplicación preponderante (artículo 1624 ibídem).46 45 Código Civil, artículo 1603, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 1100131030241998417501. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 137 8. En el presente caso, con respecto a la relación contractual que existió entre las partes, la parte convocante pretende se declare como de adhesión, indicando que COMCEL presentó a CELULAR SUN modelos de contratos y convenciones, frente a los cuales CELULAR SUN no tuvo ningún margen de negociación, pues tuvo que aceptar la totalidad del contenido que se predispuso, sin que tuviera la posibilidad de negociar alguna de sus partes, so pena de no obtener la firma del respectivo contrato (hechos 114 y 115). 9.

La convocada afirmó, al contestar la demanda, que los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos son documentos modelo que emplea COMCEL para las relaciones comerciales con sus distribuidores. Que estos pueden ser discutidos y modificados sin limitación alguna, bajo la claridad acerca que los contratos estándar no están prohibidos y tampoco implican limitación alguna a la libre expresión de la autonomía de la voluntad, la que se manifiesta con la aceptación del contenido del contrato (respuesta al hecho 20).

Igualmente indicó que la demandante tuvo la oportunidad de conocer, estudiar y negociar el contenido de todos los modelos de contratos y convenciones que decidió firmar en ejercicio de la manifestación de la autonomía de su voluntad. Todas las modificaciones que se realizaron al contrato se encuentran en los otrosíes, los cuales fueron firmados en señal de aceptación por el Gerente General de la demandante.

En adición, se resalta que, en todo caso, CELULAR SUN estaba en libertad de dejar de renovar la relación contractual con COMCEL si es que era verdad que las condiciones no le eran favorables (respuesta al hecho 119). De otro lado, al proponer las excepciones de mérito, la convocada afirmó que COMCEL redactó unilateralmente los contratos, es decir, de manera “estándar”, que fueron remitidos a la demandante para sus consideraciones.

Y que, “…aunque los contratos fueron redactados unilateralmente, ello no implica que no hubieran podido ser objeto de discusión por la parte demandante, quien jamás propuso reparo alguno u objeción frente al clausulado. De hecho, su silencio a este efecto demostró la anuencia de su parte en cuanto a que el contrato permaneciera básicamente sin modificaciones a lo largo de su ejecución.”. 10.

De las anteriores afirmaciones de la convocada, claramente encuentra el Tribunal que admitió haber redactado de manera unilateral los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos, y que son documentos modelo y estándar que emplea para las relaciones comerciales con sus distribuidores. Aseveraciones que fueron corroboradas y precisadas por el testigo Alfonso Rene Uricoechea, quien declaró que en compañía de los abogados de COMCEL ayudó en la elaboración del modelo de contrato, al que denominó padrón, padronizado para todos los distribuidores.

Expresamente manifestó: “DRA. VARGAS: Usted mencionó que cada vez que un distribuidor quería contactarse con Comcel se negociaban, puede decirnos algo acerca de ese tipo de negociación? “SR. URICOECHEA: Pues lo que yo me acuerdo porque fue hace rato, inicialmente hubo una negociación donde se decía cuáles eran las condiciones comerciales, a mí me tocó en el año 95 trabajar con los dos Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 138 abogados que existían en ese momento el vicepresidente jurídico y su asistente para desarrollar el contrato de distribución en Comcel, creo que duramos como 5, 6 meses haciendo ese contrato con diferentes reformas porque yo nunca vi el contrato anterior, yo no sé si existía un contrato anterior, lo que se hacía era que se habían pactado unas condiciones comerciales, no sé si verbalmente o estrictamente, no me consta, pero lo que a mí me tocó es hacer un contrato o ayudar a hacer un contrato de distribución con los dos abogados de Comcel, hicimos eso durante 3 o 4 meses y después esos contratos se tomó a cada uno de los distribuidores para que firmaran el contrato.

La gran mayoría no sé fue entre julio y agosto que se firmaron esos contratos, esos contratos decía la comisión que se les pagaba, el tiempo que duraba el contrato, básicamente todas las cosas que tenía que hacer el distribuidor de buen comportamiento, todo lo que normalmente tienen esos contratos. Muchos de esos distribuidores, algunos distribuidores por ejemplo el director comercial que era mi jefe en ese momento él duró no sé 2 meses se fue y montó una distribución de Comcel también, era quien pudiera tener o experiencia o que tuviera el dinero porque había que hacer inversiones en local, inversiones grandes, contratar personas, entrenar gente que lo hacía normalmente la gente de Comcel, eso requería gente que tuviera dinero.

“DRA. VARGAS: Ese contrato que usted dice que celebró con otra personal de Comcel, es un contrato tipo de cual tenían que firmar todos los distribuidores, como un marco de contrato que firmaban de manera similar o igual? “SR. URICOECHEA: Sí, es un contrato padrón, padronizado para todos los distribuidores, sé que en algunos hubo algunos cambios, pero eran más de forma que no de fondo, y ese contrato se hizo en esa época, algunos no gustaban del contrato, otros decían que querían esto, lo otro y eso fue un trabajo que hizo la parte jurídica con cada uno de los distribuidores.

“DRA. VARGAS: Y entonces qué posibilidad de negociación tenían los distribuidores acerca de eso contrato marco del que usted está hablando? “SR. URICOECHEA: De la única cosa que me acuerdo es que el contrato fue un contrato por 10 años y se pasó a 5 años que automáticamente se renovaba, creo que era el punto más, las comisiones eran del 5% de las activaciones, creo que había cosas de las activaciones que se perdían por culpa de Comcel, mejor dicho había un poconón de cosas que en este momento realmente señora presidente no me acuerdo porque eso fue hace más de 20 años, estoy diciendo lo que me acuerdo.dd “DRA. VARGAS: Ese contrato que usted dice que ayudó a elaborar qué tipo de contrato era, de qué contrato estamos hablando? “SR. URICOECHEA: Era un contrato de distribución, había dos tipos de contratos que me acuerdo ahorita básicamente unos que eran solamente distribuidores y unos que tenían distribución y la parte técnica, entonces Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 139 había como un otrosí al contrato en donde se cuadraba la parte técnica, básicamente eran esos dos contratos, porque unos eran solamente como puntos de venta, después era tan grande el auge de ventas de Comcel, Comcel no podía manejar tantos distribuidores, entonces se autorizó a que cada uno de esos distribuidores Cell Star… tuvieran subdistribuidores para que ellos manejaran esos subdistribuidores, filtraran todas las activaciones y enviaran todos los documentos a Comcel, solamente cabeza de distribuidor, porque imagínese me acuerdo que llegamos a tener 102 distribuidores a final del año 95 y eran como 17 o 18 distribuidores que eran las cabezas.

Entonces teníamos muchos problemas en la parte de activación, la parte de call center porque la compañía creció mucho, cuando yo entré éramos 32, cuando yo salí eran 700 personas y eso en términos de un año, entonces se pasó eso a que los distribuidores hicieran un trabajo para filtrar un poco los problemas que existían en ese momento por el crecimiento tan grande”. 11.

De lo anterior puede concluir el Tribunal, que se encuentra probado que COMCEL diseñó y elaboró de manera unilateral un modelo de contrato estándar, que denominó de “distribución”, así como los acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos, para que fueran firmados por CELULAR SUN, y que son los que emplea en las relaciones comerciales con sus “distribuidores”.

Fundado en las propias afirmaciones de la convocada, para el Tribunal no es creíble su defensa, en el sentido de que la convocante tuvo la oportunidad de conocer, estudiar y negociar el contenido de todos los modelos de contratos y convenciones, que decidió firmar en ejercicio de la manifestación de la autonomía de su voluntad, pues además de que no se presentó al respecto soporte probatorio alguno47, estas afirmaciones quedaron desvirtuadas con la declaración del mismo testigo URICOECHEA, quien expresó que si bien en algunos contratos hubo algunos cambios, sin precisar si se trató del caso que nos ocupa, de todas maneras los cambios que se pudieron introducir por los “distribuidores”, “eran más de forma que no de fondo”.

Tampoco se aportó prueba alguna al proceso sobre las afirmaciones de la Representante legal de COMCEL, vertidas en la diligencia de declaración de parte, en el sentido de que, específicamente en relación con el contrato celebrado el 24 de marzo de 2000, “fue un contrato que estuvo en discusión por 6 meses en el año 2000, estuvo a disposición del señor Eduardo Hollan con quien yo personalmente me senté en infinidad de oportunidades para modificaciones de cláusulas que él estimaba conveniente modificar”, pues no se trata de una confesion al no reúnir la característica de hechos que le perjudiquen, y además fueron vertidas en diligencia de declaración, manifestaciones que al ser expresadas por la propia parte para el Tribunal requieren corroboración con otras pruebas que tengan la característica de imparcialidad.

Discusiones del contrato que no quedan tampoco demostradas por el hecho de que la convocante hubiere firmado el contrato y hecho reconocimiento de firma el 29 de junio de 1999, como lo afirma la convocada en el alegato de conclusión, pues, por el contrario, 47 Dentro del acervo probatorio solo aparece un documento que hace referencia a comentarios de Eduardo Hollan al contrato Celcaribe, con algunas enmendaduras sobre su texto, sin firma alguna.

Fol. 78 de CD No. 13 de pruebas aportadas por la convocada. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 140 una vez firmado el contrato por aquella, lo que demuestra es su aceptación y no la intención de entrar en la negociación del mismo. De otro lado, el hecho de que el señor Eduardo Hollan hubiere confesado en el interrogatorio de parte haber estudiado y aceptado de manera libre el contrato de 24 de marzo de 2000, no desvirtúa el hecho de que se trate de un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas por la parte dominante del contrato, como quedó explicado anteriormente.

No se cuestiona en este caso la existencia del contrato celebrado por las partes el 24 de marzo de 2000, cuyos requisitos de existencia y validez se cumplen totalmente, pues la capacidad de las partes no está en discusión, ni su causa real y lícita. Tampoco se trata un problema relacionado con el consentimiento de la convocante en su celebración, pues su aceptación libre y voluntaria al contrato de “distribución”, no se discute en los contratos de adhesión”, por lo que la firma del mismo, su silencio sobre ciertos tópicos, o su ejecución sin cuestionamiento alguno, no son obstáculo para que el contrato celebrado entre partes tenga esta índole, además con condiciones predispuestas para todo el grupo o red de “distribuidores”, sin perjuicio de los análisis posteriores relacionados con alegaciones de la convocante en el sentido de presiones para firmar modificaciones a la forma de pago de las comisiones y de la valoración respecto de ciertas cláusulas atacadas de abusivas. 12.

La calificación del contrato como adhesión, y con condiciones predispuestas para un grupo o red de “distribuidores”, no implica per se un reproche al empresario que en tal sentido actúa, pues tratándose de un negocio como el que nos ocupa, le puede resultar conveniente o necesario un actuar en tal sentido con el fin de organizar el manejo de su actividad dentro del respectivo mercado competitivo, la cual, entre otras cosas, puede requerir de la unificación de ciertos aspecto técnicos relacionados con la ejecución y desarrollo del negocio respectivo.

Aspecto que tampoco significa que puedan confundirse con las llamadas cláusulas abusivas, pues éstas solo lo serán en la medida que se utilice el poder de dominio para ocasionar un desequilibrio contractual en favor de quien las redactó o impuso, o se contravenga la buena fe objetiva, la probidad y la lealtad que deben guiar la formación y ejecución de todos los contratos, se vulneren normas de superior jerarquía, o se pretenda defraudar la ley. 13.

Cabe recordar que el Estado colombiano le otorgó a COMCEL, la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en Colombia, como servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional48, para cuyo desarrollo resolvió, entre otros aspectos, conformar una red con quienes denominó “distribuidores”, a los que vinculo mediante contratos elaborados unilateralmente según modelo estándar, es decir, con las condiciones generales predispuestas, forma de contratación que si bien consideró le resultaba necesaria para el desarrollo de su actividad, y no se encuentra prohibida, si muestra sin lugar a dudas su posición de dominio contractual. 48 Ver USB, Pruebas No. 1, Anexos 1-98.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 141 Además, en el mercado de la telefonía móvil celular COMCEL ocupa un importante lugar, pues según el dictamen presentado por el perito Jorge Arango Velasco, “La marca CLARO está posicionada a nivel mundial con un arraigo tal que en su sitio web informan COMCEL que al 31 de marzo de 2018, la compañía contaba con: - 279 millones de suscriptores móviles, - 33.0 millones de líneas fijas, - 28.6 millones de accesos de banda ancha y, - 21.5 millones de unidades de TV de paga”.

De otro lado, según lo afirmó la convocante49, el desarrollo de las labores de telefonía móvil celular adelantadas por CELULAR SUN estaba circunscrito y ligado exclusivamente al Contrato que suscribió y ejecutó con COMCEL, según la Cláusula 18 del Contrato, afirmación que no se encuentra desvirtuada. Exclusividad pactada, que si bien, como lo afirma la convocada, está permitida en el ordenamiento jurídico colombiano, si indica sometimiento o subordinación en la relación contractual con COMCEL. 14.

Concluye el Tribunal, que el contrato celebrado entre CELULAR SUN y COMCEL es un contrato de adhesión y con estipulaciones predispuestas, así como los acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos, pues son los documentos modelo que emplea COMCEL en ejercicio de su posición de dominio contractual. En consecuencia, prosperan las Pretensiones 33, 34, 35, 36 y 37 de la demanda principal reformada.

La pretensión 42 prospera únicamente en cuanto concierne a CELULAR SUN y no a la red de distribuidores en general teniendo en cuenta que involucra contrataciones ajenas al presente proceso. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal negará las excepciones número siete (7), relativa a la “Legalidad de los contratos de adhesión” y número cinco (5) sobre la “Inexistencia de abuso del derecho contractual y de la posición dominante en cabeza de la pasiva” Decisión de la excepción de mérito número nueve (9), “de ausencia de respeto de los actos propios por la parte demandante y mala fe de Celular Sun” En fundamentos anteriores consideró el Tribunal, que en este caso no se cuestiona la existencia del contrato, ni la validez del negocio jurídico en general, ni se trata un problema relacionado con el consentimiento de la convocante, pues su aceptación libre y voluntaria al contrato de “distribución”, no se discute en los contratos de adhesión”, por lo que la firma del mismo, su silencio sobre ciertos tópicos, o su ejecución sin cuestionamiento alguno, no son obstáculo para que el contrato celebrado entre partes tenga esta condición, además con condiciones predispuestas para todo el grupo o red de “distribuidores”.

Lo anterior tampoco indica, como lo afirma la convocada, que se pueda endilgar mala fe a la parte convocante. Es cierto que la institución del acto propio se erige como corolario de la máxima de la buena fe, p]rincipio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento 49 Ver hechos 7 y 42 de la demanda principal reformada.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 142 efectuado por el sujeto”50, cuyos requisitos han sido compilados por la Corte Constitucional, así: (i) en primer lugar, es necesario que haya sido proferido un acto en virtud del cual fuese creada una situación concreta que genere, de manera cierta, un sentimiento de confianza en un sujeto.

Tal expectativa ha de consistir en que la persona pueda considerar de manera razonable que es el titular de una posición jurídica definida. (ii) En segundo término, es preciso que la decisión que ha favorecido el surgimiento de la situación que acaba de ser descrita y, en consecuencia, de la confianza legítima, haya sido objeto de modificación de manera súbita y unilateral. -Una vez más, es preciso reiterar que no necesariamente la conducta posterior se encuentra prohibida por el ordenamiento pues el fundamento de la restricción no se encuentra en una disposición normativa sino en la expectativa que la decisión precedente ha generado en el destinatario-.

(iii) Para terminar, es necesario que exista identidad entre los sujetos entre los cuales prosperó la situación concreta y que se modifique el objeto de la aludida situación, el cual es, precisamente, el contenido que ha sido objeto de alteración51. Sin embargo, el hecho de que desde el inicio hasta la terminación del contrato la convocante lo hubiere ejecutado sin hacer cuestionamiento alguno, no necesariamente indica una vulneración al principio de buena fe, pues como queda establecido en otro parte del laudo, este contrato tiene cláusulas propias del de agencia comercial, aunque en otras se niegue tal condición, pero se ejecutó bajo esta modalidad contractual, situación que además no impide que una vez terminada la relación contractual, se pueda acceder a la justicia arbitral con el propósito de formular las pretensiones contenidas en la demanda que se estudia, pues este actuar, se insiste, además de no contravenir los principios de buena fe y lealtad procesal, corresponde al ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, ello sin perjuicio de lo que pueda resultar del acervo probatorio para efectos de la valoración de su conducta contractual durante el análisis de cada pretensión en particular.

Es decir, no puede predicarse mala fe de la convocante, al pretender, una vez terminado el contrato, develar la verdadera naturaleza del mismo para que sea declarada por un juez, con las consecuencias que ello pueda conllevar, como las relacionadas con la nulidad por objeto ilícito de ciertas cláusulas, que como se explicará más adelante, involucra aspectos relacionados con el interés público.

Mala fe de la convocante que tampoco se encuentra demostrada en el proceso, sin que pueda presuponerse que desde el inicio de la relación contractual esta tenía la finalidad o la claridad de estar actuando a propósito o contrariando sus propias convicciones, situación que confirma el impedimento para aplicar en este caso el principio de respeto por los actos propios.

Lo anterior, como ya se indicó, sin perjuicio de las decisiones que el Tribunal adopte respecto de ciertos actos de la convocante, de conformidad con las pruebas que obran en el proceso, que sucedieron durante la ejecución del contrato y sobre los cuales no puede desconocer su propia conducta, especialmente aquellos relacionados con ciertos incumplimientos atribuidos a COMCEL, a los que se hará alusión en otros apartes del laudo.

Esta excepción de venire contra factum propium non valet no prospera, debido a que se fundamenta de manera genérica en la ejecución del objeto del contrato. 50 Corte Constitucional, sentencia T-295 de 1999. 51 Corte Constitucional, sentencia T-599 de 2007. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 143 Del abuso de la posición de dominio contractual 1.

En esta sección, corresponde al Tribunal resolver si, como lo afirma la convocante, las cláusulas enlistadas en la Pretensión 37 de la demanda principal, fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que COMCEL ostentó frente a CELULAR SUN, si son contrarias a la buena fe contractual y, si tuvieron como efecto, la elusión y/o la minimización de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial en perjuicio del agente, específicamente la prestación mercantil, la indemnización especial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 Ibidem. 2.

La convocada niega tal abuso y propone la excepción de mérito de “INEXISTENCIA DE CLAUSULAS ABUSIVAS Y ABUSO DEL DERECHO CONTRACTUAL”, con fundamento en que “…se requiere de la configuración y debida acreditación por parte del demandante de los siguientes elementos para demostrar la existencia de un abuso del derecho en una relación contractual: (i) la persona que se encuentra en una posición dominante haya determinado las condiciones en que se celebró el contrato;

(ii) en la fase de ejecución o cumplimiento del contrato, le compete el control de dichas condiciones; (iii) la posición de dominio resulte siendo aprovechada por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico del contrato”. Y que, “Al respecto, es necesario señalar que ninguna de estas circunstancias se encuentra presente en el caso concreto.

En primer lugar, no puede deducirse del contrato ni de las circunstancias que rodearon su creación que se configuró una relación de asimetría y debilidad manifiesta que pretende aducir la parte demandante, pues la demandante nunca manifestó desacuerdo alguno con el contrato suscrito”. Sostiene además que, “El H. Despacho deberá tener en cuenta que la actora no era una supuesta parte débil dentro de la relación contractual.

No sólo i) se constituyó por interés de sus accionistas en ejecutar ESTE contrato, ii) discutió su clausulado con intervención incluso de presidente de COMCEL, sino que como ahora lo confiesa, iii) llegó a tener presencia en más de 130 municipios del país”, y que, “En el presente caso, existe evidencia de que el demandante negoció las cláusulas contractuales, formuló peticiones de modificación y aclaración al contrato, de manera que es falsa la manifestación en el sentido de haberle sido impuesto el contenido del contrato y de haber sido así, también tenía la posibilidad de negarse a suscribir el contrato, como precisamente tuvo la posibilidad de darlo por terminado de manera unilateral”;

“Por último, es claro que, si el contrato propuesto por COMCEL contenía supuestamente “cláusulas abusivas”, el demandante habría podido, además de tener ánimo de negociación de las estipulaciones en las que no estuviera de acuerdo, abstenerse de celebrar negocios con esta empresa, pues nada lo obligaba a invertir sus recursos en dicho negocio, ni celebrar el contrato que nos ocupa, ni mucho menos renovar durante 18 años una relación contractual”.

Propone la excepción de “DE VALIDEZ A LA RENUNCIA DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”, con fundamento en que las prestaciones derivadas del artículo 1324 del Código de Comercio son enteramente disponibles y susceptibles de renuncia y, por ende, no son normas de orden público, como lo ha considerado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 144 3.

Con el fin de resolver el problema jurídico propuesto para esta sección, inicia el Tribunal recordando que el abuso de la posición de dominio contractual y la teoría de las cláusulas abusivas, tienen soporte fundamental en la teoría del abuso del derecho, en la interdicción del enriquecimiento sin causa y el postulado de la buena fe, como parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada.

Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia en relación con las cláusulas de terminación de los contratos, doctrina que cabe aplicar a otras manifestaciones del poder negocial como el que se analiza en este caso. “El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos.

(…) La lealtad, corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada. (…) La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico y el ejercicio de las facultades de terminación unilateral, legales o negociales, en función del justo equilibrio y proporción según el contrato y la solidaridad social.

(…) El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. (…) El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función”.52 4.

La proscripción del abuso del derecho en general, se encuentra consagrada en nuestra Constitución en el numeral primero del artículo 95, al disponer que son deberes del ciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”; y, de manera particular, con respecto al abuso de la posición dominante, su artículo 333 dispone, que le corresponde al Estado evitar y controlar cualquier abuso que las personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

Prohibición del abuso del derecho que igualmente resulta del contenido de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 830 del Código de Comercio, desarrollados y cimentados de tiempo atrás por reiterada doctrina de Corte Suprema de Justicia, que ha precisado que la responsabilidad por abuso del derecho puede tener origen no solo en el dolo, sino en comportamientos como la desviación del derecho de su función social o el exceso en su ejercicio, el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien ejerce de una u otra forma una posición dominante e impone las condiciones del contrato, la ausencia de un interés legítimo o serio y la anormalidad o desviación del mismo (G.J., T. CCXXXI, pág. 709).

A propósito del numeral primero del artículo 95 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha considerado, que “El orden constitucional no admite el ejercicio abusivo de los derechos reconocidos en la Carta (CP art. 95). Se abusa de un derecho constitucional propio cuando su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y de sus fines.

En este orden de ideas, el abuso es patente cuando injustificadamente afecta 52 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, M.P. William Namen Vargas. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 145 otros derechos y, también, cuando su utilización desborda los límites materiales que el ordenamiento impone a la expansión natural del derecho, independientemente de que se produzca en este caso un daño a terceros.

La Corte no pretende eliminar ni desechar la hipótesis de un posible abuso de su derecho contractual por parte de la arrendataria, que de configurarse deberá ser advertido y sancionado por el juez ordinario, sin que en ese evento aquél - se reitera - adquiera naturaleza constitucional”.53 De otro lado, en reiterada doctrina, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que, “…Así, pues, la condena jurídica de los comportamientos abusivos del titular de un derecho subjetivo, ora sea el ejercitarlo o ya por dejar de hacerlo, es un valioso principio regulador de tipo general que en tanto permite un amplio control judicial orientado a reprimir esos comportamientos donde quiera que se presenten, extiende su influencia a todo el ordenamiento positivo hasta el punto de convertirse en una de las bases fundamentales del derecho vigente en el país como lo indica, en forma categórica por cierto, la Constitución Nacional en su artículo 95 (num. 1o, inc. 3o).

Su función no se puede reducir entonces, a la de convertirse en fuente posible de obligaciones derivadas de una modalidad de culpa civil extracontractual a la que sin duda, en ciertas circunstancias, es equiparable el ilícito abusivo, y por lo que atañe al criterio de conformidad con el cual han de aplicar las autoridades judiciales el mencionado principio, debe decirse en consonancia con las consideraciones precedentes, que es la moral social predominante en una comunidad que reconoce en la "solidaridad de las personas" una de las directrices medulares de su organización política (art. 1o de la Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de buena fe y respeto por las buenas costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva " la prevalencia de interés general" según lo propugna también el mismo texto superior recién citado.

Son estas, sin duda, las bases más claras que hoy en día, a la luz de estos postulados constitucionales, le suministran vigoroso sustento a la doctrina en cuestión, entendido como queda que la ética colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su aprobación o con su rechazo, le dispensa holgada cobertura al ordenamiento positivo el cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge las normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia social justa; y es precisamente penetrando con profundidad en esta idea como puede llegarse a percibir, sin que medie objeción valedera alguna, la evidente conexión que, en el plano de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general de conducta que la segunda implanta;

“ el límite más importante del ejercicio lícito de un derecho —dice XXX refiriéndose a la estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos 226, 826 y 242 del Código Civil Alemán— resulta del principio de la salvaguarda de la buena fe ", agregando de inmediato que este principio, “ según un criterio hoy discutido ", es válido " para cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de éste no solo deberes, sino que restringe también el ejercicio de facultades.

Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede 53 Ibídem. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 146 esperar de una persona de buena fe " (Derecho civil.

Parte general. Cap. II. Par. 13)”54. La misma Corte Suprema de Justicia, con motivo de lo consagrado en el artículo 830 del Código de Comercio, consideró que “…los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que le son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo lo regula y tutela.

Mas, en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el art. 95 de la Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la persona y del ciudadano”, amén de manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida que este reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación. Así pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparte de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo”55. 5.

Sobre la buena fe, la Constitución Política en su artículo 83, la consagra como principio aplicable a las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades, y la presume al igual que nuestro Código Civil, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria (art. 769). Disposiciones que armonizan con lo establecido en el Código de Comercio, artículo 871, sobre los contratos en particular, al disponer que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe “como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”.

“… la buena fe es un principio que de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume y conforme con este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas, pero dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente, luego es simplemente legal y por tanto admite prueba en contrario”.

“…en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para transformarse en un postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirido nuevas 54 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 19 de octubre de 1994, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. 55 Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2000.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 147 implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado, y en tanto postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen”56.

Adicionalmente, sobre los principios de la buena fe y el abuso del derecho en las relaciones contratuales, la Corte suprema de Justicia ha considerado que “La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico y el ejercicio de las facultades de terminación unilateral, legales o negociales, en función del justo equilibrio y proporción según el contrato y la solidaridad social.

El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función”57. 6.

Finalmente, sobre las cláusulas abusivas, reiterada jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “(…) se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas -primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buna fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”58, parámetros que, junto con las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, aplicará el Tribunal para resolver las pretensiones respectivas, analizando en particular el abuso del poder dominante contractual mediante la imposición de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos y que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio "significativo", “importante”, “excesivo”, “exagerado”, “sustancial y no justificado” y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte59, reiterando lo ya expresado anteriormente, en el sentido de que, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de 56 Sentencia C-1194 de 2008. 57 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, M.P. William Namén Vargas.

Rad: 11001-3103-012-1999-01957-01. 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2 de febrero de 2001, exp. 5670, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 59 Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de 19 de octubre de 1994, 2 de febrero de 2001, 13 de febrero de 2002 y 19 de octubre de 2001. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 148 referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes60. 7.

En primer lugar la convocante ataca como abusivas y contrarias a la buena fe, las cláusulas relativas a la calificación del contrato y la negativa expresa a que se trate de uno de agencia comercial. Tales Cláusulas son: la 4, “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )”; la 14, inciso 5, “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato…”; y, el Anexo F, numeral 4, “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.”.

Cabe recordar previamente, como lo consideró y concluyó el Tribunal de manera clara en otro aparte de este laudo, no nos encontramos frente a un contrato especial de Distribución sino ante uno de Agencia Comercial. Además, que nos encontramos ante un contrato de adhesión y con cláusulas predispuestas por parte de COMCEL, para toda la red de sus “distribuidores”.

El contrato de agencia comercial se encuentra tipificado en el artículo 1317 del Código de Comercio, como aquel por medio del cual, “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”, regulación que además extiende el citado Código hasta el artículo 1339 ibídem.

Es decir, el propio legislador ha señalado sus elementos esenciales y connaturales, dándole a algunos el carácter imperativo y dejando otros a la disponibilidad de las partes. En desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, las partes tienen la potestad de hacer cambios a la denominación de los contratos, dejando de todas maneras intactos sus elementos esenciales, o pueden proceder a la modulación o neutralización de algunos de los que corresponden a la naturaleza o de aquellos que resultaren accidentales por tratarse de agregados propios de la voluntad de las partes.

Pero lo que no les está permitido es titular el contrato como a bien tengan, alterando sus elementos esenciales, con el fin de eludir o defraudar disposiciones legales, o de contrariar la buena fe, lealtad y probidad que rigen la celebración y ejecución de todos los contratos. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2011, M.P. William Namén Vargas.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 149 En el caso presente, encuentra el Tribunal que la denominación que se le dio en la cláusula cuarta al contrato de 24 de marzo de 2000, como de “distribución”, no debe tratarse como un asunto intrascendente o sin importancia alguna, ni como si sencillamente no produjera efecto alguno o hubiere degenerado en otro diferente, según previsión del Código Civil, artículo 1501, relacionada con los elementos esenciales de los contratos, teniendo en cuenta que además de asignársele tal nominación, se le aparejó a continuación la negativa expresa a que se tratare de uno de agencia comercial, lo que se hizo de manera reiterada y sistemática, es decir, deliberadamente.

Por otro lado, aparece que la relación contractual se desarrolló de manera plena dentro de los linderos propios de la agencia comercial, situación que permite concluir que el nombre que se le dio al citado contrato lo fue solo en apariencia, considerando que el conjunto de las disposiciones analizadas están dispuestas para ir preparando el escenario para que, en caso de que en algún momento el contrato se tipificara como de agencia comercial, se lograran neutralizar sus efectos y específicamente evadir las prestaciones establecidas por el legislador comercial a favor del agente comercial, en un fraude a la ley y ostensible extralimitación de la autonomía de la voluntad.

En efecto, en el Anexo F, numeral 4, además de negarse que se trate de un contrato de agencia comercial, enseguida se consagra la renuncia del “distribuidor” a la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio: “…En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.”.

Sobre las prestaciones a favor del agente comercial, de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio, la del inciso primero, comúnmente denominada “cesantía comercial”, tiene carácter remuneratorio y es elemento de la naturaleza del contrato, siendo un derecho que tiene el agente y un deber obligatorio correlativo del empresario, en todos los casos de terminación del contrato, independientemente de su causa61; prestación que para el caso resulta como no disponible, contrario a lo que sostiene la convocada.

En efecto, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el orden público social o económico, sustrajo del ámbito dispositivo la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, antes de la celebración del contrato o durante su ejecución, admitiéndola una vez que haya terminado por cualquier causa 62.

Y, aun admitiendo que posteriormente dicha doctrina pudo haberse rectificado, para reconocer su carácter dispositivo, con fundamento en que el concepto de orden público, es dinámico, mutable y cambiante, aunque no esencialmente variable y sus modificaciones se advierten en intervalos relativamente largos en el tiempo, desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar 61 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 2 de julio de 2010, M.P. William Namén Vargas.

Exp. 11001-3103-032-2001-00847-01. 62 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencias de 2 de diciembre de 1980, 14 de diciembre de 1992 y 31 de octubre de 1995. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 150 todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, de todas maneras advierte la Corte, que tales actos, que en principio se presumen ajustados al ordenamiento jurídico, “podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc”63.

(se resalta) Esta doctrina tiene fundamento en que la citada facultad dispositiva de las partes “no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho.

El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro.

Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte. Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales”, quedando por tanto sujeta al control judicial64.

En relación con la indemnización consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, referente a que cuando el empresario revoque o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por períodos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato, o cuando el agente termine el contrato por causa justa provocada por el empresario, de conformidad con el artículo 1327 Ibídem, es igualmente irrenunciable, teniendo en cuenta que se trata de una prestación indemnizatoria, para resarcir el perjuicio que pueda sufrir el agente con la terminación del contrato sin una justa causa comprobada.

Al respecto, comparte este Tribunal las consideraciones que sobre el punto se expusieron en el laudo que puso fin a la controversia surgida entre CellPoint Vs Comcel, al considerar que, “a tono con prácticamente la totalidad de la jurisprudencia y la doctrina, que la prestación del inciso segundo del artículo 1.324 es absolutamente irrenunciable, puesto que como se señaló, es indemnizatoria para el agente y penalizante para el empresario por una terminación unilateral injustificada de la relación contractual.

Se ha dicho y reiterado, con razón, que aceptar su renunciabilidad equivaldría a condonar un dolo fututo por parte del empresario, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 1.522 del Código Civil y que constituiría un enriquecimiento torticero a favor de éste en contra de los intereses del agente”. 63 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de octubre 19 de 2011.

M.P. William Namén Vargas. Exp. 11001-3103-032-2001-00847-01. 64 Ídem. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 151 La renuncia expresa y genérica del agente a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio, consagrada en el Anexo F, numeral 4, aparece en una posición poco clara y espontánea, pues además de tratarse de prestaciones irrenunciables, hace parte de un texto del contrato redactado en forma condicional, ya que solo operaría si el contrato se llegare a tipificar como de agencia comercial, con lo cual, no solo se esquiva la citada modalidad contractual, sino que de manera contradictoria se plasma la renuncia de prestaciones de un contrato que se ha considerado reiteradamente no celebrado por las partes.

De esta manera, queda en evidencia que quien predispuso las condiciones contractuales, trata de eludir la aplicación del régimen legal de agencia comercial, conducta defraudatoria de la ley y por tanto carente de la buena fe y probidad que debe guiar la celebración y ejecución de todos los contratos. En este caso, parece haberse querido ocultar el contrato de agencia comercial para esquivar el alcance de las disposiciones comerciales que lo regulan y la línea jurisprudencial que catalogó como de orden público las prestaciones a favor del agente comercial.

Así lo deja expuesto Jaime Arrubla Paucar al expresar que, “A partir de la vigencia del actual Código, cuyas disposiciones sobre la agencia mercantil entraron a regir antes que el resto del Código, todo fue distinto. La agencia se convirtió en una palabra mítica y prohibida. Los asesores de los productores se preocuparon por omitir dicha palabra en sus contratos con los auxiliares; surgieron distintas formas contractuales para evitar la denominación; ventas, promesas de venta, suministros, distribuciones, concesiones, etc., Desaparecen las antiguas denominaciones y se trata a toda costa de dar una forma diferente a esa realidad que venía sirviendo como alternativa de mercadeo de sus productos …”65.

De lo anterior se puede concluir, que el conjunto de las citadas cláusulas además de abusivo tiene objeto ilícito como lo prevé el artículo 1518, inciso final, del Código Civil, por lo que se impone declarar su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 899, numerales uno y dos, del Código de Comercio. 8. En relación con la Cláusula 14, inciso 5, además de negar expresamente el contrato de agencia comercial, establece un pago a favor de COMCEL, de la siguiente manera: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR- COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el 65 Arrubla Paucar, Jaime.

Contratos Mercantiles. Tomo I. Editorial Diké, 2003, página 391. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 152 tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante. (…)”.

Sobre el mismo punto, las partes reconocen y aceptan expresamente que presta mérito ejecutivo y puede ser ejecutado mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención, señalando algunas reglas para su exigibilidad. Cabe recordar, que la cláusula 14 se refiere a “Marcas”, y que la colocación de los anuncios externos e internos en los establecimientos del Distribuidor, con la utilización de la marca y el nombre comercial COMCEL, no obedecen a nada distinto que al cumplimiento de sus obligaciones66, según las cuales debe exhibir en forma permanente y visible en los centros o puntos de ventas y de servicios (CV y CVS) y en los canales de distribución autorizados, un aviso de DISTRIBUIDOR de COMCEL, los cuales deben ajustarse al manual de imagen corporativa de COMCEL, y deben ser retirados inmediatamente termine la relación contractual.

De esta manera, no solo se trata de promover el negocio de CELULAR SUN, sino igualmente el de COMCEL con acreditación de su marca, avisos en los establecimientos comerciales del “distribuidor” que a la terminación del contrato no pueden mantenerse. La Clausula 14, inciso 5, como ya se dijo anteriormente, al estar pendiendo de la condición de que el contrato degenere en uno de agencia comercial, conlleva a que el pago consagrado a favor de COMCEL no tenga una causa real y seria que le sirva de sustento, sin que tampoco se encuentre vínculo de equivalencia entre las prestaciones allí acordadas, pues se requiere que el contrato sea calificado como agencia comercial para que proceda el pago pactado a favor del empresario, resultando así mismo una estipulación ventajosa para el predisponente de las condiciones contractuales y por tanto significativamente desequilibrante de la relación contractual.

Además, la cláusula evidencia otra forma de eludir el pago de la prestación consagrada en el inciso primero, artículo 1324, del Código de Comercio, a favor del agente, pues para establecer el respectivo valor a pagar, se utiliza una formula muy similar a la del artículo citado, pero más agravada, incurriéndose de esta manera en un típico fraude a la ley, y un abuso, al querer neutralizar los efectos del contrato de agencia comercial si se llegare a encontrar por un juez su existencia. 9.

También se acusa como abusiva la Cláusula 16. 4, en cuanto “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” (se resalta).

Se trata de una cláusula de exoneración de responsabilidad a favor de COMCEL, consagrada de manera genérica e incluyente de aquellas situaciones que pueden conllevar dolo o culpa grave. Si bien en materia contractual las partes pueden modificar la responsabilidad con el fin de hacerla más gravosa o para limitarla, atenuarla o eliminarla total o parcialmente, facultad que tiene fundamento en el artículo 1604 del Código Civil, no es 66 Ver cláusula 7.16 del contrato de 24 de marzo de 2000.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 153 posible hacerlo con respecto al dolo o culpa grave del deudor, de conformidad con lo previsto por el artículo 1522 ibídem67. Además, esta facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se encuentra limitada por normas imperativas, por el orden público, por el principio de la buena fe, por la moral y las buenas costumbres.

Aprecia el Tribunal, que dicha cláusula no tiene el propósito de distribuir las cargas y obligaciones contractuales o de introducir mecanismos que permitan modular la responsabilidad de las partes, sino de trasladarla en su totalidad a la parte débil del contrato, en un obrar que, al no tener justificación alguna, resulta caprichoso y desproporcionado en beneficio del predisponente de la cláusula, que al reflejar un abuso de la posición de dominio contractual es igualmente violatoria de la buena fe y probidad contractual.

En efecto, se advierte un poder excesivo, ilimitado y desproporcionado, que ubica de manera absoluta el riesgo del contrato en cabeza del “distribuidor”, al punto de mantener indemne a COMCEL de todas sus culpas y responsabilidades sin reciprocidad alguna que, al establecerse de manera genérica, vulnera los artículos 63, 1522, 1604 y 1616 del Código Civil.

Además, CELULAR SUN quedaría sujeta al arbitrio de COMCEL con respecto al cumplimiento de sus obligaciones, lo que si así fuera indica que se trataría de un pacto meramente potestativo que igualmente lo tornaría inválido (C. Civil, art. 1535). Si bien, como ya se advirtió anteriormente, los contratos de adhesión no están prohibidos ni tampoco impiden trasladar cargas y riesgos a la parte más débil del contrato, tal estipulación sería válida siempre y cuando sea legítima, se encuentre dentro de un margen racional, sea razonable y proporcionada, cuente con una debida justificación y respete el equilibrio del contrato, condiciones que no concurren en el presente caso.

Por el contrario, la exoneración total de la responsabilidad de COMCEL a la terminación del contrato, sin condición alguna, lo que muestra es una orientación para mantener el estado de inferioridad del adherente. Dicha cláusula, vulnera además el principio de la buena fe contractual que exige al predisponente de condiciones contractuales un obrar con lealtad, corrección y honestidad, es decir, un obrar con objetividad en el momento de elaborar las reglas que impondrá al adherente, de modo de no privilegiar sus intereses individuales por encima de los intereses del adherente ni ir en detrimento de sus derechos.

Igualmente exige que los derechos que las partes adquieran y las obligaciones que contraigan sean recíprocas y equivalentes entre sí, de manera que el predisponente, como parte fuerte del contrato, pueda lograr la realización del deber ser, esto es, dar un trato igualitario al adherente, manifestado en el carácter justo del contenido predispuesto del contrato.

En conclusión, la cláusula estudiada es abusiva. 10. En contraste con la cláusula de exoneración de responsabilidad a favor de COMCEL, se encuentran cláusulas que consagran la renuncia de CELULAR SUN al derecho de retención y cualquier reclamación económica, con motivo 67 Pérez Vives, Álvaro, Teoría General de las Obligaciones, Volumen II, Universidad Nacional de Colombia, págs. 41 y 41.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 154 de la terminación del contrato, las que igualmente se atacan de abusivas por la parte convocante. Se trata de la Cláusula 14, inciso 3, parte final: “ Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” (se resalta) y, la Cláusula 16. 2, inciso 2: “Todos los muebles, enseres, implementos y vitrinas adquiridos o financiados mediante el Plan Coop, o que siendo del DISTRIBUIDOR contengan insignias o marcas de COMCEL inamovibles, avisos, enseñas, rótulo, material de identificación propio y de sus centros o puntos de venta y canales de distribución o subdistribución deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación, pues el DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.

(…)” (se resalta). Sobre la renuncia al derecho de retención, cabe recordar en primer lugar que, de conformidad con el Código de Comercio, artículo 1326, “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes y valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.

Se trata de una garantía consagrada a favor del agente para asegurar el pago del valor de la indemnización consagrada a favor del agente, en el inciso segundo del artículo 1324 ibídem, retardando la restitución de la cosa, en este caso referida a ciertos bienes muebles destinados a la explotación del negocio, que son de propiedad de COMCEL.

Esta renuncia es censurable y se enlaza con la que igualmente se hace de manera general, expresa y espontanea, a reclamar prestación económica de cualquier naturaleza, que al formar parte de otras estipulaciones que de manera recurrente privan al “distribuidor”, del ejercicio de los derechos que puedan corresponderle por la ejecución y terminación del contrato, no encuentran causa ni justificación alguna, pues además se establece que tales valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo el distribuidor, es una estipulación que contraviene y defrauda las disposiciones legales que consagran prestaciones a favor del agente, rompiendo y consumando un abierto y significativo desequilibrio contractual, al no encontrarse una reciprocidad y equivalencia con relación a las obligaciones adquiridas por COMCEL a la terminación del contrato, con lo cual se reafirma un abuso de la posición de superioridad en la que se encuentra el predisponente de las condiciones contractuales.

Este conjunto de estipulaciones, que privan al agente de las prestaciones propias del contrato de agencia comercial, son contrarias a la buena fe, al mostrar un obrar sin objetividad en el momento de elaborar las reglas que se impondrían al adherente, disposiciones que van en detrimento de sus derechos y le dan un trato desigualitario, con lo cual no se ve honrada la Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 155 confianza que este ha depositado en el predisponente con respecto a la elaboración de un contenido contractual justo, que no le impida ejercer sus derechos y que le permitan satisfacer eficientemente sus intereses individuales.

Dicha renuncia genérica, como se estipula en las cláusulas citadas, contraviene lo previsto en el artículo 15 del Código Civil, que dispone que “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”. De dicha manera, impide examinar si solo mira al interés individual o si incluye algunos cuya renuncia está prohibida, lo que además la hace nula por objeto ilícito, por violar dicha prohibición legal. 11.

Además se le endilga abuso en la Cláusula 5. 3, que establece que: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ” (se subraya) Esta cláusula, prima facie no resulta abusiva al no aparecer contraria a los fundamentos que deben gobernar los negocios jurídicos en general, ni se aprecia quebrantando norma de estirpe superior, teniendo en cuenta que aflora normal expresar que a la terminación del contrato se reconozcan a los contratantes las prestaciones causadas durante su vigencia y se liquiden todas las obligaciones acordadas y reconocidas hasta dicho límite.

Cláusula que armoniza con lo dispuesto en la 16 del contrato de 24 de marzo de 2000, que establece que “una vez terminado el contrato se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación ”.

Cuestión muy diferente es la interpretación que las partes puedan dar a dicha cláusula de manera abusiva, cuyo análisis escapa al relacionado con el planteado sobre el abuso a la estipulación en si misma considerada. Sobre esta cláusula se negará las pretensiones respectivas. 12. También se tachan de abusivas, las Cláusulas 16. 5: “Suscribir dentro de los quince (15) días siguientes acta de liquidación del contrato.

En todo caso, COMCEL, la enviará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los ocho (8) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva: …”, y 30, inciso 2: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgué un paz y salvo parcial.

Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los ocho (8) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva.” Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 156 En relación con el acta de liquidación de un contrato, se trata de un documento que se elabora en la etapa final del mismo, que contiene un balance o corte de cuentas, y en el cual se deja constancia de los acuerdos a los que llegan las partes y los reconocimientos respectivos; es decir, se trata de un acto de transacción entre las partes o acuerdo para definir el estado en que queda el contrato después de su ejecución o de la terminación de la relación contractual.

La Cláusula 16.5, establece la obligación de suscribir acta de liquidación de contrato dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato, la que será realizada por COMCEL en primer término. Sin embargo, para que CELULAR SUN pueda presentar observaciones a la misma, lo debe hacer dentro del término de ocho (8) días, so pena de que caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva, es decir, para que la liquidación adquiera definición y firmeza y pueda incluso constituir título ejecutivo.

De otro lado, la Cláusula 30, inciso segundo, indica la obligación de las partes de suscribir, durante la vigencia del contrato, actas de conciliación de cuentas cada doce (12) meses, en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgué una paz y salvo parcial.

Actas de conciliación que realiza COMCEL diez (10) días antes de los doce (12) meses, señalando un término a CELULAR SUN de ocho (8) días para presentar observaciones a la misma, so pena de que caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva. En este caso, las partes pactaron un mecanismo anual de conciliación de cuentas, que no es otro que aquel que tiene por objeto establecer los saldos a cargo de cada una y de otorgarse una paz y salvo parcial, las cuales sería realizada inicialmente por COMCEL, señalando un término de ocho (8) días a CELULAR SUN para presentar observaciones a la misma, so pena de caducarle el derecho a cualquier reclamación o reparo, a fin de darle firmeza y considerarla definitiva.

Las anteriores disposiciones establecen un término que se denominó de caducidad, para dejar en firme y definitiva, tanto la liquidación final del contrato como las conciliaciones de cuentas anuales, para el caso de que CELULAR SUN no manifestara observaciones a las mismas, dentro del plazo de los ocho (8) días siguientes a la fecha en que COMCEL se las presentara.

Si bien los términos de caducidad establecidos por el legislador son de orden público, en este caso se entiende que lo que quisieron las partes fue fijar un plazo a la convocante con el fin de no dejar las liquidaciones en la indefinición, dado el gran volumen anual de transacciones a examinar. Este plazo, igual para los dos casos, en criterio del Tribunal aparece como insuficiente, dado el sinnúmero de obligaciones de verificación compleja que conlleva la ejecución del contrato, lo que permite concluir al Tribunal que tiene como finalidad impedir que CELULAR SUN presentara un reproche o demanda posterior sobre los derechos económicos que pudiera tener como resultado del contrato, o como una forma de presión adicional para obstruir por esta otra vía la reclamación de derechos y prestaciones por parte de esta, convirtiendo dicho silencio en una especie de aceptación ficta con consecuencias adversas para la parte adherente del contrato.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 157 De otro lado, si se considera el silencio de una parte sobre el acto de liquidación realizado por la otra como una oferta de transacción, cabe recordar que de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio, artículo 854, para que valga su aceptación tácita es necesario un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho, de lo que se entiende debe existir un hecho posterior al silencio, so pena de que éste no tener ningún efecto.

Por lo anterior, se accederá de manera favorable a las pretensiones relacionadas con la Cláusula estudiada. 13. También se atacan como abusivas, las Cláusulas 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, y el Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.”.

La doctrina de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha reconocido la eficacia de los pactos sobre pagos anticipados para cubrir la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, siempre que sean previa y legítimamente acordados por las partes, con “efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el art. 1324 del Código de Comercio, resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados (…)”68.

Regla que no se opone a que, en casos particulares, pueda restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad, que es abusiva o leonina, o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló -en la realidad- la eficacia de derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del C. de Com., como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere69.

Examinadas las cláusulas citadas, y armonizadas con otras ya estudiadas, permiten al Tribunal concluir que no se ajustan a la citada doctrina de la Corte Suprema, y resultan igualmente abusivas como las que pretenden eludir los efectos del contrato de agencia comercial y burlar el pago de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, como una manifestación adicional del abuso del poder de dominio contractual de COMCEL. 68 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de febrero 28 de 2005, exp. 7504 69 Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 2 de febrero de 2001, exp. 5670 y de 26 de febrero de 2015.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 158 En efecto, dichas cláusulas siguen la ya reiterada forma de condicionar su contenido a la eventualidad de que el contrato se tipifique como de agencia comercial, conclusión que claramente confirma la convocada, quien al responder el hecho 150 de la demanda principal, sin lugar a dudas afirmó que, “Conforme lo pactado por las partes, en el evento en el que pudiera declararse que COMCEL debía pagar alguna indemnización o prestación de cualquier naturaleza, incluso la derivada de una eventual cesantía comercial, debe entenderse que la misma se pagó de manera anticipada, pues el valor de la remuneración derivada del contrato de distribución correspondía al 80% de lo que COMCEL pagaba a CELULAR SUN y el 20% restante correspondía al pago anticipado de una eventual prestación que llegara a ser eventualmente declarada.

(se resalta) Resulta extraño, por decir lo menos, que mientras varias estipulaciones contractuales niegan rotundamente el contrato de agencia comercial, contradictoriamente se pacte un pago anticipado para cubrir prestaciones propias de este tipo de contratos, posición enfrentada de la convocada que denota falta de probidad, razonabilidad y buena fe, y orientada a burlar el pago de la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, pues además el supuesto pago anticipado sale del valor de las comisiones que se pagan al “distribuidor”, motivos suficientes para concluir que además de abusivas se orientan a defraudar la ley, y por tanto contiene objeto ilícito.

Comparte el Tribunal en este punto, los razonamientos vertidos en el laudo arbitral proferido el 16 de diciembre de 2008, de Autos del Camino Ltda. Vs. Comcel S.A.: “Sorprende que se haya previsto el pago anticipado de una prestación que los mismos textos califican de jurídicamente imposible (reforzada esta posición con compensaciones por favores recibidos, obligaciones de renuncias futuras y multas liquidadas con la misma fórmula de cesantía, y decimos que sorprende, porque en todos los contratos hay manifestaciones explícitas, según las cuales la relación entre las partes jamás se podría considerar agencia. El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria.

Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, por el riesgo de una reclamación del agente. Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad COMCEL, al concebir y elaborar el contenido del contrato, hubiera guardado la convicción inmaculada de que no se trataba de uno de agencia mercantil, tales previsiones abrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas.

Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato y su mala fe en evadir los mandatos imperativos de la agencia, para privar al distribuidor de su Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 159 posibilidad de exigir la cesantía comercial y el pago de eventuales indemnizaciones”.

En conclusión, las cláusulas estudiadas son nulas. 14. La convocante igualmente endilga abuso en el siguiente aparte de las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”: “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.

El aparte puntual transcrito de las “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, debe anularse, pues está referido a un cubrimiento anticipado de obligaciones futuras y eventuales que no tenían existencia cierta para la época de la dicha transacción, en la medida que se insertan de una manera condicional, “como consecuencia del contrato de distribución, o si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica”, resultando ser invalido por carecer de efectos jurídicos al tenor de los dispuesto en el artículo 2475 del Código Civil, que indica que “no vale la transacción sobre derechos que no existen”. 15.

De otro lado, también se ataca como abusiva la cláusula contenida en el Anexo C, numeral 5, que contiene el siguiente pacto, “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.”.

Según el Anexo C, el Plan CO-OP es un fondo destinado a actividades de mercadeo y publicidad, para motivar a los Centros de Ventas y Servicios o Centros de Ventas a promover los productos y servicios, cuyos fondos acumulados podían utilizarse en las diferentes actividades para las cuales fue creado. Las actividades de publicidad y mercadeo son obligaciones que corresponden en principio al DISTRIBUIDOR, y el Plan CO-OP es una colaboración liberal y unilateral de Comcel que no constituye una obligación contractual a cargo de esta.

Pero, el DISTRIBUIDOR solo tendrá acceso al fondo si obtiene una autorización del Vicepresidente de Ventas de Comcel, siempre que haya cumplido con los requisitos establecidos en el Manual de Identidad Corporativa de COMCEL. El fondo del Plan CO-OP está conformado por dineros de COMCEL, que se destinarían exclusivamente al pago del 50% de los costos en que incurriera el Distribuidor, previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el Anexo C, en actividades como volantes, publicidad interior y exterior, medios impresos, merchandising, radio, televisión, ferias y eventos, vehículos con publicidad de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 160 Comcel, páginas amarillas, investigación de mercadeo y mercadeo directo (tele mercadeo y Correos Directos).

Además, en el numeral 5 del citado Anexo C, sobre “IMPUTACIÓN DE LOS DINEROS DEL PLAN CO-OP”, se especifica que no constituyen remuneración adicional a las comisiones pactadas en el Anexo A. Pero a continuación, de manera sorpresiva y contradictoria, se establece que, “Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” De acuerdo con las disposiciones del Anexo C, los dineros del Fondo del Plan CO-OP se utilizarían para cubrir el 50% de los costos en que incurriera el Distribuidor en actividades de publicidad y mercadeo, previo el cumplimiento de requisitos y autorización del Vicepresidente de Ventas de COMCEL.

Si esto es así, según el mismo Anexo, en razón a que el Fondo estaba destinado a actividades de mercadeo y publicidad para motivar a los Centros de Ventas y Servicios o Centros de Ventas a promover los productos y servicios, no se encuentra razón alguna para que intempestivamente se cambie el destino de los dineros del Fondo de Plan Co-OP, contrariando de paso el fin para el cual fue creado, convirtiéndolos en una especie de pago anticipado disimulado y poco claro, para cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución. Esta forma de estipulación no tiene sustento alguno y es irrazonable, consagra una posición ventajosa para quien la predispuso, y busca de manera adaptable eludir el pago de prestaciones al “distribuidor”, no pudiéndose admitir su validez.

En efecto, si por lo menos el 50% de los dineros del Fondo del Plan CO-OP ya fueron utilizados durante la ejecución del contrato para los fines previstos de publicidad y mercadeo, no se entiende cómo, sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución. Se trata de esta manera, además, de otra forma de esquivar el pago de cualquier remuneración, pago o indemnización, que con ocasión del contrato de “distribución” le correspondan al “distribuidor”. 16.

En conclusión, el Tribunal accederá a la Pretensiones 38, 39 y 40, salvo en lo relacionado con la Cláusula 5.3. Decisión sobre la excepción número seis (6) de “inexistencia de cláusulas abusivas y abuso del derecho contractual”. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el Tribunal negara parcialmente la excepción de “INEXISTENCIA DE CLAUSULAS ABUSIVAS Y ABUSO DEL DERECHO CONTRACTUAL”, dado que sus fundamentos, referidos al momento de la celebración del contrato, fueron desvirtuados de manera suficiente por el Tribunal, según las consideraciones precedentes.

La prosperidad de la excepción tiene que ver exclusivamente con que el Tribunal no encontró abuso con respecto a la Cláusula 5.3. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 161 Decisión sobe la excepción número diez (10) de “Validez a la renuncia de las prestaciones derivadas del artículo 1324 del Código de Comercio” Explicó ampliamente el Tribunal, en aparte anterior, la invalidez de la renuncia a las prestaciones derivadas del artículo 1324 del código de comercio.

Sin más consideraciones al respecto, se negará esta excepción. 17. Solicita finalmente la convocada, declarar la ineficacia o la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión 37, que se encuentran contenidas en el reglamento contractual suscrito por las partes el 24 de marzo de 2000. (pretensión 41).

La convocada se opuso a esta pretensión, aduciendo que no existe causal de nulidad absoluta o parcial de las cláusulas del contrato y por el contrario se ejecutó por un largo periodo sin manifestación alguna al respecto por parte del demandante, por lo que, en todo caso, la acción respectiva estaría prescrita. Además, se reitera que la sociedad demandante ejecutó las prestaciones a su cargo a lo largo de la vigencia de los contratos sin formular objeción alguna sobre la validez, ineficacia o inconformidad con sus cláusulas, y pretende ahora, a través de esta demanda, que se declare la ineficacia del contrato en contravía de los actos propios.

En virtud de las conclusiones a las que llegó el Tribunal sobre las cláusulas que resultaron abusivas, accederá a la Pretensión 41 de la demanda principal, declarando la nulidad absoluta de las cláusulas enlistadas en la Pretensión 37 de la demanda principal, salvo la Cláusula 5.3, de conformidad con lo previsto en los artículos 899 del Código de Comercio, 1741 del Código Civil y demás normas concordantes.

6. PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y AL ABUSO DEL DERECHO CON RELACIÓN A LA COMISIÓN DE RESIDUAL Concepto de incumplimiento y abuso del derecho La palabra cumplimiento viene del verbo cumplir, que quiere decir ejecutar, llevar a efecto. Una de varias acepciones es “hacer alguien aquello que debe o a que está obligado”.

En francés se dice exécution: realización, y en inglés se menciona como performance: “la ejecución de una acción o realizar una reclamación, promesa o petición”. El verbo cumplir tiene distintas acepciones, como pagar, solucionar, cancelar o satisfacer. El cumplimiento es una conducta humana que consiste en la ejecución exacta de la prestación debida de dar, hacer o no hacer algo.

Así lo menciona la Doctrina nacional e internacional70. El cumplimiento es el deber de realizar lo que indudablemente constituye el compromiso del sujeto que actúa. El tema se menciona en materia de obligaciones y contratos y se distingue en el caso de unas y otros. Se entiende que una obligación está cumplida o agotada cuando el deudor ejecuta 70 León Robayo, Edgar Iván. Revista Legis No.10, “La configuración del incumplimiento contractual”.

Enero − marzo 2000, páginas 87-125. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 162 exactamente la prestación debida en virtud de una relación obligatoria. Esa conducta constituye un acto jurídico convencional autónomo en el que se realiza el deber jurídico que corresponde.

El deudor se libera de la obligación y satisface el derecho del acreedor. La ejecución de la prestación comprende la actuación del deudor encaminada a su cumplimiento y también la obtención de su resultado. De tal manera que, para que el pago sea efectivo, se debe entregar una suma de dinero, una cosa genérica o específica, realizarse un servicio, ejecutarse una gestión u omitir un comportamiento, lo cual depende de la obligación contraída y su correspondiente prestación. En la medida en que se paga cada una de las prestaciones se va extinguiendo el vínculo contractual entre la parte acreedora y la parte deudora.

El principio pacta sunt servanda: lo pactado debe cumplirse, se contraría con la lesión o perturbación que se produce al derecho de crédito, generada por la ejecución inexacta de una prestación, es decir por el incumplimiento. No todas las legislaciones definen puntualmente el incumplimiento contractual. Sin embargo, existen disposiciones que le permiten al contratante cumplido hacer valer su prestación, entre las cuales se encuentran, por ejemplo, la constitución en mora, la ejecución de la cláusula penal, la resolución y la reclamación de daños y perjuicios a través de la responsabilidad contractual.

La regla general es el cumplimiento de los contratos y la excepción es el incumplimiento. Este último se presenta cuando no se llevan a cabo o se dejan de cumplir las obligaciones estipuladas en un contrato y puede ser parcial, cuando no se cumplen una o más de las prestaciones debidas, o total, si se dejan de cumplir todas. En Colombia no hay una norma específica que determine como concepto autónomo cuándo existe incumplimiento contractual.

A pesar de ello, los contratos legalmente celebrados son ley para las partes y deben ser cumplidos de buena fe (Arts. 1602 y 1603 del Código Civil y Art 871 del Código de Comercio). El Código Civil sanciona el incumplimiento negligente del deudor, con base en una graduación de la culpa —lata, leve y levísima— (art. 1604). Así mismo, se establecen figuras como la mora (arts. 1608 y 1610) y la resolución por incumplimiento. y el Código de Comercio contiene algunos eventos para los cuales se determinan los efectos que acarrea el incumplimiento de las obligaciones por las partes, respecto de ciertos contratos.

Es el caso del incumplimiento del comprador (art. 1390), o del vendedor (art. 942), o el incumplimiento en el suministro (art. 973). Se reglamentan las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones y los recursos que tiene el acreedor para hacer valer sus derechos en caso de inejecución de las prestaciones por parte de su deudor.

En cuanto al abuso del derecho, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que sucede cuando se da una desviación o distorsión del espíritu de los derechos, sea porque se ejercen con la intención de causar daño, porque no existe un interés actual y propio, o porque se desarrollan con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios, como los que se dieron con la expedición de la Constitución de 1991, al adquirir los principios el rango de norma de orden constitucional, hecho que significa que el ejercicio absolutista Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 163 de los derechos queda proscrito de cualquier área del derecho.

Esta situación implica que la teoría del abuso del derecho puede darse en cualquier tipo de relación jurídica, en los diferentes campos del derecho, incluido el comercial. En forma general, queda establecido el criterio dominante de la Corte Suprema de Justicia, según el cual se presenta el abuso del derecho cuando: “1. Un derecho se ejerce con la única intención de causar un daño o sin motivo legítimo, esto es, correctamente en el sentido de la legalidad, pero injustamente; lo que sucede en los actos propiamente abusivos. 2.

Cuando se ejerce de una manera mal dirigida, es decir, distinta de su propia y natural destinación o por fuera de sus límites adecuados. Casos en los que la intención maliciosa cede su lugar preferentemente a la desviación en el ejercicio del derecho como elemento estructural de la culpa, siendo estos los llamados ‘actos abusivos’”. Las líneas marcadas por la Corte Suprema, desde hace muchos años, pueden predicarse en cualquier campo del derecho, por ejemplo, en materia de embargos excesivos, en la autonomía de la voluntad privada o en el ejercicio de las acciones constitucionales, y, en materia comercial, laboral o administrativa también se puede configurar dicha teoría. En cada caso se deben demostrar los elementos que configuran la responsabilidad civil o aquiliana, como ocurre con el daño, el nexo y la culpa, o en materia constitucional, demostrando la temeridad en el ejercicio de los derechos subjetivos y constitucionales.

Algunas sentencias referidas al tema son: Corte Suprema de Justicia de Colombia. (junio 11 de 2010, 2010A). Sentencia del 11 de junio de 2010, Expediente 1100131030322003-00683-01. Magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Corte Suprema de Justicia de Colombia. (mayo 31 de 2010, 2010B). Sentencias de 31 de mayo de 2010, Expediente 25269-3103-001- 2005-05178-01.

Magistrado ponente: William Namén Vargas. En el Literal D de las pretensiones declarativas, la convocante incluye las relativas al incumplimiento contractual y al abuso del derecho, relacionadas con la comisión de residual y con otras retribuciones. Comisión Residual Las pretensiones declarativas 43, 44 y 45 de la demanda principal reformada se refieren a la comisión de residual.

A continuación, se transcribe cada una de ellas y los sendos pronunciamientos de la convocada en su contestación de dicha demanda. Convocante “43- Declarar que CELULAR SUN, como Centro de Ventas y Servicios (CVS), tenía derecho a percibir una comisión por residual del cinco por ciento (5%) de los ingresos efectivamente recaudados por COMCEL por los siguientes cargos a los abonados pospago vinculados por CELULAR SUN a la red de COMCEL: (a) cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 164 larga distancia nacional e internacional;

(b) cargo fijo mensual; y, (c) cargo mensual por servicios suplementarios prestados directamente por COMCEL”. Convocada: “A la pretensión

43. ME OPONGO a la prosperidad de la pretensión, por cuanto se aclara que, de conformidad con el anexo “A” del contrato de distribución, COMCEL pagaría al Distribuidor una comisión residual de un porcentaje que dependía de su clasificación como CVS o CV, de los ingresos que generaran efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del servicio por parte del suscriptor correspondiente, porcentajes que no fueron pactados como inmodificables, en cuyo evento, el porcentaje fue libremente aceptado por la demandante“.

Convocante: “44- Declarar que, en relación con la comisión por residual, COMCEL incumplió el contrato por: (a) No haber liquidado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el contrato. (b) No haberle suministrado a CELULAR SUN la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello.

(c) Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidándole a CELULAR SUN la comisión de residual, sin tener facultades para ello. Subsidiariamente, y en el caso que se negaren las declaraciones solicitadas en la pretensión 44: declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 44, constituyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL”.

Convocada: “A la pretensión 44. Me opongo a la viabilidad de esta pretensión, pues no hubo incumplimiento alguno de las obligaciones de COMCEL derivadas del contrato: (a) Las comisiones por residual y las demás prestaciones derivadas del contrato de distribución fueron pagadas en tiempo y de manera integral por COMCEL a lo largo de la vigencia de los contratos.

(b) Es necesario aclarar al Tribunal que COMCEL no se encontraba obligada a suministrarle información a la demandante sobre la cual efectuaba la liquidación de las comisiones por residual, en la medida en que dicha información involucra información protegida de terceros. (c) No existía ninguna obligación contractual de mantener inmutable el porcentaje sobre el que se liquidaba la comisión residual.

Así mismo, COMCEL debía pagar las comisiones al distribuidor teniendo en cuenta las cartas remitidas a este periódicamente, cartas que no fueron objetadas ni discutidas por el demandante. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 165 A la pretensión subsidiaria de la pretensión 44.

Nuevamente se reitera al Tribunal que no hubo abuso del derecho por parte de COMCEL, como quiera que ejecutó las prestaciones a su cargo y ejerció las potestades a las que tenía derecho, con estricta sujeción a las disposiciones contractuales”. Convocante: “45. Declarar que la reducción del porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELULAR SUN, ni tampoco significó una reducción en sus costos, ni en sus gastos operacionales”.

Convocada: “A la pretensión

45. ME OPONGO a la prosperidad de la misma. Al respecto, se deben precisar varias cosas: nunca fue acordado por las partes que el porcentaje de comisiones sería inmutable, lo que por demás sería un contrasentido, pues la misma dinámica de la economía y del mercado impiden mantener sin variaciones una relación comercial. En segundo lugar, COMCEL no estaba obligado a garantizar y mantener el nivel de utilidades que venía obteniendo el demandante y, a las que, al parecer, se había habituado, pues claramente pudo enriquecerse de la relación con mi representada.

De otra parte, los gastos y costos operacionales del demandante se incrementaron producto de las utilidades que le generaba la ejecución del contrato suscrito con COMCEL, al punto en el que pasó de tener un (1) establecimiento de comercio, a tener 139, lo que claramente implicó el aumento de sus costos y gastos operacionales”. Excepciones (4) Excepción de mérito de ausencia de fijación de precios en el sector de las telecomunicaciones en Colombia.

(13) Excepción de mérito de inexistencia de incumplimiento del contrato imputable a COMCEL (14) Excepción de mérito relativa al cumplimiento de pago de la Comisión Residual 1. La Comisión de residual es uno de los temas más controvertidos por las partes, en el presente proceso y no se muestra acuerdo entre ellas sobre la operatividad de dicha figura ni sobre su aplicación. La convocante sostiene en los hechos de la demanda que la liquidación del pago del residual se pactó en el 5% sobre el recaudo mensual que generara “cada usuario” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular.

La convocada, por su parte, afirma que de conformidad con el anexo “A” del contrato de distribución, COMCEL pagaría al Distribuidor una comisión residual de un porcentaje que dependía de su clasificación como CVS o CV, de los ingresos que generaran efectivamente comisión y que Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 166 hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del servicio por parte del suscriptor correspondiente.

De otro lado, la convocante manifiesta que en ninguna cláusula, anexos, otrosíes, adendas del Contrato se pactó la posibilidad de que COMCEL disminuyera unilateralmente el monto de comisiones de residual que se debería pagar a CELULAR SUN. La convocada afirma que nunca fue acordado por las partes que el porcentaje de comisiones sería inmutable, lo que, según dicha parte, sería un contrasentido, pues la misma dinámica de la economía y del mercado impiden mantener sin variaciones una relación comercial.

En cuanto al pago de comisiones de residual en los planes de voz pospago, la convocada expresa en los hechos de su demanda que COMCEL incumplió su obligación porque pagó de manera incompleta; liquidó el residual sobre promedios de consumo de tiempo al aire y no sobre el recaudo línea por línea, como estaba previsto en el contrato; no suministró a CELULAR SUN las informaciones sobre las bases de liquidación de la comisión de residual, línea por línea, como estaba establecido en el contrato; incluyó como desactivaciones los cambios de planes, a pesar de que la línea continuaba activada en la red de COMCEL como de pospago; decidió segmentar el mercado y apropiarse de clientes corporativos vinculados por CELULAR SUN, sobre los cuales no le siguieron pagando la comisión de residual; realizó desactivaciones que no tenían soporte real y que estaban dirigidas a modificar las bases sobre las cuales debía pagar la comisión de residual; disminuyó el valor de las comisiones por residual y/o del porcentaje a partir del cual se calcularon.

Sobre este último punto, COMCEL, a través de su apoderado, expresa que el pago por comisión residual nunca se pagó incompleto; conforme a lo pactado en el contrato la comisión se generaría por el uso del servicio por parte del suscriptor; la información sobre la que se liquidaba la comisión por residual se encontraba bajo reserva, pues se trataba de información que involucraba derechos de protección de datos de clientes; los hechos relacionados con las desactivaciones los considera como manifestaciones subjetivas del demandante sin respaldo factico ni probatorio; manifiesta su desacuerdo con la afirmación en el sentido de haberse apropiado de clientes corporativos que tenía CELULAR SUN y pide al Tribunal que la tome como una confesión de la inexistencia del contrato de agencia comercial, pues el demandante se considera un competidor de COMCEL y no su agente; reitera que nunca fue acordado por las partes que el porcentaje de comisiones sería inmutable. 2.

Con el fin de resolver las anteriores pretensiones, relacionadas con la comisión de residual en los planes de voz pospago, a la que se refieren las pretensiones transcritas, iniciará el Tribunal por recordar lo pactado en el contrato celebrado por las partes el 24 de marzo de 2000, que en su Cláusula 6.12, establece como obligación del COMCEL: “Pagar al DISTRIBUIDOR las comisiones a que haya lugar, de conformidad con lo dispuesto en este contrato, en el Anexo A y todos los documentos o circulares que produzca COMCEL sobre la materia”.

(se resalta). En el punto 2 del Anexo A, se consignó que “…COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “residual” equivalente al cinco Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 167 por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubiere sido recibido por COMCEL por el uso del servicio por parte del suscriptor correspondiente”.

(se resalta) Esta comisión corresponde a (i) cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional; (ii) cargo fijo mensual; y (iii) cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por COMCEL, excluyendo los que no ésta no preste o no le correspondan.

Los pagos de comisión se harían mensualmente al DISTRIBUIDOR dentro de los treinta (30) días siguientes al fin de cada período mensual, siempre que el Centro de Ventas o el Centro de Ventas y Servicios, presentara a COMCEL cuenta de cobro acompañada de ciertos documentos, a más tardar el décimo día hábil siguiente, al del fin del período mensual correspondiente.

El primero de junio de 200171, mediante otrosí firmado por la convocante, se indica que las partes han acordado cambiar el esquema de comisiones por activación, y por tanto modifican el citado Anexo A, sin que se hubiere modificado el porcentaje del 5% para la comisión de residual para los Centros de Ventas y Servicios (CVS). De acuerdo con lo anterior, las condiciones de pago de las comisiones, incluida la residual para planes de voz pospago, se encuentran previstas en el contrato, en el Anexo A y todos los documentos o circulares que produzca COMCEL sobre la materia.

En efecto, si bien mediante el Anexo A se pactó en un principio, que COMCEL pagaría al DISTRIBUIDOR calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS), como lo era CELULAR SUN, una comisión de residual del cinco por ciento (5%), COMCEL además podía fijar condiciones de pago de las comisiones mediante documentos o circulares que produjera sobre la materia.

Dicha Cláusula 6.12 es válida, y no ha sido atacada de abusiva, fue aceptada y entendida por CELULAR SUN en dicha forma, quién en varias oportunidades firmó sin objeción alguna los documentos respectivos mediante los cuales COMCEL le comunicaba de manera permanente las nuevas condiciones de pago de las comisiones, expresando de esta manera su consentimiento.

Esta modalidad de fijación de las condiciones de pago de las comisiones no era nueva para CELULAR SUN, pues desde antes del contrato de 24 de marzo de 2000 ya venía operando de dicha manera. En uso de la facultad concedida en el contrato de 24 de marzo de 2000, COMCEL informó a CELULAR SUN, mediante carta de 17 de marzo de 2004, que se fijó la Comisión Residual de planes de voz en un 2.5%, porcentaje que igualmente aparece en documentos de 27 de febrero y 21 de abril de 2006, por ventas mediante sinergia y para líneas activas en planes abiertos y cerrados72.

Estos documentos fueron firmados por CELULAR SUN sin salvedad alguna, al igual que otros expedidos por COMCEL a lo largo de la ejecución del contrato mediante los cuales se fijaban las condiciones de pago 71 Ver CD Pruebas, Anexo No. 13, folios 1-534, fol. 000081 72 Ver CD Pruebas, Anexo No. 13, docs. 63, 65, 72 y 74. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 168 de las comisiones.

Y, aunque la convocante aportó con su demanda varias comunicaciones, sin su firma, donde COMCEL le indica las condiciones de pago de las comisiones, las que corresponden a diferentes años de ejecución del contrato incluyendo años 2017 y 201873, en estas aparece igualmente que la comisión de residual correspondía a un total de 2.5%, porcentaje sobre el cual quedó claro que COMCEL tenía la facultad contractual para fijarlo mediante documentos y circulares, como quedó explicado anteriormente, situación sobre la cual CELULAR SUN nunca manifestó reparo alguno. De otro lado, en carta enviada por CELULAR SUN a COMCEL el 27 de mayo de 200974, en el punto “c”, indica que se espera que la comisión de residual de voz corresponda al 2.5% sobre los consumos realizados, puesto que −como lo hemos expresado a Uds. en varias oportunidades– no hemos aceptado la separación del valor de las comisiones entre el 80% y el 20% pues esto implica una reducción del valor “.

Con estas afirmaciones expresas de CELULAR SUN se entiende claramente que, aunque no aceptaba la división de la facturación en los porcentajes mencionados, si manifestó su conformidad con la fijación que se había hecho de la comisión de residual en planes de voz pospago en un porcentaje de 2.5%. Modalidad de fijación de las comisiones de tiempo en tiempo, según los documentos y circulares expedidas por COMCEL, que igualmente se confirmó posteriormente al contrato de 24 de marzo de 2000, como cuando las partes firmaron el 7 de abril de 2006, el contrato para la distribución de Datos, prestado por COMCEL, utilizando la tecnología GPRS y la red GMS de COMCEL, en el cual, mediante la Cláusula 32 se determinó el Plan de Comisiones para el Distribuidor, y se fijó un porcentaje sobre los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recaudados efectivamente por COMCEL por el uso del servicio por parte del suscriptor o abonado correspondiente el cual se denominara residual, de los siguientes cargos: -Cargo Fijo Mensual (CFM) por el uso del servicio y, -valores correspondientes a consumos adicionales al CFM.

Se consagró a continuación, que este Residual sería determinado por COMCEL de tiempo en tiempo e informado al Distribuidor por medio de cualquier mecanismo idóneo, incluidos los medios electrónicos, sin perjuicio alguno de modificación o revisión por parte de COMCEL, para ajustarla al mercado y a las políticas que se implementen. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que COMCEL si tenía facultad contractual para fijar las comisiones mediante documentos y circulares las cuales eran notificadas a los distribuidores, y que CELULAR SUN aceptó dicha modalidad y con ello la determinación del porcentaje de la Comisión Residual de Planes de Voz -llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional-, cargo fijo mensual y otros servicios suplementarios, es decir, la fijación del 5% inicialmente y luego su rebaja para quedar finalmente en un 2,5%, porcentaje con el cual se le liquidó dicha comisión durante los últimos cinco años hasta la terminación del contrato y así fueron presentadas la facturación correspondiente para su pago, según se afirma en el dictamen pericial rendido por ALBERTO HERNANDEZ AGUILLON. 73 Ver pruebas aportadas por la convocante, No.7, 1-395. 74 Ver CD Pruebas, Anexo No. 13, doc. 3.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 169 Rebaja en el porcentaje de dicha comisión que, además de aceptada por CELULAR SUN, no corresponde a una medida caprichosa y sin fundamento, sino que obedece a cambios en las condiciones de mercado y a la estrategia de COMCEL de aumentar volúmenes de ventas, tal como lo relata el testigo CARLOS MARIO GAVIRIA: DR. IBARRA: Cuando usted redujo las comisiones del 5 al 2.5% o Comcel para aquellos distribuidores que tenían servicios de mantenimiento y obviamente vino también una reducción de las tarifas, cuál fue la actitud de los distribuidores de Comcel en ese momento, frente a la reducción de las tarifas en esa periplo que como usted menciona alcanzó cerca del 80% de los llamados distribuidores de Comcel en ese momento, me quisiera un poco ampliar la reacción y si hubo un común acuerdo o si hubo algunos que no aceptaron esa disminución de tarifas? SR. GAVIRIA: Obviamente para el distribuidor era muy complejo poder tener, para el distribuidor era complejo creer lo que íbamos a hacer, pero a medida que fue avanzando o se fue avanzando en el tiempo, ellos mismos fueron constatando que lo que nosotros habíamos dicho que iba a suceder estaba sucediendo y como lo dije de una forma hasta más acelerada.

Es que cualquier cambio de condiciones comerciales generan miedo, mejor dicho, generan temor, por qué razón? Porque ellos vivían o viven de eso, de ese ingreso y con base en ese ingreso pues ellos tenían sus infraestructuras, pagan el arriendo, el personal, entonces cuando se propuso este cambio había temores, pero afortunadamente los resultados se fueron viendo muy positivamente y empezaron a creer en la estrategia de la organización. Estoy hablando de tema de las comisiones de venta, las comisiones por nuevas líneas, el cambio del residual sí fue muy tenían el 5 o el 3 y bajarlo a la mitad, porque mucho de ese ingreso del residual sus costos fijos ellos lo amortizaban con ese ingreso, ahí sí fue más complejo, es diferente porque en el otro sí teníamos una premisa de volumen, en este el volumen también iba a ayudar pero ese sustento que tenían ellos como aseguradito se les iba a perder, obviamente el tiempo también nos dio la razón o le dio la razón al operador por volúmenes porque volvieron a tener buenos números, pero son trabajos complejos, son trabajos difíciles, pero cuando uno anda con la verdad y uno no crea cosas ficticias o mentirosas pues funcionan, pero el cambio no fue fácil pero después cogieron confianza y se lanzaron y eso también esa fuerza, esa confianza que dieron fue lo que nos ayudó a nosotros a explosionar este país desde la perspectiva de la telefonía celular.

DR. IBARRA: Hubo alguno de los distribuidores que no aceptó esa condición, se retiró definitivamente o que alegó muchísimo o por el contrario todos aceptaron y siguieron normalmente? SR. GAVIRIA: No, sí hubo unos 3 o 5 que yo me acuerdo, es que no me acuerdo los nombres de ellos que sí fueron muy reacios al Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 170 cambio, pero yo pensaría, pero ya viendo cómo las cosas estaban funcionando lo aceptaron en su momento, no sé si alcanzaron a firmar todos, pero esos 3 o 5, pero sí se aceptó. Por lo anterior, como por lo menos desde el año 2004 se pagaba una comisión de residual en planes de voz pospago del 2.5%, sin objeción de CELULAR SUN, no puede declarar el Tribunal que tenía derecho a un porcentaje del 5% para esta comisión residual.

Se negará la Pretensión 43. 3. La Pretensión 44 alude a incumplimientos de COMCEL con respecto a la comisión residual, por no haberla liquidado y pagado oportuna y totalmente, haber reducido el porcentaje sobre el cual se venía liquidando sin tener facultad para ello y no haber suministrado la información sobre la cual se efectuó la liquidando, pese a estar obligada.

En primer lugar, según lo expuesto anteriormente, COMCEL si tenía facultad contractual para fijar las condiciones de pago de las comisiones en general, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 6.12, en el Anexo A y todos los documentos o circulares que produzca COMCEL sobre la materia, condiciones de pago que una vez comunicadas eran aceptadas por CELULAR SUN.

Al respecto de la afirmación de la convocante relacionada con que COMCEL no pagó totalmente esta comisión de residual pues la liquidó sobre promedios de consumo de tiempo al aire y no sobre el recaudo línea por línea, como estaba previsto en el contrato (hecho 142. b), declaró el testigo Carlos Mario Gaviria que el sistema biling es el sistema facturador y el depositario de todas las bases de datos de sus clientes; que el sistema biling de la organización se llamaba caps 2000; que al ser actualizado pasó a llamarse BBSS; que en ese proceso de actualización tuvieron una alarma enorme, que era que el sistema no estaba liquidando el residual.

Y ahí tomaron una decisión de coger los últimos 6 meses del residual liquidado al distribuidor por el anterior sistema CAPS 2000, sacar un promedio y pagarle al distribuidor ese promedio, hasta cuando el módulo liquidador del nuevo sistema BSCC entró en funcionamiento, para no impactar los ingresos del distribuidor, situación que ocurrió en el año 2000 y duró entre 12 y 18 meses; y, que cuando el módulo entró en funcionamiento ya no se liquidó más por promedios, además que el distribuidor no tenía acceso a la información de si se le está pagando de acuerdo a lo que le corresponde: “DR. SUÁREZ: Muy bien, quisiera pasar a otro tema que usted ya nos empezó a explicar el residual por eso no le voy a preguntar la definición de residual que usted ya nos la dio se ha presentado una zona de controversia en cuanto a la liquidación del residual y se nos dice que a propósito de unos cambios que se introdujeron en sistemas se produjo un cambio significativo en el pago de la comisión de residual a los distribuidores si usted recuerda esa situación podría explicarnos qué sucedió? SR. GAVIRIA: Ok no sé si lo que voy a contar es el objetivo de la pregunta, pero a ver los operadores celulares todo lo que es la parte de informática es sumamente importante, entonces los operadores celulares tienen un sistema que se llama el sistema biling que es el Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 171 sistema facturador y el depositario de todas las bases de datos de sus clientes.

El sistema biling de la organización se llamaba con el que dice la organización se llamaba caps 2000 de lo que yo recuerdo es cuando viene cambio de milenio que pasamos del siglo XX a siglo XXI este sistema al caps 2000 debería ser actualizado, la gran razón hasta donde yo me acuerdo que el cambio del milenio era importante porque el sistema no iba a soportar el nuevo milenio.

Como veníamos creciendo tan aceleradamente en esa época es la configuración de planes en el sistema biling era muy limitada entonces nosotros necesitábamos un sistema biling más nuevo para que fuera más elástica la configuración de los planes hace todo el proceso de cambio de biling, de caps al nuevo biling que se llama BBSS yo pues no quiero pecar de técnico ni de ingeniero porque no lo soy, pero estos son unos tecnicismos grandes.

Cuando pasamos al sistema BBSS tuvimos una alarma enorme, esta alarma era que el sistema no estaba liquidando el residual el nuevo sistema entonces esto no es tan fácil como suena porque cambiar un biling eso es una locura eso es como el core del negocio entonces entramos a investigar recuerden que yo en el 2000 manejaba comisiones que era lo que estaba pasando y para sorpresa nuestra el módulo liquidador del sistema del liquidador del residual en el nuevo sistema BSCC estaba en producción de que estaba en funcionamiento, no sé si respondí la pregunta licenciado.

DR. SUÁREZ: Sí en parte yo le pediría continuar porque lo que creo que todos quienes lo estamos oyendo tenemos bueno no estaba funcionando y qué pasó entonces, qué pasó con el residual si no estaba funcionando? SR. GAVIRIA: Ok como esa liquidación del residual no se estaba ejecutando en el nuevo sistema se hicieron dos casos, dos acciones, la primera pues acelerar el funcionamiento del módulo liquidador y la segunda prever de alguna forma que el distribuidor no tuviera un golpe en sus ingresos.

Y ahí se tomó una decisión de coger los últimos 6 meses del residual liquidado al distribuidor por el anterior sistema CAPS 2000 sacar un promedio y pagarle al distribuidor ese promedio, hasta cuando el módulo liquidador del nuevo sistema BSCC que estoy en funcionamiento para no impactar los ingresos del distribuidor. DR. SUÁREZ: Qué tiempo se tardó en recuperar el funcionamiento normal del sistema o dicho en otras palabras por cuánto tiempo se les pagó a los distribuidores sobre un promedio? SR. GAVIRIA: En aras también de confirmar con la gente de la compañía porque esto es de pura memoria, pero yo creo que entre 12 y 18 meses.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 172 DR. SUÁREZ: Muy bien, cuando se restableció el módulo de liquidación al distribuidor se le siguió pagando el residual sobre el producido de las líneas que cada uno había activado o se siguieron haciendo las liquidaciones a base de promedios? SR. GAVIRIA: No, no señor cuando ya el módulo entra en funcionamiento, ya el módulo se encargaba de hacer la liquidación correspondiente, de forma similar a como el otro sistema lo hacía o igual diría yo, no, ya cuando entró en funcionamiento ya el módulo liquidado, ya no había promedios de pago.

DR. SUÁREZ: Entonces se hacía sobre cada línea? SR. GAVIRIA: Sí señor, como debe ser. DR. SUÁREZ: Cómo puede comprobar un distribuidor que Comcel le está pagando sobre el producido de cada línea? SR. GAVIRIA: Yo pensaría que cotejando con su propia información, su propia información en bases de datos, lo que él sabe que ha vendido, lo que el distribuidor sí no sabe o que le quedaría muy complejo saberlo era todas esas líneas vendidas, si los usuarios de todas esas líneas vendidas pagaban sus cuentas porque el residual se paga es con base en el recaudo de las líneas, no con base en la facturación, eso es donde yo veo que es complejísimo porque el distribuidor no tenía forma de conocer esa información. DR. SUÁREZ: Entonces si le he entendido bien, para que un distribuidor pueda comprobar si lo que ha recibido por residual corresponde o no a lo que tiene derecho, tiene que revisar la información de cada línea que factura, que cobra, no que factura, que cobra Comcel? SR. GAVIRIA: Lo que yo veo es que les quedaba muy complejo saber si había pagado, de golpe sí podía llamar a clientes y decirles usted pagó y el cliente le iba a contestar sí, pero ellos no podían ver qué cliente había pagado, estoy casi seguro que no lo podían ver.

DR. SUÁREZ: Si pudiera mostrarse en el sistema, allí en el sistema aparece el producido de cada línea? SR. GAVIRIA: En el sistema… DR. VALBUENA: Está preguntando por una hipótesis el doctor Mario. DR. SUÁREZ: No, no es ninguna hipótesis. DRA. VARGAS: Sí doctor Mario porque está preguntando si pudiera mostrar en el sistema, tendríamos que tener un… y en el sistema de quién. DR. SUÁREZ: De acuerdo, yo estoy simplificando porque supongo el conocimiento de cada tema, pero es cierto, entonces cambio la Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 173 pregunta, en el sistema de Comcel figura el producido de cada una de las líneas? SR. GAVIRIA: Claro que sí, claro.

DR. SUÁREZ: El producido de cada una de las líneas aparece si usted lo sabe diferenciado distribuidor por distribuidor? SR. GAVIRIA: Claro que sí. DR. SUÁREZ: Entonces repito la pregunta inicial para que un distribuidor pueda saber si le están pagando lo que corresponde tiene acceso a esa información que está en el sistema de Comcel para verificarlo? DR. VALBUENA: Es superflua.

DRA. VARGAS: No, yo creo que contéstela señor Carlos Mario Gaviria. SR. GAVIRIA: Voy a parafrasear para poder entender bien la pregunta, el distribuidor tiene acceso al sistema de Comcel para saber cuáles son sus líneas? DR. SUÁREZ: El distribuidor sabe cuáles son sus líneas, el acceso sería para saber lo que Comcel ha cobrado por sus líneas, para de ahí sacar la comisión de residual.

SR. GAVIRIA: Cuando estamos hablando de cobrado es recaudado o facturado? DR. SUÁREZ: Recaudado. SR. GAVIRIA: No, el distribuidor no lo podía ver. De acuerdo con lo anterior, si bien efectivamente hubo una época en que el residual se pagó por promedio, dicha situación fue coyuntural, producto del ajuste a un nuevo sistema de tecnología implementado por COMCEL para su liquidación, circunstancia sobre la cual CELULAR SUN nunca mostró su inconformidad, ni reclamó en su momento a COMCEL faltantes en la forma como se le liquidaba y pagaba la comisión residual.

Además, ocurrida dicha situación en el año 2000, cuya duración pudo continuar hasta el 2002 aproximadamente, calculando los 12 o 18 meses de que habló el testigo Carlos Mario Gaviria, el reclamo sobre tales incumplimientos se encuentra prescrito, pues hasta la fecha de presentación de la demanda ya habían transcurrido más de cinco (5) años de que trata el artículo 1329 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 822 del mismo ordenamiento y 2535 del Código Civil.

De otro lado, si bien el distribuidor no conoce los datos sobre los cuales se le está liquidando el mencionado residual, el sistema biling o Caps 2000 para la compañía, es el sistema facturador y el depositario de todas las bases de datos de sus clientes, sobre el cual tampoco se solicitó su revisión para determinar si estaba programado para liquidar el residual de acuerdo al contrato o no. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 174 Además, la convocada ha sostenido que la información sobre la que se liquidaba la comisión por residual no se puede entregar al distribuidor porque se encuentra bajo reserva, pues se trataba de información que involucra derechos de protección de datos de clientes.

El anterior testimonio armoniza con el del señor Andrés Francisco Martínez Florido, según el cual, las comisiones son liquidadas por el sistema de manera semanal, no por promedio sino al porcentaje del 2.5%, y el resultado es el valor a pagar que se le envía junto con los detalles de la liquidación, para que el distribuidor sepa cuanto se le está pagando, por qué línea y pueda tener su cuadro de control.

Liquidación sobre la cual el distribuidor envía las facturas por los diferentes conceptos para que puedan ser pagadas. Liquidación que no se hace por promedio sino sobre la facturación del cliente. Además, que el distribuidor tenía la oportunidad de reclamar si no estaba conforme con las mismas, aunque no pudiera verificar las bases de la liquidación. DRA. VARGAS: Bueno, pero podría explicarnos cómo se liquidan y, efectivamente, cómo se pagan esas comisiones al distribuidor? SR. MARTÍNEZ: Sí señora.

Existen unas políticas que están definidas que digamos que genera un área de la compañía, que se llama Planeación comercial, y se las comunican a los distribuidores y pues obviamente aquí al equipo de comisiones que es el que yo lidero. Lo que hacemos, es que de manera semanal, en el caso de los distribuidores, hacemos una liquidación donde se verifica de esas ventas, en el caso de pospago, o cuántos recaudos hizo el distribuidor.

Con un sistema que se llama Calius, que es un sistema liquidador, se consultan las fuentes de información de la compañía y eso arroja un resultado. Con ese resultado, que es el valor a pagar, se le envía un correo electrónico al distribuidor, un mail solicitándole que envíe las facturas por los diferentes conceptos para que puedan ser pagadas.

El distribuidor nos envía las facturas. Lo que se hace es un proceso de compensación donde se toman esos valores a favor del distribuidor, si existe una cartera que el distribuidor le deba a Comcel y que esté vencida, se cruza y el valor neto se gira. En el momento en el que se le gira el valor neto, nosotros también desde el equipo de comisiones, le mandamos en el caso de lo que es pospago, prepago, reconocimiento logístico; los detalles de la liquidación que se le está pagando, para que el distribuidor sepa cuánto se le está pagando, por qué línea y pueda tener, como, su Cuadro de control para identificar que se están cumpliendo las políticas que estén vigentes en ese momento.

DR. SUÁREZ: Es decir que ese 2.5% mensual, se estaba Sí, se estaba porque ya no se liquida, se estaba liquidando sobre un promedio de las comisiones que recaudaba Comcel sobre las líneas activadas por Celular Sun? SR. MARTÍNEZ: No, no señor. No es un promedio. Es sobre la facturación del cliente. Voy a poner un ejemplo, si Celular Sun le Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 175 vendió una línea pospago a un cliente hoy, dentro de tres meses empezamos a pagar el residual.

Y ese señor tiene un cargo fijo mensual, lo que paga mensualmente por su factura de $50.000, yo le voy a pagar sobre esos $50.000. Resulta que, adicional, el señor se fue a otro país hizo unas llamadas y consumió $40.000 más, entonces sí de esos $40.000, por porcentaje de lo que Comcel tiene que pagarle al operador internacional, sólo le quedan de ingreso $10.000; entonces al final, el residual de Celular Sun le voy a pagar sobre los $50.000 del cargo fijo mensual, más los $10.000 que me quedaron del consumo adicional que hizo el cliente, o sea, esos $60.000.

Pero es sobre la facturación real que hace el cliente, que en algún momento le vendió esa línea Celular Sun. DR. SUÁREZ: Que información le enviaban ustedes a Celular Sun, o a cualquier otro distribuidor, para demostrarle el producido de las líneas sobre las cuales le estaban liquidando el residual? SR. MARTÍNEZ: Sobre el residual no enviábamos detalle, debido a que digamos amparándonos en la protección de datos de nuestros clientes.

Porque en el ejemplo que les colocaba anteriormente, nosotros tendríamos que decirle al distribuidor si un cliente consumió Roaming, en qué país consumió Roaming, cuánto consumió Roaming y así con todos sus temas de consumo. Entonces si consumió páginas de adultos, si consumió contenidos, no sé cuándo se manejaban y se bajaban ringtones, todo ese tipo de cosas tendríamos que pasarle ese detalle al distribuidor y nosotros tenemos que proteger la información de nuestros clientes.

Entonces por eso no se envía detalle del residual. DR. SUÁREZ: Si ustedes no envían la información sobre la cual están haciendo la liquidación del residual, cómo podía Celular Sun verificar que lo que le estaban liquidando, correspondía realmente a lo que sus líneas estaban produciendo? SR. MARTÍNEZ: Muchas veces lo que nosotros hacíamos, no recuerdo si en algún momento Celular Sun, en este caso puntual, lo solicitó; pero lo que nosotros manejamos es un reporte donde nosotros le decíamos “mire, señor distribuidor, este mes le empezaron a contar 5.000 líneas más y de esas 5.000 líneas tiene un cargo fijo mensual de $80.000 pero se le desactivaron, porque el cliente ya se fue, 60.000 líneas con un cargo fijo de $100.000.

Entonces, si uno entra a ver cómo el consolidado de la liquidación, se están yendo más líneas con cargos fijos más altos, entonces eso nos permite entender la tendencia por la cual tendría la liquidación, que en el ejemplo que les ponía es una tendencia a la baja. Pero digamos que ahí sí se hacía con un tema de valores totales, porque no podíamos entregar la información detallada, no podemos entregarla.

DR. SUÁREZ: A ver, le ruego que me conteste la pregunta. Usted me ha explicado casos anecdóticos, pero mi pregunta es muy de lo que usted maneja. Cómo podía verificar Celular Sun lo que le estaban liquidando por residual, si como usted nos ha dicho no enviaban los Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 176 detalles de la liquidación? Las razones son aparte, tiene Comcel sus razones para hacerlo.

Pero cómo puede verificar? SR. MARTÍNEZ: No señor, no podría verificar. (…) DR. SUÁREZ: Entiendo que en esta tramitación entre la liquidación que ustedes hacen y la factura, pueden presentarse diferencias entre su oficina y uno o varios distribuidores. Entiendo y usted me corrige si estoy errado, que esas diferencias pueden obedecer, unas, a una cuestión numérica;

“usted me liquidó dieciocho comisiones y yo tengo derecho a veinte”, “usted no me liquidó las comisiones que ya estaban antes de tal fecha”, en fin, numérica. Y otras diferencias de fondo, “señor usted me está liquidando esto y esa no es la tabla de comisiones que a mí me corresponde”. Quiere usted explicarnos, cómo se tramitaban esas diferencias? Unas y otras.

SR. MARTÍNEZ: El distribuidor está abierto a que en cualquier momento nos puede reclamar, no solamente cuando nosotros le pedimos la factura, porque puede que una vez nosotros le hayamos generado un pago, él encuentre algo que tiene dudas, entonces de manera permanente, él nos puede estar, en cualquier momento, enviando una solicitud de reclamación. Entonces nosotros tenemos un formato establecido en el que dependiendo de la condición, hablemos un ejemplo pospago, entonces él puede decir mire Les voy a explicar primero, hay una llave que se llama COIVI, que es el número que identifica una línea y que no se vuelve a repetir.

No se maneja con el NIP, porque usted sabe por de temas de ahora de portabilidad, o con el reciclaje de números, que hoy yo tengo ese número y en seis meses lo tiene otra persona si yo me desactive, lo manejamos con el código vi Entonces, el distribuidor nos dice a nosotros “este COIVI que yo vendí usted no me los está pagando”. Entonces nosotros entramos el sistema y revisamos porque no se pagó ese COIVI.

La respuesta puede ser, “sí señor efectivamente se lo voy a pagar” o “señor lo que pasa es que una de las condiciones para pagar esto, es que usted legalice la línea y no la legalizó”, un ejemplo. O puede ser que también el distribuidor me diga “mire en el pago del primer mes, a esta línea pospago usted tenía que pagarme $20.000 y usted sólo me pagó $10.000.

Entonces digamos que en ese formato, nosotros manejamos tanto las numéricas como por las condiciones de fondo, porque al final si es un reclamo que es directamente de la forma en la liquidación de comisiones, nosotros explicamos así sea un error por cuantificación numérica, o sea un error porque no cumplió alguna condición para pago.

DR. SUÁREZ: Qué sucede si el distribuidor, a pesar de las explicaciones que ustedes le dan, presenta una factura diferente a la liquidación que ustedes han realizado? Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 177 SR. MARTÍNEZ: Digamos que no la puede presentar porque nosotros como comisiones no recibimos las facturas, pero si se envía de alguna manera un archivo al área de contabilidad, donde se le dice cuál es el valor que debe facturar cada uno de los distribuidores, y ese valor debe ser concordante con lo que envía el distribuidor.

Por eso es que tenemos abierto todo ese tema de los reclamos, porque puede tanto ser efectivamente una falla en la liquidación nuestra, pero también puede ser una falla que el distribuidor piense que la línea si está el día en pagos pero resulta que el cliente está atrasado. Del anterior testimonio, sobre el cual el Tribunal no tiene bases para descartarlo o no atender a lo declarado, puede concluir el Tribunal, que la comisión de residual en planes de voz pospago no se pagaba por promedios sino que tenia un porcentaje para su liquidación de 2.5%, aceptado por CELULAR SUN, y que si bien esta no podía verificar los detalles de la liquidación, ella se hacía de conformidad con el sistema liquidador, pero de todas formas existía la posibilidad de reclamos para establecer si se trataba de falla del sistema o de falta de información del distribuidor acerca de si la linea se encontraba al día con los pagos.

La demandante expone que COMCEL no le entregaba la información que servía de base para la liquidación de la comisión por residual. COMCEL por su parte argumenta que esa información no la podía entregar porque estaba de por medio el habeas data que está relacionado con la confidencialidad de los datos correspondientes a los usuarios, derecho que se concretaba en la reserva sobre los mismos, de tal manera que la convocada tenía la información, pero ella estaba ligada a los mencionados datos.

El Tribunal observa que COMCEL tenía sistematizada la información y con fundamento en ella le daba a CELULAR SUN el valor por el cual debía pasar la respectiva factura. Si éste no estaba de acuerdo con dicho valor, podía hacer la reclamación en ese o en cualquier otro momento y la convocada entraba a sustentarle por qué si o no aceptaba la reclamación sobre casos concretos.

En su testimonio, el señor Andrés Francisco Martínez expone lo siguiente: “DR. SUÁREZ: Como obtiene su oficina, la información que es necesaria para preparar la liquidación que corresponde a cada distribuidor? “SR. MARTÍNEZ: Se surten dos etapas. Una de nuestras fuentes es esa carta de comisiones, donde están todas las condiciones.

Nosotros lo que hacemos es hacer una parametrización en el sistema, que se llama Calius en este momento; y esas parametrizaciones ya lo que hacen, es que van y se alimentan de lo que nosotros conocemos como el Data Big House, es como el Big Data de la compañía, donde quedan registradas todas estas operaciones por parte de los distribuidores.

A cada distribuidor se le asignan unos códigos, con los cuales, con esos códigos nosotros podemos identificar quién hizo la venta, tanto de si es pospago, si es Kit, si es prepago. Es como la llave que tenemos Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 178 nosotros para poder identificar si una venta la hizo en este caso, por ejemplo, Celular Sun; y con eso ya podemos, a partir de ahí, aplicar lo que dice la carta de comisiones”.

Está claro entonces que el sistema se alimentaba de las operaciones que realizaba CELULAR SUN, de tal manera que cuando hacía reclamaciones sobre las liquidaciones lo hacía sobre soportes que él manejaba. De otro lado, el Tribunal analiza que en el desarrollo de la relación contractual que nos ocupa, jugó un papel muy importante la conducta contractual de las partes, lo cual en los contratos en general constituye una manifestación de voluntad, en desarrollo del principio de autonomía. En desarrollo de esa libertad contractual, la convocante tácitamente aceptó las liquidaciones que le hiciera COMCEL, y si en algunos casos hizo la reclamación, luego de la explicación de la convocada, guardó silencio, lo que se interpreta como una manifestación tácita de aceptación. CELULAR SUN presentaba las facturas, recibía los pagos y hacía los respectivos registros contables, todo lo cual indicaba una conformidad con los mismos.

De todo lo anterior, se concluye que no está probado el incumplimiento de la convocada. Sobre el particular, el doctrinante Vladimir Monsalve Caballero expresa lo siguiente: “2.1.2. El comportamiento como una manifestación tácita La principal característica de la manifestación tácita de voluntad se da cuando del comportamiento de la contraparte no existe duda sobre la intención contractual, a pesar de la ausencia de una voluntad o declaración expresa.

Se llega a dicha conclusión ante la existencia de ciertos hechos reveladores (actitudes, comportamientos), que permiten establecer claramente una intención. Tal es el caso por ejemplo de las ofertas y de las aceptaciones tácitas, que por obvias razones no se entraran a estudiar (haciendo la claridad que no son estos los únicos casos).

Aun así, precisaremos que esta forma de manifestar la voluntad ya se encuentra consagrada en múltiples ordenamientos europeos, en especial sobre la venta internacional de mercancías; así, por ejemplo, la Convención de Viena del 11 de abril de 1980, la cual consagra en su artículo 18-1, “Que una declaración o un comportamiento del destinatario que indique que el adquiere una oferta constituye una aceptación”.

También se encuentra consagrada en los principios del International Institute for the Unification of Private Law (unidroit), propiamente en el artículo 2.6, relativos al modo de aceptación: “Constituye una aceptación toda declaración donde el comportamiento del destinatario indique que acepta la oferta”. Como se observa en los anteriores textos internacionales, en ningún momento entran a contrariar la legislación interna existente y, ante la inexistencia de reglas como las enunciadas, sin duda se convierten en verdaderos instrumentos de juicio tanto para el juez como para el legislador nacional”75. 75 “El comportamiento del Contratante como determinante para la calificación de la ruptura injustificada de las negociaciones: visión desde el derecho europeo”, Revista Vniversitas.

Universidad Javeriana. Bogotá (Colombia) N° 119: 251-278, julio-diciembre de 2009. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 179 De otro lado, en relación con el hecho de que COMCEL hubiere decidido segmentar el mercado y apropiarse de clientes corporativos vinculados por CELULAR SUN, sobre los cuales no le siguieron pagando la comisión de residual, dentro de las pruebas aportadas por la convocante aparecen correos electrónicos entre CELULAR SUN y COMCEL, por ejemplo, de fecha 13 de junio de 2016, donde CELULAR SUN manifiesta su preocupación sobre la forma como se está “reaccionando corporativos de Comcel a nuestras solicitudes”, “que por favor no nos quiten el negocio”, indicando que requieren el apoyo y no la competencia. También correos donde CELULAR SUN solicita la atención directa de su cliente por parte de COMCEL, como para el caso de la empresa Harken, según correo de 10 de agosto de 2010.

En otros correos se indica que son los clientes quienes solicitan la atención directa de COMCEL como en los casos de Colmedica Medicina Prepagada S.A., Avianca, Fondo de Empleados de Boehringer Ingelhheim y Pharmetique, cliente este último sobre el que aparece correo de fecha noviembre de 2013, donde CELULAR SUN indica a COMCEL, entre otras expresiones, que, “La meta de Ustedes es Quitarnos a todos los clentes”.

También aparece correo de 21 de abril de 2014, donde se anuncia que Continautos solicita atención directa de COMCEL. Igualmente, en correo de 5 de agosto de 2014, CELULAR SUN manifiesta su preocupación por el manejo de sus clientes corporativos, indicando que ya van dos casos que solicitan atención directa, casos, Congelagro y Sonda. Sobre este punto, si bien CELULAR SUN planteó a COMCEL algunas preocupaciones sobre sus clientes corporativos, lo que aparece en los correos aportados al proceso, lo cierto es que manifestó que los clientes solicitaron la atención directa de COMCEL, o bien se trató de una sugerencia hecha por CELULAR SUN directamente como en el caso de la empresa Harken, para el cual el asesor Fredy Parra, de CELULAR SUN, hizo a COMCEL dicha solicitud.

De esta manera no está demostrada la conducta atribuida a COMCEL de segmentar el mercado y apropiarse de clientes corporativos vinculados a CELULAR SUN. No puede haber reproche o impedimento alguno para que los clientes corporativos busquen un contacto directo con el empresario, con el fin de negociar condiciones más favorables en su contrato de telefonía celular, dado que estos clientes solicitan el servicio para un número importante de usuarios, cambio de condiciones que no puede ofrecer el agente quien debe aplicar las tarifas que unilateralmente le indique COMCEL.

Tampoco está probado que COMCEL realizó desactivaciones que no tenían soporte real y que estaban dirigidas a modificar las bases sobre las cuales debía pagar la comisión de residual, así como tampoco que se hayan incluido como desactivaciones los cambios de planes, a pesar de que la línea continuaba activada en la red de COMCEL como de pospago.

En relación con las desactivaciones, y revisado el acervo probatorio, existen los testimonios de la señora Nayibe Salcedo y el señor Alfonso René Uricoechea, refiriéndose a las penalizaciones y a los problemas de los denominados distribuidores con dichas activaciones. Sin embargo, de allí no se concluye que COMCEL hubiera realizado desactivaciones para modificar la base de liquidación de comisión por residual ni que se hayan incluido cambios de planes como si fueran desactivaciones.

Por lo tanto, no está probado el hecho 142 de la demanda, en sus literales d) y f). A continuación, se transcriben los mencionados testimonios. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 180 La testigo Nayibe Salcedo expresó lo siguiente: “DRA. VARGAS: Usted recuerda en cuántos casos sucedieron estas penalizaciones por las inconsistencias? SRA. SALCEDO: Si … bueno que se hayan penalizado 2.827.

DRA. VARGAS: Desde qué época, perdón, esas 2.827? SRA. SALCEDO: Desde el 2002 … Bueno, nosotros empezamos a reportar los casos para penalización desde el 2002 hasta el 2016, creo que fue la última penalización que les aplique. Pudieron ser más casos que no se penalizaron porque generalmente penalizábamos casos que no superaban el año de la activación, entonces si detectábamos un caso que superaba el año 11, 12, 13 meses, así hubiera sido una pérdida grande o así fueran inconsistencias supremamente evidentes, no lo penalizábamos.

Contractualmente se podía penalizar por los convenios que se hicieron con comercial y todo decidimos que iba a ser sólo un año, excepto, si el contrato no había sido debidamente legalizado, es decir, el contrato no había sido ingresado a la compañía como dicen los procedimientos. Entonces así llevará 2 años, 3 años, 4 años y nos llegaba una negación, al no estar el contrato legalizado, teníamos que darle favorabilidad al cliente que negaba la línea y se le penaliza al distribuidor.

Unos casos muy puntuales que fuera mejor dicho muy evidente la inconsistencia si podían llegar a penalizarse superior al año, pero en regla general, no se penalizaba si superaba el año de la activación, es decir, que pudieron haber sido más casos pero que se les haya reportado para finalización esos 2.827. “ El testigo Alfonso René Uricoechea, sobre el tema de las activaciones expresó lo siguiente: “DR. SUÁREZ: Dígame una cosa, cómo recuerda usted la calidad del distribuidor Celular Sun en relación con los otros distribuidores de esa época era malo, regular, bueno, muy bueno, cómo era si usted todavía recuerda el concepto de ese distribuidor? SR. URICOECHEA: Nosotros no teníamos distribuidores buenos ni malos porque todos los distribuidores tenían problemas, unos en mayor escala, otros en menor escala en el tema de activaciones, había 4, 5 distribuidores entre ellos estaba Celular Sun que eran los que más vendían eso sí me acuerdo, pero que tuvieran problemas todos tenían problemas, todos iban allá a Comcel a la oficina a buscar cómo arreglar ese chicharrón, cómo arreglar ese problema que le vendieron a un cliente y que no se lo han activado, que le vendieron a un cliente y que el teléfono no ha llegado, que el documento faltó, todos porque eso realmente fue del año 94 y 95 fue una, mejor dicho no se pensaba que se fuera a vender tanto teléfono y la misma Comcel, la misma Bellsouth pensaba que iban a tener menores activaciones y finalmente fue una explosión de ventas que para mí fue muy espectacular y no tengo absolutamente nada qué desabonar de Comcel porque el año que Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 181 estuve allá fue un año muy bueno para mí, aprendí muchísimo y es una gran empresa, solamente que en mi caso pues yo tengo que decir la verdad no puedo ser parte de uno, ni parte del otro, yo lo que estoy tratando de decir es lo que yo me acuerdo.” Además de lo anterior, se alega por la convocante el no pago oportuno de la comisión de residual.

Como se precisa en otro aparte del laudo, que a la terminación del contrato hay facturas y cuentas de cobro pendientes de pago por parte de COMCEL, aspecto probado y su valor aparece consolidado en la página 15 del Dictamen Complementario elaborado por el perito Camilo Alberto Hernández y aceptada la existencia de tal saldo por la representante legal de Comcel, según su declaración, por lo que debe accederse parcialmente a la pretensión 44 (letra a), obligaciones que además no superan el término de prescripción alegado por la convocada.

En subsidio de la Pretensión 44, la convocante solicita que se declare que las conductas allí mencionadas constituyeron abuso del derecho. Esta pretensión subsidiaria también debe negarse, teniendo en cuenta que, si bien se probó la falta de pago de facturas y cuenta de cobro correspondientes a comisiones causadas antes de la terminación del contrato, no se probó un abuso por parte de COMCEL relacionado con este incumplimiento.

Sobre la Pretensión 45, referida a que la reducción en el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones de residual no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELULAR SUN, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales, debe negarse, por cuanto, si bien no hubo una reducción de las obligaciones de CELULAR SUN, lo cual hubiere implicado una modificación del contrato, lo que no ocurrió en este sentido, de conformidad con el dictamen pericial rendido por Camilo Alberto Hernández Aguillón, a solicitud de CELULAR SUN, entre junio 14 de 2014 y diciembre de 2017, “los gastos operacionales decrecieron en un promedio de -1.64%”, de conformidad con los estados financieros que aparecen en su Anexo 44 (respuesta a la pregunta 3.2.10).

Por lo anterior, las Pretensiones 43 y 45 deben ser negadas. La Pretensión 44 prospera parcialmente. La pretensión subsidiaria de la 44 debe negarse. En cuanto a las excepciones respectivas, prospera parcialmente la de inexistencia de incumplimiento del contrato imputable a COMCEL y parcialmente la relativa al cumplimiento de pago de la Comisión Residual.

Sobre la excepción de mérito de ausencia de fijación de precios en el sector de las telecomunicaciones en Colombia, debe negarse, por cuanto esta excepción no tiene ni pretensión ni hechos correspondientes; es decir, no discute la convocante un impedimento para la modificación de las comisiones por existir un mercado regulado sobre el punto.

Incumplimientos de COMCEL en relación con otras retribuciones 1. En relación con otras Retribuciones, diferentes a la comisión por residual, se transcriben a continuación las pretensiones declarativas 46, 47, 48, 51 y 52 de la demanda principal reformada y el correspondiente pronunciamiento de la convocada en la contestación de la demanda.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 182 Convocante: “46. Declarar que COMCEL incumplió el contrato por haber ejercido en forma abusiva la facultad de modificar el nivel de remuneración del agente, en perjuicio del agente y rompiendo el equilibrio financiero económico del contrato”.

Convocada: “A la pretensión

46. ME OPONGO a la prosperidad de esta pretensión, toda vez que COMCEL no estaba obligado a garantizar y mantener el nivel de utilidades que venía obteniendo el demandante y, a las que, al parecer, se había habituado, pues claramente pudo enriquecerse de la relación con mi representada. Adicionalmente, no precisa ni prueba el demandante cuál era el equilibrio económico del contrato, pues la ecuación contractual está establecida en beneficio recíproco, y no puede entenderse que su rompimiento se deba a la falta de realización de la expectativa de ganancia y utilidades que esperaba seguir percibiendo CELULAR SUN, como tampoco precisa cómo fue que la conducta de mi representada y no la propia fue la que dio lugar a la disminución del valor de las comisiones”.

Convocante: “47. Declarar, que en relación con las retribuciones que debía recibir CELULAR SUN, COMCEL incumplió el Contrato por: (a) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELULAR SUN, el monto y la forma de pago de las comisiones en planes pospago. (b) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELULAR SUN, el monto y la forma de pago de comisiones de Kits Prepago.

(c) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELULAR SUN, la comisión por recaudos de CPS. (d) Eliminar de manera unilateral y en detrimento de CELULAR SUN, las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho CELULAR SUN. Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión 47: declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 47 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL”.

Convocada: “A la pretensión

47. ME OPONGO a la prosperidad de la misma en sus literales a), b), c) y d) por cuanto COMCEL no incumplió el contrato en relación con las retribuciones que debía pagar al demandante, por cuanto las comisiones por planes postpago y kits prepago dependían únicamente de las utilidades que obtenía el demandante por la diferencia entre el precio de compra o adquisición y el precio de venta o reventa, gestiones que no Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 183 dependían de mi representada.

En el mismo sentido, las comisiones por recaudo en CPS, permanencia y buena venta eran ingresos derivados de simples labores operativas de gestión de la clientela de COMCEL, que no tenían que ver con la promoción ni con la comercialización de los productos y servicios de COMCEL. A la pretensión subsidiaria de la 47. Nuevamente se reitera al Tribunal que no hubo abuso del derecho por parte de COMCEL, como quiera que ejecutó las prestaciones a su cargo y ejerció las potestades a las que tenía derecho, con estricta sujeción a las disposiciones contractuales”.

Convocante: “48. Declarar que el cambio de condiciones económicas del Contrato a que se refiere la pretensión anterior, significó una reducción de los ingresos de CELULAR SUN y que dicha afectación no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELULAR SUN, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales”.

Convocada: “A la pretensión

48. ME OPONGO a la prosperidad de esta pretensión, toda vez que COMCEL no estaba obligado a garantizar y mantener el nivel de utilidades que venía obteniendo el demandante y, a las que, al parecer, se había habituado, pues claramente pudo enriquecerse de la relación con mi representada. Adicionalmente, no precisa ni prueba el demandante cuál era el equilibrio económico del contrato, pues la ecuación contractual está establecida en beneficio recíproco, y no puede entenderse que su rompimiento se deba a la falta de realización de la expectativa de ganancia y utilidades que esperaba seguir percibiendo CELULAR SUN, como tampoco precisa cómo fue que la conducta de mi representada y no la propia fue la que dio lugar a la disminución del valor de las comisiones”.

Convocante: “51. Declarar que COMCEL incumplió el contrato por no haber pagado las comisiones completas que se causaron, con base en el Contrato., a favor de CELULAR SUN.” Convocada: “A la pretensión número 51. ME OPONGO., nuevamente insistimos en que COMCEL no incumplió de ninguna manera el contrato de distribución, como tampoco el valor de las comisiones que se causaron a favor de CELULAR SUN”.

Convocante: “52. Declarar que COMCEL incumplió el contrato por no haber pagado en forma oportuna las comisiones y la remuneración completas que se causaron, con base en el Contrato, a favor de CELULAR SUN.” Convocada: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 184 “A la pretensión número 52.

ME OPONGO, nuevamente insistimos en que COMCEL no incumplió de ninguna manera el contrato de distribución, como tampoco el valor de las comisiones que se causaron a favor de CELULAR SUN”. 2. Respecto de estas pretensiones, la convocante las encamina a que se reconozca que hubo incumplimiento de las obligaciones por parte de COMCEL por modificar el nivel de remuneración del agente en forma abusiva; por reducir unilateralmente el monto y forma de pago de comisiones en planes pospago, en kits prepago, en recaudos en CPS y, por la eliminación de comisiones por permanencia y buena venta; también por no pagar en forma completa y oportuna tales comisiones, manifestando que tales conductas rompieron el equilibrio económico del contrato.

También afirma que en el contrato no está contemplado que la convocada pueda modificar unilateralmente las condiciones económicas del contrato en relación con las comisiones, de tal manera que en el Anexo A del contrato se expresan las comisiones que deben reconocerse y las condiciones para su exigibilidad y la convocada no puede modificar dicho anexo por su cuenta. 3.

El Tribunal observa que durante el desarrollo del contrato las partes hicieron uso de instrumentos de comunicación como las cartas circulares y correos electrónicos para manifestar el alcance de su compromiso y ejecutar la relación contractual. Como se indicó anteriormente, mediante tales instrumentos, de conformidad con lo establecido en el contrato, Cláusula 6.12, según el Anexo A y todos los documentos o circulares que produzca COMCEL sobre la materia, la convocada fijó las condiciones de pago de las comisiones.

La convocante, al proponer la pretensión 46, acepta que COMCEL tenía la facultad de modificar el nivel de remuneración del agente, pero la ejerció de manera abusiva, en perjuicio del agente y rompiendo el equilibrio económico financiero del contrato. En efecto, CELULAR SUN no puede desconocer lo que se encuentra estipulado en el contrato, y además aceptó que COMCEL procediera a utilizar dicha facultad durante el tiempo de ejecución del mismo firmando documentos mediante los cuales se le comunicaba las nuevas condiciones de pago de las comisiones y procediendo a presentar la facturación correspondiente de acuerdo con las instrucciones impartidas por COMCEL, conducta de CELULAR SUN que implicaba su aprobación a los porcentajes establecidos para la liquidación de las mismas.

Si bien la convocante afirma que no tenía oportunidad de discutir tales modificaciones así como que debía proceder a presentar las facturas de conformidad con la forma como COMCEL le presentaba previamente la liquidación, so pena de que éstas no le fueran pagadas, cabe recordar que aunque las condiciones de pago de las comisiones obedecen al sentido de adhesión y predisposicion encontrado para el contrato en general, y que efectivamente las facturas debían ser presentadas de acuerdo a la liquidación que le presentaba COMCEL previamente, estas condiciones rigieron desde el inicio de la ejecución del contrato sin reparo alguno por parte de CELULAR SUN, conducta contractual adoptada por las partes que es expresión de una voluntad inequívoca de hacer y aceptar las cosas de la manera como se ejecutaron.

Es decir, si CELULAR SUN acató las instrucciones de COMCEL para presentar las facturas con los valores de la liquidación de comisiones Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 185 elaborada por ésta y también en el caso de otros conceptos, tal conducta no es otra cosa que dar ejecución al contrato en la forma como se ha entendido y aceptado, sin que ello pueda implicar un abuso por parte de COMCEL.

Además, CELULAR SUN podía presentar reclamaciones a COMCEL sobre el pago de las comisiones, las que le eran respondidas según así aparece por lo menos en comunicaciones de 18 de julio de 2014, 4 de agosto y 26 de noviembre de 2016 y 27 de marzo de 201776. De los dictámenes aportados al proceso se aprecia que, CELULAR SUN tuvo importantes ingresos durante la ejecución del contrato, y bien pudo terminar la relación contractual cuando consideró que no le era conveniente para sus intereses económicos mantenerla, en consideración al devenir normal de los negocios, teniendo en cuenta que, como lo afirma la convocada, “COMCEL no estaba obligado a garantizar y mantener el nivel de utilidades que venía obteniendo el demandante y, a las que, al parecer, se había habituado, pues claramente pudo enriquecerse de la relación con mi representada”.

Los cambios en la forma de pago de las comisiones debieron ser valorados por CELULAR SUN, en el entendido que tales cambios, aunados a la promoción de nuevos planes y productos, en conjunto le eran favorables para el buen desarrollo de su negocio, y así los aceptó hasta cuando avizoró su no conveniencia y decidió dar por terminada la relación contractual.

Sin embargo, si bien existía una facultad contractual para modificar las condiciones de pago de las comisiones, más adelante el Tribunal examinará, si la rebaja en el porcentaje de liquidación de comisiones corresponde a una conducta arbitraria o abusiva que produjo un desequilibrio económico del contrato. De otro lado, considerando lo estipulado en la cláusula 27 del contrato celebrado el 24 de marzo de 2000 (cuaderno de pruebas No.1, folio 34) que expresa: “La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”, en este caso no se trata de un incumplimiento de COMCEL, o de su voluntad de apartarse del contrato, sino del ejercicio de una facultad contractual, con manifestaciones positivas de CELULAR SUN relacionadas con la aceptación de las condiciones y valores notificados por la convocada.

Sentido de la cláusula que no se refiere a una mera tolerancia de cualquier conducta acorde con el contrato, sino a una que es aceptada por las partes aun siendo contraria a las disposiciones contractuales. Si en algún momento hubo alguna inconformidad con las tablas de liquidación presentadas por COMCEL, o con la rebaja en el porcentaje de las comisiones, sin embargo, la convocante actuó como normalmente lo hace una persona que presenta sus títulos valores para el respectivo pago, sin reclamación por la generación de circulares, de acuerdo con el acervo probatorio.

Ahora bien, dicha facultad de COMCEL para modificar las comisiones y su porcentaje no es reprochable, pues además de tener soporte contractual, la misma tiene fundamento en el proceso normal del mercado del sector de las telecomunicaciones, y su expansión, que actualmente es dinámico, evolución 76 Ver pruebas aportadas por la convocante No. 7, 1-395, fol. 000050, 000062, 000079 y 000089.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 186 que hace que exista un conjunto de fuerzas que definen la competencia dentro del sector. Los entendidos, como Ricardo Galán77 hablan de las siete fuerzas siguientes: “– Amenaza de nuevos competidores. – Poder negociador de los usuarios. – Poder negociador de la industria de equipos y los proveedores de servicios. – Amenaza de productos o servicios alternativos. – Grado de diversidad y competencia interna. – Presión reguladora. – Características globales.” En este contexto, en el mercado de las comunicaciones se hace necesario diseñar nuevos planes y productos para los usuarios, y en forma veloz aquéllos se sustituyen por otros en poco tiempo, constituyendo una cadena de permanente cambio.

Lo anterior incide en toda la economía de dicho sector y, entre otros asuntos, en la tabla de comisiones que se pagan a los agentes comerciales. Esto quiere decir que tales rubros son susceptibles de variabilidad y por lo tanto no se puede predicar su inamovilidad. Al respecto, es muy ilustrativo el testimonio del señor Carlos Mario Gaviria Castellanos, quien explicó que debido a la masificación de la telefonía celular, para el año 2005, COMCEL diseño una estrategia para incrementar su participación en el mercado, haciendo una inversión que era enorme porque eran más coberturas, más antenas, más enlaces microondas, más enlaces por fibra óptica más puntos de ventas, más personal propio de la compañía, más personal de los distribuidores esto era muy grande, por lo que llegaron a la conclusión de que las comisiones que estaban pagando en esa época eran muy costosas para la compañía por lo que debían bajarlas, lo que propusieron a los distribuidores, bajo la premisa que les iban a asegurar un mayor volumen de venta.

“DR. SUÁREZ: Doctor Carlos Mario tenía Comcel según su experiencia la facultad de disminuir unilateralmente los montos incluidos o definidos en la tabla de comisiones? SR. GAVIRIA: Voy a contar un caso que fue en el año 2005 y es cuando la estrategia de Comcel se convierte en la masificación de la telefonía celular en este punto, en ese entonces el presidente de la organización era Adrián Hernández y el vicepresidente comercial era el suscrito Carlos Mario Gaviria, nosotros teníamos un jefe mexicano, el ingeniero salvador Cortes, el ingeniero Cortes dependía del licencia Daniel … que es el presidente, es el CEO del Grupo América Móvil hasta hoy en día si no estoy mal.

Entonces cuando nos sentamos a hacer toda la estrategia de cómo vamos a incrementar esa participación de mercado, pero más aún es como vamos a hacer toda la estrategia de penetración de mercados, recordemos que la penetración de mercado es lograr que cada persona de este país, eso es lo que se llama penetración de mercado y 77 Revista Telos, No.41.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 187 participación es que todos esos clientes ciudadano del país que tuvieran un celular pues que estuvieran con Comcel, la estrategia es muy compleja y a la vez muy interesante esto tenía que ver mucho de un acompañamiento de cobertura entre más cobertura tuviéramos a nivel nacional, sea en municipios en ciudades capitales de los departamentos en algunos corregimientos, en correcciones viales etc., esa estrategia de penetración de mercado iba a ser exitosa.

Según los análisis que hicimos nosotros esto es una alta gerencia que se sienta a hacer todo esto en investigaciones de mercado, en análisis estadísticos en fin más la experiencia misma del grupo América Móvil llegamos a una conclusión y que sí era posible hacer una explosión de mercado en Colombia. Como ya he hecho un pequeño resumen entender que esa inversión que iba a hacer la organización era enorme porque eran más coberturas, más antenas, más enlaces microondas, más enlaces por fibra óptica más puntos de ventas, más personal propio de la compañía, más personal de los distribuidores esto era muy grande llegamos a una conclusión y dijimos ok el valor de las comisiones que estamos pagando hoy en día va a ser muy costoso para la compañía debemos bajar las comisiones.

Entonces ya resumiendo qué hicimos en su momento, nos fuimos, el señor presidente de la compañía el señor…Hernández y yo a los distribuidores que quizás vendían más en esa época yo no quiero decir más importantes porque todos eran importantes, pero si los que más volumen de ventas hacían a hacer la siguiente propuesta de propuesta, es decir, mire vamos a hacer un cambio en el valor del pago de las condiciones bajo la premisa que les vamos a asegurar a ustedes un mayor volumen de venta.

En la medida en que usted tenga un mayor volumen de venta así las comisiones se hayan disminuido en su valor unitario sus ingresos van a ser incrementales y nos fuimos por todos los lados, obviamente no pudimos abarcar todo los distribuidores del país, pero sí entre Adrián y yo visitamos muchos distribuidores en Bogotá y en regiones, ya los otros distribuidores pues los manejó el resto de los ejecutivos de la vicepresidencia los directores, los gerentes yo creo que hasta gerentes no me acuerdo haber delegado eso es un representante un coordinador en su época.

Pero sí, ese es el trabajo que yo recuerdo de haber hecho un cambio en la baja de comisiones y era listo, vamos a darles como premisa un mayor volumen de ventas necesitamos bajar las comisiones porque estamos mejor dicho las comisiones eran muy costosas en esa época, pero con el volumen que usted va a lograr sus ingresos se van a disparar y ahí estadísticamente lo podemos constatar lo que yo le estoy diciendo es irnos a los reportes del Ministerio que … de Ministerio de TICS ahí esta resumido todo eso es más ahí pueden verlos también en los reportes del Grupo América Móvil mensuales de cómo se crea esa explosión. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 188 DR. SUÁREZ: En ese esfuerzo de convencimiento hubo algunos distribuidores que no aceptaron la reducción de comisiones que ustedes estaban proponiendo? SR. GAVIRIA: No me acuerdo los nombres, pero sí tengo como en mi cabeza que había tres lo cuatro que se negaron al tema, quizás por la incredulidad de decir que las cifras que nosotros mostramos de crecimiento no creían que fueran a ser ciertas, la historia sí confirmó que fueron ciertas y hasta mayores.

DR. SUÁREZ: A esos distribuidores 3 o 4, que usted nos menciona se le siguieron pagando las comisiones conforme a la primera tabla de comisiones o conforme a la segunda, a la nueva tabla de comisiones? SR. GAVIRIA: Bueno situémonos yo en qué cargo estoy, yo ya soy el vicepresidente y ya no manejo la tabla de comisiones o el pago de comisiones yo no tengo memoria lo cual no implica que sea cierto lo que le voy a decía habría que constatarlo yo no tengo memoria que un distribuidor haya hecho alguna reclamación porque se le dejó la tabla vieja yo creo que a todos se les pagó por la tabla nueva, creería. DR. SUÁREZ: Usted ha mencionado y no sé si fue simplemente una expresión o correspondía a una conceptualización dijo cuando le pregunté si se modificaban las comisiones usted dijo en mi época y contó lo que nos acaba de contar eso me da pie para hacerle una nueva pregunta, después de ese esfuerzo que ustedes hicieron y que nos ha relatado los cambios de comisiones se hicieron cada vez realizando el mismo esfuerzo de convencimiento o se hicieron simplemente poniéndolos en práctica? SR. GAVIRIA: …Como la que encontré en un trabajo de irnos con todos los distribuidores de que llamaron en un cambio de comisiones eso no, lo que sí recuerdo y valía la pena confirmarlo con la gente de comisiones es que empezamos a sacar unos planes nuevos debo explicar.

Entonces digamos el plan básico digamos año 2005 son ejemplos no son cifras exactas el plan básico tenía un cargo fijo mensual de 75.000 pesos y esa comisión era igual de 120.000 pesos, en la medida en que uno va penetrando el mercado y masificando el producto y querían que los competidores siempre había una agresividad en ese mercado vestían entonces ese plan básico de 75.000 lo bajábamos a 50.000, después vimos que teníamos que bajar ese plan básico a 35.000 entonces a lo que quiero llegar es que ya ese plan básico es 75.000 ya no era, eran planes de cargo fijo mensual menor.

Por consiguiente, la comisión era inferior, yo no creería que se vea como un cambio de comisiones, sino que es el nacimiento de unos nuevos planes de una estrategia de magnificación que por su costo inferior pues la comisión debe ser inferior, de lo que tengo memoria doctor Suárez. DR. SUÁREZ: Usted podría decirnos generalizando porque obviamente no espera uno que se acuerde de los detalles? Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 189 SR. GAVIRIA: Todos esos planes de comisiones que sucesivamente se iban señalando en todo se bajaba la comisión o hubo algún plan en que se subiera la comisión los planes iniciales eran de voz o sea minutos después se les sumaron a los planes de voz mensajes de texto, después se les sumaron a los mensajes de voz después de que se fueron a los mensajes de voz redes.

Entonces a medida que uno iba sumando, agregando eso es una condición de mercado obviamente es hacer más alto el cargo fijo mensual también se hacían revisiones sobre la comisión, entonces la lógica de cómo se manejaba el pricing como la recuerdo yo, yo creo que sí hubo planes que tenían mayores comisiones, dice que se quedaron planes con comisión, que eran muy sobados de vender sí, pero que existían en el portafolio ahí está. DR. SUÁREZ: … que se creaban o que usted recuerda que tenían mayores comisiones, esas mayores comisiones estaban en función de mayores servicios? SR. GAVIRIA: Sí de mayores servicios y mayor cargo fijo mensual.

(…) DR. VALBUENA: Usted le explicó al Tribunal que hubo cambio de planes que bajaron de precio, eso fue una situación de Comcel o fue una situación del mercado de telefonía móvil? SR. GAVIRIA: Por lo regular siempre éramos los últimos en bajar el precio, no es que fuera una regla, pero éramos los que más nos resistíamos a bajar el precio como estrategia, pero sí el mercado es el que manda, es más recordemos cuando salió Ola, Ola fue una locura que pudo el minuto no me acuerdo pero era como $1.00 o el segundo a $1.00, pero sí el mercado está cambiando planes, ese mundo de la telefonía celular es dinámico, sumamente dinámico y uno tiene que estar atento a lo que está sucediendo para no perder ingresos o la posición como distribuidor, nosotros fuimos líderes por muchos años todavía siguen siendo líderes, eso se llama tener participación del mercado del 75% en mi época, era enorme.

En el mismo sentido declaró el señor Andrés Francisco Martínez Florido: DRA. VARGAS: Esas comisiones fueron las mismas durante toda la relación contractual? O iban modificándose y cambiando con el correr del tiempo? SR. MARTÍNEZ: No señora, esas iban cambiando con el correr del tiempo debido a que lo que busca todo este programa de comisiones, bonificaciones e incentivos, es que vayan acorde a lo que va sucediendo en el mercado y no solamente para incentivar algunos productos.

Entonces, si en algún momento en el tiempo nosotros queríamos incentivar, no sé, los planes pospago abiertos, entonces se generaba mayor comisión, para efectivamente hacer que Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 190 se vendieran más. O también por condiciones de mercado, porque digamos que como el mercado de telefonía móvil ha sido un mercado muy competitivo, también por temas de competencia se van modificando parámetros, que son Pues el área de planeación comercial se los comunicaba a los distribuidores, sobre esos cambios.

DRA. VARGAS: Entonces quién, finalmente, señalaba el valor de las comisiones? SR. MARTÍNEZ: Comcel genera los modelos e informa bajo esa carta de comisiones cómo iban a ser pagadas las comisiones, bajo qué parámetros y qué valores. DRA. VAGAS: Ese informe se hacía en una carta común y corriente, en un correo? Cómo se hacía esa información del cambio de comisiones? SR. MARTÍNEZ: No es un tema que manejemos directamente de la gerencia de comisiones; pero el área comercial lo que hacía, es que emitía una carta y tengo entendido que esa carta se le enviaba a los distribuidores para que tuvieran el conocimiento de cómo iba a cambiar.

Porque lo que sí se buscaba siempre era que cuando se fuera a cambiar, se avisara antes de que se generara, precisamente, el cambio. (…) DR. VALBUENA: Yo quisiera volver sobre el último punto que toca la señora presidenta en o últimos puntos. Frente a las comisiones, usted le dijo al despacho, que las variaciones de las comisiones iban cambiando en función del mercado, a qué se refiere con el mercado? SR. MARTÍNEZ: Lo que pasa es que somos un mercado muy competitivo, entonces, de acuerdo a eso se tienen que ir afinando cuál es la estrategia de la compañía para mantener su posición y mejorar la participación, alcanzar sus objetivos.

Entonces lo que les decía, puede que en un tiempo queramos como compañía mejorar nuestra participación en pospago, entonces se paga más comisión en pospago; o puede ser que en algún momento la compañía decida, como sucedió en algún momento, masificar el servicio de telefonía móvil y cuando nos pasamos de la tecnología, ejemplo, TMA a GSM, que fue eso hace muchísimos años, también busca es, si vamos a invertir en algo y hacerlo de manera masiva entonces también dónde vamos a colocar o dónde va incentivar esos recursos.

Entonces muchas veces es para aumentar la capacidad, para mantener la infraestructura, y hacer un producto más masivo entonces puede bajar comisiones en algunos rubros para sopesar con las demás inversiones que se van haciendo. DR. VALBUENA: Si le entiendo bien, la política de comisiones normalmente estaba asociada a la idea de vender más o de vender menos? Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 191 SR. MARTÍNEZ: No, siempre es asociada a vender más y a buscar cuáles son los productos que tenemos que empujar más como compañía. DR. VALBUENA: Y esas estrategias normalmente generaban algún beneficio para los distribuidores? SR. MARTÍNEZ: Sí claro, porque digamos que en la medida en que la compañía busca incentivar algún producto, digamos que se incentiva con varios canales, puede ser a través de publicidad, puede ser a través de comisiones, efectivamente.

Y al final lo que buscamos es lograr masificar un producto porque nuestro servicio de telefonía móvil al final se ha vuelto algo, pienso yo, de tan primera necesidad que es un producto masivo, y eso es lo que busca es que podamos vender a más personas. De otra parte, no se trata en este caso del análisis de algún vicio en el consentimiento que hubiere afectado la aceptación por parte de la convocante de las condiciones de pago de las comisiones en la forma propuesta por COMCEL, ni es el punto a que alude la pretensión, situación que de todas maneras no está demostrada en el proceso.

Si bien se trata de un contrato con condiciones predispuestas, como se dijo en otro aparte del laudo, la Cláusula 6.12 del contrato que permite fijar las condiciones de pago de las comisiones según el Anexo A y además mediante documentos, carta o circulares, es válida, su ejercicio tampoco puede calificarse como abuso que genere incumplimiento del contrato, como así lo denomina la pretensión, pues además de que CELULAR SUN aceptó las diferentes modificaciones sin dejar salvedades ni reservas, ello no ocurrió con un propósito dañino o para perjudicar a los distribuidores, y de las cuales tampoco puede concluirse la causa de un desequilibrio económico del contrato.

De manera que no puede atribuirse incumplimiento de COMCEL al hecho de haber venido rebajando el porcentaje de pago de las comisiones de planes pospago de acuerdo a las situaciones de mercado y a la evolución de la telefonía móvil y tampoco puede catalogarse dicha conducta como un ejercicio abusivo del contrato. En efecto, no puede predicarse incumplimiento por el pago incompleto de las comisiones, bajo el pretexto de la alegada imposibilidad de la rebaja de los porcentajes respetivos con fundamento en los cuales se liquidaban y pagaban las mismas.

Con respecto al alegado incumplimiento por la rebaja unilateral del monto y la forma de pago de las comisiones del kit prepago, cabe recordar que este producto existía en el mercado desde antes de la celebración del contrato de 24 de marzo de 2000. Diferentes comunicaciones dan cuenta de que COMCEL otorgaba descuentos sobre el precio de venta al público, bien de contado o a plazo, pero que también pagaba una suma fija adicional, denominada comisión o bonificación, pago que se haría bajo determinadas condiciones relacionadas con la permanencia activa de la línea78.

Dicha comisión en algunas comunicaciones se denominó bonificación, pagadera bajo determinadas condiciones, las que fueron variando con el 78 Ver pruebas aportadas por la convocada, documentos PDF Nos. 11, 17, 36, 75 y 80. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 192 tiempo.

Por ejemplo, en documento de agosto 19 de 200079, COMCEL aclara las condiciones de Kit prepago que rigen desde el 1º de julio de 2010, según la cual, se pagará por una sola vez una bonificación por un valor total de $12.500, por legalización de Kit, siempre que se cumplan determinadas condiciones, las que debían ser cumplidas por el Distribuidor en un plazo de cuatro (4) meses.

Y, además se indicó que las líneas activas en Kit prepago que cumplan una permanencia de seis meses contados a partir de la fecha de activación y que a esa fecha tengan una carga vigente o que no lleve más de treinta días de vencida y no presenten más de treinta días de suspensión por cualquier causa, el Distribuidor recibirá una bonificación por Permanencia de acuerdo al precio de venta al público del Kit que se describe a continuación, según carta del 6 de julio de 2010.

Además, por ejemplo, en comunicación de 9 de febrero de 2004, se fijó para el Kit a cuotas la suma de $50.000; luego, en comunicaciones de febrero 20 y marzo 17 de 2004, bajó a $12.500, como una suma pagada de manera adicional al descuento respectivo80. Condiciones que fueron variando hasta el año 2018, según las comunicaciones aportadas por CELULAR SUN con la demanda principal, última de las cuales indicó las condiciones para la venta del Kit prepago de Contado, indicado que se pagará una bonificación equivalente al 30% del 100% de las cargas realizadas por la línea los primeros 6 meses, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones; además, se pagará una bonificación por una sola vez de $6.000 por concepto de permanencia del Kit, bajo determinadas condiciones, supuestos que se anunciaron de manera similar en comunicación de febrero, mayo y noviembre de 201781.

Tratándose del pago de comisiones para este producto prepago, puede aplicarse igualmente la facultad contractual que tenía COMCEL para su fijación mediante documentos y circulares, según ya se explicó en consideraciones anteriores, por lo tanto, no puede atribuirse un incumplimiento a COMCEL o un abuso por ejercer dicha facultad igualmente para esta clase de productos prepago.

En relación con la reducción de la comisión de recaudo (CPS), cabe recordar que mediante otrosí al contrato de fecha 24 de marzo de 200082, se modificó la Cláusula 7.6.1 Objeto: “El distribuidor en virtud de la facultad conferida por COMCEL para actuar como Centro de Pago y Servicios, recibirá de manos del suscriptor y/o usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo, y los cuales son propiedad de COMCEL”. 7.6.15.

“La forma de pago acordada entre las partes es la siguiente: COMCEL reconocerá al DISTRIBUIDOR por cada una de las transacciones de recaudo realizadas, la suma que de tiempo en tiempo determine COMCEL, informado de ello al Distribuidor por cualquier medio idóneo”. Nuevamente para las transacciones de recaudos se pactó la suma que determinare COMCEL de tiempo en tiempo, citado documento que se encuentra firmado por CELULAR SUN en señal de aceptación y al que aplican las consideraciones vertidas anteriormente por el Tribunal, por lo que no puede 79 Ver pruebas aportadas por la convocada, documento PDF No. 1. 80 Ver pruebas aportadas por la convocada, documentos PDF Nos. 11, 72 y 74. 81 Ver pruebas aportadas por la convocante, No. 7, 1-395 82 Ver pruebas aportadas por la convocante, folios 1-534.

Fols. 000103 y sigs. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 193 atribuirse un incumplimiento a COMCEL por modificar unilateralmente esta comisión, así como tampoco puede calificarse dicho proceder como un abuso. Igualmente, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 6.12 del contrato y las consideraciones mencionadas, COMCEL estaba facultado para eliminar las comisiones por permanencia y buena venta.

Cabe recordar que, si bien pueden presentarse abusos del derecho durante la ejecución del contrato, para su reconocimiento deben acreditarse ciertos criterios objetivos y subjetivos reconocidos por la jurisprudencia, como por ejemplo la intención de causar perjuicio a la otra parte, o de actuar contrariando la buena fe, entre otros. Considera el Tribunal que atendiendo lo expuesto anteriormente, no se observa un incumplimiento por parte de COMCEL, o que hubiere actuado con un propósito diferente al de desarrollar el negocio de la telefonía celular o sin atender los intereses del distribuidor, o con la intención de causar un perjuicio a CELULAR SUN, por lo tanto, tampoco puede atribuírsele un abuso por estos hechos.

Sobre la Pretensión 48, relacionada con que el cambio de las condiciones económicas del contrato a que se refiere la pretensión 47 significó una reducción de los ingresos de CELULAR SUN y que dicha afectación no aparejó una reducción de las obligaciones a cargo de la convocante ni tampoco significó una reducción ni en sus costos ni en sus gastos operacionales, debe negarse, por cuanto, si bien no hubo un cambio contractual para reducir las obligaciones de CELULAR SUN, tampoco está demostrado en el proceso que el cambio de las condiciones económicas no significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales. 7.

Mediante las Pretensiones 51 y 52, se solicita declarar que COMCEL incumplió el Contrato por no haber pagado las “comisiones completas” que se causaron, con base en el Contrato, a favor de CELULAR SUN, y por no haberlas pagado en forma oportuna. Ya se dijo anteriormente que no puede alegarse un pago incompleto de las comisiones bajo el pretexto de la alegada imposibilidad de la rebaja de los porcentajes con fundamento en los cuales se liquidaban y pagaban.

Por tanto, se referirá a continuación el Tribunal a su no pago de manera oportuna. COMCEL afirma no adeudar ninguna suma a CELULAR SUN. Así se indica en el dictamen de KPMG. De otro lado, en carta enviada por la Representante Legal de COMCEL a CELULAR SUN, el 8 de marzo de 200083, se afirma el no pago de las facturas Nos. 51524, 51525, 51690, 51691, 51693, 51694, 52147 y 52524, en razón a que procedió a compensarlas con el valor de la penalización que le impuso por las inconsistencias generadas en virtud del contrato de distribución de voz, datos y BlackBerry, subsistiendo actualmente un saldo pendiente de pago por parte de CELULAR SUN de ochenta y siete millones cuatrocientos ocho mil ocho pesos ($87.408.008). 83 Ver Cuaderno de Pruebas No. 1, aportadas con la demanda principal, folios 1-189, fols.000118 a 000120.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 194 Además, en carta del 19 de julio de 2018, enviada por la Representante Legal de COMCEL a CELULAR SUN, se manifiesta que, dado que el tenedor legítimo de la factura No. 52147 era BANCOLOMBIA en virtud del factoring realizado por CELULAR SUN a dicha entidad financiera, COMCEL procedió a pagar a BANCOLOMBIA el valor total contenido en esta factura, es decir la suma de trecientos millones novecientos setenta y siete mil veintiocho pesos ($300.977.028), reiterando la no procedencia del pago de las otras facturas por encontrase extinguida la obligación contenida en las mismas, en virtud de la compensación, reiterando lo expuesto en la carta de fecha 8 de marzo de 2018.

De otro lado, según el dictamen complementario rendido por Camilo Alberto Hernández Aguillón, respuesta al Punto 5, “El perito verificarán respecto de cada ítem facturado y no pagado por COMCEL a CELULAR SUN lo siguiente: (a) fecha en que se facturó y, (b) total de lo adeudado de acuerdo a los soportes de contabilidad de Comcel y de Celular Sun”, COMCEL adeuda a CELULAR SUN la suma de ochocientos veintiocho millones ciento cincuenta y dos mil setecientos ochenta y siete pesos M/Cte.

($828.152.787,00), que corresponden a la suma del valor bruto de las facturas y cuentas de cobro enlistadas en el cuadro presentado con la misma respuesta, cuyo número total es de 34. Dicho cuadro incluye las facturas Nos. 51524, 51525, 51690, 51691, 51693, 51694, que COMCEL asegura haber compensado con el monto de la sanción que impuso a CELULAR SUN por inconsistencias, después de terminada la relación contractual.

La factura No. 52524, aunque COMCEL afirma haberla compensado, no se encuentra enlistada en el citado cuadro. Estas facturas tienen fechas de noviembre 11 y diciembre 12 del año 2017. Al respecto, de las facturas compensadas por COMCEL con la penalización que impuso después de terminado el contrato, por valor de $587.689.90684, el Tribunal las contabilizará como deuda de COMCEL a CELULAR SUN, teniendo en cuenta que no se podía imponer dicha penalización según las consideraciones vertidas en otro aparte del laudo.

En relación con los demás ítems contenidos en el cuadro presentado en el dictamen complementario de Camilo Alberto Hernández Aguillón, sobre lo adeudado por COMCEL a CELULAR SUN, aprecia el Tribunal que se trata, según la columna respectiva, de facturas y cuentas de cobro de fecha 31 de diciembre de 2017 y febrero de 2018, es decir, son documentos con fechas posteriores a las facturas compensadas por COMCEL, según cartas de 8 de marzo y 19 de julio de 2018 ya mencionadas, y que según su contenido corresponden a actividades realizadas por CELULAR SUN antes del 23 de febrero de 2018, fecha de terminación del contrato.

En efecto, COMCEL procedió a compensar facturas de fechas de noviembre y diciembre de 2017, pero ha guardado silencio sobre el pago de facturas o cuentas de cobro posteriores y hasta la fecha de terminación del contrato. En efecto, CELULAR SUN afirmó que COMCEL no ha pagado la totalidad de la remuneración a la que tenía derecho durante la ejecución del contrato, y la 84 Ver respuesta de COMCEL al hecho 170 de la demanda principal, donde precisa la suma de la penalización. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 195 que se había causado a su favor, por los conceptos comprendidos dentro de la relación contractual hasta ese momento existente (hechos 146 y 168 de la demanda), hechos sobre los que en concreto no se pronunció COMCEL, pero que en el dictamen de contradicción rendido por KPMG, a solicitud de la convocada, se afirma que COMCEL no adeuda ningún monto por las 34 facturas indicadas y descritas en el dictamen complementario, y que según la contabilidad de COMCEL no se evidencia ningún saldo pendiente por pagar a CELULAR SUN bajo ningún concepto85.

Dictamen de contradicción de KPMG, que además invoca el aparte del contrato de 24 de marzo de 2000, Cláusula 5.3, que indica que finalizada la relación contractual inmediatamente dejan de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos de cualquier naturaleza y por cualquier causa en favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el Anexo A de este contrario de distribución, “…por lo cual COMCEL se encontraba facultado para detener las actividades asociadas a la relación comercial, estableciendo posteriormente un comunicado formal, en el cual se plasmó el saldo total adeudado tanto por parte de COMCEL como por parte de CELULAR SUN y la compensación de cuentas aplicada, por medio del comunicado emitido el día 8 de marzo de 2018 (Ver Anexo X. Correspondencia Cruzada con Posterioridad a la Comunicación de Terminación del Contrato de Distribución)”86.

De las anteriores afirmaciones vertidas en el dictamen de KPMG, concluye el Tribunal que COMCEL, invocando la facultad consagrada en la Cláusula 5.3 del contrato de 24 de marzo de 2000, que consagra que: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribución”, y después de realizar la compensación anunciada en la carta del 8 de marzo de 2018, sobre facturas correspondientes a noviembre 11 y diciembre 12 de 2017, como ya se explicó, interrumpió los pagos a favor de CELULAR SUN, sin importar si las facturas y cuentas de cobro faltantes de pago hacían referencia a actividades propias de la ejecución del contrato hasta antes de la fecha de su terminación Cabe recordar, que, en otro aparte del laudo, el Tribunal encontró que la Cláusula 5.3. del contrato de 24 de marzo de 2000, no era abusiva, al no aparecer contraria a los fundamentos que deben gobernar los negocios jurídicos en general, ni se aprecia quebrantando norma de estirpe superior, teniendo en cuenta que aflora normal expresar que a la terminación del contrato se reconozcan a los contratantes las prestaciones causadas durante su vigencia y se liquiden todas las obligaciones acordadas y reconocidas hasta dicho límite.

Cláusula que armoniza con lo dispuesto en la 16 del contrato de 24 de marzo de 2000, que establece que “una vez terminado el contrato se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse 85 Ver página 50 del dictamen de KPMG. 86 Ibídem. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 196 comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación ”.

Y que, cuestión muy diferente es la interpretación que las partes puedan dar a dicha cláusula de manera abusiva, cuyo análisis escapa al relacionado con el abuso que se endilga a la cláusula en si misma considerada. De manera que, de la cláusula citada no puede desprenderse una interpretación en el sentido de que, a la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ”, incluya el no cumplimiento por parte de COMCEL de las obligaciones contenidas en la Cláusula Sexta del contrato de 24 de marzo de 2000, y en especial la de pagar al “distribuidor” las comisiones y demás prestaciones causadas durante toda la vigencia del contrato y hasta el límite temporal de su terminación. COMCEL no ha demostrado el pago total a CELULAR SUN de las comisiones y demás prestaciones causadas hasta el 23 de febrero de 2018, como le correspondía, de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 167 del Código General del Proceso, que establece que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, como lo es la afirmación hecha por CELULAR SUN de no pago de acreencias a su favor hasta la terminación del contrato.

El Tribunal encuentra que, según el acervo probatorio, el 8 de febrero de 2018 (cuaderno de pruebas No. 2, folios 393 a 397) CELULAR SUN manifestó el expreso deseo de dar por terminada la relación contractual con Comcel, con el fin de que la misma no se siguiera renovando automáticamente. Como respuesta a la convocante, COMCEL, en comunicación de 22 de febrero de 2018 (cuaderno de pruebas No.2, folios 407 a 409) confirma la terminación del contrato a partir del 23 de febrero de 2018.

Antes de esa fecha, la convocante había presentado algunas cuentas que se encontraban pendientes de pago, como es el caso de unas facturas a las cuales hacen referencia las dos partes, y, que en comunicación de 22 de febrero de 2018 (folio 403), Celular Sun reitera a la convocada su solicitud de pago. Mediante escrito de 8 de marzo de 2018 (folio 478 del cuaderno de pruebas No.2), la representante legal de COMCEL le expresa a Celular Sun que “…la obligación de pago contenida en las facturas Nos.51524, 51525, 51690, 51691, 51693, 51694, 52147 se encuentra extinta en su totalidad en virtud de la aplicación de la compensación prevista en el artículo 1714 y siguientes y artículo 1625 del Código Civil.

Por su parte y con relación a la factura No.52524 de fecha 19 de febrero de 2018, COMCEL se permite manifestar que el original de la factura no se devolverá a CELULAR SUN por cuanto igualmente la obligación de pago de dicha factura ya se extinguió por aplicación de la compensación dispuesta en los artículos anteriormente citados. Adicionalmente y en razón a lo anteriormente expuesto, COMCEL formula excepción a la acción cambiaria en virtud de lo dispuesto en los artículos 784 del código de comercio y artículo 7 de la ley 1231 de 2008, en el sentido que aplicó la compensación de deudas, en virtud de las inconsistencias presentadas durante la ejecución del contrato de distribución, voz, datos y BlackBerry, imputables a CELULAR SUN inconsistencias que ascienden a la Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 197 suma de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS ($587.689.906) suma sobre la cual existe un saldo pendiente de pago por parte de CELULAR SUN a COMCEL de OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL OCHO PESOS ($87.408.008), lo cual genera que no existe ningún saldo a favor y pendiente de pago de CELULAR SUN y a FACTORING BANCOLOMBIA en razón de las facturas a este último endosadas.

En carta fechada el 19 de julio de 2018 (cuaderno de pruebas No.2, folio 388), la representante legal de COMCEL le manifiesta a CELULAR SUN que “dado que el tenedor legítimo de la factura No. 52147 era BANCOLOMBIA en virtud del factoring realizado por CELULAR SUN a dicha entidad financiera, COMCEL procedió a pagar a BANCOLOMBIA el valor total contenido en la factura No. 52147, es decir, la suma de TRESCIENTOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL VEINTIOCHO PESOS ($300.977.028,oo)”.

El 20 de marzo de 2018 (cuaderno de pruebas número 2, folio 381) CELULAR SUN manifiesta a COMCEL que rechaza las penalizaciones que pretende imponer COMCEL después de terminado el contrato, porque no fueron sustentadas y sorpresivamente se aducen para justificar una compensación y aclara que fue COMCEL quien terminó el contrato el 23 de febrero de 2018.

Con fundamento en las referidas comunicaciones de COMCEL y la respuesta de CELULAR SUN de 20 de marzo de 2018, el perito Camilo Alberto Hernández, en su Dictamen Complementario (cuaderno de pruebas 19, páginas 15 y siguientes), basado además en los registros contables de CELULAR SUN y en los soportes (34 facturas) puntualizó el estado de las cuentas entre convocante y convocada, de tal manera que en el punto 9. establece el estado de cuenta entre COMCEL y CELULAR SUN, mencionando el valor total de cuentas por cobrar a la convocada, equivalente a $828.152.787.

En la declaración de parte de la representante legal de COMCEL, en audiencia del 24 de agosto de 2020, transcrita y que aparece en las diligencias del expediente, aceptó que existe el saldo pendiente: “DR. OVALLE: Quiero preguntarle si en época en que terminaba el contrato había saldos pendientes a favor de Sun por cualquier concepto? DRA. PRADO: Sí señor, hay saldos pendientes que son los que se están reclamando en el proceso.” Además, la convocada no envió a CELULAR SUN el proyecto de acta de liquidación de la relación contractual y por lo tanto ésta nunca se liquidó, de acuerdo con el acervo probatorio.

En consecuencia, el Tribunal considera que habiendo sido incluida en el dictamen pericial mencionado y reconocida la existencia de dicha deuda por la representante legal de COMCEL, la convocada adeuda a CELULAR SUN la suma de $828.152.787. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 198 Por lo anterior, las Pretensiones 46, 47, subsidiaria de la 47, 48 y 51 deben negarse.

Y, en los términos mencionados se accederá parcialmente a la pretensión 52, con el alcance expuesto, y dado que las obligaciones estudiadas no se encuentran prescritas. Pretensiones relacionadas con el rompimiento del equilibrio económico del contrato A continuación, se transcriben las pretensiones declarativas 53, 54 y 55 y el correspondiente pronunciamiento de la convocada: Convocante: “53.

Declarar que mediante las conductas descritas en las pretensiones 43 a 52 COMCEL rompió el equilibrio económico-financiero y se negó reiteradamente a restablecerlo y con ello, incumplió las obligaciones que emanan del principio de la buena fe que se entiende incorporado en los contratos”. Convocada: “A la pretensión número 53. ME OPONGO.

No es cierto que mi representada hubiese incurrido en incumplimientos y abusos contractuales llevando a una supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato. Adicional a ello, insistimos, COMCEL no estaba obligado a garantizar y mantener el nivel de utilidades que venía obteniendo el demandante y, a las que, al parecer, se había habituado, pues claramente pudo enriquecerse de la relación con mi representada.

Adicionalmente, no precisa ni prueba el demandante cuál era el equilibrio económico del contrato, pues la ecuación contractual está establecida en beneficio recíproco, y no puede entenderse que su rompimiento se deba a la falta de realización de la expectativa de ganancia y utilidades que esperaba seguir percibiendo CELULAR SUN, como tampoco precisa cómo fue que la conducta de mi representada y no la propia fue la que dio lugar a la disminución del valor de las comisiones”.

Convocante: “54. Declarar, en consecuencia, que COMCEL: (a) Incumplió sus obligaciones legales y contractuales, circunstancia que tipifica la causal 2 (a) del artículo 1325 del Código de Comercio. (b) En ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó desequilibrios económicos y normativos del contrato que afectaron gravemente los intereses de CELULAR SUN, circunstancia que tipifica la causal 2(b) del artículo 1325 Código de Comercio”.

Convocada: “A la pretensión número 54. ME OPONGO, así como a sus literales a) y b). En primer lugar, las causas para dar por terminado el contrato NO son las reguladas en el artículo 1325 del C. de Co, por pertenecer a las justas causas para dar por terminado el contrato de agencia comercial, el cual no fue el Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 199 contrato celebrado por las partes.

Segundo, el contrato de distribución fue intempestiva, abrupta y unilateralmente terminado por el demandante sin causa que lo justificara y ahora, pretende endilgar de mala fe, dicha decisión a mi representada. Finalmente, pretende alegar un desequilibrio económico inexistente del contrato, partiendo del supuesto absurdo de que COMCEL estaba obligado a mantener inmutable y a perpetuidad el nivel de lucro y de enriquecimiento del demandante”.

Convocante: “55. Como consecuencia de la declaración anterior (pretensión 52), declarar que CELULAR SUN dio por terminado el contrato por justa causa”. Convocada: “A la pretensión número 55. ME OPONGO. El contrato de distribución fue intempestiva, abrupta y unilateralmente terminado por el demandante sin causa que lo justificara”.

Las pretensiones declarativas 53, 54 y 55, planteadas como consecuencia de las pretensiones 43 a 52, hacen referencia a que se rompió el equilibrio financiero y se negó el restablecimiento del mismo, incumpliendo obligaciones que emanan del principio de buena fe. Igualmente solicita la convocante que se declare que con el incumplimiento de tales obligaciones se tipificó la causal 2(a) del artículo 1325 del Código de Comercio, y, la causal 2(b) del artículo 1325 del mismo Estatuto, pues según dicha parte, en ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó desequilibrios económicos y normativos del contrato.

A continuación, la convocante solicita que, con base en las anteriores pretensiones, se declare que CELULAR SUN dio por terminado el contrato por justa causa. 1. En cuanto al equilibrio económico del contrato, hay criterios divididos sobre la procedencia de esa figura en el derecho privado: civil o comercial. Algunos lo reservan para los contratos estatales.

Otros, en cambio, consideran que es viable la existencia de dicha figura en los contratos entre particulares. En el Laudo del Tribunal de Arbitramento de Gases de Boyacá y Santander contra Ecogas y Ecopetrol (citado por Manuela Canal-Silva en la Revista Digital de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia de Junio de 2016), donde se tomó como base un contrato estatal pero regido por normatividad privada, se expresó: “No hay garantía alguna del mantenimiento de ecuación económica que surge al contratar.”, porque según esa posición, dicha ecuación se encuentra circunscrita al derecho administrativo.

El Consejo de Estado, en pronunciamiento de 28 de septiembre de 2011 (expediente 15,476), sostiene que la regla general en el derecho privado está dirigida a proteger la voluntad libremente expresada por las partes en el contrato y puntualiza: “ante posibles desequilibrios en el valor real de las prestaciones (….) se está en todo caso a lo convenido, es decir, los riesgos y vicisitudes del negocio, en principio, son asumidos por las partes en los términos inicialmente previstos porque el contrato es ley para ellas:” Nos remite entonces al artículo 1602 del Código Civil, el cual ordena que el contrato es ley para las partes.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 200 Debe manifestarse que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la justicia arbitral han evolucionado en cuanto a la apreciación descrita anteriormente, en relación con los contratos que son estatales pero que se desarrollan bajo el régimen normativo del derecho privado, aceptando que conllevan el equilibrio económico del contrato o ecuación financiera y lo sustentan en el interés general como razón de ser de la actividad contractual administrativa, los principios constitucionales como pilares del equilibrio económico del contrato y la conmutatividad del contrato como fuente del equilibrio económico.

Además, el Consejo de Estado, en sentencia de abril 26 de 2018, Sección Tercera, CP Marta Nubia Velásquez concluyó que las reclamaciones correspondientes a la ruptura del equilibrio económico del contrato no se deben encausar por los supuestos del enriquecimiento sin causa. En cuanto a los contratos celebrados entre particulares, bien sean civiles o comerciales, se resalta la conmutatividad del contrato, relacionada con la equivalencia de prestaciones.

El artículo 1498 del Código Civil, al referirse al contrato conmutativo y aleatorio, expresa: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

Además, el artículo 868 del Código de Comercio consagra que, “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 2. En el presente caso, se plantea que con posterioridad a la celebración del contrato se presentaron alteraciones en el equilibrio prestacional, debido a las constantes disminuciones en el valor de las comisiones y el pago incompleto de las mismas, así como las exageradas cargas administrativas y las penalizaciones impuestas unilateralmente por COMCEL al agente, teniendo en cuenta que además se negó reiteradamente al restablecimiento, afirmación de la que surge la pregunta de si dicha conducta puede ser calificada de abusiva, de conformidad con el principio de buena fe, teniendo en cuenta que no se solicita en este caso la revisión del contrato con el fin de corregir o ajustar el mencionado desequilibrio, en los términos previstos en el artículo 868 del Código de Comercio.

Dado que se plantea un abuso del derecho por conductas realizadas por una de las partes durante la ejecución del contrato, debe tenerse en cuenta que una responsabilidad a cargo del empresario, debe partir, no sólo de la demostración del incumplimiento, sino también de la existencia del daño y de la relación causal entre la conducta o hecho generador y el daño. 3.

Al respecto, el Tribunal considera que no se encuentra probado en el proceso que el ejercicio de la facultad de la convocada de reducir el monto de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 201 los ingresos del agente, hubiere sido la generadora de un rompimiento del equilibrio económico del contrato.

No se aportó al proceso un dictamen técnico encaminado a dicha prueba en concreto, es decir, a demostrar que la disminución de los ingresos de CELULAR SUN tuviere una relación directa y conexa con la rebaja del porcentaje de las comisiones, y por ende que esta reducción hubiere generado un desequilibrio económico del contrato. No existe una valoración del desequilibrio económico examinando todas las variables necesarias para ello, como si dicha reducción se produjo exactamente por la rebaja de las comisiones o por una baja en la promoción de los productos, entre otros, teniendo en cuenta que si bien las comisiones sufrían reducción en su porcentaje de liquidación, igualmente iban apareciendo nuevos productos y servicios con el propósito de que pudieran incrementarse las ventas por parte de los distribuidores, dada la estrategia de COMCEL de masificación de la telefonía celular, como fue explicado por el testigo CARLOS MARIO GAVIRIA CASTELLANOS, anteriormente citado, quien afirmó que en el año 2005, COMCEL diseño una estrategia para incrementar su participación en el mercado, haciendo una inversión que era enorme porque eran más coberturas, más antenas, más enlaces microondas, más enlaces por fibra óptica más puntos de ventas, más personal propio de la compañía, más personal de los distribuidores esto era muy grande, por lo que llegaron a la conclusión de que las comisiones que estaban pagando en esa época eran muy costosas para la compañía por lo que debían bajarlas, lo que propusieron a los distribuidores, bajo la premisa de que, en la medida en que se tenga un mayor volumen de venta así las comisiones se hayan disminuido en su valor unitario sus ingresos iban a ser incrementales.

De otro lado, mediante comunicación de 27 de mayo de 2009, si bien CELULAR SUN puso de presente a COMCEL su desacuerdo con la reducción de comisiones, indicando que ello produce una notable disminución de sus ingresos que los coloca en una situación económica comprometida, solicitando estudiar dicha situación, mediante carta de 5 de junio de 2009, COMCEL la responde rechazando las citadas afirmaciones e indicando que no es cierto que COMCEL reduzca los ingresos del distribuidor ni que lo coloque en una “situación económica comprometida”.

Pone de presente que COMCEL ha venido asumiendo un significativo y cuantioso esfuerzo financiero, no solo en la instalación y expansión de su red de telefonía móvil celular, brindando nuevas posibilidades a los distribuidores para sus ventas, sino de subsidio en los equipos telefónicos, tanto prepago como pospago, para el fácil acceso al público para su adquisición y facilitar las ventas de los distribuidores, así como en el diseño y parametrización de planes pospago muy competitivos y de gran atractivo para el usuario, así como las grandes inversiones de COMCEL en publicidad87.

Si bien es cierto que desde 2009 CELULAR SUN advirtió en los anteriores términos la disminución de sus ingresos y pudo observar que su situación económica podía estar comprometida, de todas maneras, continuó ejecutando el contrato bajo las instrucciones y condiciones impartidas por COMCEL durante más de ocho años, antes de resolver darlo por terminado en febrero de 2018. 87 Ver pruebas aportadas por la convocada, documentos PDF 2 y 3.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 202 Al respecto de la situación financiera de CELULAR SUN, declaró la testigo Clara Mireya Muñoz, Revisora Fiscal de CELULAR SUN, quien afirmó que solo para el año 2017 se dejó en el análisis de estados financieros un párrafo de énfasis sobre la reducción de ingresos y el cambio de las cláusulas del contrato con COMCEL, pero no para los años anteriores: DR. VALBUENA: Le dijo usted al Tribunal también el párrafo de énfasis entiendo ahora de junio de 2017 y diciembre de 2017, reportó una lo que usted calificó una disminución de ingresos y cambian las cláusulas del contrato de Comcel correcto? SRA. MUÑOZ: Cambio las cláusulas comerciales sí señor.

DR. VALBUENA: Correcto, recuerda usted si en los años en los que ejerció la revisoría fiscal 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 hubo algún otro párrafo de énfasis sobre disminución de ingresos o cambios en las cláusulas del contrato de Comcel? SRA. MUÑOZ: Con seguridad debo decir que no hubo ninguna calificación al respecto en esos años.

DR. VALBUENA: Bajo la técnica de la revisoría fiscal usted ya mencionó el artículo 207 del Código de Comercio en qué casos se incorporan párrafos de énfasis? SRA. MUÑOZ: Los párrafos de énfasis están determinados en la norma internacional de aseguramiento MIA 706 y los párrafos de énfasis son aspectos que el auditor o revisor fiscal considera importante resaltar para que el usuario de la información financiera pueda entender un estado financiero y esos están determinados solamente por juicio profesional del auditor.

(…) DR. VALBUENA: Inicialmente al comienzo de su declaración usted dijo algunos altibajos calificó la estructura de Celular Sun como una estructura fuerte que tuvo un declive a la terminación del contrato, a partir de cuándo se percibió ese declive? SRA. MUÑOZ: Digamos que el comportamiento financiero se ve afectado desde el 2017, 2018 esos son como los dos años que por dinámica de presentación de los estados financieros se pueden ver variaciones significativas.

DR. VALBUENA: Significativas a partir de 2017 y 2018 correcto? SRA. MUÑOZ: Sí señor. Disminución de los ingresos de CELULAR SUN que pudo ser influenciada por diferentes factores propios del mercado, y no propiamente por la rebaja del porcentaje de las comisiones, como por ejemplo la llegada de nuevos competidores a zonas donde antes no existía dicha competencia, según así lo relata el testigo Carlos Mario Gaviria: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 203 DR. VALBUENA: Cuando usted habla de un distribuidor más en la zona, quiere decir que en las zonas geográficas había más de un distribuidor? SR. GAVIRIA: Sí, en sus inicios solamente uno, pero ya muy prontamente empezamos a generar competencia entre ellos mismos, es más hubo momentos tan simpáticos de la historia de este negocio o de esta compañía, que cuando uno iba a las regiones a visitar los distribuidores uno les preguntaba bueno y cómo está la competencia, yo me acuerdo que las respuestas por lo general eran hablándome de otras distribuidores nuestros, ni siquiera me hablaban de Movistar, ni de Tigo sino me hablaban era de otros distribuidores nuestros y eso hace una dinámica comercial enorme, eso tiene su razón de ser también. DR. VALBUENA: Es decir los distribuidores en una plaza consideran competidores a otros distribuidores Comcel de la misma plaza? SR. GAVIRIA: Claro… le iba a ejemplarizar un poquito más eso, es como si usted tiene una red de concesionarios Renault, pues Sanautos es competencia de otro concesionario así, pero todos trabajan con la misma marca, cada cual hace sus estrategias para vender más. De acuerdo con todo lo expuesto, la conducta de la convocada no puede catalogarse como de abuso del derecho o que conduzca a una ruptura del equilibrio económico del contrato, pues no aparece prueba de una conexión directa con la rebaja en el porcentaje de las comisiones, ni que dicha rebaja resultare de una intensión dañina por parte de COMCEL.

No se aprecia abuso del derecho porque no existe una conducta de distorsión del espíritu de los derechos, ni está probada una intención de causar daño a la convocada, ni el ejercicio abusivo de derechos generados en la relación contractual, hasta el punto de que las partes pudieron hacer uso de mecanismos de conciliación, compensación, deducción y descuentos, de acuerdo con lo acordado en el contrato (Cláusula 30, Libro de Pruebas No. 1, folio 35).

COMCEL no estaba obligado a garantizar un determinado valor de utilidades a la convocante y no puede fincarse la existencia de un desequilibrio en la disminución de las comisiones porque esa circunstancia estaba permitida en el texto del contrato. Como ya se explicó anteriormente, la cláusula 6.12 del contrato suscrito el 24 de marzo de 2000 (Libro de Pruebas No. 1, folio 7), contenida dentro de los deberes y las obligaciones de COMCEL, reza: “Pagar al DISTRIBUIDOR las comisiones a que haya lugar, de conformidad con lo dispuesto en este contrato, en el Anexo A y todos los documentos o circulares que produzca COMCEL sobre la materia”.

También debe abordarse la buena fe, expuesto por la convocante en las pretensiones correspondientes al incumplimiento del contrato. Esta figura que existe desde el derecho romano, como bona fides, encierra un profundo sentido ético. Puntualmente el artículo 1603 del Código Civil ordena: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” Las partes deben obrar con lealtad y honestidad al celebrar y ejecutar los contratos, pues Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 204 la buena fe constituye uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento jurídico.

En las relaciones entre particulares, la buena fe se presume. Por lo tanto, para desvirtuarla debe probarse que existe mala fe. Así lo concibe, no solo la Constitución Política sino el artículo 769 del Código Civil. Por su lado, el artículo 871 del Código de Comercio expresa: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” En el caso que se analiza, no se encuentra probada la mala fe en la conducta contractual de la convocada, ni una intención de dañar.

Con fundamento en lo anterior (presunto incumplimiento, abuso y desequilibrio) en la pretensión declarativa 55, la convocante solicita que se declare que la terminación del contrato efectuada por ella, fue por justa causa. El Tribunal observa que CELULAR SUN no tenía la obligación de estar ligado al contrato indefinidamente, de tal manera que podía pronunciarse sobre su intención de no prorrogar el contrato.

Así lo hizo y COMCEL lo declaró terminado a partir del 23 se febrero de 2018, de acuerdo con las respectivas comunicaciones. En el aparte siguiente, el Tribunal ampliará los fundamentos respectivos, que se entrelazan con esta pretensión. Con base en lo anterior, se niegan las Pretensiones 53, 54 y 55. Penalizaciones y Sanciones En relación con penalizaciones y sanciones, se transcriben las pretensiones declarativas 49 y 50 de la demanda principal reformada y su correspondiente pronunciamiento del demandado en la contestación de la demanda.

Convocante: “49. Declarar que COMCEL incumplió el Contrato además por: (a) Imponer penalizaciones no previstas contractualmente, o en exceso de lo establecido en el Contrato, o con violación de las condiciones previstas en el Contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el Contrato. (b) Incrementar el costo de la operación administrativa de CELULAR SUN mediante imposiciones de COMCEL.

(c) Desviar la clientela en ventas corporativas. (d) Inducir a los subdistribuidores de CELULAR SUN a romper sus relaciones contractuales con CELULAR SUN. (e) Establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a CELULAR SUN. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 205 (f) Modificar y aplicar abusivamente el Claw Back.

(g) Discriminar, en contra de CELULAR SUN, en la asignación de inventarios. Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión 49: declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 49 principal, constituyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL”. Convocada: “A la pretensión

49. ME OPONGO a la prosperidad de esta pretensión. En primer lugar, se reitera que no hubo incumplimiento del contrato por parte de COMCEL. (a) Las penalizaciones y sanciones que se cobraron a la demandante se hicieron en ejercicio estricto de las facultades contractuales y, con sustento del clausulado vulnerado y de los supuestos de hechos verificados previamente por COMCEL.

(b) COMCEL no estaba obligado a garantizar y mantener el nivel de utilidades que venía obteniendo el demandante y, a las que, al parecer, se había habituado, pues claramente pudo enriquecerse de la relación con mi representada. De otra parte, los gastos y costos operacionales del demandante se incrementaron producto de las utilidades que le generaba la ejecución del contrato suscrito con COMCEL, al punto de pasar de tener 1 establecimiento de comercio a contar con 139 en todo el territorio nacional.

(c) En el caso concreto no se configura ninguna desviación de clientela. Sin embargo, llamamos la atención del Tribunal para que tenga esta manifestación como una confesión de la inexistencia del contrato de agencia comercial, pues si el demandante se considera un competidor de COMCEL con capacidad para desviar su clientela, ello implica que CELULAR SUN actuaba en contradicción y en oposición a los intereses de COMCEL, lo que claramente excluye de plano la existencia de una agencia comercial.

Además, si el demandante afirma que la clientela desviada era propia, implica que no actuaba por cuenta de COMCEL por haber creado él una clientela propia e independiente a la clientela de mi poderdante. (d) En el caso concreto no se configura ninguna inducción a la ruptura contractual. Sin embargo, llamamos la atención del Tribunal para que tenga esta manifestación como una confesión de la inexistencia del contrato de agencia comercial, pues el demandante se considera un competidor de COMCEL y no su agente, al punto de señalar que mi representada podía inducir al rompimiento de relaciones contractuales del demandante con sus subdistribuidores, lo que implica que actuaba en contradicción y en oposición a los intereses de COMCEL, lo que claramente excluye de plano la existencia de una agencia comercial.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 206 (e) Las penalizaciones y sanciones que se cobraron a la demandante se hicieron en ejercicio estricto de las facultades contractuales, y con sustento del clausulado vulnerado y de los supuestos de hechos verificados previamente por COMCEL.

(f) Nos oponemos en la medida en que las modificaciones y aplicaciones del claw back se siguieron con estricta sujeción a lo acordado en el contrato y en el Anexo “A” que establecía el plan de comisiones al distribuidor. (g) Nos oponemos por cuanto resulta absurda y carente de todo sustento probatorio la afirmación del demandante, pues el primer interesado en el éxito de los distribuidores era COMCEL.

A la pretensión subsidiaria de la pretensión 49. Nuevamente se reitera al Tribunal que no hubo abuso del derecho por parte de COMCEL, como quiera que ejecutó las prestaciones a su cargo y ejerció las potestades a las que tenía derecho, con estricta sujeción a las disposiciones contractuales”. Convocante: “50. Declarar que COMCEL, con la imposición de las penalizaciones a las que se refieren los literales (a), (e) y (f) de la pretensión 49, le trasladó de manera abusiva a CELULAR SUN riesgos que son propios de telefonía móvil celular que aquella ofrece”.

Convocada: “A la pretensión número 50. ME OPONGO. Los supuestos de hecho de las sanciones impuestas por COMCEL al distribuidor-demandante, fueron imputados por hechos que estaban dentro del riesgo que, desde la celebración del contrato, CELULAR SUN estaba obligado a asumir”. Excepción (15) Excepción de mérito relativa a la facultad contractual de imponer sanciones y multas 1.

Respecto de las pretensiones relacionadas con penalizaciones y sanciones, el Tribunal considera lo siguiente: El contrato celebrado entre COMCEL y CELULAR SUN contiene estipulaciones sobre penalizaciones relacionadas con el retraso en la entrega de documentación completa, correcta y verazmente diligenciada; por el retardo o demora en la corrección de uno o más eventos del Anexo No. 2 que el Manual de Procedimientos considere penalizable; por el retraso en la entrega del original del comprobante de consignación de las sumas a que alude la obligación 7.7, retención de dineros o uso indebido; por conductas positivas o negativas que puedan constituir fraude al contrato de distribución, y otros aspectos; además, se aplicaría reducción de comisiones por desactivaciones y deducciones a las mismas por fraudes o cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 207 Es obligación a cargo del agente la de poner toda su diligencia, en la consecución y selección de clientes. Eso es desarrollo de la característica básica del contrato de agencia y por lo tanto es deber a cargo del agente la de mantener una clientela en favor del negocio del empresario y en beneficio de ambas partes.

Es por ello, que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del agente se prevén penalizaciones y sanciones. En efecto, en la cláusula 7 del contrato suscrito el 24 de marzo de 2000 (7.6 Parágrafo Segundo) (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 9) se estipula que el distribuidor responderá ante COMCEL de todo daño, perjuicio o sanción que se derive de la inobservancia de las obligaciones pactadas en este numeral y pagará a COMCEL, por cada día de retraso en la entrega de la documentación que trata este numeral, completa, correcta y verazmente diligenciada, a título de pena de simple apremio que no extingue la obligación principal y puede hacerse exigible con ésta, una suma diaria de cuatro mil ($4.000) pesos, pena que igualmente se causará por cada día que retarde o demore en corregir uno o más de los eventos que en el Anexo 2 del Manual de Procedimientos se considera como penalizable.

Igual pena por cada día de retraso en la entrega del original del comprobante de consignación de que trata el numeral 7.7. de la cláusula 7. Pena que se causará por cada contrato de servicios de telefonía móvil celular, de cambio de servicio e independientemente de lo anterior, por retardo en la entrega del comprobante de consignación. La retención de los dineros recibidos por el agente o su uso indebido, también causa sanciones pecuniarias, sin perjuicio de las restantes consecuencias pactadas y de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Según el acuerdo, el agente debía realizar tareas de documentación, verificación y cotejo de identidad, para ser entregada a COMCEL, y esta le daba la respectiva capacitación mediante entrenamientos programados para el personal del agente. Estas conductas se relacionan puntualmente con las obligaciones del agente, sobre los procedimientos e instrucciones emitidas por el empresario y la calidad del servicio que debe prestar.

A CELULAR SUN le correspondía cumplir con las reglas establecidas durante todo el tiempo de la relación contractual, sin disminuir la calidad de su labor sino por el contrario logrando resultados positivos para el mercado de los productos y servicios. No atender el reglamento establecido, el cual constituía un compromiso, conllevaba a que se aplicaran las sanciones y penalizaciones por COMCEL S.A, según lo pactado, pero además hay que tener en cuenta que, si bien los anexos del contrato incluyeron sanciones, también consagraron incentivos.

En ese contexto, es entendible la preocupación del empresario por evitar que sucedieran riesgos de inconsistencias, fraudes o pérdidas por deserción, relacionados con los equipos que estaba comercializando el agente y con el uso de los mismos, pues además asumía el riesgo por esta clase de pérdidas. La sanción constituía entonces una consecuencia del incumplimiento de lo acordado y aceptado, pero además era una motivación para propender por un mercado sano y próspero, lo cual beneficiaba en el fondo a ambas partes.

Es una práctica normal en el mundo de la contratación actual y específicamente en el desarrollo de los contratos tecnológicos. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 208 La normatividad sobre penalizaciones estaba constituida no solamente por el clausulado contractual y sus anexos, sino por el denominado “Manual de Procedimientos de Distribuidores”, y por diferentes documentos como instructivos, circulares, o comunicaciones.

En ellos se establecieron especificaciones y niveles de calidad, lineamientos, procedimientos, condiciones para la comercialización de equipos, y otros, los que fueron aceptados por actos positivos a través de todo el tiempo que duró la relación contractual y aplicados por las partes a lo largo de la ejecución del acuerdo. Las facultades sancionatorias mencionadas fueron aceptadas por CELULAR SUN durante varios años de relación contractual La exigencia de las obligaciones que COMCEL S.A. hiciera en su momento a CELULAR SUN, con fundamento en la normatividad mencionada anteriormente, y el traslado de los riesgos correspondientes al agente, no puede catalogarse como una conducta abusiva.

Es apenas natural, rutinario y legal que el agente cumpla la función típica de conseguir y cautivar clientes, pues de ese hecho depende no solo su remuneración sino el éxito económico del empresario. Adicionalmente, las partes tenían la oportunidad de solucionar sus diferencias mediante actas de transacción, y, precisamente utilizaron este medio en varias ocasiones.

De otro lado, también se pretende por la convocante que se declare un incumplimiento por parte de COMCEL, por imponer penalizaciones por hechos constitutivos que no dependían de acciones u omisiones imputables a CELULAR SUN. Al respecto, cabe recordar que el Claw Back por planes pospago, se encuentra consagrado en el contrato de 24 de marzo de 2000, Anexo A, en el sentido de que, “Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un Abonado es activado al servicio y desactivado dentro de los doce (12) meses siguientes a la activación, Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el abonado permanece en la red durante doce (12) meses siguientes al mes de activación. Si el abonado sale de la red de COMCEL durante dicho período de 12 meses, COMCEL debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle”.

(se resalta). Este Claw Back ya se venía aplicando con anterioridad, según comunicaciones en las que se establecían nuevas condiciones para el pago de comisiones88 y se siguió aplicando de conformidad con las condiciones comunicadas periódicamente hasta la terminación del contrato. CELULAR SUN firmó varias de estas comunicaciones y aceptó la estipulación del contrato donde se facultaba a COMCEL para fijar las condiciones de pago de las comisiones, la cual no se ha declarado inválida.

Esta conducta de COMCEL, referida al Claw Back, no constituye un incumplimiento del contrato ni es abusiva pues está orientada al mantenimiento de una clientela beneficiosa y estable para el empresario, como una actividad propia de la promoción del negocio de telefonía celular en los contratos de agencia comercial, sin que se advierta en dicha conducta ilicitud de ninguna naturaleza.

También se afirma en la demanda que COMCEL cobró a CELULAR SUN a título de sanción, por fuera de las estipulaciones contractuales, el valor del 88 Ver pruebas aportadas tanto por la convocante como por la convocada con la contestación de la demanda. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 209 descuento que antes le había otorgado sobre la venta del KIT PREPAGO, es decir, le cargó a CELULAR SUN el valor total o precio full del equipo en casos que no estaban previstos en el Contrato.

Los cargos anteriores se hicieron a pesar de que el llamado Full Precio ya estaría amortizado, total o parcialmente, a través del consumo generado por el respectivo suscriptor. Y que, COMCEL nunca demostró a CELULAR SUN la real ocurrencia de los hechos que tipificaban las hipótesis previstas en algunas cláusulas del contrato para aplicarle penalizaciones y sanciones (hechos 143, 144 y 145).

Al respecto cabe recordar, que CELULAR SUN legalizó desde el año de 1998 hasta el año 2018, 263,368 Kit`s prepago89, y además firmaba sin observación alguna las cartas respectivas de comunicación de condiciones de pago, con lo cual muestra que aceptaba las condiciones tanto para el descuento por la venta de este producto, pero también las de reembolso, contenidas en las mismas comunicaciones90.

Es decir, la convocante aceptó vender Kit`s prepago, recibir el descuento respectivo por cada venta, pero igualmente aceptó las condiciones estipuladas en los documentos respectivos, que claramente indicaban la aplicación del Claw Back, o el reembolso del descuento a favor de COMCEL si se presentaban determinadas condiciones. Así las cosas, no puede alegarse ahora que dichos reembolsos estaban por fuera de las estipulaciones contractuales pues fueron previstas en documentos conocidos y aceptados por CELULAR SUN, previsión que igualmente corresponde a una actividad orientada al mantenimiento de una clientela beneficiosa y estable para el empresario, como una actividad propia de la promoción del negocio de telefonía celular, sin que se advierta en dicha conducta incumplimiento o ilicitud de alguna naturaleza, como ya se indicó anteriormente.

No se ha incumplido el contrato por parte de COMCEL en cuanto a la imposición de penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato, sin que se hubiere probado además que se hubieren impuesto en exceso a lo previsto en los documentos respectivos. Tampoco que se hubiere incrementado el costo de la operación administrativa de CELULAR SUN mediante imposiciones de COMCEL, o se hubiere desviado la clientela en ventas corporativas, inducido a los subdistribuidores de CELULAR SUN a romper sus relaciones contractuales con CELULAR SUN, o establecido sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de acciones ni omisiones imputables a CELULAR SUN, o modificado y aplicado abusivamente el Claw Back, y tampoco que se hubiere discriminado, en contra de CELULAR SUN, en la asignación de inventarios o se hubiere trasladado de manera abusiva riesgos que son propios de telefonía móvil.

Por lo anterior, tampoco puede darse por demostrado un abuso por parte de COMCEL, con respecto a los anteriores hechos, ni está probado que la imposición de las penalizaciones a las que se refieren los literales (a), (e) y (f) de la pretensión 49, le hubiere trasladado de manera abusiva a CELULAR SUN riesgos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece. 89 Ver dictamen pericial presentado por Camilo Alberto Hernández Aguillón, respuesta a la Pregunta 2.1.2. 90 Ver pruebas aportadas por la convocante No. 5, folios 1-442, folios 000181 a 000185.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 210 Sin embargo, en cuanto a algunas inconsistencias mencionadas por COMCEL, y que según dicha parte fueron tomadas como base para imponer una penalización cuyo monto fue compensado frente a valores que se adeudaban a CELULAR SUN en el último periodo de la ejecución del contrato, no fueron probadas, según lo encontrado en el expediente, y, tampoco está probado que se haya comunicado a CELULAR SUN cuáles eran esas inconsistencias con el fin de darle la oportunidad de pronunciarse al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido y regularmente utilizado.

Sobre el particular, el 20 de marzo de 2018 (cuaderno de pruebas número 2, folio 381) CELULAR SUN manifiesta a COMCEL que rechaza las penalizaciones que pretende imponer COMCEL después de terminado el contrato, porque no fueron sustentadas y sorpresivamente se aducen para justificar una compensación y aclara que fue COMCEL quien terminó el contrato el 23 de febrero de 2018.

Por lo tanto, la suma de las facturas no pagadas por COMCEL en el último período del contrato, deben pagarse a CELULAR SUN, como se concluyó an aparte anterior, sin tener en cuenta la penalización compensada con estas, en cuanto se impusieron con violación de las condiciones establecidas, como se indica al analizar las pretensiones de condena, con base en el Dictamen del perito Camilo Alberto Hernández, quien consolidó el valor adeudado, aunada la declaración de la representante legal de COMCEL que reconoció un saldo pendiente de pago.

El Tribunal considera que la pretensión 49 prospera parcialmente, pues no está demostrado el incumplimiento ni tampoco el abuso de COMCEL, pero se demostró que no podía imponer después de terminado el contrato la sanción que se compensó con las facturas no pagadas, sobre el cual tampoco ha operado el término de prescripción. Se negará la pretensión subsidiaria de la 49 y la pretensión 50.

En consecuencia, prospera parcialmente la excepción de mérito relativa a la facultad contractual de imponer sanciones y multas.

7. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO 7.1. PRETENSIONES 56 y 57 56. Declarar que b CELULAR SUN tuvo justa causa para dar por terminado el Contrato, como consecuencia de: (a) los reiterados incumplimientos contractuales de COMCEL; y, (b) el ejercicio abusivo de su derechos y posición contractual por parte de COMCEL, que afectaron gravemente los intereses CELULAR SUN. 57.

Declarar que a partir de la justa causa para la terminación del Contrato, COMCEL deberá reconocerle a CELULAR SUN la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio. (16) Excepción de mérito de inexistencia de justa causa imputable a COMCEL como argumento para la terminación del contrato El paquete de pretensiones 56 y 57 y siete buscan que el Tribunal declare que la terminación del contrato de agencia se produjo como consecuencia de los Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 211 incumplimientos de COMCEL respecto de sus obligaciones contractuales y que, derivado de ello, que el Tribunal declare que COMCEL debe reconocer a CELULAR SUN la llamada “indemnización equitativa” prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

Para lo anterior, el Tribunal hará un breve recuento de la naturaleza de la prestación establecida en la norma citada y realizará el análisis pertinente para decidir si aplica para el caso particular. Concepto de la “indemnización equitativa” El inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio establece una prestación en favor del agente para los eventos en que el agenciado termine el contrato sin justa causa establecida, ya sea por la ley o por convención, o en caso de que el agente termine el negocio por causa imputable al agenciado conforme con lo establecido en el artículo 1327 ibídem.

Dicha prestación es de carácter resarcitorio, ya que busca reparar al agente por los daños que la terminación injustificada e intempestiva del contrato efectivamente le cause. En este sentido, el agente para poder reclamar tal indemnización debe acreditar la existencia de los costos incurridos para la promoción e intermediación; y del lucro cesante, consolidado en la ganancia que hubiera obtenido por los negocios del agenciado promocionados, preparados o concluidos.

Cabe señalar que la indemnización por terminación injustificada es irrenunciable hasta la terminación del contrato de agencia, pues su condonación durante la celebración o ejecución del contrato implicaría una condonación del dolo futuro por el carácter resarcitorio de esta prestación. Lo anterior se fundamenta en el artículo 1522 del Código Civil, el cual establece que “(l)a condonación del dolo futuro no vale”.

La indemnización del inciso segundo del artículo 1324 solo aplica en caso de que no exista en la terminación una justa causa comprobada. El artículo 1325 establece cuales son las “justas causas para dar por terminado el mandato”. Además de dichas causales, las partes pueden pactar válidamente otras en el contrato. Incumplimientos contractuales, justa causa para la terminación del contrato y aplicación del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio Conforme con lo señalado en este laudo de manera precedente sobre la ausencia de prueba respecto de los incumplimientos de COMCEL, salvo los relativos al no pago de las facturas pendientes a la terminación del contrato, el Tribunal no evidencia que se encuentre acreditado que CELULAR SUN terminó el contrato de agencia mercantil objeto de la controversia por alguna de las justas causas establecidas en el numeral 2 del artículo 1327.

Por tal motivo el Tribunal se abstendrá de declarar que CELULAR SUN terminó la relación contractual de agencia mercantil con justa causa, y, por ende, no reconocerá a CELULAR SUN la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. En este sentido no prosperan las pretensiones 56 y 57 y se declara prospera la excepción 16 relativa a la Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 212 inexistencia de justa causa imputable a COMCEL para la terminación del contrato de 24 de marzo de 2000. 7.2.

PRETENSION 58 58. Como consecuencia de la terminación del Contrato por justa causa imputable a COMCEL, se solicita al Honorable Tribunal declarar: (a) Que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa. (b) Que COMCEL está obligado a pagar a CELULAR SUN la totalidad de las comisiones ya causadas independientemente de si estas ya habían sido liquidadas y/o facturadas.

(c) Que las cláusulas 5.3, 16.4, y 17 del Contrato, así como el Anexo A numeral 2 del Contrato en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, introducen un desequilibrio ostensible en favor de COMCEL y en contra de CELULAR SUN, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada COMCEL.

Dado que la presente pretensión es consecuencial de la declaración de terminación del contrato de agencia por justa causa, el Tribunal considera que la misma no prospera, tomando en cuenta que se consideró la justa causa imputable a COMCEL para la terminación del contrato de 24 de marzo de 2000 no estaba acreditada por parte de CELULAR SUN.

Tampoco está probado en el proceso el monto de comisiones causadas hasta la terminacion del contrato y no liquidadas ni facturadas, que constituyan una suma adicional a la que se reconoce como saldo a favor de CELULAR SUN al resolverse la pretensión 52 de la demanda principal.

8. PRETENSIONES RELATIVAS AL ALCANCE DE LAS ACTAS DE TRANSACCIÓN Dentro de esta temática, en el aparte F del petitum la convocante formuló las siguientes pretensiones: “59. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y CELULAR SUN, durante la ejecución del Contrato, se suscribieron en aplicación del inciso segundo de la cláusula del 30 de la convención suscrita el 24 de marzo de 2000.

“60. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y CELULAR SUN durante la ejecución del Contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación. “61. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y CELULAR SUN durante la ejecución del Contrato, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 213 “Subsidiariamente, y en el caso que el Tribunal llegare a considerar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución del Contrato, fueron verdaderos negocios de transacción, declarar: “(a) Que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activaciones en planes pospago y por legalizaciones de Kits Prepago.

“(b) Que, en consecuencia, todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción. “(c) Que, con fundamento en el artículo 2485 del Código Civil, que el “paz y salvo”, mencionado en la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.

“Si el Tribunal, rechazara la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todas las transacciones incorporadas en estas Actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de CELULAR SUN, de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y de la indemnización que establece el inciso segundo del mismo artículo, toda vez que: (a) se trata de derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos;

(b) se trata de derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos; y, (c) se trata de derechos que tienen por fuentes a normas imperativas”. En el texto de la demanda reformada la convocante no pone de presente ningún hecho en sustento de esas pretensiones y el Tribunal entiende que lo pedido es de puro derecho en tanto no eleva pedimentos sobre alguna de las mencionadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” de manera específica.

COMCEL no discute la pretensión 59. En efecto, al pronunciarse sobre la misma señaló: “No es una pretensión sino el contenido de una cláusula contractual, contenido que no es objeto de discusión y que efectivamente contempla que durante la vigencia del contrato, cada 12 meses, las partes realizaran la conciliación de la cartera”. La Cláusula 30, en su inciso segundo señala lo siguiente: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgué un paz y salvo parcial.

Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los ocho (8) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva”. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 214 A su vez, el siguiente texto que se consigna en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” o los denominados “Contratos de Transacción y Compensación de Cuentas” que COMCEL pedía suscribir periódicamente a su distribuidor.

Como se vio, la pretensión 59 no refiere a un texto contractual determinado, como lo afirma COMCEL, sino que contiene una afirmación derivada de la ejecución contractual. La pretensión está orientada a definir si tales Actas “se suscribieron en aplicación del inciso segundo de la cláusula del 30 de la convención suscrita el 24 de marzo de 2000”.

De manera que la demandada podía allanarse u oponerse, y aunque formalmente no hizo ni lo uno ni lo otro, de su respuesta se deduce que la acepta. En abono de lo anterior, el artículo 97 del Código General del Proceso señala que “La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto”, lo permite al Tribunal tener por establecido el hecho que subyace a la pretensión. En todo caso, la pretensión no ha sido cuestionada.

En estas condiciones, prospera la pretensión 59 de la demanda. Sobre la pretensión 60, si bien COMCEL formuló oposición su pronunciamiento resulta ambiguo. En efecto, al respecto expresó: “ME OPONGO, como quiera que no corresponde a una pretensión en sí misma. Ahora, en gracia de discusión que el H. Despacho llegase a tenerla como tal, el hecho de que un acuerdo se hubiese celebrado con la anuencia de las partes con el fin de dirimir sus controversias y que el mismo cumpla con los requisitos propios para finiquitar las mismas, independientemente del nombre que se le dé, en nada incide su validez.

Debe además resaltarse que la demandante incurre en una confusión entre la conciliación como uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, con la conciliación de cuentas, a la que hacen referencia las actas celebradas entre la demandante y COMCEL, y que contenían acuerdos transaccionales obtenidos a partir de la compensación de las cifras que arrojaban los resultados de cada periodo”.

La oposición de la demandada parece condicionada a que el Tribunal acepte o no que la petición es una “pretensión” en tanto señala que se opone porque ella no es tal, pero que si los árbitros la aceptan con ese alcance amerita alguna explicación, sin entrar ni a aceptarla ni a oponerse a su prosperidad. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 215 A partir del citado artículo 97 del CGP podría el Tribunal tener por establecido el hecho que subyace a la pretensión. Sin embargo, el análisis de lo pedido implica que las partes están de acuerdo en que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y CELULAR SUN durante la ejecución del Contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación, independientemente de que ellas constituyan un acuerdo bajo la forma de la autocomposición y no uno logrado en virtud de la intervención de un tercero (heterocomposición).

Por lo anterior el Tribunal accederá a la declaración pedida. En la pretensión 61 se pide declarar que las mencionadas pretensiones “no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción”. En este caso la posición de COMCEL es un poco más clara en tanto no solamente se opone a la prosperidad de la pretensión sino que afirma que tales actas sí involucraron acuerdos de transacción, toda vez que “las partes acordaron transigir las diferencias y controversias anteriores, actuales y futuras y se otorgaron mutuamente paz y salvos en firme y parciales con corte a distintas fechas”, razón por la cual señala, que esos acuerdos se pueden enmarcar dentro de la figura de “transacción” prevista en el Código Civil.

El artículo 2469 del Código Civil define la transacción como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” y advierte que “No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”. A su vez, el artículo 2483 ibidem señala que “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de delinear los requisitos de la transacción al señalar: “Esta corporación, de vieja data, ha precisado que ‘son tres los elementos específicos de la transacción a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté aún en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas’ (XLVII, 480), y ha definido tal institución, como una ‘convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual’ (CXVI, 97), que produce como principal consecuencia, la extinción de la disputa que enfrenta a los contratantes con la misma fuerza que la ley reconoce a las sentencias judiciales, dado que el artículo 2483 ibídem establece que tal acuerdo tiene el efecto propio de cosa juzgada”.

Aunque esta pretensión, como las anteriores, no versan sobre una o sobre varias “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” en particular, en el expediente obran varias de ellas, que en términos generales coinciden (folios 122 a 124, 136 a 139 del cuaderno de pruebas No. 2). Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 216 En lo pertinente, el texto de tales Actas, en veces también denominadas “Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas” (folios 95 a 100, 110 y 111, 125 a 131, 140 a 141 del cuaderno de pruebas No. 2), es el siguiente: En las consideraciones: “Que se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL S.A. ZONA OCCIDENTE y a favor del Distribuidor, hasta el …”.

En los acuerdos: “Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en ese entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir como consecuencia”.

El procedimiento para levantar las actas, descrito por algunos testigos, como el señor Andrés Francisco Martínez Florido, gerente comisiones de Comcel, pone de presente que se trataba de un tema meramente operativo, que no tenía como propósito poner fin a una controversia actual o potencial: “SR. MARTÍNEZ: … Las actas de transacción es un proceso que se hace desde la gerencia, que yo lidero, y lo que buscábamos con esas actas era efectivamente ir acortando los tiempos que pudiéramos tener de reclamos, para no tener cosas tan vencidas; y ponernos de acuerdo de manera periódica para poder decir, digamos estábamos firmando la del año 2016, poder tener claro que todo lo que habíamos pagado durante el 2016, estábamos de acuerdo entre las partes y que estaba correcto.

Entonces, el proceso como sucedía es que el equipo de mis analistas enviaban a los distribuidores solicitando la firma del acta con, digamos que abierta la visual de que si el distribuidor tenía un reclamo no(s) lo enviara. Nosotros revisamos todos los reclamos que hubiese enviado el distribuidor y se comunicaba, que de pronto si no había algo que se había pagado y se debía pagar, se pagaba.

Y si en algún momento, efectivamente no aplicaba, se le explicaba porque no aplicaba este pago y una vez el distribuidor ya estuviese de acuerdo, lo que se procedía a hacer era la firma del acta. Esto se hacía de manera anual. “(…). Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 217 “SR. MARTÍNEZ: Lo que pasa es que manejábamos como varios cortes, dependiendo para agrupar a los diferentes distribuidores.

Entonces, se tenían diferentes cortes en el año donde se iban agrupando, pero la idea era que si cumpliera como el objetivo de cerrar un período anual. Digamos, para no tener tampoco pendientes tan viejos con un distribuidor y que de pronto, en algún momento, si nos iba a reclamar algo muy viejo, no fuera tan dispendioso volver a levantar toda la información sino que al obtener periodos más cortos, cerrados, eso nos ayudaba también a dar respuesta más rápida al distribuidor”.

No le cabe duda al Tribunal que tales acuerdos versaban sobre las cuentas mensuales derivadas de las comisiones y remuneraciones por la labor periódica del agente que era fruto de la revisión de las respectivas cuentas, según refirieron algunos testigos. Sin embargo, aunque parece lógico que entre las partes se hubieren podido presentar “discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones” en algún periodo en particular, el alcance de la pretensión impide realizar un examen concreto que permita determinar si ciertamente existió una diferencia que pudiera desencadenar en un eventual litigio.

Adicionalmente, en las susodichas actas o contratos las partes no plasman exactamente en qué consistieron los desacuerdos, si es que verdaderamente los hubo. Finalmente, extraña el Tribunal la clara expresión de mutuas concesiones entre las partes. Todo apunta a que ellas plasman un valor sobre el que están de acuerdo y solo pretenden eliminar cualquier discusión futura.

Siendo claro para el Tribunal que tales Actas o Contratos no constituyen “transacción”, así tengan el alcance de una autocomposición, accederá a la pretensión 61 en comento, motivo por el cual no resulta del caso ocuparse de las pretensiones subsidiarias.

9. PRETENSIONES DE CONDENA 9.1. PRETENSIONES 1 y 2: Prestación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. 1. Condenar a COMCEL a pagar a CELULAR SUN la suma de dieciocho mil veintidós millones sesenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($18,022,067,748. oo) o aquella otra que resulte probada en este proceso, por la prestación establecida en el inciso 1 del artículo 1324 del Código del Comercio, que se causó por el agenciamiento comercial y que COMCEL de manera irrevocable aceptó deber a CELULAR SUN. 2.

Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión anterior, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, intereses que se calcularán a partir de la fecha en la que se hizo exigible esta obligación, es decir, a partir del 25 de febrero de 2018, día Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 218 siguiente a la terminación del Contrato hasta la fecha del Laudo y hasta cuando se verifique efectivamente el pago.

El Tribunal, en virtud de la prosperidad parcial de la pretensión subsidiaria a la pretensión principal décima, condenará a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN la suma de dieciséis mil quince millones setecientos ocho mil setecientos cuarenta y seis pesos con once centavos m/cte. ($16.015.708.746,11), razón por la cual declarará la prosperidad de la pretensión 1 de condena.

Adicionalmente, se condenará a COMCEL a pagar la suma de $11.358.925.595,37 por concepto de interés moratorios, calculado desde el día 25 de febrero de 2018, fecha a la que alude la pretensión, hasta la fecha del presente laudo, conforme con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, esto es a una tasa igual a una vez y media el IBC.

Se dará prosperidad a la Pretensión 2 de condena. Desde la fecha del laudo hasta el momento del pago se seguirán causando intereses moratorios sobre el capital a la máxima tasa legalmente prevista. El cálculo de los intereses de mora hasta la fecha del laudo es el siguiente: RESOLUCION FECHA VIGENCIA INTERES ANUAL EFECTIVO DESDE HASTA CRÉDITO DE CONSUMO Y ORDINARIO INTERES MORA ANUAL INTERES NOMINAL MENSUAL INTERES DIARIO 1890 28-dic-17 1-ene-18 31-ene- 18 20,69% 0131 31-ene-18 1-feb-18 28-feb- 18 21,01% 31,52% 2,31% 0,08% 0259 28-feb-18 1-mar-18 31-mar- 18 20,68% 31,02% 2,28% 0,08% 0398 28-mar-18 1-abr-18 30-abr- 18 20,48% 30,72% 2,26% 0,08% 0527 27-abr-18 1-may-18 31-may- 18 20,44% 30,66% 2,25% 0,08% 0687 30-may- 18 1-jun-18 30-jun- 18 20,28% 30,42% 2,24% 0,07% 0820 28-jun-18 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 2,21% 0,07% 0954 27-jul-18 1-ago-18 31-ago- 18 19,94% 29,91% 2,20% 0,07% 1112 31-ago-18 1-sep-18 30-sep- 18 19,81% 29,72% 2,19% 0,07% Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 219 1294 28-sep-18 1-oct-18 31-oct- 18 19,63% 29,45% 2,17% 0,07% 1521 31-oct-18 1-nov-18 30-nov- 18 19,49% 29,24% 2,16% 0,07% 1708 29-nov-18 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 2,15% 0,07% 1872 27-dic-18 1-ene-19 31-ene- 19 19,16% 28,74% 2,13% 0,07% 0111 31-ene-19 1-feb-19 28-feb- 19 19,70% 29,55% 2,18% 0,07% 0263 28-feb-19 1-mar-19 31-mar- 19 19,37% 29,06% 2,15% 0,07% 0389 29-mar-19 1-abr-19 30-abr- 19 19,32% 28,98% 2,14% 0,07% 0574 30-abr-19 1-may-19 31-may- 19 19,34% 29,01% 2,15% 0,07% 0697 30-may- 19 1-jun-19 30-jun- 19 19,30% 28,95% 2,14% 0,07% 0829 28-jun-19 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 2,14% 0,07% 1018 31-jul-19 1-ago-19 31-ago- 19 19,32% 28,98% 2,14% 0,07% 1145 30-ago-19 1-sep-19 30-sep- 19 19,32% 28,98% 2,14% 0,07% 1293 30-sep-19 1-oct-19 31-oct- 19 19,10% 28,65% 2,12% 0,07% 1474 30-oct-19 1-nov-19 30-nov- 19 19,03% 28,55% 2,11% 0,07% 1603 29-nov-19 1-dic-19 31-dic-19 18,91% 28,37% 2,10% 0,07% 1768 27-dic-19 1-ene-20 31-ene- 20 18,77% 28,16% 2,09% 0,07% 0094 30-ene-20 1-feb-20 29-feb- 20 19,06% 28,59% 2,12% 0,07% 0205 27-feb-20 1-mar-20 31-mar- 20 18,95% 28,43% 2,11% 0,07% 0351 27-mar-20 1-abr-20 30-abr- 20 18,69% 28,04% 2,08% 0,07% 0437 30-abr-20 1-may-20 31-may- 20 18,19% 27,29% 2,03% 0,07% 0505 29-may- 20 1-jun-20 30-jun- 20 18,12% 27,18% 2,02% 0,07% 0605 30-jun-20 1-jul-20 31-jul-20 18,12% 27,18% 2,02% 0,07% 0685 31-jul-20 1-ago-20 31-ago- 20 18,29% 27,44% 2,04% 0,07% 0769 28-ago-20 1-sep-20 30-sep- 20 18,35% 27,53% 2,05% 0,07% 0869 30-sep-20 1-oct-20 31-oct- 20 18,09% 27,14% 2,02% 0,07% 0947 29-oct-20 1-nov-20 30-nov- 20 17,84% 26,76% 2,00% 0,07% 26,76% 2,00% 0,07% Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 220 TOTAL Intereses CESANTIAS 16.015.708.746,11 2018 25 de Feb 49.310.890,53 49.310.891 2018 Mar 364.683.427,06 364.683.427 2018 Abr 361.554.590,26 361.554.590 2018 May 360.928.033,13 360.928.033 2018 Jun 358.419.164,29 358.419.164 2018 Jul 354.490.571,47 354.490.571 2018 Ago 353.073.735,56 353.073.736 2018 Sep 351.024.810,25 351.024.810 2018 Oct 348.183.170,57 348.183.171 2018 Nov 345.969.247,59 345.969.248 2018 Dic 344.544.269,33 344.544.269 2019 Ene 340.737.638,80 340.737.639 2019 Feb 349.288.897,71 349.288.898 2019 Mar 344.068.973,03 344.068.973 2019 Abr 343.276.474,83 343.276.475 2019 May 343.593.524,79 343.593.525 2019 Jun 342.959.357,26 342.959.357 2019 Jul 342.642.172,06 342.642.172 2019 Ago 343.276.474,83 343.276.475 2019 Sep 343.276.474,83 343.276.475 2019 Oct 339.784.456,64 339.784.457 2019 Nov 338.671.637,93 338.671.638 2019 Dic 336.762.008,69 336.762.009 2020 Ene 334.531.003,07 334.531.003 Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 221 2020 Feb 339.148.662,22 339.148.662 2020 Mar 337.398.824,36 337.398.824 2020 Abr 333.254.637,66 333.254.638 2020 May 325.252.420,36 325.252.420 2020 Jun 324.128.662,66 324.128.663 2020 Jul 324.128.662,66 324.128.663 2020 Ago 326.856.315,33 326.856.315 2020 Sep 327.817.821,83 327.817.822 2020 Oct 323.646.791,85 323.646.792 2020 Nov 319.625.110,52 319.625.111 2020 4-dic 42.616.681,40 42.616.681 Total Intereses 11.358.925.595,37 9.2.

PRETENSIONES 3 y 4: Indemnización del inciso 2 del artículo 1324 de Código de Comercio 3. Condenar a COMCEL a pagarle CELULAR SUN a título de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio, las sumas que resulten probadas en el presente proceso arbitral y que son compensatorias de los esfuerzos que CELULAR SUN hizo para acreditar los servicios objeto del Contrato y para acreditar las marcas “Comcel” y “Claro”. 4.

En consideración a la no prosperidad de la pretensión 57 de la demanda, relativa al reconocimiento de la indemnización equitativa en favor de CELULAR SUN, el Tribunal se abstendrá de condenar a COMCEL por el pago de esta y declarará no prosperas las pretensiones tercera y cuarta de condena. 9.3. PRETENSIONES 5 A 10: Indemnizaciones por incumplimientos contractuales, abusos del derecho y abusos de posición de dominio contractual de COMCEL 9.3.1.

PRETENSIONES 5 Y 6 Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 222 Convocante: “5. Condenar a COMCEL, con fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a CELULAR SUN la suma de dos mil cuatrocientos setenta millones cuatrocientos cuarenta y seis mil ciento treinta pesos ($2,470,446,130.00) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, que corresponde la comisión por residual dejada de pagar por COMCEL a CELULAR SUN entre junio de 2014 y febrero de 2018.

Subsidiariamente, y aún en el caso que se negara la condena solicitada en la pretensión anterior: Condenar a COMCL con fundamento en los artículos 830 y 1280 del Código de Comercio, a pagarle a CELULAR SUN la suma de dos mil cuatrocientos setenta millones cuatrocientos cuarenta y seis mil ciento treinta pesos ($2,470,446,130.00) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELULAR SUN sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente en la reducción abusiva del porcentaje a través del cual se calculó la comisión por residual.” Convocada: “A la pretensión número 5.

ME OPONGO. Las comisiones por residual causadas a favor del distribuidor fueron efectivamente pagadas por COMCEL, por lo que no habría lugar a reconocer suma alguna por este concepto al haber operado la extinción de esta obligación por pago, de conformidad con los artículos 1625 y 1626 del Código Civil colombiano. Así las cosas, tampoco es procedente el cobro de intereses moratorios sobre estas sumas en la medida en que la prestación principal de la cual se generarían no existe.” Convocante: “6.

Condenar a COMCEL a pagar a CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual el pago de residual ha debido producirse, aplicando parra ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión de condena anterior: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán en la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.

Convocada: “A la pretensión número 6. ME OPONGO. Se precisa que los intereses moratorios que reclama además de ser improcedentes por no tener causa legal para su causación, sólo pueden generarse a partir del momento en el que Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 223 se profiere la declaración judicial definitiva y en firme de la existencia del derecho objeto de debate, razón por la cual, la pretensión no puede prosperar.

A la pretensión subsidiaria de la pretensión número 6. ME OPONGO. Me remito a lo señalado en la pretensión anterior.” En relación con la Pretensión de condena 5, se refiere a la comisión de residual en planes de voz pospago, dejada de pagar por COMCEL a CELULAR SUN, pero bajo el entendido de que se le ha debido pagar sobre el porcentaje de 5% y no sobre el 2.5% como se hizo realmente.

Según el dictamen pericial rendido por Camilo Alberto Hernández Aguillón, la pregunta 3.2.4.: “Durante los últimos cinco años de ejecución del contrato: ¿cuánto dinero dejo de pagar Comcel a Celular Sun por concepto de comisión por residual entre las calculadas al 5% y las realmente pagadas? La respuesta indica que lo dejado de facturar asciende a la suma de $2,470,446,130, que es la que se solicita en la Pretensión 5 de condena, entre el 2014 y el 2018.

En aparte anterior del laudo, el Tribunal concluyó que COMCEL no ha incumplido el contrato al liquidar la comisión de residual durante los últimos cinco años sobre el 2.5%. Es decir, en este sentido COMCEL no adeuda sumas de dinero relacionadas con la diferencia entre 5% y 2.5%. También se concluyó que no existe abuso por el hecho de rebajar el monto de dicha comisión en el sentido indicado.

La Pretensión 5 de condena no prospera, así como tampoco su subsidiaria, al no estar demostrados los supuestos de hecho para resolver sobre la indemnización por daños solicitada. Tampoco pueden prosperar la 6 y su subsidiaria, referida al pago de intereses moratorios de las anteriores pretensiones negadas. 9.3.2. PRETENSIONES 7, 8, 9 Y 10. 7.

Condenar a COMCEL, con fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a CELULAR SUN la suma de cuarenta y tres millones quinientos cuarenta y seis mil setecientos sesenta y seis pesos ($43,546,766.oo), o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, suma que corresponde a la indemnización de los daños que CELULAR SUN sufrió como consecuencia directa de la imposición abusiva de penalizaciones por claw back, bajo consumo y full precio, entre junio de 2014 y febrero de 2018, con las cuales COMCEL trasladó abusivamente riesgos propios de su operación a CELULAR SUN y violó de las obligaciones que emanan del principio de buena fe contractual.

Subsidiariamente, y en el caso que se negaran las declaraciones solicitadas en la pretensión de condena 7: con fundamento en los artículos 830 y 1280 del Código de Comercio, condenar a COMCEL a pagarle a CELULAR SUN la suma cuarenta y tres millones quinientos cuarenta y seis mil setecientos sesenta y seis pesos ($43,546,766.oo), o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELULAR SUN sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente la imposición abusiva de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 224 penalizaciones a través de las cuales se le trasladó a CELULAR SUN, riesgos propios de la operación de COMCEL. 8.

Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELULAR SUN los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere las pretensiones 7, 8 y 9 inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia Respecto de las pretensiones de condena 7, 8, 9 y 10 el Tribunal encuentra que, de acuerdo con el análisis realizado sobre las correspondientes pretensiones declarativas, se concluyó que no existió incumplimiento de COMCEL, diferente al pago pendiente de las facturas y cuentas de cobro, referido en el presente laudo, cuyo monto total se reconoce como saldo a favor de CELULAR SUN, excluyendo la penalizacion impuesta y compensada con estas, según se concluyó en el aparte respectivo.

Analizados los hechos y las pruebas controvertidas por las partes, en desarrollo del principio de congruencia, no se concluye la existencia de incumplimiento de la convocada, que constituyera soporte de las referidas pretensiones de condena. Por lo anterior, prospera la pretensión de condena 9 y la 10, parcialmente, y no prosperan las pretensiones de condena 7 y 8 ni tampoco sus subsidiarias por cuanto no están probados los supuestos de hecho para una condena a indemnización por daños.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 225 El Tribunal tomará para el cálculo de los intereses de mora la suma de $754.307.643, ya restados los $73.845.144 que CELULAR SUN reconoce deber a COMCEL, en tanto pide compensar ambas deudas. La liquidación de tales intereses se hará según se solicita en la pretensión 9 de condena, “a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso”, es decir, desde el 22 de agosto de 2019, que corresponde a la notificación de la demanda, hasta la fecha del laudo: Deuda Comcel a Celular Sun TOTAL CESANTIAS 754.307.643,00 754.307.643,00 2019 22-ago 4.850.289,29 4.850.289,29 2019 Sep 16.167.630,96 16.167.630,96 2019 Oct 16.003.163,94 16.003.163,94 2019 Nov 15.950.752,41 15.950.752,41 2019 Dic 15.860.812,72 15.860.812,72 2020 Ene 15.755.736,85 15.755.736,85 2020 Feb 15.973.219,30 15.973.219,30 2020 Mar 15.890.805,46 15.890.805,46 2020 Abr 15.695.622,61 15.695.622,61 2020 May 15.318.734,28 15.318.734,28 2020 Jun 15.265.807,55 15.265.807,55 2020 Jul 15.265.807,55 15.265.807,55 2020 Ago 15.394.274,50 15.394.274,50 2020 Sep 15.439.559,52 15.439.559,52 2020 Oct 15.243.112,41 15.243.112,41 2020 Nov 15.053.699,31 15.053.699,31 2020 4-dic 2.007.159,91 2.007.159,91 Total 241.136.188,58 241.136.188,58 9.4.

Pretensiones de condena sobre indemnizaciones por terminación Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 226 del contrato. Pretensiones 11 y 12 11.Condenar a COMCEL a pagarle a CELULAR SUN, los siguientes daños directos y previsibles, como consecuencia de la terminación provocada por COMCEL del Contrato: (a) A título de daño emergente, la suma de dos mil doscientos veinte cinco millones trescientos seis mil trescientos dos pesos ($2,225,306,302.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral, dinero que es compensatorio de las indemnizaciones laborales y las transacciones laborales que CELULAR SUN tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación del Contrato.

Atendiendo a la falta de prosperidad de la pretensión 56 declarativa, por medio de la cual se buscaba la declaración de que CELULAR SUN terminó el contrato de 24 de marzo de 2000 por una causa imputable a COMCEL, el Tribunal declarará no prosperas las pretensiones de condena décima primera y décima segunda. La configuración de responsabilidad contractual que se pretende con estas pretensiones y la respectiva indemnización de perjuicios necesita de la existencia del incumplimiento como hecho generador de la misma, lo cual fue desestimado por este Tribunal al no existir pruebas de ello en el proceso.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 227 CONSIDERACIONES SOBRE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE COMCEL 1. EXCEPCIÓN CUARTA: PRESCRIPCIÓN Y FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUAL. PRESCRIPCIÓN DE LOS INCUMPLIMIENTOS ALEGADOS ANTERIORES AL 18 DE OCTUBRE DE 2014 Antes de resolver las pretensiones que planteó COMCEL en su demanda de reconvención, el Tribunal deberá pronunciarse respecto del término de prescripción aplicable y su efecto frente a los incumplimientos que se le endilgan a CELULAR SUN.

Dado que el Tribunal declaró que la relación contractual entre COMCEL y CELULAR SUN fue una agencia mercantil, debe aplicarse lo consagrado en el artículo 1329 del Código de Comercio, el cual establece que las acciones emanadas de este tipo negocial prescriben en cinco (5) años. Así las cosas, tomando en consideración que la demanda inicial fue presentada el 18 de octubre de 2019, el Tribunal solo podrá pronunciarse y decidir respecto de hechos posteriores al 18 de octubre de 2014.

En este sentido, no serán parte del análisis objeto de este aparte del laudo los presuntos incumplimientos de CELULAR SUN anteriores a dicha fecha, por lo que se declarará parcialmente prospera la excepción cuarta presentada por el demandado en reconvención. 2. PRETENSIÓN 1 1. DECLARAR que CELULAR SUN incumplió el contrato de Distribución suscrito entre las partes el 24 de marzo de 2000, en especial por la infracción de las obligaciones contenidas en los numerales 7.6, 7.7 y 7.8 de la cláusula 7 relativa a los deberes y obligaciones del distribuidor.

COMCEL alega que, a lo largo de la ejecución del contrato de 24 de marzo de 2000, CELULAR SUN incumplió gravemente las obligaciones establecidas en los numerales 7.6., 7.7 y 7.8 de la cláusula 7. Con el fin de decidir acerca de la pretensión, el Tribunal analizará separadamente las obligaciones contenidas en los anteriores numerales y determinará si efectivamente existieron los incumplimientos alegados. 1.

Obligaciones presuntamente incumplidas a) Numeral 7.6. Esta disposición estableció la obligación CELULAR SUN de llevar a cabo, en favor de COMCEL, las siguientes actividades: • Registro de clientes o abonados potenciales. • Verificación de identidad de solicitantes, clientes o abonados potenciales y de la veracidad de la información suministrada por estos. • Entrega en las instalaciones de COMCEL de todos los documentos originales exigidos por la ley, los reglamentos y el manual de procedimientos para la vinculación de nuevos abonados. • Entrega de las solicitudes de cambios de servicios por parte de clientes.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 228 En las instalaciones de COMCEL. Adicionalmente, dicho numeral consagró que CELULAR SUN debía responder por todo daño, perjuicio o sanción derivado del desconocimiento de las obligaciones contenidas en dicha disposición, y, además, dispuso una penalidad por el retraso en la entrega de la documentación “completa, correcta y verazmente diligenciada.

Se observa que todas las actividades que CELULAR SUN debía realizar conforme con lo señalado en el numeral 7.6. tenían como fin último la llamada “buena venta”, tal como lo señaló la testigo Nayibe del Pilar Salcedo, la cual consistía en que la vinculación de clientes nuevos no estuviera afectada por fraudes, suplantaciones de identidad o inconsistencias documentales que llegaren a perjudicar a COMCEL en el futuro.

Esta obligación contractual que tenía CELULAR SUN puede calificarse como de medio, pues el cumplimiento de la misma consistía, no en la garantía de un resultado particular, sino en el seguimiento de los procedimientos y protocolos establecidos y a su alcance para alcanzar “buenas ventas”. Es claro que en este caso el demandado en reconvención no podía garantizar a COMCEL que el 100% de las vinculaciones y solicitudes de clientes estuvieren libres de fraudes e inconsistencias, así cumpliera con todas las directrices establecidas para ello; pero sí podía tomar todas las acciones diligentes de su parte con el fin de mitigar dicho riesgo.

La naturaleza de medio de la obligación descrita se ve reflejada en la imposibilidad que tenía CELULAR SUN para garantizar con un grado absoluto de certeza que sus actividades evitarían los fraudes o inconsistencias. Su obligación era actuar de manera diligente cumpliendo con los protocolos, lo cual en mayor medida se realizó como bien lo demuestran los testimonios practicados en el curso del proceso y el porcentaje de incidencia de fraudes.

Adicionalmente es importante resaltar que la determinación de cumplimiento de la obligación establecida en el numeral 7.6. no puede limitarse al análisis de inconsistencias o incumplimientos puntuales; esta debe enfocarse en la evaluación general de la conducta de CELULAR SUN a lo largo de la relación contractual y de los efectos de la misma en relación con el aumento o disminución de riesgos generados por fraudes o inconsistencias.

Tal obligación debe verse como un estándar de conducta que debía cumplir CELULAR SUN a lo largo del tiempo y en el que se le exigía sus mayores esfuerzos en materia de verificación de identidad y recolección documental para la vinculación de abonados y atención de solicitudes de clientes. Como ha quedado probado en el proceso, en el negocio de COMCEL era normal que se presentaran ciertos problemas relacionados con casos de fraudes e inconsistencias documentales por parte de los “distribuidores” dada la enorme cantidad de vinculaciones y solicitudes de clientes que se atendían de manera regular, lo cual era reconocido y aceptado por la convocada como un riesgo derivado de su propio negocio, tanto así que se crearon programas para motivar a los distribuidores a tener un porcentaje menor de fallas e inconsistencias, tal como lo dice la testigo Nayibe del Pilar Sánchez en su declaración: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 229 “DR. SUÁREZ: Ya que hablamos de esa política de Comcel de condonar parte, podría explicarnos en qué consistía el plan de beneficios que se aplicaba a toda la red de distribución? SRA. SALCEDO: Bueno, ese plan beneficios fue algo unilateral del área que llegamos a un acuerdo con comercial, financiera y nosotros como área de prevención fraude y consistía en … el objetivo era incentivar la buena venta, entonces en qué consistía, en que el distribuidor cumpliera una meta de venta, pero sobre esa meta de venta debía tener un control, una buena venta entonces debía … teníamos … el primer parámetro era cumplir una meta de venta, luego tener un bajo indicador de riesgo al fraude; entonces como cómo era ese bajo indicador, debía tener un porcentaje inferior al 10% del riesgo en fraude.

Entonces iba una escala, no la tengo memorizada, pero era una escala de un 10% y dependiendo el porcentaje había unas escalas. Entonces si tenía entre el 8 a 10% se les hacía, lo que era un 20 o un 30% de descuento sobre el valor reportaba la penalización y así iba bajando y si tenía digamos del 0 al 1% era el 90% de descuento sobre el valor total de la penalización, más o menos así, no la tengo muy bien en la cabeza cuanto era el porcentaje según (Interpelado)”.

Como se observa de lo anterior, el objetivo de la obligación contenida en el numeral 7.6 era establecer un “bajo indicador de riesgo de fraude” por parte de CELULAR SUN, lo que indica que el cumplimiento de la misma estaba determinado por el seguimiento general de los estándares de diligencia exigidos por COMCEL en el contrato y el manual de procedimiento, lo cuales debían llevar a que se presentaran el menor porcentaje posible de casos en términos de inconsistencias documentales y de fraudes.

Conforme con lo contenido en la demanda de reconvención, COMCEL señala que CELULAR SUN incumplió gravemente el numeral 7.6. debido a “reiteradas inconsistencias en la entrega o diligenciamiento de contratos suscritos con abonados, mediando documentos falsos, incompletos o enmendados a lo largo de la relación contractual. Igualmente, se indica que las obligaciones incumplidas no solo se identifican en los supuestos de la cláusula 7 del contrato de 24 de marzo de 2000, sino que además se tipifican en inconsistencias contenidas en el Manual de Procedimientos Distribuidores.

De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente se evidencia que entre 18 de octubre de 2014 y la fecha de terminación de la relación contractual, se presentaron una serie de inconsistencias o incidencias” particulares por parte de CELULAR SUN en lo relativo a las actividades a su cargo conforme con lo dispuesto en el numeral 7.6 de la cláusula 7 del contrato.

El dictamen pericial elaborado por Luis Fernando Rodríguez Naranjo a solicitud de COMCEL, sus cuadros y anexos señalan que para los años 2014 (desde octubre), 2015, 2016, 2017 y 2018 se dieron los siguientes “incumplimientos”: I. Clientes vinculados por CELULAR SUN con documentos inconsistentes: 2 en 2014 (desde octubre), treinta (30) en 2015 y nueve Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 230 (9) en 2016. a. No hay registros de incumplimientos para los años 2017 y 2018.

Sobre ello el dictamen señala que “(e)sta situación va hasta octubre de 2016, cuando se presentan las últimas vinculaciones y activaciones de clientes por CELULAR SUN sin el cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos.” II. Clientes presentados a COMCEL con documentos incompletos o inexistentes (Registros de Postpagos y Registros de reposición): • Registro tramites Postpagos: uno (1) en 2014 (desde octubre), cinco (5) en 2015, cuatro (4) en 2016, uno (1) en 2017 y cinco (5) en 2018 • Registro Reposiciones: ciento treinta y dos (132) en 2014 (desde octubre), setecientos cuarenta y siete (747) en 2015, sesenta y siete (67) en 2016, cero (0) en 2017 y veinticinco (25) en 2018.

Como se ya se señaló, el análisis del cumplimiento o no de la obligación contenida en el numeral 7.6 del Contrato no puede estar enfocado en el análisis particular o segmentado de las fallas o inconsistencias que se presentaron por parte de CELULAR SUN. El Tribunal debe en este punto observar la conducta general de COMCEL en el periodo de tiempo respecto del cual está facultado para fallar.

Así, se observa que el número de fallas o incidencias de CELULAR SUN en la vinculación de abonados y atención de tramites no frustró de manera grave el fin económico del contrato y el objetivo principal de la obligación del numeral 7.6., ya que si se les compara con el número de activaciones y trámites que se realizaron en esos años, conforme con lo señalado por el dictamen del perito Camilo Alberto Hernández Aguillón en numeral 3 de su dictamen de julio de 2019, su porcentaje fue considerablemente menor y correspondió al 0.51% del total de las líneas 618.698 líneas activadas por CELULAR SUN entre 1997 y 2018.

Sobre el particular dicho dictamen señala lo siguiente: En el siguiente cuadro se presenta la comparación de Líneas penalizadas con las líneas activadas durante la ejecución del contrato entre 1997 y 2018, las 3.141 líneas penalizadas corresponden al 0,51% de las 618.698 líneas activadas. Conceptos Líneas Activadas Líneas Penalizadas Participa ción POSTPAGO 159.177 95 0,06% REPOSICIONES 49.817 219 0,44% KIT PREPAGO Y PLANES WELLCOME BACK 409.704 2.827 0,69% TOTAL LINEAS 618.698 3.141 0,51% Adicionalmente, quedó demostrado que el porcentaje de fraudes e inconsistencias que COMCEL le atribuye a CELULAR SUN eran normales para COMCEL en el desarrollo de su negocio de telefonía celular y se entendían como un riesgo de mercado.

Lo anterior se ve reforzado por la Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 231 manifestación de la testigo Nayibe del Pilar Salcedo, quien señala sobre este particular lo siguiente: “DR. IBARRA: Yo quisiera simplemente confirmar la declaración de la testigo en el sentido de que afirmó antes que el número de infracciones o de detecciones que tuvo Sun Celular no es diferente al promedio de los demás distribuidores que tenía Comcel, ella lo rectifico varias veces simplemente quería anotar eso porque el número de dos mil y pico casos que se han presentado al día de hoy, la pregunta es si era mayor o menor que el promedio de otros distribuidores y ella fue reiterativa en que estaba más o menos en el promedio quisiera que quedara muy clara esa declaración. DRA. VARGAS: Doña Nayibe.

Si es así como se lo está afirmando el doctor Martín Ibarra? SRA. SALCEDO: Doctor el promedio de inconsistencia de Celular Sun está a nivel del promedio de la red o de (Interpelado) DR. IBARRA: De los distribuidores de los demás distribuidores que tenía Comcel. SRA. SALCEDO: No, hay distribuidores que han tenido un promedio de riesgo mucho más alto que el de Celular Sun”.

Como se observa de la anterior declaración, el promedio de riesgo de CELULAR SUN no era diferente o más alto que el de los demás “distribuidores” de COMCEL, lo cual muestra que el nivel de inconsistencias de este se encontraba en un rango normal para el negocio de COMCEL, lo cual implica que la existencia de este tipo de fallas e incidencias es un riesgo regular en el mercado de la telecomunicación celular que el demandante en reconvención se encontraba dispuesto a soportar.

Además, si bien COMCEL penalizó a CELULAR SUN por estas fallas, no se encuentra que las mismas tuvieran la entidad de paralizar la relación contractual o generar un riesgo de terminación de la misma. Es más, como se evidencia en el material probatorio y específicamente en las comunicaciones de Nayibe del Pilar Salcedo a CELULAR SUN, era una práctica común que COMCEL enviara mes a mes un reporte de los fallos y penalizaciones, sin que los mismos fueran calificados como algo extraordinario o ajeno al normal devenir de la ejecución del contrato.

El Tribunal no considera que per se todos los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la cláusula 7 puedan ser considerados como graves, como lo establece la cláusula 26.2.2 de la cláusula 26 Contrato de 24 de marzo de 2000, pues ello depende del análisis particular que se dé caso a caso, tomando factores como el efecto de la misma en el contrato, su continuidad en el tiempo, la diligencia empleada por CELULAR SUN y la culpabilidad de este en la respectiva falla.

En este caso particular debe darse aplicación al artículo 1618 de Código Civil que señala, como principio general de interpretación de los contratos, que “(c)onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 232 más que a lo literal de las palabras”, lo cual nos lleva a concluir que, a pesar de lo dispuesto en el mencionado numeral 26.2.2., no todas las fallas respecto de las obligaciones contenidas en la cláusula 7 eran consideradas por las partes como incumplimientos graves.

Lo anterior, ya que a pesar de las inconsistencias e incidencias de CELULAR SUN en temas de activaciones y trámites a clientes y abonados, la conducta contractual de las partes muestra que tales fallas no tuvieron mayor entidad, puesto que no frustraron el fin económico del contrato o supusieron un impedimento a la ejecución del mismo, ya que como está probado, este negocio jurídico se ejecutó sin solución de continuidad por más de veintidós años.

Por otra parte, cabe señalar que teniendo en cuenta que la obligación contenida en el numeral 7.6. era de medio, como ya se señaló, COMCEL tenía la carga de probar la falta de diligencia reiterada y continuada de CELULAR SUN con el fin de endilgarle el incumplimiento de la misma. Se observa que COMCEL se limitó a enunciar los incumplimientos y su causa, pero en ningún momento logró probar que la conducta de CELULAR SUN no fuera diligente de forma continua, reiterada y permanente, pues asumió que con la mera prueba de las fallas e incidencias particulares podía atribuírsele culpabilidad automáticamente a esta última, olvidando que esta no era una obligación de resultado y que el cumplimiento de la misma debía analizarse de forma general.

Por el contrario, según el testimonio del señor Carlos Mario Gaviria, CELULAR SUN, era diligente en su gestión, con niveles de penalización bajos en comparación con el promedio de distribuidores: DR. SUÁREZ: Paso a otro tema y le voy a pedir con la venia de la presidencia, unas respuestas muy precisas simplemente por el tiempo, con la experiencia que usted tiene en el manejo de la red de distribución de Comcel, cómo analiza a Celular Sun en relación con otros distribuidores integrantes de la misma red? SR. GAVIRIA: Celular Sun fue un distribuidor de grandes ventas en sus inicios, después fue buscando su nicho de mercado, su segmento de mercado, sus volúmenes no eran grandes, ellos buscaron dónde ubicarse como distribuidores, para mí y lo que en algún momento analizábamos desde el área comercial era que Celular Sun le jugaba más a la calidad que a la cantidad, era un distribuidor de mostrar, era un distribuidor impecable en muchas cosas, su operación era muy sana, su operación era bastante sana.

Yo tengo como anécdota que ya los he nombrado en ocasiones en esta charla, ellos tiene una disciplina y es que nos vamos a visitar puntos de venta, porque ellos se sientan a hablar con los vendedores, con la gente de documentación, ve los problemas y esas conversaciones lo que nos llevaba era… yo siempre llevaba o en el recorrido me gustaba mucho que fuéramos a Celular Sun porque Celular Sun era un distribuidor de muy bajas penalizaciones, de un fraude casi inexistente y tenía que esa es la anécdota que quiero contar, que siempre me pareció bastante curiosa era que la persona que recepcionaba los documentos, o sea Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 233 todos los folios que se debían llenar en el momento de la venta de una línea fue prepago o postpago, esa persona que tenía en Bogotá, estoy hablando de la oficina de Bogotá, era sordomuda.

Entonces cuando llegaban las fuerzas de venta a entregar el documento, la señora se limitaba a ver que todo estuviera bien y a la señora le podían alegar, pero como ella no oía, entonces ella devolvía el documento que estaba mal, así de sencillo y como la señora no podía explicar ella llenaba una planilla y decía falta por ejemplo huella en el pagaré o falta firmar pagaré o carta de instrucciones, no se podía discutir.

Y eso que estoy contando que es una forma anecdótica y de alguna forma algo de curiosidad o de humor, se trataba mucho en los foros que manejábamos a nivel de operaciones de cómo una distribuidora había idea una forma que en el acceso inicial del documento se minimizada el riesgo altísimamente, eso recuerdo yo de Celular Sun. Otra cosa que recuerdo es ese grupo corporativo que tenía Celular Sun, que manejaban unas cuentas muy buenas y los clientes era muy leales a Celular Sun como tal, es más muchas áreas de la compañía y me incluyo como comercial, no estoy hablando como comercial, pero otras áreas de la compañía los utilizábamos mucho para hacer pilotos, que vamos a hacer un cambio en el sistema poliedro, entonces nosotros teníamos como 5, 6 distribuidores a nivel nacional que sabíamos que íbamos a tener muy buen eco en esos pilotos, o sea en esas pruebas de cambio o de mejoras, en fin y Celular Sun era un distribuidor que siempre por lo general… para esas pruebas tanto porque era un distribuidor muy correcto y lo más importante es que el fit back era muy bien hecho.

La retroalimentación que nos daban era muy buena, a mí lo único que me hubiera gustado era que Celular Sun vendiera más, como muy comercial que hubiera vendido más, pero todo lo que era la operación de Celular Sun era muy chévere, era una operación muy bonita. DR. SUÁREZ: Si se compara el nivel de inconsistencias de Celular Sun con el resto de la red de distribución qué resultado se obtiene? SR. GAVIRIA: Yo no me sé las estadísticas, pero eso es mínimo porque es que ellos eran muy buenos, muy acuciosos, es más hasta recuerdo si la compañía tenía una planilla digamos de requisitos o de cosas que cumplir para hacer una venta, hasta donde recuerdo Celular Sun inventó una más agresiva, mucho más fuerte, o sea tenía mayor filtro de lo que el operador sugería que debían tener, pienso que eso debía haber sido mínimo, yo es que no vería por qué tendría números… había 3 o 4 distribuidores que eran muy particulares que hacían las cosas de una forma muy buena, entre esos estaba Sun.

DR. SUÁREZ: En los años en que estuvo vinculado a Comcel, en alguna oportunidad sabe usted se aplicó al distribuidor, a cualquier distribuidor o a algún distribuidor para que quede mejor expresado, además de las Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 234 penalizaciones por cada inconsistencia una cláusula penal pecuniaria de 5.000 salarios mensuales mínimos vigentes? SR. GAVIRIA: No, yo nunca oí eso, nosotros penalizábamos… pero que hubiera una cláusula pecuniaria de 5.000 salarios vigentes que se le haya cobrado a un distribuidor por inconsistencias no señor, yo no tengo memoria de ese cobro a nadie.

DR. SUÁREZ: No tengo más preguntas. DRA. VARGAS: Tiene la palabra el doctor Valbuena. DR. VALBUENA: Voy para facilitarle la memoria, voy a tratar de recoger las preguntas asociadas a los temas que le propuso el doctor Suárez desde la última pregunta para atrás, usted nos puede decir cuáles fueron sus responsabilidades en la compañía desde el año 94 si le entendí bien, hasta el año 2017, usted estuvo vinculado al área de penalizaciones en algún momento? SR. GAVIRIA: Es que no existe un área de penalizaciones, existe es un área de comisiones, se llama gerencia de comisiones, dentro del área de la gerencia de comisiones se liquidan las comisiones y se revisa todo lo que el distribuidor lleva al operador, si el folio viene con un faltante, con una equivocación el distribuidor tenía creo que eran 24, 48 horas para hacer la solución, si el distribuidor no da la solución en ese tiempo perentorio que el operador da, que brinda para la corrección, se empieza a penalizar.

Entonces la penalización no es área sino es una acción de una gerencia con base en la corrección de un documento, hay que entender que la penalización no nace del dolo, la penalización puede ser la ausencia de una firma digamos en la carta de instrucciones o una huella mal tomada en el contrato de suscripción, esas son las penalizaciones, es como una acción que está incluida dentro de una gran gerencia, dentro de una gran área que es el área comercial.

DR. VALBUENA: Recuerda usted cuál era el promedio de fraudes o inconsistencias que se presentan entre los distribuidores? SR. GAVIRIA: Toda la red? DR. VALBUENA: Sí, el promedio. SR. GAVIRIA: Me voy a explicar nosotros cuando tenemos esa explosión de venta tan enorme, obviamente las mafias aparecen, cuando hablo de mafias es gente, pero mucha gente tratando de hacer fraude en suscripción y había cosas que se colaban dentro del proceso de venta, recordemos que la compañía tiene puntos directos, los famosos CAC, en algún momento también tuvimos boutiques, esas boutiques vinieron a desaparecer como en el 2004, 2005 y todos se convirtieron en CAC y creamos nuevos CAC, llegamos a tener 92 o 96 CAC.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 235 Como esa orquestación de ese mal del fraude era tan enorme en suscripción, mejor dicho, sacaban cédulas falsas y eran idénticas, hacían documentación, esa era una empresa, había un área de la compañía dedicada a manejar el fraude, todos los operadores celulares tienen fraude, tiene un área de fraude, prevención de fraude o prevención comercial de fraude, eso no pertenecía a mi vicepresidencia. El atentado era tan grande y estábamos tan llenos de problemas que miramos el umbral de los puntos directos nuevos, entonces digamos no me acuerdo de las cifras exactas pero nuestro umbral o promedio de fraude que se filtraba en los puntos directos de la organización era el 3% un ejemplo, ese 3% al distribuidor si mal no recuerdo no se lo cobrábamos porque era con kit el 3% de la industria, del negocio, obviamente eso no eximía ni tanto al punto directo, ni a los distribuidores de hacer las mejoras y hacer las correcciones de ese fraude que se había filtrado, pero si había distribuidores que tuvieran fraude del 5, del 10, del 15 eso se cobraba todo si mi memoria no me falla pues cerrábamos distribuidores por fraudes desmedidos que uno ya veía que sí había una malicia, un dolo y una sevicia de hacerle un daño a la organización, claro que sí. DR. VALBUENA: Si le entiendo bien las penalizaciones solamente se aplicaban si el fraude superaba el 3%, correcto? SR. GAVIRIA: Hay que diferenciar lo que es fraude que es acercarse a la organización, el fraude es que sacan su cédula con otra foto, su mismo número y hacían un contrato a nombre suyo, pero no es usted, eso es un fraude es se llama fraude en suscripción. Una penalización es otra cosa, una penalización es que dentro de los folios que el distribuidor tiene la responsabilidad y la obligación de entregarle al operador haya quedado algo mal diligenciado o inconsistente o faltante, eso es otra cosa, el fraude es cuando existe ese dolo de hacerle daño a la compañía, de mentir de meterle un gol en un idioma bastante común y que todo es falso.

DR. VALBUENA: Recuerda usted cuál era el promedio de penalizaciones a distribuidores en Comcel? SR. GAVIRIA: No sé, no la tengo. DR. VALBUENA: Entonces con qué criterio puede mencionar que el de Celular Sun era bajo? SR. GAVIRIA: Porque nunca estuvo en mis estadísticas, a mí siempre me llegaban los distribuidores que tenían grandes problemas, grandes situaciones, el primer acercamiento que siempre se tiene con un distribuidor, cuando el distribuidor está generado problemas a la organización es el área comercial y en mis estadísticas o en mis informes siempre me aparecían los distribuidores fraudulentos, no recuerdo, ni tengo memoria que Celular Sun haya estado en mis estadísticas por un lado, por otro Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 236 lado la compañía siempre a ha tenido, no sé si aún los tenga, concursos.

Entonces que viaje a los olímpicos, viaje al mundial de fútbol en fin y para que el distribuidor se hiciera acreedor a uno de esos premios tenía que cumplir presupuesto de ventas, había varias formas, que no siempre fue lo mismo, pero todo giraba en torno a lo siguiente, cumplir presupuesto de ventas, cumplir apertura de puntos de venta, no tener fraudes, no tener penalizaciones o estar en los mínimos, digamos permitidos por la organización basándose en sus propios promedios y ahí Celular Sun que yo me acuerde y me parece verlo en Atenas, yo me acuerdo que yo le entregué muchos premios a Celular Sun, entonces eso también me ayuda a mí a constatar que mi memoria sobre los bajos fraudes y penalizaciones de Sun son ciertas, eso es muy importante verlo con el área de informaciones, es más el mismo Celular Sun debe tener información de eso.

DR. VALBUENA: Es decir si le entiendo bien usted parte de la base de que tenían pocas penalizaciones porque tuvieron remuneraciones y premios? SR. GAVIRIA: Premios, claro y que no estaban en mis distribuidores fraudulentos o mis informes, yo no me acuerdo de haber tenido reuniones con Celular Sun de decirle, ah es más lo que acabo de contar también ellos siempre estaban dentro de los planes piloto, para usted solicitarle a un distribuidor un nuevo módulo que vamos a meter en el sistema poliedro digamos que era el sistema de activaciones, nosotros no podíamos probar ni de fundas con un distribuidor que fuera fraudulento o que fuera susceptible a equivocarse y generar un mundo de penalizaciones.

Entonces esos distribuidores eran muy bien escogidos, es más esos distribuidores ni siquiera los escogía el área comercial, el área comercial hacía comité donde se evaluaban inter áreas a qué distribuidor le vamos a dar o le vamos a solicitar que nos ayude a hacer ese piloto y esa área, ese comité inter áreas estaba conformado obviamente por el área comercial, obviamente por el área de fraudes, por el área de operaciones y quizás en algunos casos el área financiera también y el área legal, porque cuando uno suelta un módulo para prueba eso tiene mucha cosa legal que si lo maneja mal nos podemos meter en problemas.

DR. VALBUENA: Los distribuidores con los que intentaban esos módulos no tenían penalizaciones? SR. GAVIRIA: O eran muy bajas, es que decir que no existían las penalizaciones en un distribuidor es muy difícil, vuelvo e insisto una penalización puede ser generada por la huella dactilar en la firma del contrato queda mal tomada, si el huellero al vendedor se le acabó la tinta en ese momento y quedó la huella mal tomada genera una penalización, entonces que ningún distribuidor tuviera una penalización pues yo pensaría que es casi imposible.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 237 Igualmente, el Tribunal se aparta de lo contenido en el Capítulo IV del dictamen pericial del señor Luis Fernando Rodríguez Naranjo, pues considera que el perito no tenía la experticia técnica para pronunciarse sobre las inconsistencias documentales que se presentaron respecto de algunos documentos de identidad presentados por clientes a CELULAR SUN.

Para esto COMCEL debía utilizar un experto en materia de grafología o documentoscopia forense si quería demostrar técnicamente las inconsistencias alegadas, por lo que se considera que en este punto la prueba es inconducente. Adicionalmente se considera que el análisis del perito respecto de la “Categoría de Incumplimiento por Inconsistencias en el Trámite para la Obtención de Planes Postpago y para Reposición de Equipos de Clientes” realizada en dicho capítulo se limita a hacer un recuento del contenido de las tablas en Excel presentadas como prueba por COMCEL, lo cual para el tribunal no tiene el valor probatorio para demostrar la falta de diligencia de CELULAR SUN.

Con base en lo expuesto, el Tribunal considera que CELULAR SUN no incumplió la obligación contenida en el numeral 7.6. del Contrato de 24 de marzo de 2000, pues las incidencias que se presentaron respecto de fraudes e inconsistencias no fueron de tal entidad para ser consideradas como incumplimientos, si se toma en cuenta que la misma era una obligación de medio, cuyo cumplimiento no debía limitarse al análisis incidental o fragmentado de las fallas que se presentaran sobre este particular, sino a la conducta general de CELULAR SUN a lo largo de la ejecución del contrato.

Así quedó probado que las incidencias alegadas como incumplimientos por COMCEL eran riesgos normales del negocio y que las mismas partes nunca las consideraron como graves. b) Numeral 7.7. La obligación contenida en el numeral 7.7. del Contrato establecía que CELULAR SUN debía consignar en las cuentas bancarias de COMCEL, conforme con lo establecido en el manual de procedimientos, todas sumas por valores de teléfonos, productos y servicios, valor de activación, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios y cualquier suma por cualquier concepto, a más tardar el día siguiente hábil a la firma del Contrato con el usuario, debiendo entregar de manera física el comprobante de consignación dentro de los dos días hábiles siguientes.

Esta obligación está íntimamente ligada al contenido del numeral 7.6.1., adicionado por medio de otrosí de 13 de octubre de 2006, en el cual se establecen las funciones de CELULAR SUN como Centro de Pagos y Servicios, sobre todo en materia de recaudo de dinero de clientes, medidas de seguridad en el manejo de tales recursos y consignación de los mismos a favor de COMCEL.

El Tribunal considera que esta obligación debe ser interpretada de manera sistemática atendiendo la naturaleza del Contrato, conforme con la regla de interpretación establecida en el artículo 1622 que establece que “(l) as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 238 En este sentido, entiende el Tribunal que el cumplimiento de esta obligación contractual no debe limitarse a un análisis casuístico en el que se identifique si hubo fallas particulares debidas a retardos en la consignación de los dineros o incidencias en los protocolos de manejo de los mismos, ello debido al gran volumen de transacciones que tenía que realizar COMCEL y a la imposibilidad material de que no se presentara ninguna falla en el curso de una relación contractual de larga duración que, además, implicaba el manejo de gran cantidad de procesos y dinero.

El cumplimiento de los protocolos y la diligencia que CELULAR SUN tenía que adoptar en estas actividades debe verse desde una perspectiva general, en la que se evalúe si durante la relación contractual este hizo sus mejores esfuerzos para lograr el menor número de fallas en temas de recaudo, manejo y consignación de los dineros recibidos por parte de los clientes de COMCEL.

COMCEL en su demanda de reconvención señaló que CELULAR SUN había incumplido la cláusula 7.7 por los siguientes motivos: • Consignaciones de dinero tardías • Faltantes de dinero en las consignaciones por recaudo en CPS • Inadecuado manejo de claves de seguridad y acceso • Falta de capacitación del personal • Inadecuado seguimiento de los procesos Sicacon • Irregularidades en los procesos de seguridad Se evidencia que COMCEL junto con la demanda de reconvención aportó tres comunicaciones en las que esta le indica a CELULAR SUN que se habían presentado retrasos en la consignación de los dineros recaudados por este como CPS.

Adicionalmente, respecto del periodo del cual el Tribunal se puede pronunciar, se encuentra una comunicación de 27 de septiembre de 2016 y un acta de auditoría de fecha 16 de septiembre de 2016, en la cual se hacen referencia a algunos hallazgos en relación con el manejo del sistema Sicacom, manejo de caja y medidas de seguridad para la recepción de pagos en tarjeta.

Frente a lo anterior, el Tribunal considera que la existencia de fallas particulares respecto de los procedimientos establecidos en las cláusulas 7.6.1, 7.7. y en el Manual de procedimientos no comporta un incumplimiento de las obligaciones contractuales de CELULAR SUN, pues como se dijo, su obligación estaba determinada por un estándar de conducta diligente que este debía seguir a lo largo de la relación contractual.

Se concluye que el demandante en reconvención no logró probar debidamente la falta de diligencia de CELULAR SUN respecto de sus labores en relación con el recaudo, manejo y consignación de los dineros recibidos por los clientes de COMCEL, pues los documentos aportados no muestran que las fallas particulares atribuidas a CELULAR SUN sean de tal entidad para considerar que esta empresa incumplió de manera general y continua en el tiempo con su obligación. De la misma forma, el Tribunal acoge lo demostrado por el perito Camilo Alberto Hernández Aguilón en su dictamen de fecha 13 de junio de 2020, quien en el numeral 6 de dicho documento muestra que los retrasos de CELULAR Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 239 SUN alegados por COMCEL fueron de muy poco tiempo y que en la mayoría de los casos se debieron a la intervención de la empresa Brinks.

Sobre este punto dicho dictamen manifiesta lo siguiente: 4. El perito verificará si en los documentos contables de Celular Sun o de Comcel existe constancia de las reclamaciones presentadas por COMCEL sobre fallas o irregularidades en el proceso de recaudo e indicará si éstas fueron contestadas a COMCEL, acompañando los documentos de soporte que se encuentren en Celular Sun o en Comcel.

Respuesta: En el siguiente cuadro adjunto, presento el listado de consignaciones que fueron cuestionadas durante el proceso de conciliación y revisión, por medio de comunicaciones de Comcel. En el cuadro se relacionan: a. Fecha recaudo, b. Fecha Que Debía Consignar (Fecha Relación Comunicación Comcel), c. Fecha en que consignó, d. Fecha en que recogió Brinks (Fecha de corte Certificación), e. Fecha comunicación Comcel y f. Valor consignado.

Fuente: Anexo No.4. Consignaciones Comunicaciones Comcel, Emails Celular Sun, Certificaciones Brinks. En el siguiente cuadro se presenta la diferencia en días entre: c. Fecha que Consignó y b. Fecha Que Debía Consignar. Fuente: Anexo No.4. a B c d e F No. Fecha recaudo Fecha Que Debía Consignar Fecha en que Consignó Fecha en que recogió Brinks Fecha comunicaci ón Comcel Valor consignado 1 15/11/201 6 16/11/2016 17/11/2016 16/11/2016 9/02/2017 19.435.700 2 16/11/201 6 17/11/2016 18/11/2016 17/11/2016 9/02/2017 38.191.800 3 5/08/2017 8/08/2017 10/08/2017 9/08/2017 20/10/2017 2.451.000 4 8/08/2017 9/08/2017 10/08/2017 9/08/2017 20/10/2017 11.411.900 5 16/08/201 7 17/08/2017 18/08/2017 17/08/2017 20/10/2017 32.302.600 6 5/02/2018 6/02/2018 6/02/2018 5/02/2018 15/02/2018 6.473.000 b C g = ( c - b ) No. Fecha Que Debía Consignar Fecha en que Consignó Días de retraso consignación 1 16/11/2016 17/11/2016 1 2 17/11/2016 18/11/2016 1 3 8/08/2017 10/08/2017 2 4 9/08/2017 10/08/2017 1 5 17/08/2017 18/08/2017 1 6 6/02/2018 6/02/2018 0 Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 240 Consignaciones Comunicaciones Comcel, Emails Celular Sun, Certificaciones Brinks.

El Tribunal considera que el análisis de “Incumplimientos de Procedimientos Administrativos y Operacionales”, que realiza el perito Luis Fernando Rodríguez Naranjo en el capítulo IV de su dictamen no tiene la fuerza probatoria para demostrar el incumplimiento de CELULAR SUN, pues en este punto se limita a citar el texto de la cláusula 7.7 y a recordar la existencia del Manual de Procedimiento Operativo de Recaudo de Caja y su contenido, además de hacer referencia al acta de auditoria ya mencionada.

Por último, se trae a colación la declaración del testigo Alejandro Beltrán, coordinador sénior de recaudo de COMCEL, el cual manifestó sobre los resultados de las visitas de auditoría que se le realizaron a CELULAR SUN lo siguiente: “DR. IBARRA: Gracias don Alejandro yo quisiera preguntarle en términos generales en concepto no en precisión de que como usted ya lo ha dicho paso muy bien,¿ sus visitas de auditoria de Celular Sun fueron satisfactorias, muy poco satisfactorias, muy satisfactorias o sea en términos generales, qué concepto tenía usted de Celular Sun como distribuidor de Comcel? SR. BELTRÁN: Bueno lo que yo recuerdo de las visitas que hice es que digamos que eran medianamente satisfactorias porque había novedades se encontraban novedades, pero en detalle qué novedades no las tengo en mi mente”.

Conforme con lo anterior, al no ser materiales los incumplimientos alegados por COMCEL y no estar probada la falta de diligencia de CELULAR SUN en el periodo de tiempo bajo análisis, el Tribunal considera que no existió incumplimiento de la demandada en reconvención respecto de la obligación contenida en el numeral 7.7. del Contrato de 24 de marzo de 2000. c) Numeral 7.8 El numeral 7.8. del Contrato de 24 de marzo de 2000 establece la obligación de CELULAR SUN de responder única y exclusivamente por las obligaciones laborales y de seguridad social del personal utilizado para la ejecución del Contrato, excluyendo expresamente la relación laboral entre de dichas personas con COMCEL.

De dicha disposición se deriva la obligación de CELULAR SUN de “mantener permanentemente indemne a COMCEL por todos estos conceptos”. Con el fin de entender el verdadero alcance de la obligación contenida en esta cláusula, es necesario establecer el significado jurídico de “indemne”, “indemnidad” y “cláusulas de indemnidad”, ello para poder determinar las acciones que CELULAR SUN debía tomar y establecer si efectivamente cumplió o no. “Indemnidad” y “cláusula de indemnidad” Es menester indicar que las palabras “indemne” o “indemnidad” no están Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 241 expresamente reguladas y definidas por nuestro ordenamiento jurídico.

Frente a su significado común, el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define la palabra indemnidad como “estado o situación de indemne””, y, a su vez, “indemne” como “libre o exento de daño”. En lo relativo a las “cláusulas de indemnidad”, de acuerdo con la doctrina91, estas tienen como objeto principal establecer la obligación de una persona de proteger a una de las partes de un contrato contra ciertos daños o reclamos futuros, muchas veces relacionados con derechos o reclamaciones que pueda ejercer un tercero ajeno al contrato en su contra.

Respecto de su función como garantía frente a reclamaciones de terceros, la doctrina internacional ha dicho lo siguiente92: La función de una cláusula de indemnidad no es que el otorgante se obligue a indemnizar al beneficiario frente a un incumplimiento contractual, sino a “mantenerlo indemne; esto es, a impedir que su patrimonio se vea gravado con un determinado perjuicio.

Con su defensa evita que la obligación de pago nazca (si procede el caso), y con el pago directo le evita el desembolso que importa cumplir con la prestación en favor de un tercero. Por eso dejar indemne es más que indemnizar o reembolsar. (…) Las cláusulas de indemnidad en cambio permiten una solución ex ante, evitando el pago y la necesaria repetición. Desde esta perspectiva, se han adoptado como un efectivo medio de tutela contractual preventivo, de modo que sea la contraparte en cuyas actuaciones radica la causa de la obligación quien defienda al beneficiario; y si la defensa fracasa o no es posible pague directamente al tercero. (….) Como se observa, el fin principal de las cláusulas de indemnidad es evitar los daños patrimoniales que un cierto perjuicio derivado de la reclamación de un tercero pueda causar a alguna de las partes de un contrato.

Esta garantía que se otorga en virtud de este tipo de cláusulas genera unas obligaciones a cargo de quien la otorga, las cuales se enuncian a continuación: • Obligación de defensa: consiste en la necesidad del otorgante de la cláusula de asumir la defensa del beneficiario demandado ante la reclamación judicial. • Obligación de pago directo: en caso que la defensa ante la reclamación del tercero haya sido total o parcialmente derrotada, el otorgante de la cláusula debe asumir las cantidades que el beneficiario ha sido condenado a pagar. 91 Castro, Marcela.

Cláusulas de indemnidad: Aproximación a su problemática en el Derecho Colombiano. En: Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del Derecho. Tomo I. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké. 2011. p. 58. 92 Corral Talciani, Hernán “Una Aproximación a la recepción de las cláusulas de indemnidad por reclamaciones de terceros en el derecho de contratos chileno”.

Universidad de Lima, Lima, 2019. Pág. 210. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 242 • Obligación de reembolso: si el pago directo no ha sido posible, será obligación del otorgante de la cláusula reembolsar las cantidades de dinero que estuviere obligado a pagar al tercero reclamante.

Alcance de la obligación de “indemnidad de CELULAR SUN” y análisis de su cumplimiento El Tribunal considera que el numeral 7.8. estableció la obligación de CELULAR SUN de proteger a COMCEL en caso de cualquier reclamación de tipo laboral o de otro tipo que los empleados de la primera pudieran interponer contra la segunda, como consecuencia de la ejecución del contrato bajo análisis.

En este sentido, el contenido de esta obligación de indemnidad implicaba para CELULAR SUN lo siguiente: i) defender judicialmente a COMCEL respecto de cualquier reclamación judicial interpuesta contra esta por su personal, ii) pagar a COMCEL cualquier suma de dinero que fuera condenada a pagar por reclamaciones de su personal iii) reembolsar a COMCEL cualquier suma que hubiere pagado a su personal consecuencia de una condena judicial.

Respecto del cumplimiento de esta obligación de indemnidad, el demandante en reconvención señala que CELULAR SUN incumplió la misma “por cuanto varios ex trabajadores de Distribuidor han presentado demandas laborales contra COMCEL reclamando el cumplimiento de las obligaciones prestacionales y asistenciales que estaban a cargo de CELULAR SUN con ocasión de la ejecución del Contrato de Distribución entre las partes.” Frente a lo anterior, es importante señalar que el hecho de que algunos ex trabajadores de CELULAR SUN presentaran demandas laborales contra COMCEL no configura un incumplimiento por sí mismo, ya que era imposible garantizar ex ante que nadie iniciara acciones judiciales contra esta empresa, puesto que ello escapa del ámbito de acción del demandado en reconvención. El análisis de cumplimiento de la obligación de indemnidad debe versar sobre la conducta de CELULAR SUN en relación con la defensa de COMCEL frente a dichas reclamaciones.

El Tribunal observa que CELULAR SUN participó activamente de todos los procesos en los cuales COMCEL fue demandado, buscando salvaguardar la posición jurídica de esta al negar las pretensiones de solidaridad laboral. Respecto de lo anterior, el testigo Rene Zuluaga, apoderado de CELULAR SUN en los procesos laborales iniciados por los exempleados de esta, manifestó lo siguiente: SR. ZULUAGA: Claro, doctor Mario, en las demandas Comcel responde a los hechos y a las pretensiones que los trabajadores proponen, y los trabajadores sí han propuesto esa solidaridad, pero Comcel en todas las demandas han negado esa solidaridad, de la misma manera en que Celular Sun ha dicho que esa solidaridad tampoco existe, en todas las contestaciones de nuestras demandas está esa afirmación nuestra, de que esa pretendida solidaridad entre Comcel y nuestro trabajador no existe, porque él refería órdenes nuestras, recibía pagos de nosotros y trabajaba para nosotros.

DR. SUÁREZ: Entonces está claro que, según lo que nos ha dicho, tanto Comcel como Celular Sun en todos estos litigios ha negado la Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 243 solidaridad entre las dos empresas, pero me queda esta duda, ¿por qué Celular Sun ha negado una solidaridad que eventualmente podría favorecerla? SR. ZULUAGA: Nosotros hemos negado esa solidaridad, porque, primero, en nuestro criterio tenemos que proteger a Comcel, porque Comcel es ajeno a esa relación, Comcel no tiene nada que ver con los trabajadores de Celular Sun, independientemente de que lo que Celular Sun hiciera fuera para Comcel, los trabajadores no tienen nada que ver con Comcel, entonces tenemos que proteger a Comcel y mantenerlo tranquilo, porque uno no puede dejar que al otro le hagan lo que no es cierto, lo que no corresponde con la ley.

Nosotros hemos hecho es una defensa férrea en el sentido de decir, ahí no existe ninguna solidaridad con Comcel, Comcel no tiene que responder por nada, pero uno no puede entender que un trabajador, que una persona vincule a otra persona en un proceso, simplemente eso se resolverá ya dentro del proceso, si es que llega a ejecutarse o si hay la conciliación necesariamente eso no va a trascender, pero nuestro criterio siempre ha sido es en lo posible, en lo que nos toque hacer mantener a Comcel fuera de esta responsabilidad que no es de ellos.

Adicionalmente, se encuentra que CELULAR SUN, con el fin de evitar el desgaste que los procesos judiciales acarrean y de precaver eventuales condenas en contra suya y de COMCEL, realizó varios acuerdos transaccionales con los demandantes con el fin de terminar los mencionados procesos judiciales. Ha quedado probado también que COMCEL, hasta la fecha no ha sido condenada a pagar ningún dinero por los acuerdos transaccionales o por una condena judicial.

En relación con lo anterior, la señora Lina Marcela Suarez, abogada laboralista de COMCEL a cargo de las reclamaciones de los ex trabajadores de CELULAR SUN, señaló lo siguiente en su declaración: DRA. VARGAS: ¿Han tenido alguna sentencia relacionada con esos procesos? DRA. SUÁREZ: No señora, hasta el momento no, todos esos procesos a los cuales yo he asistido han terminado en conciliación, directamente Celular Sun ha conciliado con los accionantes.

DRA. VARGAS: ¿Y ustedes han recibido algún tipo de condena en esos procesos? DRA. SUÁREZ: No señora, hasta el momento no señora En este mismo sentido, el perito Luis Fernando Rodríguez Naranjo en su interrogatorio señaló lo siguiente: DR. SUÁREZ: ¿Le informó Comcel que Celular SUN ya había efectuado transacciones con sus ex trabajadores por más de 66 millones de pesos sobre 21 de las 35 demandas que usted cita? Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 244 SR. RODRÍGUEZ: Sí señor, eso me lo informó, yo lo pregunté expresamente y me lo informaron, sí señor porque también pedí que me dieran para calcular el riesgo cuál era el valor de las pretensiones, eran 900 y pico de millones, Celular SUN ha salido y ha respondido y ha acordado en los procesos que ya están terminados, hay unos que todavía están caminando y me informaron que Celular SUN efectivamente había respondido por eso Los pagos realizados por CELULAR SUN en los acuerdos transaccionales con sus exempleados y el monto de los mismos quedó probado en el dictamen pericial de fecha 13 de junio de 2020 rendido por el perito Camilo Alberto Hernández Aguilón, el cual en el punto 10 de su dictamen señala lo siguiente: 10.

El perito indicará las demandas laborales presentadas por los extrabajadores de Celular Sun, indicando (i) el estado de su tramitación, (ii) las sumas de indemnizaciones que acepto pagar Celular sun, (iii) Las sumas pagadas hasta ahora por Celular Sun a sus extrabajadores y (iv) la participación económica de Comcel en la realización de estos pagos.

Respuesta: A continuación, la relación de las demandas laborales interpuestas a Celular sun y conjuntamente a Comcel, y las cuales han sido resueltas mediante contratos o acuerdos de transacción y conciliaciones, adjuntos. La suma transada asciende a $66.876.108, de la cuales se han pagado a la fecha $55.921.772 y en la cuales Comcel no ha pagado suma alguna a exfuncionarios de Celular Sun por ningún proceso.

No. DEMANDANTE PROCESO VALOR TRANSACCION VALOR PAGADO 1 SANDRA PATRICIA MESTIZO 11001310500420180020700 7.500.000 7.500.000 2 YENI CAROLINA DAZA 11001310501820180021100 1.800.000 1.800.000 3 ANA MARIA GONZALEZ BUITRAGO 11001310502320190006100 4.000.000 4.000.000 4 ANGELA MARIA QUICENO 2018-00371 2.500.000 2.500.000 5 JUAN CARLOS MEDINA 2018-00375 2.600.000 2.600.000 6 LUZ ADRIANA RIVILLAS 2018-00539 1.838.922 1.838.922 7 DIANA MARIA OROZCO 2018-00733 3.207.500 3.207.500 8 DIANA CAROLINA OCAMPO 66001310500120180033700 3.900.000 3.900.000 9 DUBERLEY PENAGOS 66001310500420180034600 4.900.000 4.900.000 10 CLAUDIA PATRICIA OSORIO 17001410500120180063000 2.923.482 2.923.482 11 LUZ MERY LOPEZ GIL 17001410500120180063500 4.373.283 4.373.283 12 DIDIER RAMIREZ 17001410500120180060300 4.510.013 4.510.013 13 LUISA FERNANDA CLAROS 18001310500120190000300 3.849.084 3.849.084 14 CRISTIAN GIRALDO 17001410500120180062800 1.250.000 1.250.000 Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 245 Así las cosas, el Tribunal encuentra probado que CELULAR SUN cumplió con sus deberes de indemnidad establecidos en el numeral 7.8. estudiado, pues: i) acudió en defensa de COMCEL en la totalidad de procesos laborales iniciados por sus exempleados, defendiendo la tesis de la inexistencia de solidaridad laboral, ii) realizó transacciones en veintiún casos para precaver eventuales condenas que afectaran a COMCEL y iii) pago los costos asociados a las mencionadas conciliaciones y transacciones.

La materialización del cumplimiento de la obligación de indemnidad a cargo de CELULAR SUN se ve reflejada en el hecho de que COMCEL, a la fecha, no ha tenido que pagar ninguna condena o suma de dinero por tales conceptos. 2. Decisión sobre cumplimiento de CELULAR SUN sobre las obligaciones contenidas en la cláusula 7 del contrato de 24 de marzo de 2000.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal considera que no existen fundamentos de hecho o de derecho que permitan concluir que CELULAR SUN ha incumplido las obligaciones establecidas en los numerales 7.6., 7.7. y 7.8 de la cláusula 7 del Contrato de 24 de marzo de 2000, razón por la cual denegará la pretensión primera de la demanda de reconvención, lo que implica tener por probada la excepción Tercera. 3.

PRETENSIONES 2, 3, 4, 5 y 6 2. Como consecuencia de la declaración anterior, declarar la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria pactada en el numeral 26.2 del contrato de distribución suscrito el 24 de marzo de 2000 3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONDENAR a CELULAR SUN a pagar a COMCEL el monto previsto en la cláusula penal, contenida en la cláusula26.2.2. del contrato de distribución suscrito entre las partes, por valor de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legalmente vigentes a la fecha de la terminación del contrato, equivalente a TRES MIL NOVECIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($3.906’210.000). 4.

CONDENAR a CELULAR SUN a pagar a COMCEL intereses de plazo a 15 MARIA DEL CARMEN SANCHEZ 17001410500120180062100 1.748.000 1.748.000 16 LEANDRO BALLESTEROS 17001410500120180062700 1.058.958 1.058.958 17 RAFAEL YEPES RODRIGUEZ 10001310501920190027900 1.500.000 18 YORLENE CASTELLANOS MALAVER N 2019-502 4.548.264 19 JHON ALEJANDRO RODRIGUEZ 17001410500120180060400. 832.530 832.530 20 SANDRA VIVIANA LOPEZ ALZATE 66-001-41-05-001-2018-0376- 00 2.500.000 2.500.000 21 DEYBER SEPULVEDA CALDERON 5.536.072 TOTALES 66.876.108 55.291.772 Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 246 la tasa del interés bancario corriente, computados desde la fecha de la declaratoria del incumplimiento del contrato hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se calculan en SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($683’866.405) al día de la presentación de la demanda de reconvención. 5.

Como consecuencia de la denegación de la pretensión 1, el Tribunal declarará no prosperas las pretensiones 2, 3, 4 y 5 de la demanda de reconvención al ser consecuenciales de esta. De igual forma se abstendrá de pronunciarse respecto de las excepciones primera, segunda, quinta, sexta y séptima de la contestación a la demanda de reconvención, puesto que las mismas atacaban las pretensiones consecuenciales que el Tribunal desestimó. CONSIDERACIONES FINALES

1. PRETENSIONES RELATIVAS AL DERECHO DE RETENCIÓN Y COMPENSACIÓN 62. Declarar que CELULAR SUN tiene los derechos de retención, compensación y privilegio a que se refiere el artículo 1277 del Código de Comercio. 63. Declarar que en consecuencia, si existiesen deudas líquidas de CELULAR SUN, derivadas de la ejecución del Contrato, a favor COMCEL, que se hubieran hecho exigibles dentro los quince días siguientes a la terminación del Contrato, estas se extinguen mediante el mecanismo de la compensación. 64.

Declarar con fundamento en los artículos 822 del Código de Comercio y 1635 del Código Civil que en la compensación a que se refieren las pretensiones anteriores, se imputará en primer lugar a los intereses que COMCEL le adeuda a CELULAR SUN. 1. La parte convocante no sustenta de manera específica estas pretensiones, pero para resolverlas el Tribunal tendrá en cuenta las consideraciones contenidas en otros apartes de la demanda y que se relacionen con este punto, especialmente las del capítulo “E. RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”. 2.

La parte convocada, se opone a las citadas pretensiones, con fundamento en que el derecho de retención previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio es una atribución que la ley le concede únicamente a aquel comerciante que tenga la calidad de agente comercial, calidad que, en virtud del contrato suscrito entre las partes, no ostentaba CELULAR SUN, pues este asumió la condición de DISTRIBUIDOR de los productos y servicios de Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 247 COMCEL.

Así las cosas, la sociedad demandante no puede alegar derecho de retención alguno sobre los bienes y dineros de propiedad de mi representada. Así mismo, es necesario resaltar que COMCEL no tiene la obligación de pagar la cesantía comercial o prestaciones mercantiles asociadas o semejantes a ésta, en la medida en que las mismas son propias de una relación contractual de agencia comercial, y la relación contractual que se sostuvo en el caso concreto entre las partes fue de DISTRIBUCIÓN. En cuanto a la compensación adujo que, CELULAR SUN no tiene derecho a compensar ningún valor, pues de la terminación y ejecución del contrato no hay suma alguna que COMCEL deba al Distribuidor y que pueda causar intereses a su favor.

Consideraciones del Tribunal 1. En relación con el derecho de retención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1326 del Código de Comercio, “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”. 2.

Como en apartes anteriores de este laudo, se encontró que el contrato celebrado entre las partes es de agencia comercial, de conformidad con la norma citada CELULAR SUN tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes muebles y valores de propiedad de COMCEL que se encuentren en su poder, teniendo en cuenta, además, que la cláusula que contenía su renuncia fue anulada por el Tribunal en aparte anterior.

Para estos efectos, los dineros que adeuda CELULAR SUN a COMCEL, según se indicó en aparte anterior del laudo, se tendrán en cuenta cuando se proceda a la compensación respectiva, sin que, por esta circunstancia, causen interés moratorio alguno. 3. Sobre la compensación solicitada por la convocante, de conformidad con el Código Civil es un modo de extinguir las obligaciones, que de conformidad con el artículo 1715 ibidem, opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento en que una y otra reúnan las calidades siguientes: (i) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, (ii) Que ambas deudas sean líquidas, y (iii) Que ambas sean actualmente exigibles.

Además, el citado Código establece que para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras (art. 1716); y que, cuando hay varias deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago (art. 1722). En efecto, “la compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas entre dos personas, que evita un doble pago entre estas, y tiene cabida siempre que cada una de dichas personas es, a la vez, acreedora y deudora de la otra de cosa de genero iguales y, por ello, fungibles o intercambiables entre sí”93. 93 Ospina Fernández, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Quinta edición, Editorial Temis S.A., pág. 418.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 248 De otro lado, la compensación se ha clasificado en legal, la que opera por el solo ministerio de la ley; convencional, cuando las partes la convienen; facultativa, cuando una de las partes está legitimada para producirla y se la impone a la otra parte; y judicial, cuando el deudor demandado, no pudiendo proponer la excepción de compensación legal por faltarle a su crédito contra el actor alguna condición para el efecto, formula demanda de reconvención contra dicho actor, y el juez, al hallar procedente las encontradas pretensiones de las partes, decreta en su fallo la compensación94. 4.

Para resolver la pretensión 63, el perito Camilo Alberto Hernández determina la suma total de las cuentas por pagar de CELULAR SUN a COMCEL indicando que corresponde a $73.845.144, según la contabilidad de aquella. Respecto a la suma de $73.845.144 que CELULAR SUN reconoce deber a COMCEL, el Tribunal procederá a realizar la compensación propuesta por la convocante, en la forma indicada en esta providencia. 5.

En la pretensión 64, la convocante solicita “Declarar con fundamento en los artículos 822 del Código de Comercio y 1635 (sic) del Código Civil que en la compensación a que se refieren las pretensiones anteriores, se imputará en primer lugar a los intereses que COMCEL le adeuda a CELULAR SUN. Sin embargo, esta pretensión debe ser negada por cuanto las normas de la compensación solo remiten a las reglas para la imputación del pago cuando hay muchas deudas compensables, artículo 1722 del Código Civil.

Además, la compensación se opera por el solo ministerio de la ley, por lo que, encontrado el Tribunal reunidos los requisitos de los artículos 1715 y 1716 Ibídem, compensó lo adeudado por COMCEL a CELULAR SUN por concepto de facturas y cuentas de cobro, con lo adeudado por esta a aquella por el valor mencionado en el párrafo anterior, para que su saldo cause los intereses en la forma solicitada por la misma convocante. 6.

Al proponer la excepción 11, literal b), la convocada solicita la compensación para el caso de que sea exigible el pago de la cesantía comercial. En el alegato de conclusión la convocada también solicita que, para el caso de que se considere que el pago anticipado de la cesantía comercial no operó, se debe tener en cuenta que CELULAR SUN adeuda a COMCEL la suma de $2.802´492.867, la cual deberá ser compensada por el Tribunal con las sumas que considere COMCEL le adeuda, de conformidad con lo previsto en el artículo 1715 del Código Civil.

Sin embargo, a esta solicitud no puede acceder el Tribunal teniendo en cuenta que (i) tal cifra se basa exclusivamente en la contabilidad de COMCEL, sin prueba distinta ni idónea de su existencia, (ii) que la convocada se negó a exhibir su contabilidad en cuanto concierne a los registros y soportes derivados del contrato objeto de este proceso, y (iii) no existe una pretensión de COMCEL derivada de su demanda reconvención que hubiera prosperado.

Así las cosas, se tiene lo siguiente: 1. COMCEL adeuda a CELULAR SUN por concepto de facturas y cuentas de cobro no pagadas a la terminación del contrato, la suma de $828,152,787 pesos M/Cte., más los intereses moratorios respectivos. 94 Ibídem. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 249

2. CELULAR SUN adeuda a COMCEL la suma de $73,854,144 pesos M/Cte, sin intereses debido a que tiene el derecho de retención. 3. Según la compensación subsiste un saldo a favor de CELULAR SUN de $754.307.643 4. Los intereses moratorios sobre esa cifra, desde el 22 de agosto de agosto, como así fue solicitado por la convocante, hasta la fecha de laudo ascienden a $241.136.188,58. 5.

La suma de capital debido más intereses, luego de la compensación asciende a $995.443.831,58. Por lo anterior, la compensación propuesta por CELULAR SUN prospera en la forma dispuesta anteriormente, teniendo en cuenta que se trata de pagar sumas líquidas de dinero, exigibles a la fecha, siendo de tal forma las dos partes recíprocamente deudoras y estando reunidos los demás requisitos legales exigidos para ello.

Lo anterior implica que, en los términos expuestos, prosperan las pretensiones 62 y 63. Se negará la pretensión 64.

6. PRETENSIONES DECLARATIVAS FINALES 65. Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en el Contrato, que tenía CELULAR SUN como deudora, con fundamento en los artículos 1330 y 1277 del Código de Comercio, y como consecuencia de lo que se resuelva frente a pretensiones anteriores. 66. Declarar que las actas de liquidación que hubiera elaborado COMCEL con ocasión de la terminación del Contrato, no pueden ser tenidas como firmes y definitivas y no constituyen ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CELULAR SUN, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de CELULAR SUN y, por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es el Laudo que se expida. 67.

Declarar que COMCEL perdió la facultad de COMCEL de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a CELULAR SUN a partir de la terminación del contrato. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 250 69. Declarar que después de terminado el Contrato, COMCEL impuso a Celular Sun penalizaciones, que ascendieron a quinientos ochenta y siete millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos seis pesos ($587,689,906.oo), de lo cuales compensó, contra facturas pendientes de pago a favor de CELULAR SUN la suma de doscientos ochenta y seis millones setecientos doce mil ochocientos setenta y ocho pesos ($286,712,878.oo). 70.

Declarar, respecto de las penalizaciones a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, que: (a) Los hechos objeto de penalización no fueron nunca informados a CELULAR SUN. (b) COMCEL nunca dio a CELULAR SUN la oportunidad de pronunciarse frente a las supuestas inconsistencias que fueron penalizadas después de la terminación del Contrato.

(c) COMCEL no demostró la hipótesis sancionatoria prevista en el Contrato para la imposición de las penalizaciones. Consideraciones del Tribunal En la parte final de su demanda −letra H− CELULAR SUN eleva una serie de pretensiones relacionadas con los efectos de la finalización contractual y con los resultados de este proceso. Así, en la pretensión 65 solicita “Declarar extinguidas todas las obligaciones originadas en el Contrato, que tenía CELULAR SUN como deudora, con fundamento en los artículos 1330 y 1277 del Código de Comercio, y como consecuencia de lo que se resuelva frente a pretensiones anteriores”.

Frente a esta pretensión COMCEL se opuso y al efecto señaló: “El contrato celebrado y ejecutado por las partes fue de distribución, por lo tanto, no puede ahora el demandante reclamar el trato y las condiciones de un agente comercial, ejerciendo ilegítimamente derecho de retención y por consiguiente de compensación de las sumas de dinero que adeuda a mi representada”.

El artículo 1330 del Código de Comercio establece que al agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas de Título III, relativo al contrato de suministro y de los Capítulos I a IV del Título XIII, relativas al mandato en general y a la comisión como una de sus especies. A su vez, el artículo 1277 del mismo ordenamiento indica que “El mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante y, en todo caso, con la preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones laborales”.

Así, entonces, lo que reclama la convocante es el ejercicio de un derecho de retención que de manera particular para el contrato de agencia mercantil consagra el artículo 1325 del mismo ordenamiento al indicar que “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 251 empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.

La pretensión, sin embargo, está huérfana de hechos que la concreten y que puedan ser desvirtuados, respecto de la existencia bienes o valores concretos de propiedad de COMCEL que a la terminación estuvieren en poder del agente, razón por la cual resulta imposible para el Tribunal definir una compensación en concreto, como lo exige el artículo 1715 del Código Civil, razón por lo cual la pretensión será denegada.

En la pretensión 66 CELULAR SUN solicita “Declarar que las actas de liquidación que hubiera elaborado COMCEL con ocasión de la terminación del Contrato, no pueden ser tenidas como firmes y definitivas y no constituyen ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CELULAR SUN, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de CELULAR SUN y, por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es el Laudo que se expida”.

Respecto de esta pretensión COMCEL se opuso e indicó que “Las actas de compensación, conciliación y transacción, si constituyen una liquidación final de cuentas entre las partes hasta la última fecha mencionada en ellas y son títulos ejecutivos válidos para ejercer las acciones legales en contra de CELUAR (sic) SUN y son soportes para diligenciar los respectivos pagarés en blanco a favor de COMCEL”.

El único hecho que este tópico invoca la convocante resulta contradictorio con la petición que se resuelve en tanto afirma que “Después de la terminación del contrato, COMCEL no le envió a CELULAR SUN un acta de liquidación” (hecho 169) y el mismo fue expresamente reconocido por la convocada. Pero la pretensión es muy amplia, en tanto se refiere a “actas de liquidación”, al paso que la convocada se refiere a las “actas de compensación, conciliación y transacción”, que fueron objeto de análisis en capítulo anterior, para concluir que, si bien constituyen actos de autocomposición no tienen el alcance de transacción. En el proceso ha quedado establecido que las partes no suscribieron luego de la terminación del contrato un “acta de liquidación”, pero escapa al Tribunal la posibilidad de un pronunciamiento tan general como el que se pide sin conocer a cuál acta en concreto se refiere la demandante, para poder determinar su alcance y sus efectos, motivo por el cual la pretensión 66 será denegada.

En la pretensión 67 CELULAR SUN pide “Como consecuencia de la declaración anterior y de la terminación del Contrato”, que el Tribunal ordene a COMCEL “la destrucción de todo título valor suscrito por la CELULAR SUN y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el Contrato” y agrega que, “Si al momento de dictar el laudo arbitral, COMCEL ya hubiera iniciado alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente”.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 252 La oposición de COMCEL frente a esta pretensión supone un reparo a la competencia del Tribunal que fue resuelta en la primera audiencia de trámite y reiterado en este laudo. En efecto, se limitó la convocada a señalar que “La petición del demandante corresponde a una pretensión propia del proceso verbal con disposiciones especiales de cancelación, reposición y reivindicación de títulos valores, que no puede ser acumulada al presente litigio por tener trámite especial diferente y no ser competente el Tribunal para conocer de ella en virtud de lo dispuesto en la cláusula compromisoria”.

Como indicaran los árbitros, si bien el proceso verbal, típico proceso de carácter declarativo, previsto en el Código General del Proceso, da abrigo a ese tipo de pretensiones, debe entenderse que, si existe pacto arbitral entre las partes, el proceso arbitral es el sucedáneo de aquel, de manera que ese tipo de pretensiones pueden tramitarse por esta vía y los árbitros son competentes para resolver.

Y visto que el contrato objeto de este proceso se dio por terminado y que en este laudo el Tribunal ha resuelto las pretensiones mutuas de las partes se ha producido un finiquito jurisdiccional que permite acceder a la primera parte de lo pedido en tanto no existen obligaciones pendientes a cargo de CELULAR SUN, por lo cual los títulos otorgados en garantía deben destruirse y darse cuenta de ese hecho a la convocada.

Sin embargo, si existen procesos en curso y las decisiones aquí adoptadas afectan la suerte de aquellos, la carga procesal a que hubiere lugar es de la convocante, sin que pueda el Tribunal entrar a adoptar determinaciones sin conocer ni la existencia ni el contenido de esas supuestas actuaciones judiciales. Bajo la pretensión 68 CELULAR SUN pide “Declarar que COMCEL perdió la facultad de COMCEL de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a CELULAR SUN a partir de la terminación del contrato”.

COMCEL reaccionó de una manera ciertamente contradictoria pues, si bien se opone, dice que “Las penalizaciones impuestas a la demandante con ocasión de la ejecución del contrato corresponden precisamente a aquellas causadas y generadas durante su ejecución” con lo que tácitamente reconoce que no existen ni pueden existir penalizaciones posteriores a la ejecución y terminación del contrato.

Resulta evidente para el Tribunal que finiquitada una relación contractual las partes pierden la posibilidad de acudir a los mecanismos coercitivos contractuales, sin perjuicio de sus reclamaciones judiciales. En la pretensión 69 CELULAR SUN pide “Declarar que después de terminado el Contrato, COMCEL impuso a Celular Sun penalizaciones, que ascendieron a quinientos ochenta y siete millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos seis pesos ($587,689,906.oo), de lo cuales compensó, contra facturas pendientes de pago a favor de CELULAR SUN la suma de doscientos ochenta y seis millones setecientos doce mil ochocientos setenta y ocho pesos ($286,712,878.oo)”.

A su vez en la pretensión 70 CELULAR SUN pide lo siguiente respeto de ese tema de las penalizaciones: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 253 “Declarar, respecto de las penalizaciones a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, que: “(a) Los hechos objeto de penalización no fueron nunca informados a CELULAR SUN.

“(b) COMCEL nunca dio a CELULAR SUN la oportunidad de pronunciarse frente a las supuestas inconsistencias que fueron penalizadas después de la terminación del Contrato. “(c) COMCEL no demostró la hipótesis sancionatoria prevista en el Contrato para la imposición de las penalizaciones”. Como sustento de esta pretensión en los hechos 170 a 174 la convocante afirma que “Después de terminado el contrato, COMCEL le aplicó a CELULAR SUN, penalizaciones por la suma de quinientos ochenta y siete millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos seis pesos ($586.689,906.oo); por concepto de inconsistencias en postpago y en reposiciones”; que “COMCEL compensó contra facturas pendientes de pago a la terminación del Contrato doscientos ochenta y seis millones setecientos doce mil ochocientos setenta y ocho pesos ($286,712,878.oo), por concepto de las penalizaciones a que se refiere el hecho inmediatamente anterior”; que “Las penalizaciones impuestas por COMCEL después de la terminación del Contrato, fueron: 194 casos de pospago, de los cuales 148 corresponden a los años 2010 a 2013; y 2713 casos de reposiciones de los cuales 948 corresponden a los años 2010 a 2013”; que “CELULAR SUN expresamente rechazó las penalizaciones a las que se refiere el hecho 170, mediante comunicación del día 20 de marzo de 2018”; y que “COMCEL no presentó ningún soporte que permita demostrar los supuestos de hecho para la imposición de las penalizaciones…”.

COMCEL, por su parte, reaccionó contestando los hechos, indicando que la convocante “había incurrido en varios incumplimientos” por distintas causas de manera que “el momento oportuno para el saneamiento de las sumas debidas es a la terminación del contrato”; que “los valores adeudados mutuamente se debían compensar por expresa disposición contractual”; que “el cobro de la cláusula penal pecuniaria se realizó con ocasión de los incumplimientos derivados del contrato de prestación de servicios técnicos que no hace parte del presente proceso y no fue incluido en la cláusula compromisoria”.

Como quedó establecido el Tribunal no ha aceptado considerar deuda alguna de CELULAR SUN en favor de COMCEL derivada de penalizaciones o multas. Así que, habiendo terminado el contrato, COMCEL no podía imponer penalizaciones sin mediar explicación ni contradicción y, aun haciéndolo, el resultado de este proceso ha demostrado que no se probó incumplimiento de las prestaciones a cargo del agente, por lo cual han de prosperar las precitadas pretensiones.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 254 LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso conmina al juez a calificar siempre la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella.

El Tribunal pone de presente que durante el presente trámite dedujo indicio grave y confesión contra COMCEL por no haber prestado la colaboración debida a los peritos en cuanto al suministro de a información requerida y por haberse negado a exhibir documentos fundamentales para este proceso sin justificación. Por lo demás, el comportamiento de los apoderados de las partes se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada.

III. COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS PRESTADOS 1. Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda formulada por CELULAR SUN 3 S.A., tanto desde el punto de visto cualitativo, como desde el punto de vista cuantitativo, y la falta de prosperidad de la demanda de reconvención planteada por COMCEL S.A., de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal impone condena parcial en costas a las partes convocante y convocada, y dispone que sean asumidas en proporciones de un 30% y 70%, respectivamente.

Así las cosas, COMCEL S.A. tendrá frente a CELULAR SUN 3 S.A. las siguientes obligaciones en materia de costas: (i) rembolsarle la suma de $337.656.000 respecto de los gastos administración y honorarios del proceso95; (ii) pagarle la suma de $126.000.000 por concepto de agencias en derecho96. El Tribunal considera que a los procesos arbitrales no resultan aplicables los Acuerdos expedidos en esta materia por el Consejo Superior de la Judicatura, de una parte, porque solo regulan el tema para la jurisdicción ordinaria y no podría hacerse una aplicación impertinente de una norma legal especial y, de otra, porque el tiempo de duración del proceso arbitral comparado con la jurisdicción ordinaria es mucho menor, de forma tal que imponer una condena del orden del 15%, como se pide en la demanda principal, resultaría abiertamente desproporcionado.

Por lo demás, como parte de la condena parcial impuesta, el Tribunal dispone que cada parte asuma los costos de los dictámenes que presentó. En consecuencia, la condena total por costas a cargo de la convocada y a favor de la convocante asciende a la suma de $463.656.000. 2. En cuanto tiene que ver con el juramento estimatorio, se tiene que de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien 95 La suma total ascendió a $1.688.280.000, de la cual la convocante desembolsó el 50% por valor de $844.140.000, debiendo asumir tan solo el 30% por $506.484.000, de manera que la condena se hace por la diferencia entre las dos últimas cifras mencionadas, lo que arroja el monto de $337.656.000. 96 El 100% de las agencias en derecho se fija en $180.000.000.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 255 pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda…”. De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados, esto es, indemnización de perjuicios, frutos y compensaciones, el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones.

La misma norma prevé dos tipos de sanción. De una parte, el inciso cuarto indica que, “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada; y de otra, el parágrafo señala que, “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”, solo que, en este caso, “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

Es claro para el Tribunal que no hay reproche de desproporción entre lo estimado bajo juramento en las demandas, principal y de reconvención y la cuantía probada y, por tanto, no existe exceso sancionable. A su vez, la demanda de reconvención no prosperó por falta de causa y no por falta de demostración de los perjuicios. Adicionalmente, con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 no observa el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia alguna de las partes en la formulación de los respectivos juramentos estimatorios. 3.

Los excedentes no utilizados de la partida de Gastos, si los hubiera, serán rembolsados por la presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CELULAR SUN 3 S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar probadas las siguientes excepciones propuestas por COMCEL S.A. contra la demanda principal presentada por CELULAR SUN 3 S.A.: 6 “inexistencia de cláusulas abusivas y abuso del derecho contractual” (parcial); 8 “inexistencia de antinomias derivadas de las estipulaciones contractuales”; 13 “inexistencia de incumplimiento del contrato imputable a COMCEL” (parcial); 14 “relativa al cumplimiento de pago de la Comisión Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 256 Residual” (parcial); 15 “relativa a la facultad contractual de imponer sanciones y multas” (parcial); 16 “inexistencia de justa causa imputable a COMCEL como argumento para la terminación del contrato”; 18 “inexistencia de precedente e imposibilidad de configuración de confianza legítima” y 19 “prescripción extintiva de las obligaciones reclamadas por la demandante” (parcial).

Segundo. Declarar que, entre COMCEL S.A., como empresario agenciado, y CELULAR SUN 3 S.A., como agente comercial, se celebró y ejecutó un negocio jurídico típico y nominado de agencia comercial, el cual está regulado en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. Tercero. Declarar que el contrato mencionado estuvo conformado por las siguientes convenciones suscritas por COMCEL S.A. y CELULAR SUN 3 S.A., que constituyeron una única relación contractual: (a) “Contrato de Distribución Centro de Venta y Servicios” del 22 de febrero de 1996; y (b) Contrato del 24 de marzo de 2000.

Cuarto. Declarar que el contrato de agencia comercial se ejecutó de manera continua desde el 22 de febrero de 1996 hasta el 23 de febrero de 2018, de tal manera que tuvo una duración de 22 años y 1 día, equivalente a 22,019 años. Quinto. Declarar que, a partir de la terminación del Contrato, el 24 de febrero de 2018 se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL S.A. de pagarle a CELULAR SUN 3 S.A. la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

Sexto. Declarar que COMCEL S.A. incumplió su obligación de pagarle a CELULAR SUN 3 S.A. la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Séptimo. Declarar que COMCEL S.A. debe pagarle a CELULAR SUN 3 S.A., a título de la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de $16.015.708.746,11.

Octavo. Declarar que COMCEL S.A. debe pagarle a CELULAR SUN 3 S.A. la suma de $11.358.925.595,37, por concepto de los intereses de mora causados sobre la suma mencionada en el numeral séptimo anterior, desde el 25 de febrero de 2018 hasta la fecha de este laudo. Noveno. Declarar que a partir del día siguiente a la notificación de este laudo y hasta la fecha en que se efectúe el pago de la suma mencionada en el numeral séptimo anterior, COMCEL S.A. debe pagarle a CELULAR SUN 3 S.A., los intereses de mora sobre la misma, a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Décimo. Declarar que en la contabilidad de CELULAR SUN 3 S.A. no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil de que trata inciso primero del artículo 1324 Código de Comercio. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 257 Undécimo. Declarar que desde el año 2007 COMCEL S.A. dio la instrucción a CELULAR SUN 3 S.A. de dividir a partir de ese momento su facturación en dos: una factura que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra factura que representara el 20% restante a título de “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos”.

Duodécimo. Declarar que la división en la facturación a que se refiere el numeral anterior no significó un incremento del 20% en la remuneración contractual que efectivamente venía recibiendo CELULAR SUN 3 S.A. Decimotercero. Declarar que, a partir de la división de la facturación mencionada, los registros contables a los que se refieren los dos numerales anteriores se hicieron afectando las mismas subcuentas, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por CELULAR SUN como para el 20% restante.

Decimocuarto. Declarar que COMCEL S.A., al momento de cancelar las facturas que fueron emitidas por CELULAR SUN 3 S.A. bajo el concepto de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a la tasa vigente al momento del pago.

Decimoquinto. Declarar que COMCEL S.A., al momento de pagar las facturas que fueron emitidas por CELULAR SUN 3 S.A. bajo el concepto de “Pagos anticipados de prestaciones indemnizaciones o bonificaciones contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción, descuentos”, practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%, que corresponde a la tasa de retención aplicable al pago de comisiones.

Decimosexto. Declarar que en la contabilidad de CELULAR SUN 3 S.A. no aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Decimoséptimo. Declarar que ninguno de los pagos realizados por COMCEL S.A. a CELULAR SUN 3 S.A. durante el desarrollo del Contrato o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio Decimoctavo. Declarar que COMCEL S.A. tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a CELULAR SUN 3 S.A. Decimonoveno. Declarar que CELULAR SUN 3 S.A., ni en el momento de celebración del Contrato, ni durante su desarrollo, tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar el clausulado que fue predispuesto por COMCEL S.A. Vigésimo. Declarar que las cláusulas que integran el contrato de agencia comercial fueron predispuestas por COMCEL S.A. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 258 Vigésimo primero. Declarar que el contrato de agencia comercial celebrado entre las partes, respecto de CELULAR SUN 3 S.A., fue de adhesión. Vigésimo segundo. Declarar que COMCEL S.A., en ejercicio de su posición de dominio contractual, predispuso para CELULAR SUN 3 S.A. las siguientes estipulaciones, que fueron incorporadas al contrato celebrado día 24 de marzo de 2000, vigente hasta el 23 de febrero de 2018: (a) Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )” (b) Cláusula 5.3: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, ” (se subraya) (c) Cláusula 14, inciso 3, parte final: “(…) Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y expontáneamente (sic), pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” (se subraya).

(…)” Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 259 (e) Cláusula 16.2, Inciso 2: “(…) deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación, pues el DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.

Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 260 (k) Anexo C, numeral 5: “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (l) Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” (m) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales.

“EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil” Vigésimo tercero. Declarar que, salvo la identificada con el número 5.3, las demás cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la decisión anterior tuvieron como efecto la elusión y/o la minimización de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial en perjuicio del agente.

Vigésimo cuarto. Declarar como contrarias a la buena fe contractual las cláusulas de que trata la decisión anterior, que se encuentran contenidas en el contrato suscrito por las partes el 24 de marzo de 2000. Vigésimo quinto. Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales mencionadas en las decisiones consignadas en los tres numerales anteriores fueron producto de un ejercicio abusivo de la posición de dominio contractual que COMCEL S.A. ostentó frente a CELULAR SUN 3 S.A. Vigésimo sexto. Declarar la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales antes mencionadas, que se encuentran contenidas en el contrato suscrito por las partes el 24 de marzo de 2000, esto es, las siguientes cláusulas: Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 261 Cláusula 4: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ( )” Cláusula 14, inciso 3, parte final: “(…) Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y expontáneamente (sic), pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” (se subraya).

Cláusula 14, inciso 5: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.

(…)” Cláusula 16.2, Inciso 2: “(…) deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación, pues el DISTRIBUIDOR reconoce que son de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor.

(…)” (se subraya) Cláusula 16.4: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 262 Cláusula 16.5: “Suscribir dentro de los quince (15) días siguientes acta de liquidación del contrato.

En todo caso, COMCEL, la enviará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los ocho (8) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva: Cláusula 30, inciso 2: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgué (sic) un paz y salvo parcial.

Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los ocho (8) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva.” Cláusula 30, inciso 3: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.

Anexo A, numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” Anexo C, numeral 5: “(…) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” Anexo F, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 263 sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL le hacía suscribir periódicamente a toda su red de agentes comerciales.

“EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil” Vigésimo séptimo. Declarar que durante la ejecución del Contrato COMCEL S.A. extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas a CELULAR SUN 3 S.A. Vigésimo octavo. Declarar que COMCEL S.A. incumplió el Contrato por imponer penalizaciones sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas, en el último periodo de la ejecución del contrato.

Vigésimo noveno. Declarar que COMCEL S.A. incumplió el Contrato por no haber pagado en forma oportuna las comisiones y la remuneración que se causaron, con base en el Contrato, a favor de CELULAR SUN 3 S.A. Trigésimo. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” firmadas entre COMCEL S.A. y CELULAR SUN 3 S.A., durante la ejecución del Contrato de fecha 24 de marzo de 2000 se suscribieron en aplicación del inciso segundo de su cláusula 30.

Trigésimo primero. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas entre COMCEL S.A. y CELULAR SUN 3 S.A. durante la ejecución del Contrato, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador, ni como resultado de una audiencia de conciliación. Trigésimo segundo. Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas entre COMCEL S.A. y CELULAR SUN 3 S.A. durante la ejecución del Contrato, no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. Trigésimo tercero. Declarar que CELULAR SUN 3 S.A. tiene los derechos de retención, compensación y privilegio a que se refiere el artículo 1326 y 1277 del Código de Comercio.

Trigésimo cuarto. Declarar que la deuda líquida a cargo de CELULAR SUN 3 S.A. y a favor COMCEL S.A, derivada de la ejecución del Contrato, por valor de $73.845.144 queda extinguida mediante el mecanismo de la compensación. Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 264 Trigésimo quinto. Ordenar a COMCEL S.A. la destrucción de todo título valor suscrito por la CELULAR SUN 3 S.A. y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el Contrato.

Trigésimo sexto. Declarar que COMCEL S.A. perdió la facultad de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a CELULAR SUN 3 S.A. a partir de la terminación del contrato. Trigésimo séptimo. Declarar que después de terminado el Contrato, COMCEL S.A. impuso a CELULAR SUN 3 S.A. penalizaciones, que ascendieron a quinientos ochenta y siete millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos seis pesos ($587,689,906).

Trigésimo octavo. Declarar, respecto de las penalizaciones a que se refiere la decisión inmediatamente anterior, que: (a) Los hechos objeto de penalización nunca fueron informados a CELULAR SUN 3 S.A. (b) COMCEL S.A. nunca dio a CELULAR SUN 3 S.A. la oportunidad de pronunciarse frente a las supuestas inconsistencias que fueron penalizadas después de la terminación del Contrato.

(c) COMCEL S.A. no demostró la hipótesis sancionatoria prevista en el Contrato para la imposición de las penalizaciones. Trigésimo noveno. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a CELULAR SUN 3 S.A. la suma de $16.015.708.746,11, por la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del Código del Comercio. Cuadragésimo. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de CELULAR SUN 3 S.A. la suma de $11.358.925.595,37, por concepto de los intereses de mora causados sobre la suma definida como prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, desde el 25 de febrero de 2018 hasta la fecha de este laudo.

Cuadragésimo primero. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de CELULAR SUN 3 S.A. los intereses de mora que sobre la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, se causen a partir del día siguiente a la notificación de este laudo y hasta la fecha en que se efectúe el pago, a la tasa de una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Cuadragésimo segundo. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de CELULAR SUN 3 S.A. la suma de $754.307.643, que corresponde a comisiones o remuneraciones causadas y no pagadas durante la última etapa de la ejecución del Contrato, la cual ya incorpora la correspondiente compensación. Cuadragésimo tercero. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de CELULAR SUN 3 S.A. la suma de $241.136.188,58 por concepto de los Tribunal Arbitral de Celular Sun 3 S.A. contra Comcel S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 265 intereses moratorios sobre el capital anterior, causados desde la fecha de constitución en mora, esto es, desde el 22 de agosto de 2019, hasta la fecha de este laudo.

Cuadragésimo cuarto. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de CELULAR SUN 3 S.A. los intereses moratorios que se causen sobre el capital indicado en el numeral cuadragésimo segundo anterior, a partir del día siguiente a la notificación del laudo hasta la fecha del pago. Cuadragésimo quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda principal presentada por CELULAR SUN 3 S.A. Cuadragésimo sexto. Declarar probadas las siguientes excepciones propuestas por CELULAR SUN 3 S.A. contra la demanda de reconvención presentada por COMCEL S.A.: tercera “COMCEL no ha hecho pago alguno a los extrabajadores de CELULAR SUN que presentaron demandas laborales contra CELULAR SUN y COMCEL” y cuarta “Prescripción” (parcial) Cuadragésimo séptimo. Negar las pretensiones de la demanda de reconvención. Cuadragésimo octavo. Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. − COMCEL S.A., a pagar a CELULAR SUN 3 S.A. la suma de $463.656.000, por concepto de costas.

Cuadragésimo noveno. Disponer que por secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley. Quincuagésimo. Disponer que por secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Presidente JORGE EDUARDO OVALLE USECHE Árbitro MARTÍN GUSTAVO IBARRA PARDO Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

Celular Sun 3 S.A. vs. Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.