Droservicio Ltda. Y Grupo Médico De Occidente E.A.T. vs. Cajanal S.A. Eps En Liquidación

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DROSERVICIO LTDA. Y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T. contra CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). Surtidas en su totalidad las actuaciones previstas en la ley para la debida instrucción de este trámite, y siendo la oportunidad prevista para llevar a cabo audiencia de fallo, este Tribunal de Arbitramento, convocado para dirimir las diferencias surgidas entre DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T., de una parte, y CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN (en adelante “CAJANAL EPS”), de la otra, con ocasión del Contrato No. 128 celebrado el 25 de septiembre de 1997, procede a proferir el laudo en derecho que pone fin al proceso.

CAPITULO I ANTECEDENTES

1.1. EL CONTRATO El día 25 de septiembre de 1997 la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y el CONSORCIO PLAN SALUD IPS suscribieron el contrato No. 128, cuyo objeto, con las modificaciones que constan en los contratos Adicionales Nos. 01 del 26 de septiembre de 1997 y 02 del 30 de abril de 1999, era: la prestación del servicio de salud en las Seccionales Valle y Buenaventura, en el primero, segundo y tercer niveles completos del Plan Obligatorio de Salud a las República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 2 personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de CAJANAL EPS, incluido el suministro de medicamentos; los servicios quirúrgico hospitalarios del segundo, tercero y cuarto niveles del POS de usuarios asignados a otras instituciones prestadoras de servicios de salud que CAJANAL EPS remitiera; los estudios clínicos y para clínicos necesarios para calificar y revisar la invalidez de los afiliados cotizantes (trabajadores activos y pensionados por invalidez).

1.2. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula decimoquinta del Contrato de número 128, cuyo contenido es el siguiente: “CLAUSULA COMPROMISORIA.- Las diferencias por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación que no puedan resolverse directamente entre las partes o a través de cualesquiera de los mecanismos extrajudiciales previstos en la Ley, se someterán a la decisión árbitros.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3) a menos que las partes decidan acudir a un arbitro único. La asignación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del término inicialmente acordado o legalmente establecido si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo” (folios 28 y 29 del cuaderno de pruebas No. 1).

1.3. LAS PARTES 1.3.1. Parte Convocante La parte convocante y demandante en este proceso está constituida por DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T. como integrantes del CONSORCIO PLAN SALUD IPS. La primera es una sociedad comercial, legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 3 Cali y está representada por su Gerente, el señor DIEGO LONDOÑO MEJÍA. La segunda es una empresa asociativa de trabajo, legalmente constituida, con domicilio en la ciudad de Cali y representada por su Director Ejecutivo, el señor Fernando Maya Londoño. La parte demandante actuó mediante apoderado judicial, de acuerdo con el poder visible a folios 18 y 19 del cuaderno principal No. 1. 1.3.2.

Parte Convocada La parte convocada y demandada es CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, sociedad comercial domiciliada en Bogotá D.C., representada por su liquidador, FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A. – quien para esos efectos confirió poder especial a la señora MARIA FANNY SANTAMARIA TAVERA de acuerdo con el poder visible al folio 42 del cuaderno principal No. 1.

CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, es causahabiente de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, quien fuera la suscriptora del contrato, en virtud de la escisión por creación dispuesta por el Gobierno Nacional que dio origen a aquella, como sociedad pública por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de la Protección Social.

En efecto, habiendo suscrito el contrato la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, mediante el Decreto 1777 de 2003 el Gobierno escindió de ésta “la Subdirección General de Salud, la Subdirección General Administrativa y Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud” de las demás dependencias, de manera que la empresa industrial y comercial del Estado, continuaría “teniendo como objeto la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas prestaciones especiales, convencionales y demás que por efectos de las normas legales vigentes o contractuales, le hayan sido o le sean asignadas” (artículo 20 ibídem), al paso que la nueva sociedad pública por acciones se ocuparía de los aspectos relacionados con el servicio de salud en calidad de entidad promotora.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 4 La escisión implicó el traslado en bloque, como unidad económica, de parte del patrimonio de la escindida a la sociedad beneficiaria, por cuya virtud fueron trasladados a CAJANAL S.A. EPS los derechos y obligaciones vinculados a la prestación de los servicios de salud de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, incluidos los derechos y obligaciones derivados del contrato objeto de este proceso.

De manera que como titular superveniente de los mismos, CAJANAL S.A. EPS sucedió a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL para actuar como parte en este proceso arbitral y es la única legitimada para ejercer la defensa en este juicio.

1.4. TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007) DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T., por medio de apoderado judicial presentaron solicitud de convocatoria y demanda arbitral en contra de CAJANAL EPS ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.4.2.

El día diez (10) de octubre de dos mil siete (2007) se celebró audiencia para la designación de árbitros, la cual se suspendió por decisión conjunta de las partes. 1.4.3. El día once (11) de octubre de dos mil siete (2007) tuvo lugar la continuación de la audiencia de designación de árbitros y en ella las partes convinieron acudir a un solo árbitro para que dirimiera la controversia y efectuaron la correspondiente designación de común acuerdo. 1.4.4.

El día doce (12) de octubre de de dos mil siete (2007), el suscrito árbitro aceptó el nombramiento. 1.4.5. Por comunicación del doce (12) de octubre de 2007 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a la Procuraduría Judicial Administrativa sobre la actuación realizada. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 5 1.4.6.

Previas las citaciones correspondientes, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007) se instaló el Tribunal de Arbitramento, quien mediante Auto No. 1 fijó el lugar de funcionamiento, designó a la Secretaria, admitió la demanda y corrió traslado de la misma a la parte demandada (Acta No. 1, folios 64 a 67 del cuaderno principal No. 1). 1.4.7.

El día quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007) la Secretaria tomó posesión del cargo. 1.4.8. El día quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), por intermedio de apoderado judicial, CAJANAL EPS contestó la demanda, en el término de ley, oponiéndose a las pretensiones, formulando excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas.

De las excepciones se corrió traslado a la parte demandante, quien se pronunció al respecto, sin solicitar pruebas adicionales. 1.4.9. Mediante comunicación del veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007), Víctor Rafael Buitrago Moré, Procurador Décimo Judicial Administrativo, informó que había sido asignado como delegado del Ministerio Público dentro de este proceso. 1.4.10.

El día veintiséis (26) de noviembre de dos mil siete (2007), la Secretaría del Tribunal de Arbitramento notificó personalmente al Procurador Décimo Judicial Administrativo del Auto No. 1 de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007). De igual forma se le hizo entrega de una copia del auto notificado, así como una copia del traslado de la demanda aportada por la parte demandante. 1.4.11.

Por Auto No. 2 proferido el tres (3) de noviembre de dos mil siete (2007), el Tribunal fijó las sumas correspondientes a gastos y los honorarios, los cuales fueron pagados en su totalidad por la convocante, dentro de la oportunidad legal correspondiente. 1.4.12. El día treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del Decreto República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 6 1818 de 1998, la cual se declaró concluida y fracasada por solicitud de las partes ante la falta de ánimo conciliatorio. 1.4.13.

Habiendo fracasado la conciliación, el día treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008), se celebró la primera audiencia de trámite de conformidad con lo previsto en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 y, en esa oportunidad, previa lectura de la cláusula compromisoria, del acta de designación de árbitros y de las cuestiones sometidas a la decisión, el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias suscitadas entre DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T., de una parte, y CAJANAL EPS, de la otra.

De común acuerdo las partes solicitaron suspender la continuación de esta audiencia, teniendo en cuenta la posibilidad que tenían de modificar sus solicitudes de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 3º del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, dentro del término legal correspondiente ninguna de ellas hizo uso de ese derecho. 1.4.14.

El día trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008) tuvo lugar la continuación de la primera audiencia de trámite, en la cual, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal decretó pruebas. 1.4.15. Entre el veintiuno (21) de febrero y el treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) se instruyó el proceso, periodo dentro del cual se recibieron las pruebas decretadas, como se precisa más adelante. 1.4.16.

Así mismo el día cinco (5) de agosto de este mismo año se recibieron las alegaciones finales de las partes y el día veintiocho (28) del mismo mes se presentó el concepto de fondo del Ministerio Público, actuaciones sobre las cuales volverá el Tribunal. 1.4.17. El proceso se tramitó en diecisiete (17) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se admitió la demanda, se efectuó la vinculación de la parte demandada y se tramitó su contestación a la demanda, se procuró la conciliación entre las partes, se resolvió sobre la competencia del Tribunal, se decretaron y practicaron las pruebas República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 7 solicitadas y se surtió su contradicción, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

1.5. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 1.5.1. Las Pretensiones de la Demanda En su demanda DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T. formularon las siguientes pretensiones: “1.- Que se declare que CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION incumplió el contrato No. 128 de 1997 y sus adicionales suscrito entre el CONSOSRCIO (sic) PLANSALUD IPS integrado por DROSERVICIO LTDA y el GRUPO MEDICO DE OCCIDENTE E.A.T. y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, al no pagar oportunamente las obligaciones dinerarias adquiridas por la ejecución del referido contrato “2.- Que se proceda a la liquidación del contrato No. 128 de 1997 y sus adicionales suscritas entre el CONSOSRCIO (sic) PLANSALUD IPS integrado por DROSERVICIO LTDA y el GRUPO MEDICO DE OCCIDENTE E.A.T. y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

“3.- Que se condene a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION a pagar a la demandante la suma de MIL QUINIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETA MIL TRESCIENTOS NOVENTA PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE ($ 1.511´667.390,88) de acuerdo con las facturas relacionadas en la presente demanda y que se anexan a la misma que corresponde a los servicios prestados en ejecución del contrato de prestación de servicios No.128 de 1997 y sus adicionales “4.- Que se actualicen las sumas reconocidas y se liquiden los intereses moratorios desde el momento en que se hizo exigible el pago, esto es desde que se debía realizar el mismo hasta el momento en que se haga efectivo el pago.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 8 “5.- Que se condene a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION al pago de las costas y agencias en derecho”. 1.5.2. La Oposición de la Demandada En su respuesta a la demanda CAJANAL EPS se opuso a las pretensiones y, además, formuló las excepciones de mérito de caducidad de la acción, prescripción y pago parcial de la obligación. 1.5.3.

Fundamentos de Hecho de la Demanda En su demanda DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T. expusieron los hechos en que fundan sus pretensiones y los cuales pueden sintetizarse así: 1. “CAJANAL EPS hoy en Liquidación1 suscribió con el CONSORCIO PLANSALUD IPS el contrato No. 128 del 25 de septiembre de 1997 cuyo objeto era la prestación de servicios de salud en las Seccionales Valle y Buenaventura dentro del Primer y Segundo nivel del Plan Obligatorio de Salud, para lo cual se le asignó una población aproximada de 30.000 y hasta de 30.920 usuarios y la modalidad de pago corresponde a la Capitación”. 2.

El valor del contrato se calculó en la suma de $328.532.460 y se pactó un pago anticipado del 40%. 3. El anticipo nunca fue entregado al Consorcio. 4. Posteriormente las partes suscribieron dos contratos adicionales. Uno, el 26 de septiembre del mismo año, mediante el cual adicionaron las obligaciones del contratista; y otro, el 30 de abril de 1999, en la cual incluyeron nuevos servicios a prestar, incrementaron la población asignada a 40.000 usuarios, adicionaron las obligaciones del contratista, incrementaron el valor del contrato en la suma de $2.800.000.000, 1 Ya se vio que la entidad que suscribió el contrato no fue CAJANAL S.A. EPS, quien después entró en liquidación, sino la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, de cuya escisión nació aquella.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 9 modificaron la forma de pago y prorrogaron el término del contrato hasta el 31 de diciembre de 1999. 5. La demandada canceló parcialmente el valor de los servicios contratados por capitación, salvo la factura 3320 de fecha 3 de noviembre de 1999 que correspondió a una liquidación adicional de capitación por un valor de $1.691.473. 6.

No obstante que se presentaron las facturas respectivas con el lleno de los requisitos exigidos y en las oportunidades pactadas en el contrato, CAJANAL EPS, no cumplió con su obligación del pago de las mismas.

7. CAJANAL EPS adeuda a los demandantes el valor de las facturas que ascienden a la suma de $1.350’729.030,88 por los servicios prestados en la Seccional del Valle y de $89’783.093 en la Seccional Buenaventura. 8. El Consorcio PLAN SALUD IPS prestó los servicios médicos a la señora MAITE MONTOYA JARAMILLO, afiliada a la EPS CAJANAL y asignada para la atención médico asistencial a la IPS CORSALUD S.A., con cobertura geográfica en la Seccional de Armenia, por tratarse de una urgencia. Con base en lo anterior, se expidieron tres facturas por valores de $2.333.647, $45.032.373 y $23.785.247, las cuales no han sido canceladas ni por CAJANAL EPS ni por la IPS asignada por aquella. 9.

El valor total adeudado por la ejecución del contrato asciende a la suma de 1.511´667.390,88.

10. CAJANAL EPS debía efectuar el pago de las facturas dentro de los quince (15) días del mes siguiente a aquel en que se prestó el servicio. 11. El 10 de febrero de 2000 la Oficina Jurídica de CAJANAL EPS profirió un instructivo dirigido a las Instituciones Prestadoras de Salud en el que señala que para el reconocimiento y pago de lo adeudado se “…deberá radicar ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos del Departamento donde se suministraron los bienes y servicios a Cajanal…” una petición de conciliación prejudicial.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 10 12. Como respuesta a este instructivo la demandante radicó la respectiva solicitud el día 8 de mayo de 2000 y en curso de la misma se suscribieron varias actas entre el 4 de mayo de 2000 y el 4 de diciembre de 2001, sin que la convocada mostrara interés alguno, por lo cual la conciliación fracasó. 13.

El 21 de junio de 2002 el Director Seccional Valle del Cauca de CAJANAL EPS informó al Gerente liquidador del Consorcio PLAN SALUD IPS que la liquidación del contrato se encontraba en trámite y que el acta de liquidación final le sería remitida una vez se realizaran las verificaciones correspondientes.

14. CAJANAL EPS expidió las certificaciones Nos. 0374 de septiembre 13 de 2001 y No. 0321 de julio 27 de 2001 que acreditan que las facturas fueron presentadas oportunamente y establecen los saldos contables pendientes de pago así: por los servicios médicos prestados en la Seccional Valle la suma de $497.825.040 y por los servicios médicos prestados en Buenaventura la suma de $37.304.192.

Las sumas restantes fueron objeto de glosas que fueron controvertidas y sobre las cuales no se emitió pronunciamiento alguno por parte de la convocada. 15. El 3 de mayo de 2002 el consorcio solicitó nuevamente se procediera a la liquidación del contrato, sin que a la fecha ésta se haya producido. 16. Los demandantes siempre mantuvieron relaciones con la convocada, buscando la liquidación del contrato No. 128. 1.5.4.

Respuesta a los Hechos de la Demanda En su contestación a la demanda CAJANAL EPS se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y haciendo en la mayoría de los casos algunas precisiones. De su pronunciamiento se destaca lo siguiente: 1. Acepta la suscripción del contrato inicial y sus adicionales, su objeto, su valor; el instructivo impartido por CAJANAL EPS a las instituciones prestadoras República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 11 de servicios de salud para el reconocimiento y pago de lo adeudado mediante la conciliación prejudicial, así como el trámite y frustración de la conciliación solicitada por el CONSORCIO PLAN SALUD IPS; la expedición de las certificaciones sobre las facturas presentadas y los saldos contables; y las comunicaciones cruzadas entre las partes relativas a la liquidación del contrato 2.

Dice que CAJANAL EPS no canceló el anticipo pero que sobre algunas de las facturas que se pretenden cobrar efectuó algunos pagos que identifica en el escrito de contestación de la demanda. 3. Indica que las facturas relacionadas en la demanda fueron objeto de glosas y que la deuda por la Seccional del Valle sería de $505.834.954 y en la Seccional Buenaventura de $37.613.077. 4.

Afirma que los servicios prestados a la señora MAITE MONTOYA JARAMILLO deben ser cancelados por la institución prestadora responsable y no por CAJANAL EPS. 5. Señala que no es cierta la existencia de la deuda por valor de $1.511.667.390,88 y que CAJANAL EPS “ha cancelado en ejecución del contrato en cuestión la suma de $65.152.960”. 6.

Reconoce que CAJANAL EPS debía pagar las facturas dentro de los quince (15) días del mes siguiente a aquel en que se prestó el servicio, pero aclara que “para proceder al pago se debían presentar las facturas con la documentación exigida”.

1.6. PRÁCTICA DE PRUEBAS Las pruebas decretadas fueron recaudadas y practicadas de la siguiente manera: República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 12 1.6.1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas con el mérito legal que a cada uno corresponda, los documentos aportados por las partes en sus escritos de demanda y contestación. 1.6.2.

Pericial: Se decretó la práctica de un dictamen pericial contable, el cual fue oportunamente rendido y del mismo se corrió traslado a las partes, quienes solicitaron su aclaración y complementación. A su vez, el Tribunal de oficio dispuso que la perito efectuara algunas precisiones. Dentro de las oportunidades de contradicción de esta prueba ninguna de las partes la objetó. 1.6.3.

Inspección judicial: Se decretó la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos en CAJANAL EPS para los fines y efectos solicitados por la parte demandante, la cual se practicó el día veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) y en la misma se exhibieron y pusieron a disposición los documentos materia de la diligencia. En buena medida las solicitudes de aclaración y complementación y la disposición oficiosa del Tribunal radicaron en precisiones que debían hacerse sobre algunas facturas que se hallaron durante la inspección judicial pero que no fueron relacionadas en la demanda y en otras que versaban sobre servicios que al parecer debió atender la institución prestadora de servicios de salud CORSALUD S.A. Igualmente, sobre la forma de calcular los intereses reclamados como accesorios.

Como se indicó anteriormente las pruebas mencionadas fueron recaudadas y practicadas entre el veintiuno (21) de febrero y el treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008).

1.7. AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL PROCURADOR El día cinco (5) de agosto de dos mil ocho (2008) las partes presentaron sus alegatos de conclusión verbalmente y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de los mismos. La demandante República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 13 efectuó un análisis de las pruebas recaudadas, reiteró sus planteamientos jurídicos y solicitó “acceder a las súplicas de la demanda, reconocer los valores contenidos en las facturas que fueron halladas en la inspección judicial, así como el valor de los servicios facturados a Corsalud S.A. por servicios prestados a usuaria y afiliada de la demandada y que no han cancelados (sic), así como la liquidación de intereses y la actualización del capital, a la fecha de expedición del laudo”.

Tras precisar que los convocantes se presentaron en forma oportuna al proceso liquidatorio de CAJANAL EPS, que ésta reconoció a su favor los valores que señalaran los jueces de la República o tribunal de arbitramento y que la glosa fundada en la existencia de un proceso arbitral de conocimiento previo determinaban que debía mantenerse la glosa que impidió aceptar los valores reclamados sin condición, la demandada se ratificó en sus excepciones y expresó sus reparos en torno a algunos soportes probatorios y a algunos valores y conceptos reclamados.

Por su parte, tras concedérsele el plazo adicional solicitado, en audiencia que tuvo lugar el día veintiocho (28) de agosto de dos mil ocho (2008) el agente del Ministerio Público rindió su concepto de fondo y en él solicitó al Tribunal acceder a la excepción de caducidad y tener en cuenta que “las facturas presentadas por la parte demandante, al haber sido (sic) aceptadas por la demandada no prestan mérito ejecutivo y además se encuentran prescritas”.

CAPITULO II PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de decidir de fondo las controversias planteadas es necesario establecer si se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo. Al efecto se tiene que el Contrato de prestación de servicios de salud No. 128 del 25 de Septiembre de 1997 fue suscrito inicialmente entre el CONSORCIO PLAN SALUD IPS y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, de la cual República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 14 CAJANAL S.A. EPS, hoy en liquidación, es causahabiente, en virtud de la escisión por creación de que dan cuenta los antecedentes de este proceso.

Las partes convocante y convocada son plenamente capaces y está demostrada su existencia y representación legal. Ambas partes acudieron a este Tribunal por intermedio de sus apoderados judiciales, quienes fueron oportunamente reconocidos, Mediante Auto No. 5 proferido el treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) el Tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que la cláusula compromisoria reúne los requisitos legales y, en consecuencia, declaró que era competente para conocer y decidir de este litigio.

La actuación se adelantó con acatamiento a las normas procesales previstas en la ley, sin que obre causal que la afecte de nulidad. Corresponde ahora a este Tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 13 de febrero de 2008, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis (6) meses, el plazo inicial para proferir el fallo vencía el 13 de agosto del mismo año. No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las oportunidades que a continuación se mencionan, incluidas la fecha inicial y la fecha final, en cada caso: entre el 14 de marzo y el 8 de abril de 2008 (Acta 8); entre el 10 y el 17 de abril de 2008 (Acta 9); entre el 1 y el 21 de mayo de 2008 (Acta 10); entre el 23 y el 29 de mayo de 2008 (Acta 11); y entre el 13 de junio y el 15 de julio de 2008 (Acta 12), las cuales extienden en el tiempo ese plazo en 122 días hábiles.

Adicionalmente, debe tenerse presente que por Auto No. 18 del 28 de agosto de 2008 el Tribunal prorrogó de oficio el término de duración de este proceso en tres (3) meses. En estas condiciones, el término para proferir el laudo vence el día 13 de marzo de 2009 y, por ende, el pronunciamiento en este momento es claramente oportuno. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 15 CAPITULO III CONSIDERACIONES

1. LA ENTIDAD DEMANDADA La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, había sido creada como establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la Ley 6 de 1945 con el objeto de atender el reconocimiento y pago de las prestaciones de los empleados y obreros nacionales. Su organización fue autorizada por Decreto Reglamentario 1600 del mismo año y, posteriormente, mediante la Ley 490 de 1998, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, adscrita al mismo Ministerio.

Posteriormente, mediante Decreto 1777 de 2003 el Gobierno escindió la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y creó a la sociedad pública por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada CAJANAL S.A. EPS. De conformidad con el artículo 1 del citado decreto, la mencionada escisión se dio respecto de “la Subdirección General de Salud, la Subdirección General Administrativa y Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud”.

De manera que la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, empresa industrial y comercial del Estado, continuaría “teniendo como objeto la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas prestaciones especiales, convencionales y demás que por efectos de las normas legales vigentes o contractuales, le hayan sido o le sean asignadas” (artículo 20 ibídem), al paso que CAJANAL S.A. EPS se ocuparía de los aspectos relacionados con el servicio de salud en calidad de entidad promotora.

Así las cosas, la escisión implicó el traslado en bloque, como unidad económica, de parte del patrimonio de la escindida a la sociedad beneficiaria, por cuya virtud fueron trasladados a CAJANAL S.A. EPS los derechos y obligaciones vinculados a la prestación de los servicios de salud de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, incluidos los derechos y República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 16 obligaciones derivados del contrato objeto de este proceso.

De manera que como titular superveniente de los mismos, CAJANAL S.A. EPS sucedió a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL para actuar como parte en este proceso arbitral y es la única legitimada para ejercer la defensa en este juicio.

2. EL ASUNTO SOMETIDO A LA DECISIÓN DE TRIBUNAL Pretenden los demandantes, integrantes del CONSORCIO PLAN SALUD IPS, se declare que CAJANAL EPS incumplió el contrato No. 128 de 1997 al no pagar oportunamente las obligaciones dinerarias adquiridas, que se condene a la demandada al pago de las sumas correspondientes a los servicios prestados y facturados y que se liquide el contrato.

Las sumas reclamadas corresponden al valor de los servicios prestados en las Seccionales Valle y Buenaventura, que debían pagarse por el sistema de “capitación”, así como los servicios de urgencias prestados a la señora MAITE MONTOYA JARAMILLO, afiliada a CAJANAL EPS, pero asignada a la institución prestadora de servicios de salud CORSALUD S.A., en la Seccional Armenia.

El Contrato No. 128 de 1997 se celebró entre la entidad promotora de salud (EPS), CAJANAL EPS, y la institución prestadora de salud (IPS), CONSORCIO PLAN SALUD IPS. En los términos previstos en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las EPS son las responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, cuya función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatoria de Salud (POS) a los afiliados y girar la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de éstos y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. Por su parte, de conformidad con el artículo 185 ibídem, las IPS tienen como función prestar los servicios, en su nivel de atención correspondiente, a los afiliados y beneficiarios.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 17 Las EPS son las que administran el sistema de salud, al paso que las IPS son las prestadoras de dicho servicio a los afiliados. Como lo señala Gerardo Arenas Monsalve, “Las EPS administran la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras (art. 156 e).

Los afiliados tienen derecho a escoger libremente la entidad promotora de salud a la cual desean afiliarse, así como las instituciones prestadoras y profesionales dentro de las opciones que ofrezcan las entidades promotoras (art. 156, g). Para garantizar el plan de salud a sus afiliados, las EPS prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y con los profesionales, debiendo cada EPS ofrecer varias alternativas (art. 179)”2.

Para el correcto funcionamiento del sistema y del plan obligatorio de salud, el artículo 179 ejusdem y otras normas, como el artículo 2 del Decreto 723 de 1997, establecieron que las EPS podrían contratar los servicios de salud de sus afiliados con las IPS, para lo cual podían adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, pago conjunto de atención integral, paquetes, protocolos, presupuestos globales fijos, pago por actividad, o la combinación de cualquiera de estas formas, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos; sistemas o modalidades.

El objeto del contrato objeto de este proceso era la prestación del servicio de salud en el primero, segundo y tercer niveles completos del Plan Obligatorio de Salud a las personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de CAJANAL EPS en las seccionales Valle y Buenaventura, incluido el suministro de medicamentos; los servicios quirúrgico hospitalarios del segundo, tercero y cuarto niveles del POS de usuarios asignados a otras IPS que CAJANAL EPS remitiera; los estudios clínicos y paraclínicos necesarios para calificar la invalidez de los afiliados cotizantes (trabajadores activos y pensionados por invalidez).

El Plan Obligatorio de Salud, cuya realización subyace en el contrato, está definido en la letra c) del artículo 156 y en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 como “un Plan Integral de protección de la salud, con atención 2 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El Derecho Colombiano de la Seguridad Social. Editorial Legis. Segunda Edición. Bogotá. 2007.

Págs. 461 y 462. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 18 preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales” que “permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”.

En el contrato, las partes acordaron la forma de pago “por capitación”, de manera que la contratante pagaría a la contratista una retribución o contraprestación determinada por el número de usuarios potenciales que se tradujo en un porcentaje de la Unidad de Pago por Capitación mensual vigente, correspondiente a cada grupo etáreo al que pertenecieran los usuarios de CAJANAL EPS, en las Seccionales Valle y Buenaventura.

Este factor, la Unidad de Pago por Capitación, es un valor Per cápita establecido en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio, que se le reconoce a la EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado (artículo 182 de la Ley 100 de 1993).

De manera que, a su vez, en el sistema de pago por capitación, la EPS acuerda trasladarle un porcentaje de tal remuneración a la IPS. Esta previsión es consecuente con la administración del sistema de salud en el régimen contributivo. Como lo explica Gerardo Arenas Monsalve: “La Ley 100 diseño un sistema de administración del régimen contributivo que resulta bastante original, que registra aciertos y no pocos problemas.

En esencia, consiste en que las EPS reciben las cotizaciones de los afiliados, pero tales cotizaciones no le pertenecen, sino que su titularidad corresponde al sistema, es decir, al Fondo de Solidaridad y Garantía (subcuenta de compensación), de modo que lo que se reconoce como ingreso a las EPS es el valor de las llamadas UPC. “El sistema estableció una unidad de medida del costo de los servicios por persona y por año, que se denomina unidad de pago por capitación (UPC).

Es con esa unidad, y no con el valor de las cotizaciones, como se busca el equilibrio y la solidaridad del sistema”3. 3 ARENAS MONSALVE, Gerardo. Ob. Cit. Págs. 488 y 489. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 19 En esa regulación “para las EPS es absolutamente indiferente que sus afiliados sean de bajos o altos ingresos, pues en todos los casos sus aportes o cotizaciones son de propiedad del sistema general de seguridad social en salud y la EPS sólo tendrá derecho a descontar de ese recaudo el valor de la UPC o valor estandarizado de la cobertura del plan obligatorio en un periodo determinado”4.

Aunque las cláusulas contractuales no son lo suficientemente claras en la concepción de esta forma de pago “por capitación”, el Tribunal encuentra que las siguientes estipulaciones consagran dicha modalidad de remuneración: La cláusula segunda, relativa a la “Población” previó: “El CONTRATISTA se obliga a prestar el servicio médico contratado a una población aproximada de treinta mil (30.000) y hasta de treinta mil novecientos veinte (30.920) usuarios.

Sin embargo y en virtud del principio de libre escogencia consagrado en la Ley 100 de 1993, la población a la que se le prestarán los servicios objeto del presente contrato, será la que CAJANAL – EPS – le comunique al CONTRATISTA a través de medios magnéticos, listados mensuales o autorizaciones en casos excepcionales. Con todo CAJANAL EPS se obliga a asignar y cancelar al CONTRATISTA únicamente el número de usuarios que libremente lo elija y relaciones en los listados mensuales”5.

La cláusula Novena, sobre Valor y Forma de Pago, contempla que “Los servicios objeto del presente contrato serán cancelados por CAJANAL – EPS – al CONTRATISTA en la siguiente forma: Por el primero y Segundo niveles completos del Plan Obligatorio de Salud y por el Tercer nivel ambulatorio, incluidos los medicamentos del P.O.S. para los mismos niveles, el SETENTA Y CUATRO POR CIENTO 74.% de la U.P.C. mensual vigente, correspondiente a cada grupo etáreo al que pertenezcan los usuarios de CAJANAL EPS en la 4 JARAMILLO PÉREZ, Iván. Comentarios a la Reforma de Seguridad Social.

“La Ley 100 de 1993 y la Nueva Seguridad Social en Salud”. Ediciones Rosaristas. Editorial Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá. 1994. Pág. 7, citado por Gerardo Arenas Monsalve, en “El Derecho Colombiano de la Seguridad Social”, Editorial Legis, Segunda Edición, Bogotá, 2007, Pág. 489. 5 Esta cláusula fue parcialmente modificada en la Adición No. 02, en la cual se previó una población potencial hasta de 40.000 usuarios.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 20 (sic) seccionales Valle y Buenaventura. Para los eventos en que el usuario no se encuentre clasificado por grupo etáreo, CAJANAL EPS pagará el 74% de la U.P.C. promedio Nacional mensual vigente, hasta tanto se establezca el grupo etáreo al que pertenecen.

Los anteriores servicios serán cancelados dentro de los quince (15) días del mes siguiente a aquél en que se prestó el servicio, en la Pagaduría de la Seccional o a través de Fiducia, adjuntando los siguientes documentos: 1. Factura original y (5) copias; 2. Certificación en original, expedida por el supervisor del contrato sobre el número de afiliados en la I.P.S.; 3.

Soportes estadísticos de la utilización de los servicios en los formatos entregados por CAJANAL EPS; los cuales se entregarán mes vencido; 4. Informe de recaudo de cuotas moderadoras discriminadas por servicios y totalizados; 5. Reporte de incapacidades expedidas con sus respectivas copias. 6. En caso de presentarse un evento de atención cuya calificación corresponda a enfermedad profesional o accidente de trabajo, el CONTRATISTA deberá emitir una factura numerada, en la cual se relacionará (sic) todos los servicios, anexando copia de la incapacidad.

(…)

PARÁGRAFO SEGUNDO. En el transcurso del mes de marzo de 1998, CAJANAL EPS entregará al CONTRATISTA a título de PAGO ANTICIPADO, el cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato para el año 1998, calculado sobre el valor a reconocer al contratista por concepto de CAPITACION, es decir, la suma de UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS ($1.576.955.808.oo) …”6.

La capitación, que lingüísticamente corresponde al repartimiento de impuestos, tributos o contribuciones por cabezas (del latín “capitatio onis”)7 es, entonces, una forma de retribución que supone el reconocimiento de 6 Esta cláusula fue parcialmente modificada en la Adición No. 02 del contrato, por virtud del ajuste del objeto del contrato, al establecer el pago “Por el Primero, Segundo y Tercer niveles completos del Plan Obligatorio de Salud P.O.S-, incluido el suministro de medicamentos del P.O.S. que se requieran para los mismos niveles, el SETENTA Y OCHO POR CIENTO (78%) de la U.P.C. mensual vigente, correspondiente a cada grupo etáreo al que pertenezcan los usuarios de CAJANAL EPS en la (sic) seccionales VALLE Y BUENAVENTURA …”. 7 CASARES, Julio.

Diccionario Ideológico de la Lengua Española. Editorial Gustavo Gili, S.A. Barcelona. 1997. p. 153. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 21 una unidad de pago por cada uno de los usuarios afiliados, que efectiva o potencialmente puedan utilizar el servicio de salud, que realiza la EPS a la IPS.

Así las cosas, el sistema de pago por capitación implica que la IPS asume una obligación potencial por la disponibilidad en la prestación de los servicios de salud a la población que le es asignada, independientemente de que ella los utilice o no; es decir, asume el riesgo o la contingencia de prestación del servicio, de forma tal que existe una población potencialmente enferma a la cual debe atender.

Solo que, a cambio de ese riesgo o contingencia, recibe un pago sin importar el número de afiliados o beneficiarios que efectivamente demanden el servicio médico o el número de veces que ellos acudan al mismo. El objeto de la demanda, entonces, es el reconocimiento de una serie de créditos, materializados en unas facturas supuestamente impagadas, correspondientes a las sumas por capitación para determinados meses.

Igualmente, el reconocimiento por la prestación de un servicio de urgencias y la liquidación del contrato.

3. EL ESTADO DE LA ENTIDAD DEMANDADA, LA NATURALEZA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN Y EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, mediante el Decreto 4409 del 30 de diciembre de 2004 el Gobierno dispuso la liquidación de CAJANAL EPS y su artículo 2 advirtió que, por tratarse de una sociedad pública por acciones, del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de la Protección Social, ese proceso administrativo se sometería a las disposiciones en aquel previstas, a las contenidas en el Decreto Ley 254 de 2000 y, en lo no previsto, a las del Código de Comercio en cuanto resultaran compatibles.

El plazo allí previsto para la liquidación de la entidad fue de dos años, que vencían el 30 de diciembre de 2006, pero fue prorrogado mediante el Decreto 4673 de 2006 por diez meses, que vencieron el 30 de octubre de 2007. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 22 El Decreto 254 de 2000 contiene el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional y su artículo 1 dispone que, en lo no previsto en él, se aplican, en lo pertinente, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

Adicionalmente, la Ley 222 de 1995, en cuanto modificó el Libro II del Código de Comercio con un nuevo régimen de procesos concursales, resulta igualmente aplicable. También se advierte pertinente al régimen liquidatorio de la entidad demandada el Decreto 2211 de 2004, que se ocupa de determinar el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa.

En conclusión, las normas que resultan aplicables al proceso administrativo de liquidación de CAJANAL EPS son el Decreto 4409 de 2004, el Decreto Ley 254 de 2000, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Decreto 663 de 1993, con sus reformas, incluyendo por supuesto la Ley 510 de 1999 –, el Código de Comercio, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 2211 de 2004.

Ese estado de liquidación de CAJANAL EPS impuso al CONSORCIO PLAN SALUD IPS la necesidad de formular reclamación dentro de los términos previstos en las normas mencionadas, la cual fue finalmente rechazada mediante la Resolución 291 del 8 de noviembre de 2005, aclarada por la Resolución 300 del 15 de noviembre del mismo año (folios 353 a 386 del cuaderno de pruebas No. 2).

En esos actos administrativos el liquidador de CAJANAL EPS, según se analizará más adelante, estableció dentro de sus consideraciones las reglas relacionadas con procesos declarativos en curso, iniciados con anterioridad a la orden de liquidación, y al efecto estableció que serían glosados8 – como en efecto lo hizo, según la relación plasmada en el Anexo No. 6 de esa Resolución – “hasta el momento que la autoridad competente se pronuncie mediante providencia en firme sobre la existencia, cuantía y naturaleza de la acreencia cobrada y, en todo caso, el 8 La glosa por ese concepto, dentro de aquellas propias del “componente jurídico” en la homologación de glosas del régimen contributivo, fue identificada en la Resolución con el código 21.2 y descrita como “existe proceso judicial o arbitral en curso, sujeto a decisión judicial”.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 23 reconocimiento definitivo de estas reclamaciones también estará sujeto a las consideraciones generales para la aceptación, calificación y graduación establecidas en la presente Resolución, aplicables en lo pertinente a cada caso en particular” (folios 365 y 366).

No obstante que la IPS interpuso recurso de reposición contra los tales actos administrativos, mediante Resolución 632 del 10 de octubre de 2006 el liquidador de CAJANAL EPS reiteró que el reconocimiento a realizar en el proceso liquidatorio se encontraba condicionado al resultado del proceso arbitral, por lo que indicó que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto 2211 de 2004, la competencia para determinar el reconocimiento solicitado era del juez arbitral.

Por ello modificó parcialmente las Resoluciones 291 y 300 de 2005 “reconociendo a favor del recurrente CONSORCIO PLANSALUD I.P.S. … el valor que señale la providencia o providencias judiciales, ejecutoriadas y en firme, que adopten los Jueces de la República en el Tribunal de Arbitramento iniciado por DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T, en su calidad de integrantes del CONSORCIO PLANSALUD IPS, para resolver las controversias presentadas con ocasión del contrato estatal No. 128 de 1997, que cursa actualmente en la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con los anexos 11 y 12 que hacen parte de la presente Resolución”.

Esa situación es la que explicaría la existencia de este proceso, y las precisiones efectuadas hasta aquí resultan útiles para abordar el estudio de las excepciones propuestas por la parte demandada y la posición jurídica que frente a ellas han plantado los demandantes, sin perjuicio de otras que adelante hará el Tribunal.

4. LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD El artículo 306 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes”. Como la primera excepción propuesta por la parte demandada fue la “Caducidad de la Acción”, la decisión de este medio exceptivo se advierte República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 24 de previo pronunciamiento y a ello procederá a continuación el Tribunal ya que, de encontrarse demostrada, ningún sentido tendría abordar el estudio correspondiente a las demás excepciones, ni el análisis sobre las pretensiones mismas y la prueba de los hechos en que se fundan.

Sostiene la demandada (folio 81 del cuaderno principal No. 1) que las obligaciones que la parte demandante pretende se declaren como incumplidas se derivan de un contrato regido por la Ley 80 de 1993 y que por ello es indiscutible que nos encontramos ante una acción contractual. Pone de presente que el contrato No. 128 del 30 de abril de 1997 tenía una duración comprendida entre su perfeccionamiento y hasta el 31 de agosto de 1999, pero fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1999.

Señala que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, resulta aplicable al caso, y en virtud de dicha norma aparece evidente que el término estipulado en la ley para ejercitar la acción caducó. Con motivo de sus alegaciones finales la misma demandada sostuvo: “… en el caso en comento ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción, por cuanto la misma fue presentada por fuera del tiempo establecido en la ley, esto es dentro de los dos años siguientes a la fecha de terminación del contrato …”.

La misma parte demandante se había anticipado al tema para advertir, a propósito de la procedibilidad de la acción, que el término de caducidad de la acción se encontraba vigente, para lo cual expresó: “En el libro editado por la Cámara de Comercio de Bogotá en agosto de 2004 Tercera Edición denominado „Nuevo Régimen de Arbitramento - Manual Práctico‟ Autor Jorge Hernán Gil Echeverry, con respecto a este rema se dijo: „La caducidad de la acción arbitral.

Siendo el proceso arbitral un proceso autónomo e independiente de los procesos tramitados ante la justicia ordinaria, llámese juez civil, comercial, de familia o de lo contencioso administrativo, es natural que las caducidades respectivas y relacionadas con estas acciones ordinarias no cobijan ni se trasladan al juicio República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 25 arbitral…///No aplicación de caducidades ordinarias.

La ley o estatuto arbitral no estableció ningún término de caducidad de la acción arbitral, por lo cual, como principio general, se aplica el término extintivo de 20 años previsto en el artículo 1º. de la Ley 50 de 1936 y el artículo 2536 del CC./// …En este orden de ideas, la caducidad de las acciones administrativas establecidas expresamente en el artículo 44 de la ley 446 de 1998 no se comunican al juicio arbitral, porque no se trata de acciones ante lo contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho (caducidad de cuatro meses), de reparación directa (caducidad dos años) o una acción administrativa contractual (caducidad de dos años).

No; se trata de un proceso arbitral-administrativo que se rige por la regla general de los 20 años. /// Resulta que cuando las partes decidieron acudir al proceso arbitral se sustrajeron no solamente a la jurisdicción ordinaria, sino que igualmente se sustrajeron a la aplicación del CCA y del CPC para someterse a la regulación especial contenida en el Estatuto Arbitral; los códigos de lo Contencioso y de Procedimiento Civil quedan como estatutos aplicables para llenar lagunas o vacíos, nunca para soportar aplicación analógica de sanciones‟” (folios 1 y 2 del cuaderno principal No. 1).

Con ocasión del traslado de las excepciones de mérito (folios 92 a 94 del mismo cuaderno) los demandantes ratificaron el anterior planteamiento señalando que la caducidad aplicable al presente asunto es la ordinaria de 10 años. No obstante señalan que, si en gracia de discusión fuera procedente la figura de la caducidad de la acción en este caso, “se puede observar que CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION expidió para finales de julio de 2002 dentro de su trámite de auditoría interna médico contable avales de reconocimiento de la deuda y si contáramos los términos como se pretende en la contestación de la demanda se puede observar que corresponde a dos (2) años más el término de liquidación que es de seis (6) meses, los cuales estarían venciendo a finales de diciembre de 2004”.

Agregaron: “Téngase en cuenta que la vacancia judicial para el año 2004 inició el 20 de diciembre hasta el 12 de enero, es decir en esta época los términos judiciales se encontraban suspendidos. El 30 de diciembre de 2004 República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 26 se publicó el Decreto por medio del cual el Gobierno Nacional dispuso la disolución y liquidación de la sociedad CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION, uno de los efectos de la toma de posesión para liquidar de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 artículo 116 modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 que textualmente señaló: “La toma de posesión conlleva …/// g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión”.

Y concluyeron: “Se observa claramente que las obligaciones de la demandada son con anterioridad a la toma de posesión para liquidar y en consecuencia se interrumpe la prescripción y no opera la caducidad, más aún teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de esta demanda aún no se ha suscrito el acta de cierre definitivo de la demandada”.

Con ocasión de sus alegatos de conclusión la parte demandante ratificó lo antes expuesto e indicó adicionalmente: “Si bien es cierto la caducidad es una sanción que debe sufrir el accionante en el evento de no exigir el cumplimiento judicial de una obligación dentro del término establecido por la Ley, también lo es que el convocante siempre estuvo pendiente que se le pagara la obligación adeudada y no intentó acción alguna por cuanto la demandada siempre alegó el trámite de la auditoría interna médica contable el cual no se llevó a cabo sino hasta el momento de la liquidación final de la sociedad quien solo se limitó a dejar el reconocimiento sujeto a una decisión judicial”.

Lo expuesto impone que el Tribunal deba resolver los siguientes aspectos de la cuestión planteada con motivo de la excepción en estudio: (i) determinar si resulta cierto que cuando las partes pactaron el arbitramento también se apartaron de los términos de caducidad previstos para las acciones contencioso administrativas o, dicho de otra manera, si es cierto que en los procesos arbitrales no son aplicables las caducidades ordinarias de las acciones contractuales;

(ii) cuáles son los efectos de los supuestos avales de reconocimiento de deudas que habría expedido CAJANAL EPS; (iii) si en los tribunales de arbitramento puede hablarse de “vacancia judicial” y si ésta República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 27 tiene la virtud de suspender el término de caducidad de la acción;

(iv) si resulta aplicable al caso la inoperancia de la caducidad como efecto propio de la toma de posesión para liquidar previsto en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y, finalmente, (v) si en este caso operó o no la caducidad. 4.1. Sobre la alegada no aplicabilidad de las caducidades ordinarias de las acciones contractuales a los procesos arbitrales Para comenzar a resolver este aspecto de la cuestión quiere el Tribunal volver sobre el planteamiento efectuado por los demandantes, inclusive desde la formulación misma de la convocatoria y la demanda.

Ha tenido oportunidad el Tribunal de revisar el planteamiento del autor Jorge Hernán Gil Echeverry, traído a colación por la parte demandante. Sin embargo, en el mismo advierte alguna inconsistencia. En efecto, en defensa de la tesis sobre la no comunicabilidad de las caducidades de las acciones contencioso administrativas al proceso arbitral, Gil Echeverry también indica que “Se exceptúan de este principio general, las acciones originadas o relacionadas con un contrato de sociedad, según lo dispone expresamente el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, pues dicho precepto tiene alcance general y se refiere a todas las acciones judiciales, sean civiles, penales o administrativas”.

Y que “Cuando el legislador establece un término general de prescripción, sin amarrarlo a un proceso civil especial, dicho término sí se aplica al juicio arbitral precisamente por tratarse de normas generales. Tal acontece con lo previsto en los artículos 939, 940 y 941, respecto a los vicios ocultos y el saneamiento por evicción del bien comprado; en el artículo 993 respecto al contrato de transporte o en el artículo 1081, respecto al contrato de seguro”9.

Sea lo primero señalar que los ejemplos del autor no parecen apropiados ya que todos ellos versan sobre la “prescripción” de las acciones, figura que es diversa de la “caducidad”. 9 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento. Cámara de Comercio de Bogotá. 2004. Págs. 303 y 304. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 28 La prescripción extintiva – que es la que interesa en el caso – determina le pérdida del derecho por el transcurso del tiempo.

La figura de la caducidad extingue propiamente la acción. Al efecto se ha dicho que la diferencia entre una y otra figura estriba en que: 1. La prescripción está vinculada con el derecho sustancial subyacente, al paso que la caducidad está vinculada con la acción y, por esa vía, es una figura eminentemente procesal. 2. La caducidad, a diferencia de la prescripción, es norma de orden público. 3.

La prescripción determina la pérdida del derecho sustancial, al paso que la caducidad “no produce la extinción del derecho que se reclama, sino de la posibilidad de acceder a la jurisdicción, toda vez que la misma se pierde cuando no se ejerce la acción dentro del plazo estipulado por la ley, o, dicho en otras palabras, cuando no se presenta la demanda en forma oportuna”10. 4.

Antes de la formulación de la demanda, la prescripción puede interrumpirse civil o naturalmente – expresa o tácitamente – (artículo 2539 del Código Civil) al paso que, en principio, la caducidad está sometida inexorablemente al paso del tiempo. 5. La prescripción puede suspenderse, al paso que la caducidad, en principio, no, salvo en la forma como se precisará más adelante. 6.

Después de cumplida, la prescripción puede renunciarse expresa o tácitamente (artículo 2514 del Código Civil), al paso que la caducidad es indisponible e irrenunciable, por ser norma de orden público o de derecho imperativo, que forma parte del derecho público de La Nación. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Consejero ponente, Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 14056. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 29 7. La prescripción extintiva de las acciones ajenas debe invocarse por la parte a quien beneficia (artículos 2513 del Código Civil y 306 del Código de Procedimiento Civil), al paso que la caducidad puede ser declarada de oficio. 8.

“La prescripción corre o empieza a contarse desde que la „obligación se hace exigible‟, lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir. (Artículo 2533, inciso 2º). La caducidad por el transcurso del tiempo no la supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado sólo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto”11. 9.

“La prescripción se va gestando desde el día en que se hizo exigible la prestación debida y al cabo del último día del plazo señalado en la Ley se consolida o estructura; la caducidad se presenta cuando llegado el extremo máximo del plazo legal para el ejercicio de la acción, ésta no se ha llevado a cabo por su titular, es decir, no se va estructurando, día a día, sino que se encuentra por la omisión en el ejercicio de la acción”12. 10.

“La caducidad opera contra todas las personas, por consagración objetiva para realizar el derecho subjetivo de acción, sin miramiento alguno sobre la calidad de los sujetos titulares de la misma, la prescripción, en algunas circunstancias, no corre con respecto a ciertas personas, habida consideración de su calidad o de su incapacidad”13. 11.

La prescripción tiene en cuenta el aspecto subjetivo, esto es, el ánimo real o presunto de no ejercer la acción que su derecho le permite; mientras que la caducidad considera exclusivamente un aspecto objetivo, como es 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 de octubre de 1946. Magistrado ponente, Ramón Miranda.

Gaceta Judicial T. LVI. Págs. 583 y 584. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de octubre de 1991. Expediente No. 6103. Consejero ponente, Daniel Suárez Hernández. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de octubre de 1991. Expediente No. 6103.

Consejero ponente, Daniel Suárez Hernández. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 30 el mero transcurso del tiempo, prescindiendo de la razón subjetiva y aun de la imposibilidad de hecho.

Pero más allá de esa distinción, resulta lógico que, por lo general, la ley sustancial estrictu sensu se ocupe de señalar los términos o plazos de prescripción de las acciones que conceden derechos y también lo es que esa previsión se haga sin distingo del tipo del tipo de proceso especial por el cual, según la ley procesal, deba ventilarse la correspondiente demanda.

Entonces, resulta naturalmente previsible que sea esta última la ley que se ocupe de regular la caducidad de las acciones y no la ley sustancial, como en efecto ocurre con las previstas en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 44 modificó el artículo 136 de aquel. Esta posición coincide con la tesis vigente en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que recogiendo una posición anterior, ha venido a considerar a la caducidad como una figura del orden procesal y no de derecho sustancial como la prescripción14 y, en consecuencia, la disposición aplicable a los eventos de tránsito de legislación es el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor, “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”; en concordancia con el artículo 38 ibídem que determina que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de lo previsto en el numeral 1º de esa disposición, que se refiere precisa y específicamente a “[l]as leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”.

De manera que, como lo ha concluido esa jurisprudencia, la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, es decir, la fecha de radicación o presentación de la demanda, por cuanto, dicha disposición, dado su carácter eminentemente procesal, tiene efecto general e inmediato y entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado antes de su entrada en vigencia. 14 Cfr., entre otras, las sentencias del 30 de agosto de 2006 (Expediente No. 15323) y 4 de diciembre de 2006 (Expediente No. 15117).

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 31 Nada se opone a que, además del término de prescripción contemplado en la norma sustancial, la ley procesal establezca términos de caducidad de las acciones, lo que implica una sanción a quien teniendo o creyendo tener un derecho no formule demanda reclamándolo en el plazo que aquella determine.

Los códigos Contencioso Administrativo y de Procedimiento Civil son ordenamientos que también tienen alcance general porque regulan los principios, las condiciones, los presupuestos y las reglas para ocurrir a la jurisdicción a fin de que ésta diga el derecho. De manera que lo previsto en estos ordenamientos, incluyendo todo lo relacionado con la caducidad, tiene carácter general y se aplica al tipo de acción que se pretenda intentar, con prescindencia de cuál sea el juez competente.

Dicho en otras palabras, tales ordenamientos de procedimiento se ocupan de regular la forma de acceder a la jurisdicción y en ellos, la caducidad regula el tipo de acción de manera general y no una caducidad según el juez que resulte competente. Desde otro ángulo de la cuestión conviene llamar la atención sobre la inexistencia de una pretendida “jurisdicción” arbitral.

La jurisdicción es una sola, solo que el legislador la ha dividido varias, según la rama o especialidad del derecho: civil, laboral, penal, contencioso administrativa. A su vez, esas competencias o “jurisdicciones” especializadas se rigen por ordenamientos de procedimiento especiales y por normas complementarias, los cuales, a su vez, pueden establecer caducidades que son aplicables a las distintas acciones que pueden intentarse en una y otra.

Al lado de esa estructura, que constituye la jurisdicción ordinaria, entendida como el servicio que presta el Estado de manera permanente para la resolución de los conflictos, la Constitución Política y la misma ley han previsto la posibilidad de que las partes acuerden renunciar a ella para que sus diferencias sean definidas por particulares transitoriamente investidos de la facultad de administrar justicia, como jueces excepcionales, siempre y cuando tales controversias sean transigibles.

Cuando ese acuerdo se produce, los interesados dirigen su demanda ante un tribunal de arbitramento, integrado por conducto de un centro de arbitraje. Pero la República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 32 acción sigue siendo la misma; solo cambia el juez competente, en la medida en que ya no lo será el juez ordinario y permanente, sino el árbitro o juez excepcional.

Así las cosas, puede advertirse que los tribunales de arbitramento no constituyen ni siquiera una jurisdicción separada por especialidad porque las acciones que de que conocen no son distintas de las que tenían a su alcance los interesados y que a falta de pacto arbitral habrían de intentarse ante los jueces permanentes. Entonces, si la acción es la misma, las caducidades y condiciones de la acción son idénticas, solo que se altera el juez competente.

Esta conclusión también es válida para quienes opinan que el pacto arbitral no entraña una pérdida de competencia del juez ordinario sino una pérdida de jurisdicción y para quienes sostienen que se trata de una subrogación de competencia porque, en cualquiera de los casos, se insiste, la acción de que goza el interesado para reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato es la misma, aunque se altere, bien la jurisdicción, bien la competencia, o bien ambas cosas15.

Tanto es así, que el pacto arbitral puede acordarse antes o después de que surja el conflicto, tomando la denominación de cláusula compromisoria o de compromiso, en uno y otro caso, de manera que, en el último evento, una vez surgido aquel, la parte afectada de la relación contractual dispone de una acción para hacer valer sus derechos en juicio, que es una sola, independientemente de la regulación legal que determina cuál es la jurisdicción especializada y cuál el juez competente para conocer de ella.

Y si las partes deciden pactar arbitraje, renunciando a hacer valer sus pretensiones o a discutir sus controversias antes el juez natural, no por ello se altera la acción establecida para el conflicto que surgió. Y si dicha acción había caducado, el pacto arbitral no tendría la virtud de revivirla so pretexto de acordar el juez excepcional.

Ante esta posible hipótesis, que pone de relieve la inconsistencia de la tesis, no se considera ajustada la solución expuesta por Gil Echeverry, para quien aunque en ese evento no habría caducidad de la que denomina “acción arbitral”, sí podría pregonarse la 15 Al respecto puede consultarse BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Segunda Edición. Bogotá. 2001.

Editorial Temis S.A. Págs. 118 a 122; y las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1997 (Expediente No. 4781, Magistrado ponente, Carlos Esteban Jaramillo Schloss) y del Consejo de Estado del 16 de junio del mismo año. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 33 nulidad del compromiso por causa y objeto ilícito16, lo que para el Tribunal no tendría cabida por tratarse de una posibilidad legalmente prevista que no podría tener tales vicios.

Lo que demuestra lo expuesto, por la vía del absurdo, es que la acción es una sola sin que pueda quedar al arbitrio de las partes la aplicabilidad o no de una caducidad prevista de manera general, según el juez que resultare competente. Así lo ha considerado la jurisprudencia al señalar: “Lo primero que hay que aclarar es que es equívoca la apreciación del tribunal de arbitramento en cuanto consideró que el término de caducidad de la acción contractual que consagra el Código Contencioso Administrativo en el art. 136, no se aplica en “el accionar contencioso arbitral”, ya que en éste no se “puso término para que las partes pudieran acudir a este mecanismo alternativo”.

Esta afirmación de los árbitros no hace otra cosa que contravenir y de paso desconocer que el arbitramento para dirimir las controversias contractuales será siempre en derecho (art. 70 ley 80 de 1993), en el cual la decisión de los árbitros debe fundamentarse en las disposiciones legales vigentes (art. 113 ley 446 de 1998) y por consiguiente, las reglas de procedimiento aplicables a la solución del conflicto no podrán ser otras que las señaladas en el art. 428 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone el art. 141 del decreto 1818 de 1998, atendiendo claro está las excepciones y disposiciones particulares que la ley haya establecido para el procedimiento arbitral.

“En este orden de ideas, el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de controversias contractuales previsto en el art. 136 del C.C.A., es el mismo que debe tener en cuenta tanto quien convoca al arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto”17. 16 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Ob.

Cit. Pág. 304. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2000. Radicación No. 17028. Consejero ponente, Ricardo Hoyos Duque. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 34 Comparte el Tribunal el concepto del Procurador frente a la naturaleza jurídica de la acción entablada, quien, en lo pertinente, señala: “De conformidad con el cuadro normativo anteriormente descrito, este Ministerio Público considera que la controversia que se dirime en el tribunal de la referencia, es Contencioso Administrativa, y es por ello que debe dársele estricto cumplimiento al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, ya que el origen del presente pleito es un contrato estatal …”.

En este orden de ideas queda claro que la acción entablada por los demandantes no es otra que la acción contractual, que se orienta por la caducidad prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, cuyo análisis frente al asunto sub judice abordará el Tribunal más adelante. 4.2.

Los supuestos avales de reconocimiento de deudas que habría expedido CAJANAL, y sus efectos Como se vio, los demandantes sostienen que “se puede observar CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION expidió para finales de julio de 2002 dentro de su trámite de auditoría interna médico contable avales de reconocimiento de la deuda y si contáramos los términos como se pretende en la contestación de la demanda se puede observar que corresponde a dos (2) años más el término de liquidación que es de seis (6) meses, los cuales estarían venciendo a finales de diciembre de 2004” y que: “Si bien es cierto la caducidad es una sanción que debe sufrir el accionante en el evento de no exigir el cumplimiento judicial de una obligación dentro del término establecido por la Ley, también lo es que el convocante siempre estuvo pendiente que se le pagara la obligación adeudada y no intentó acción alguna por cuanto la demandada siempre alegó el trámite de la auditoría interna médica contable el cual no se llevó a cabo sino hasta el momento de la liquidación final de la sociedad quien solo se limitó a dejar el reconocimiento sujeto a una decisión judicial”.

Aunque no lo dicen expresamente, los demandantes sugieren que el hecho de que CAJANAL EPS hubiera expedido hacia finales de julio de 2002, con República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 35 motivo de los trámites de auditoría interna médico contable, “avales de reconocimiento de la deuda”, habría impedido que operara la caducidad, es decir, determina que ella se hubiera interrumpido o suspendido.

Sea lo primero poner de presente que, además de que, como se indicó, la parte demandante no explica cuál es el efecto de esos supuestos avales, tampoco puntualiza la fecha exacta de los mismos ni su contenido, ni se remita a la prueba documental que obra en el expediente. De manera similar, si de ello se tratara, no explica cómo quedaron los términos de caducidad de la acción frente a tal circunstancia, ya que, si los avales tuvieron alguna virtud, después de la fecha indicada por aquellos, transcurrieron más de dos (2) años, antes de que CAJANAL EPS entrara en liquidación, y más de cinco (5) años, antes de que se formulara la demanda.

Como se indicó líneas atrás, la caducidad, como principio general, con la precisión que adelante se hará, no es susceptible de interrumpirse ni suspenderse. Pero tampoco existe razón legal alguna para suponer que el ejercicio de la acción contractual está sometido a un requerimiento previo del particular a la Administración y, sucesivamente, a la respuesta de la misma.

A diferencia de lo que ha ocurrido en la legislación francesa y española, en la nuestra no resulta exigible la decisión “préalable”, a manera de requisito de procedibilidad de la acción, consistente en obtener un previo pronunciamiento de la administración para su ejercicio. Así, entonces, al no ser la caducidad susceptible de interrumpirse naturalmente, ninguna manifestación o reconocimiento de la parte presuntamente obligada tiene el efecto de detener el término legal para su ocurrencia, de manera que si la parte afectada con el incumplimiento decide buscar el pago voluntario, amparado en aquellas manifestaciones, corre el riesgo de perder su acción para reclamar en juicio.

Ahora bien, si tales avales y certificaciones tuvieren origen en la petición de los particulares, quienes la habrían promovido, afirmar que el término corrido de la caducidad se afecta en la forma propuesta, es decir, por causa del reconocimiento de la deuda motivado en la forma expuesta, ello implica que los particulares podrían determinar a su antojo el inicio de la caducidad República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 36 o alterarlo, desconociendo que la causa u origen de la acción habría sido el incumplimiento y no el acto de reconocimiento extrajudicial.

Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia contencioso administrativa: “… se precisa además que las peticiones de pago hechas a la administración y las respuestas dadas por ésta no modifican lo dispuesto en la ley respecto del término de caducidad, ni lo relativo a la fecha desde la cual se debe contar el mismo. Igualmente, las manifestaciones que haga la Administración en torno a la vigencia del contrato, a la existencia de obligaciones o a la inexistencia de las mismas no determinan el inicio del cómputo del término de caducidad de la correspondiente acción; este pende de lo dispuesto en la ley(18)”19 Y en otra ocasión indicó el Consejo de Estado: “Aceptar que el término de caducidad de la acción era igualmente de dos años, pero contados a partir del vencimiento de los tres meses que tenía la administración para resolver la petición que presentó el demandante el 27 de noviembre de 1989 con miras a obtener el pago de los servicios prestados, (art. 40 del C C A), sería atentar contra las normas de orden público que fijan la caducidad de la acción, o más grave aún, tornarlo en un término que quedaría a la voluntad del demandante, por cuanto al reclamar a la administración en la fecha que a bien lo considere, sólo a partir del momento en que opere su silencio nacería para él la oportunidad procesal de reclamar ante el juez administrativo el reconocimiento esperado”20.

A la misma conclusión ha llegado el Consejo de Estado frente a la formulación de peticiones de pago que terminan configurando un silencio administrativo negativo, sobre lo cual ha dicho que “como se ha manifestado en otras ocasiones que las solicitudes de pago presentadas 18 Distinto es el caso cuando la Administración ha producido confianza legítima al administrado sobre el pago de prestaciones y luego las defrauda, evento en el cual y en ejercicio de la acción IN REM VERSO, la Sala ha explicado que el punto de partida de la caducidad de la acción es el relativo al día en que el administrado tiene certeza de que la Administración no le pagará (Sentencia proferida el 8 de noviembre de2001.

Radicación No. 12.853. Actor: ARMANDO GAITAN GARZON. Referencia: Demandado: Departamento de Arauca). 19 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de julio de 2002. Expediente No. 13893. Consejero ponente, María Elena Giraldo Gómez. 20 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 6 de abril de 2000.

Expediente No. 12775. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 37 ante la administración y la decisión adoptada por ella, no es un requisito en nuestro sistema jurídico exigido para acudir a reclamar por vía judicial” y que “las peticiones que hacia el futuro se presentan dirigidas a provocar el cumplimiento de la administración a su obligaciones, no alteran ni tienen por qué entrar a modificar la época a partir de la cual se consolidó la situación jurídica demandada”21.

Sobre ese mismo tópico había precisado: “De conformidad con el artículo 210 inciso final de la Constitución anterior (hoy artículo 346 inciso 2°) en la ley de apropiaciones no puede incluirse partidas que no correspondan a un crédito judicialmente reconocido o a un gasto decretado conforme a ley anterior. Pero ello no impide que una entidad pública, después de una valoración de los hechos a ella imputables y sus consecuencias jurídicas y patrimoniales, acceda a las peticiones indemnizatorias de un particular y en virtud de ello acuerde como manera de precaver un eventual litigio contencioso administrativo, la suscripción de un contrato de transacción (artículo 2469 y siguientes del Código Civil) y hoy acuda al procedimiento de la conciliación prejudicial (artículos 59 y siguientes de la ley 23 de 1991) … “(…) “La presentación de su solicitud ante la administración, no le permitía a la actora abrir la vía procesal adecuada para reclamar la indemnización por los hechos ocurridos el cuatro de enero de 1984, por las razones que se exponen a continuación: “1.

La causa del daño sufrido por la demandante no es ni la renuencia de la administración a responder a su petición ni la negativa presunta de la misma, sino los hechos sucedidos el cuatro (4) de enero de 1984. “En efecto, que esta entidad hubiera omitido manifestarse posteriormente a los hechos y ante una petición formulada respecto del reconocimiento de 21 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de febrero de 2002. Expediente No. 13238. Consejero Ponente, Maria Elena Giraldo Gómez. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 38 gastos y perjuicios solicitado por la víctima y su esposo el día 2 de marzo de 1984, es una circunstancia que en forma alguna puede considerarse como generadora del hecho dañino reclamado porque, a juicio de la Sala, no puede pedirse el resarcimiento de perjuicios haciendo caso omiso de la fuente del mismo, como equivocadamente lo hizo la parte actora en la demanda (folio 7) y en el escrito de apelación (folio 188).

“2. Cuando se producen perjuicios por hechos u omisiones de una autoridad pública, el damnificado podrá exigir su resarcimiento mediante la acción de reparación directa. Vale decir, no podrá reclamarle el reconocimiento a la entidad pública responsable porque ésta, en principio, no podrá auto- condenarse al pago de tales perjuicios. Solo el juez administrativo podrá imponer esta condena.

“En estos eventos, en otros términos, no podrá involucrarse el derecho de petición en interés particular con el derecho de acción que le asiste al perjudicado. “3. Si éste, en lugar de demandar, le pide a la administración el resarcimiento del daño, ésta no podrá acceder a lo pedido; y su negativa a responder tampoco producirá un acto negativo presunto (silencio).

Si así fuera, frente a dichos actos (el expreso o el negativo presunto) habría de instalar la acción de nulidad y restablecimiento y no la de reparación directa como si el daño no lo hubiera producido el hecho o la omisión, sino la decisión administrativa. “4. El administrado ejerce el derecho de petición en interés particular cuando de antemano no tiene la acción para reclamar sus derechos y busca un supuesto para hacerlo (una decisión administrativa).

Tal como se observa cuando un servidor o ex-servidor oficial reclama el reconocimiento de sus derechos laborales. En estos casos, no puede demandar su reconocimiento directamente al juez, sino que tiene que esperar el pronunciamiento oficioso de la administración o provocarlo, para poder acceder a la jurisdicción. “(…) República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 39 “En estas condiciones, el término procesal para el ejercicio de la acción permanecía inmodificable y para que el demandante no dejara caducar la acción, no debió perder de vista la circunstancia que dio origen a sus pretensiones…”22.

Así las cosas, no encuentra el Tribunal que la existencia de los supuestos avales de reconocimiento de la deuda, originados en reclamos de los demandantes o en la decisión unilateral de la administración, alteren o modifiquen la caducidad de la acción que, antes y después de que aquellos se hubieran expedido, venía y continuaba corriendo en contra de los interesados y tenía una causa contractual específica.

Finamente, se reitera que, en cualquier caso, no se encuentran en el expediente esos “avales” del año 2002, ni los demandantes los identificaron como les correspondía. Solo se advierten algunas “certificaciones” de 2001 y de 2002 que dan cuenta de unos saldos contables generados después del procedimiento de facturación, auditoría y pagos, que ni por asomo coinciden con las sumas aquí pretendidas. 4.3.

El concepto de “vacancia judicial” frente a los tribunales de arbitramento El artículo 20 del Decreto 546 de 1971, modificado por el artículo 1 de la Ley 31 del mismo año señala: “Para todos los efectos legales, los días de vacancia judicial son los siguientes: “a) Los días domingos y festivos, cívicos o religiosos, que determina la ley y los de la Semana Santa.

“b) Los días comprendidos entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero siguiente, inclusive, lapso en el cual los funcionarios y empleados de la 22 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de septiembre de 1997. Expediente No. 10.239. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 40 rama civil, contencioso administrativo, laboral y los de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal Superior de Aduanas y Salas Penales de los Tribunales de Distrito, así como los respectivos agentes del ministerio público que corresponden a tales despachos, disfrutarán colectivamente de la prestación social de vacaciones anuales.

“En los juzgados de la rama penal, en los promiscuos y en los de la rama penal aduanera no habrá otros días de vacancia judicial que los señalados en el ordinal a) del presente artículo”. A su vez, el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil establece que “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho”.

Como se advierte de la primera de las disposiciones citadas, la conocida “vacancia judicial” por vacaciones anuales, que comprende entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero siguiente, inclusive, y los días de “semana santa”, solo cobija a la jurisdicción ordinaria y, en concreto, a los funcionarios y empleados de las ramas y despachos mencionados, así como a los respectivos agentes del ministerio público.

Pero esa previsión no cobija a los tribunales de arbitramento porque no son “despachos judiciales” ni están mencionados en la disposición legal. Tampoco cobija a los árbitros mismos porque no son funcionarios ni empleados de la rama judicial, sino particulares facultados para administrar justicia, calidad que no justificaría una consideración de “vacaciones” por esa labor transitoria y excepcional, cuyo descanso no está vinculado al asunto particular a su cargo.

Cosa distinta es que los centros de arbitraje en donde tienen su sede los tribunales de arbitramento, por razón de su propia reglamentación hayan dispuesto el cierre al público los días sábados, domingos y festivos, y durante algún otro periodo de tiempo adicional, usualmente por vacaciones de sus empleados; los que, en todo caso, no pertenecen a la rama judicial del país. Por supuesto que, en esos eventos, no pueden correr los términos propios de un proceso arbitral porque las partes no tienen acceso al expediente.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 41 En el asunto sub judice las partes no pactaron un arbitraje institucional para que sus controversias se resolvieran de acuerdo a las reglas previstas en el reglamento de un determinado centro de arbitraje, en los términos del artículo 116 del Decreto 1818 de 1998, de manera que, en desarrollo de lo previsto en el numeral 1º del artículo 129 ejusdem las convocantes han podido acudir a cualquiera de ellos establecido en Bogotá – domicilio principal de la parte demandada – si es que el elegido no se encontraba abierto al público por vacaciones o por cualquier otra causa para la época anterior al 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual se habría producido la orden de disolución y liquidación de CAJANAL y con ella, la inoperancia de la caducidad hacia el futuro.

Sin embargo, con fundamento en el citado artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, los únicos términos que se entienden suspendidos por causa de la “vacancia judicial” son los previstos en “días”, lo cual, por sí solo, excluye los términos de meses y, con mayor razón, los de años, como es el caso de la caducidad de la acción contractual.

Por ello, tal “vacancia” no afecta el término de caducidad ni siquiera para los despachos en que ella se aplica porque él corre ininterrumpidamente y, una vez vencido, se produce fatalmente el fenecimiento de la acción, con prescindencia, como se vio, de aspectos subjetivos en cabeza del actor y aun de la misma imposibilidad de hecho para radicar la demanda.

Ese término de dos (2) años, con las particularidades que adelante se precisarán, se cuenta conforme al calendario, tal y como lo establece el inciso segundo del citado artículo 121 y el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal. Se concluye, entonces, que el concepto de “vacancia judicial” no cobija los procesos arbitrales y no suspende el término de caducidad ni en aquellos ni en los que corresponden a la jurisdicción ordinaria. 4.4.

La alegada inoperancia de la caducidad derivada de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993 Como se vio, los demandantes invocan lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 42 para derivar una inoperancia de la caducidad por efecto de la disposición del Gobierno de disolver y liquidar CAJANAL EPS.

El Decreto 663 de 1993, modificado por algunas disposiciones posteriores, como la citada Ley 510 de 1999, es el conocido “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero” que se ocupa de determinar toda la estructura, funcionamiento y regulación de las entidades financieras y del sector asegurador, en su propia dinámica y en su relación con la Superintendencia Financiera, antes Bancaria, como entidad de inspección, vigilancia y control, y con otras entidades gubernamentales.

Ya se vio cómo el proceso de liquidación de CAJANAL se rigió por lo dispuesto en el Decreto 4409 de 2004 que dispuso la disolución y liquidación de CAJANAL; en el Decreto 254 de 2000, que estableció el régimen para la liquidación de entidades públicas del orden nacional; en el Decreto 663 de 1993, en la Ley 510 de 1999 y en el Decreto 2211 de 2004, que contienen las reglas propias de la liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, aplicables de manera supletiva a las entidades públicas nacionales; en la Ley 222 de 1995, que reguló los procesos concursales de las sociedades; y en los Decretos 1015 de 2002, 1922 de 1994, 736 de 2005 y en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, normas especiales que el liquidador de la entidad demandada encontró aplicables dada la naturaleza jurídica de EPS que ésta ostentaba.

La primera parte del artículo 116 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, que es la parte pertinente para el planteamiento que se analiza, es del siguiente tenor: “La toma de posesión conlleva: “a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida.

En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 43 concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;

“b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo. Lo anterior sin perjuicio de que posteriormente pueda ser removido por la Superintendencia Bancaria. El reemplazo del revisor fiscal será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

En el caso de liquidación Fogafín podrá encomendar al revisor fiscal el cumplimiento de las funciones propias del contralor; “c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado.

Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada; “d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida.

A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial; “e) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad.

La Superintendencia Bancaria librará los oficios correspondientes; “f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 44 suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores.

No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan; “g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión. “En el evento en que se decrete la cesación de pagos o la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;

“h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen.

En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles. “Parágrafo. La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna” (subrayado fuera del texto original).

Salvo algunas previsiones sobre las actuaciones, designaciones y prohibiciones que deban tenerse en cuenta (artículos 2, 6, 23 a 26), el Decreto 254 de 2000 que, cómo se indicó, contiene el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, no se ocupa de República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 45 regular de manera concreta los efectos jurídicos que se derivan del estado de liquidación de una entidad.

Lo propio ocurre con el Decreto 2211 de 2004 que se ocupa de determinar el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa, en cuanto regula algunos aspectos relacionados con actuaciones preventivas, medidas y efectos derivados del acto que ordene la liquidación forzosa (artículos 1, 16), tales como la suspensión de procesos ejecutivos y la suspensión de pagos, pero no los efectos jurídicos frente a las acreencias en concreto.

Tales efectos jurídicos son tan importantes que permiten, a la vez, asegurar el cumplimiento de los objetivos de todo proceso concursal y garantizar los derechos de los acreedores. En ese sentido, según se indicó, el artículo 116 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, prevé que la toma de posesión conlleva, entre otros aspectos, la interrupción de la prescripción y “la no operancia de la caducidad” respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión. De manera similar el artículo 102 de la Ley 222 de 1995 consagra el mismo efecto por la apertura del concordato al señalar que “Desde la apertura del concordato y hasta la terminación del mismo o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hecho exigibles antes de la iniciación del concordato”.

También el artículo 14 de la Ley 550 de 1999 consagraba un efecto similar al prever que durante la negociación de los acuerdos de reestructuración “se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos contra el empresario”. Y el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, que establece el régimen de insolvencia empresarial, determina como uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial “La interrupción del término de prescripción y la inoperancia de la caducidad de las acciones respecto de las obligaciones que contra el deudor o contra sus codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de cartas de crédito o cualquier otra persona que República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 46 deba cumplir la obligación, estuvieren perfeccionadas o sean exigibles desde antes del inicio del proceso de liquidación judicial”.

Además de asegurar la marcha de los procesos concursales, todas estas previsiones legales busca evitar que el acreedor, quien habrá de verse sometido a la concurrencia de otras personas, a adelantar trámites adicionales a su propio cobro y a acogerse a una serie de parámetros que desbordan sus propios intereses, se vea perjudicado por razón del trámite liquidatorio o concursal que se originó por causas que le son totalmente ajenas e imputables al deudor.

De esa manera, todas esas regulaciones que pretenden la solución de las obligaciones del deudor y que demandan más tiempo del que, en términos normales, le implicaría al acreedor el cobro de su acreencia, no afectan sus acciones, las cuales ni prescriben ni caducan por el paso del tiempo que demore el trámite. De manera que el efecto, además de ser lógico, está expresamente previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a la liquidación de la entidad demandada, por virtud de la remisión efectuada por el artículo 1 del Decreto 254 de 2000 y contemplada también para los eventos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar EPS en el artículo 1 del Decreto 1015 de 200223.

Entonces la previsión legal mencionada constituye una excepción al principio tradicional, arriba mencionado, según el cual la caducidad no se suspende. Así las cosas, a partir del 30 de diciembre de 2004 y hasta el 30 de octubre de 2007 la acción contractual de la demandante se habría suspendido – como lo sostienen los demandantes –, si para aquel entonces estaba aún vigente. 23 Esta disposición señala que, “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan”.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 47 4.5. La caducidad en el caso concreto Corresponde ahora determinar si en el asunto sub judice se produjo la caducidad alegada por la parte demandada, acerca de la cual el señor Procurador 10 Judicial Administrativo conceptuó que “la acción (sic) de caducidad propuesta por la demandada en su contestación de la demanda y en su alegato de conclusión, tiene necesariamente que prosperar”.

Quedó establecido que la acción entablada por los demandantes es la acción contractual propia del contrato estatal, que se orienta por la caducidad prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Sobre la caducidad de la acción contractual el numeral 10 de esa norma establece lo siguiente: “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; “b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

“c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 48 “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

“e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia".

“f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento” (destaca el Tribunal). Así las cosas, de conformidad con esta disposición legal, el término de caducidad de la acción contractual es de dos (2) años, solo que, descartando las acciones de nulidad absoluta y relativa del contrato que no vienen al caso, hay que distinguir entre los contratos de ejecución instantánea y los de ejecución diferida, porque el término de caducidad de los primeros se cuenta a partir de la fecha en que se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato.

A su vez, en los contratos de ejecución diferida hay que distinguir entre aquellos que no requieren de liquidación y los que sí la requieren, porque en el primer caso el término de caducidad se cuenta desde la terminación del contrato, al paso que en el segundo República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 49 proceden otras distinciones relacionados con la forma en que ella se produjo o debió producirse.

Así, si la liquidación es efectuada de común acuerdo por las partes, el término de caducidad se cuenta desde la firma del acta correspondiente. Si la liquidación es efectuada unilateralmente por la administración, dicho término se cuenta desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Pero si la administración no liquida el contrato dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo contractual o legalmente previsto para hacerlo de común acuerdo (cuatro meses en el régimen de la Ley 80 de 1993), el término de caducidad se cuenta desde el incumplimiento de la obligación de la administración de liquidarlo.

Resulta claro que este contrato fue de ejecución sucesiva, que requiere liquidación y que la misma no se efectuó por las partes de común acuerdo ni por la entidad demandada de manera unilateral. En efecto, el contrato versó sobre la prestación permanente del servicio de salud en el primero, segundo y tercer niveles completos del Plan Obligatorio de Salud a las personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL en las seccionales Valle y Buenaventura, incluido el suministro de medicamentos; los servicios quirúrgico hospitalarios del segundo, tercero y cuarto niveles del POS de usuarios asignados a otras IPS que CAJANAL remitiera; los estudios clínicos y para clínicos necesarios para calificar la invalidez de los afiliados cotizantes (trabajadores activos y pensionados por invalidez).

El contrato tenía una duración inicial comprendida entre el 1 de octubre de 1997 y el 31 de agosto de 1999, pero que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre del mismo año, según se previó en la Adición No. 02 del 30 de abril de 1999. A su vez, la cláusula vigésimo tercera del contrato previó la liquidación del mismo a su terminación. Los hechos 13 y 15 de la demanda informan que el contrato no ha sido liquidado, afirmación que fue respaldada por CAJANAL EPS al dar respuesta a la demanda.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 50 En este orden de ideas, el término de caducidad de la acción contractual en este caso se rige por lo dispuesto en la letra d) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que la establece en dos (2) años contados a partir de “los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley para liquidarlo”.

El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 advierte que “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.

No obstante, de conformidad con la mencionada cláusula vigésimo tercera del contrato las partes previeron que la liquidación del mismo se daría de común acuerdo en un plazo mayor, estableciéndolo en seis (6) meses contados a partir de su terminación, que tuvo lugar el 31 de diciembre de 1999. De esta forma, ante la previsión contractual, el término para efectuar la liquidación entre las partes no era el de cuatro (4) meses contemplados en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, sino el de seis (6) meses convenido por las partes.

Así las cosas, como el contrato terminó el 31 de diciembre de 1999, el término para efectuar la liquidación de común acuerdo venció, sin que tal ejercicio se hubiera hecho, el 30 de junio de 2000. El artículo 61 de la misma Ley 80 de 1993 establece que “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”, para lo cual la administración tiene un plazo adicional de dos (2) meses, contados a partir del vencimiento del plazo convenido por las partes, según lo previsto en la mencionada letra d) del República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 51 artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En esta forma, el plazo que tenía CAJANAL EPS para liquidar unilateralmente el contrato venció, a su vez, el 31 de agosto de 2000. De manera que el término de caducidad de dos años se habría producido, de conformidad con lo expuesto, el 31 de agosto de 2002. Ahora bien, afirman las convocantes que el 10 de febrero de 2000 la Oficina Jurídica de CAJANAL EPS profirió un instructivo dirigido a las IPS en el que señala que para el reconocimiento y pago de lo adeudado se “… deberá radicar ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos del Departamento donde se suministraron los bienes y servicios a Cajanal…”, la respectiva solicitud de conciliación prejudicial; que por esa razón la IPS la radicó; y que dentro de dicho trámite se suscribieron varias actas pero que, finalmente, la entidad demandada no mostró interés alguno y que por ello fracasó. La referida solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial Delegada para lo Contencioso Administrativo del Departamento del Valle del Cauca fue radicada por la IPS el día 8 de mayo de 2000 y obra en el expediente a folios 71 a 73 del cuaderno de pruebas No. 1.

Las actas que refieren los demandantes son las Nos. 194 del 4 de mayo, 231 del 25 de mayo, 241 del 1 de junio, 277 del 29 de junio, 347 del 31 de agosto, 366 del 12 de septiembre, 394 del 3 de octubre, 410 del 31 de octubre de 2000 y 411 del 31 de octubre de 2000 y las Nos. 449 y 450 del 4 de diciembre de 2001 y obran entre los folios 74 y 105 del mismo cuaderno. No obstante parecen estar incompletas porque en la última de las mencionadas, la No. 450 del 4 de diciembre de 2001, consta que la audiencia fue suspendida por última vez “con la anuencia de la parte convocante y en espera de que se allegue la fórmula conciliatoria para señalarla nuevamente” (folios 100 y 101), cosa que no ocurrió o no hay evidencia de la forma en que se dio por terminado el trámite.

El artículo 60 de la Ley 23 de 1991 preveía que antes de la presentación ante la jurisdicción contencioso administrativa de cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 52 las partes podían formular ante el fiscal de la corporación petición de conciliación, enviando copia de ella a la entidad que corresponda, o al particular, según el caso.

Y el artículo 61 ibídem señalaba: “Durante el término de la vía gubernativa, el trámite de la conciliación suspenderá el de aquella durante un plazo que no excederá de sesenta (60) días. “Cuando no fuere procedente la vía gubernativa o estuviere agotada, el procedimiento conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no mayor de sesenta (60) días.

“Parágrafo. No habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado”. El artículo 80 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 62 del Decreto 1818 de 1998 o Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, subrogó el artículo 60 de la Ley 23 de 1991, en los siguientes términos: "Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas.

La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. “El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días.

Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria”. “Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el Agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, citará a los interesados, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la citación, concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora que señale.

Con República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 53 todo, sin perjuicio de lo previsto en esta ley en relación con los términos de caducidad de la acción, las partes podrán pedirle al Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha".

A su vez, el artículo 60 de la Ley 23 de 1991 fue derogado por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001, la cual, a su vez, habiendo sido publicada en el Diario Oficial No. 44.303 el 24 de enero de 2001, comenzó a regir un año después, como lo dispuso su artículo 50. En la regulación actualmente vigente, los artículos 35, 36, 37, 38 y 40 de la Ley 640 de 2001 establecieron la conciliación extrajudicial en derecho para acudir ante la jurisdicción civil, contenciosa administrativa y de familia24.

Simultáneamente, y de manera similar a la legislación derogada, el artículo 21 de dicha ley determinó que la presentación de la solicitud de conciliación suspende el término de prescripción o de caducidad, desde ese momento y hasta que se logre el acuerdo, hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que ello sea necesario, hasta que se expidan las constancias sobre la fecha en que se celebró o debió celebrarse la audiencia, o hasta que venza el término de tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero, suspensión que, en todo caso, es improrrogable y solo puede operar por una sola vez.

A pesar de lo anterior, el Ministerio del Interior y de Justicia ha determinado que en la actualidad no se dan los presupuestos para determinar la entrada en vigencia de la conciliación prejudicial en derecho como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa25. Con todo, la jurisprudencia y la Procuraduría General de la Nación han entendido que la conciliación como requisito de procedibilidad, en los términos expuestos, solo tiene cabida para las demandas que han de ser 24 Aunque los artículos 35 y 39 habían establecido el mismo requisito de procedibilidad para la jurisdicción laboral, mediante sentencia C-893 del 22 de agosto de 2001 la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 39 que lo establecía. Así mismo, mediante sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001 la misma Corte declaró la exequibilidad condicionada del requisito de procedibilidad previo para ocurrir a la jurisdicción de familia “… bajo el entendido de que en esos procesos cuando hubiere violencia intrafamiliar la víctima no estará obligada a la audiencia de conciliación…”. 25 Cfr. la Resolución No. 0198 del 27 de febrero de 2002.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 54 presentada ante la jurisdicción ordinaria y que no tiene ocurrencia cuando el procedimiento aplicable sea el arbitral, ya que este proceso es especial y dentro de su propia regulación tiene prevista la audiencia de conciliación contemplada en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998.

De manera que el razonable efecto jurídico relacionado con la suspensión de la prescripción y de la caducidad se justifican en la medida en que el interesado está impedido para ocurrir ante la jurisdicción sin agotar previamente el trámite conciliatorio por razones de política legislativa, por completo ajenas a su propia decisión y diligencia, propio de la conciliación obligatoria como requisito de procedibilidad.

Esa situación no tiene la misma entidad cuando las partes acuden a la conciliación prejudicial sin que ella esté prevista como condición para demandar. No obstante lo anterior, como las normas mencionadas no establecen distinción alguna ni impiden al interesado intentar la conciliación de manera voluntaria, los efectos jurídicos descritos resultan aplicables y, entonces, en esos casos también se suspenden la prescripción y la caducidad de las acciones.

En el caso presente caso, al 8 de mayo de 2000, fecha en que la IPS solicitó la conciliación prejudicial, la norma vigente era el citado artículo 60 de la Ley 23 de 1991, en la forma en que quedó subrogado por el artículo 80 de la Ley 446 de 1998, el cual establece, como se vio, una suspensión del término de caducidad desde el recibo de la solicitud y durante el tiempo que dure la etapa conciliatorio, hasta un máximo de sesenta (60) días.

Pero dicho trámite se extendió por más tiempo, sin que se tenga evidencia de la fecha en que terminó. En cualquier caso el beneficio de la suspensión lo habrían tenido los demandantes únicamente por los mencionados sesenta (60) días, que, de conformidad con la ley, se entienden hábiles. En estas condiciones, el término de caducidad, que inicialmente se habría producido el 31 de agosto de 2002, de no haber mediado la conciliación prejudicial, se extendió hasta el 29 de enero de 2003, fecha en que se produjo la caducidad de la acción contractual.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 55 Recopilando: 1. El término de caducidad para el contrato objeto de este proceso es de (2) años, contados desde el incumplimiento de la obligación de CAJANAL EPS de liquidarlo, por causa de su terminación, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo de seis (6) meses convenido por las partes para hacerlo de común acuerdo. 2.

El contrato No. 128 del 30 de abril de 1997 tenía una duración inicial comprendida entre el 1 de octubre de 1997 y el 31 de agosto de 1999, pero que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1999. 3. El término de seis (6) para liquidar el contrato de común acuerdo, de conformidad con la cláusula vigésimo tercera del mismo, venció el 30 de junio de 2000. 4.

El plazo de dos (2) meses con que contaba CAJANAL EPS para efectuar la liquidación de manera unilateral venció a su vez el 31 de agosto de 2000. 5. El término de caducidad se extendía inicialmente hasta el día 31 de agosto de 2002 pero fue suspendido por causa de la solicitud de conciliación prejudicial. 6. La suspensión de la caducidad con ocasión del trámite de conciliación prejudicial se extendió por sesenta (60) meses, lo que llevó el término de caducidad hasta el 29 de enero de 2003. 7.

La orden de liquidación de CAJANAL EPS se produjo el 30 de diciembre de 2004 cuando ya había caducado la acción. 8. La demanda que dio origen a este proceso se presentó el 26 de septiembre de 2007. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 56 4.6.

El Reconocimiento del Liquidador a las Acreencias de la IPS Como se analizó, mediante el Decreto 4409 del 30 de diciembre de 2004 el Gobierno dispuso la liquidación de CAJANAL EPS y dentro del plazo legalmente previsto el CONSORCIO PLAN SALUD IPS se hizo presente dentro del trámite administrativo pidiendo el reconocimiento de los créditos, cuya declaración demandó ante este Tribunal.

Mediante la Resolución 291 del 8 de noviembre de 2005, aclarada por la Resolución 300 del 15 de noviembre del mismo año (folios 353 a 386 del cuaderno de pruebas No. 2), el liquidador de CAJANAL EPS decidió sobre las reclamaciones de créditos presentadas oportunamente contra la entidad; los bienes que integran la masa de la liquidación y los que gozaban de beneficio de exclusión; las reclamaciones aceptadas como sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación, los créditos aceptados con cargo a dicha masa, el valor y las condiciones de aceptación de cada uno de ellos; los privilegios y prelaciones legales; y las objeciones formuladas y las causales de rechazo de algunos créditos.

En el caso de la reclamación del CONSORCIO PLAN SALUD IPS, tal acto administrativo estableció dentro de sus consideraciones las reglas relacionadas con procesos declarativos en curso, iniciados con anterioridad a la orden de liquidación, y al efecto estableció que serían glosados26 – como en efecto lo hizo, según relación contenida en el Anexo No. 6 de esa Resolución – “hasta el momento que la autoridad competente se pronuncie mediante providencia en firme sobre la existencia, cuantía y naturaleza de la acreencia cobrada y, en todo caso, el reconocimiento definitivo de estas reclamaciones también estará sujeto a las consideraciones generales para la aceptación, calificación y graduación establecidas en la presente Resolución, aplicables en lo pertinente a cada caso en particular” (folios 365 y 366). 26 La glosa por ese concepto, dentro de aquellas propias del “componente jurídico” en la homologación de glosas del régimen contributivo, fue identificada en la Resolución con el código 21.2 y descrita como “existe proceso judicial o arbitral en curso, sujeto a decisión judicial”.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 57 Tal y como consta dentro de los considerandos de la Resolución 632 del 10 de octubre de 2006 que obra a folios 387 y siguientes del mismo cuaderno de pruebas, contra las anteriores decisiones la IPS interpuso recurso de reposición que se hizo consistir en que “las facturas allegadas al proceso liquidatorio y arbitral dan cuenta de servicios efectivamente prestados, con lo cual se adoptaría la postura de desistir del proceso arbitral en donde se busca igualmente reconocimiento indemnizatorio por perjuicios”.

En sustento de tal aspiración el CONSORCIO PLAN SALUD IPS expuso al liquidador que el día 28 de junio de 2002 habían presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de convocatoria a tribunal arbitral; que CAJANAL EPS había sido notificada y dado contestación a la demanda27; que la demandada no había asistido a la designación de árbitros por lo cual el nombramiento se estaba surtiendo ante la jurisdicción ordinaria ante lo previsto en la Sentencia C-1038 proferida por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2002; y que, en consecuencia, el proceso arbitral se encontraba suspendido, por lo cual “es oportuno posibilitar una conciliación al respecto”.

Entonces, lo que planteaba el recurso interpuesto ante el liquidador era buscar “obtener un reconocimiento directo de la obligación existente y dar por terminado el trámite arbitral, con lo cual la obligación se conciliaría en la suma neta de las facturas presentadas y sin perseguir ningún otro reconocimiento adicional de carácter indemnizatorio o por intereses”.

Mediante Resolución 632 del 10 de octubre de 2006 el liquidador de CAJANAL EPS señaló que, como el proceso arbitral mencionado por el recurrente se encontraba en trámite, el reconocimiento a realizar en el proceso liquidatorio se encuentra condicionado al resultado de aquel, por lo que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto 2211 de 2004, la competencia para determinar el reconocimiento solicitado era de juez arbitral.

Por ello (i) modificó parcialmente las Resoluciones 291 y 300 de 2005 “reconociendo a favor del recurrente CONSORCIO PLANSALUD I.P.S. … el valor que señale la providencia o providencias judiciales, ejecutoriadas y 27 Dada la explicación posterior sobre el estado del proceso y la vigencia de la Sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002 proferida por la Corte Constitucional, no parece posible que en ese entonces CAJANAL EPS se hubiera notificado del auto admisorio de la demanda ni que la hubiera contestado porque a esa altura del proceso no habría tribunal de arbitramento instalado que la admitiera.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 58 en firme, que adopten los Jueces de la República en el Tribunal de Arbitramento iniciado por DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T, en su calidad de integrantes del CONSORCIO PLANSALUD IPS, para resolver las controversias presentadas con ocasión del contrato estatal No. 128 de 1997, que cursa actualmente en la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con los anexos 11 y 12 que hacen parte de la presente Resolución” y (ii) ordenando incluir en el Anexo No. 6 de las citadas Resoluciones 291 y 300 de 2005, “el proceso arbitral que cursa en la actualidad en la Cámara de Comercio de Bogotá …”.

Así las cosas, lo que hizo el liquidador fue reconocer los créditos presentados por el CONSORCIO PLAN SALUD IPS en calidad de “contingentes” o como “obligaciones condicionales” o “litigiosas”, que se pagarían, siempre y cuando los integrantes de aquel obtuvieran decisión favorable en torno a la existencia de los mismos y su exigibilidad, en la suma que determinara el Tribunal de Arbitramento que se había convocado para tal fin.

De manera que el liquidador no estaba reconociendo la reclamación y condicionando el monto del reconocimiento a la condena líquida que determinara el Tribunal, sino poniendo de presente, como es lógico, acataría la decisión del juez arbitral si ella resultara favorable a los miembros del consorcio, o liberaría la provisión o reserva en caso contrario.

Es decir, la contingencia estaba del todo sometida a la decisión de la justicia pero, dentro de ella, a la viabilidad de la demanda, de manera que si no se probaba la existencia del derecho, si no se probaba su monto o si se advertía que la acción estaba caducada, no operaría la condición en que los créditos fueron reconocidos. Este último caso no podría ser de manera distinta si, como quedó claro en esta providencia, la caducidad, por ser de orden público, no puede renunciarse ni negociarse.

Pero, además, debe ponerse de presente que los antecedentes referidos dan cuenta de un tribunal de arbitramento convocado el 28 de julio de 2002 y, por supuesto, distinto de este cuya demanda se formuló el 26 de septiembre de 2007. Las partes no informaron sobre la suerte de ese otro proceso ni alegaron que existiera pleito pendiente.

Dicho proceso ha podido abortar porque jamás se designaron los árbitros o porque los convocantes retiraron la demanda antes de que se produjera el República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 59 nombramiento o antes de que los árbitros designados admitieran la demanda, hipótesis bien probables si se tiene en cuenta que los argumentos del recurso interpuesto ante el liquidador, más que motivos de ilegalidad de la decisión recurrida, constituían propuestas para obviar la controversia arbitral, cuya existencia – según el acto administrativo – habría impedido el reconocimiento de la reclamación, para lograr un acuerdo de manera directa a la manera de conciliación. Pero, de ser exacta la fecha mencionada en los antecedentes descritos, si las convocantes hubieran mantenido vigente ese otro proceso, seguramente la acción no estaría caducada porque el término vencía, según se vio, el 29 de enero de 2003, pero la presentación de la demanda el día 28 de junio de 2002 habría impedido que se produjera la caducidad, en los términos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Por manera que, cuando el liquidador condicionó el reconocimiento a lo que decidiera el tribunal de arbitramento, ello implicaba que si la acción estaba caducada la condición para el pago habría resultado fallida, tanto más cuando el proceso arbitral por él contemplado se frustró y en su lugar se entabló éste en tiempo muy posterior. 4.7.

Conclusión Visto todo lo anterior, si se tiene en cuenta que la demanda fue presentada el 26 de septiembre de 2007, se advierte que la acción se encontraba caducada porque el término correspondiente feneció el 29 de enero de 2003, sin que resulten admisibles las alegaciones de la parte demandante que pretenden extender dicho término más allá de esa fecha y hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en que el Gobierno Nacional dispuso la liquidación de CAJANAL EPS y con ello la inoperancia o suspensión de la caducidad por tal causa.

De manera que se impone la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción, por lo cual se habrán de denegar las pretensiones de la demanda. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 60

5. CONSIDERACIONES FINALES Por causa de la excepción que se ha encontrado probada no tuvo oportunidad este Tribunal de entrar a analizar si a los demandantes les asistía derecho al reconocimiento que solicitaban. No obstante, de haber existido, se advierte de su parte un comportamiento demasiado flexible con su contraparte en los trámites de cobro por los servicios.

La IPS tenía a la mano, además de las previsiones contractuales, los recursos legales y el amparo de claras disposiciones. En el plano contractual la cláusula Novena preveían un plazo perentorio para la facturación y el pago de los servicios. En el plano legal tenía a su alcance varias disposiciones legales, como por ejemplo, el artículo 4 del Decreto 723 de 1997, modificado por el artículo 8 del Decreto 46 de 200028, que establece que las EPS deben cancelar íntegramente la parte de las cuentas que no hubieran sido glosadas, en los términos contractuales, como condición necesaria para que la IPS esté obligada a tramitar y dar alcance a las respectivas glosas, al punto que se considera práctica no autorizada la devolución de una factura de servicios sin el correspondiente pago de la parte no glosada.

A su vez prevé un trámite muy claro y estricto para la radicación, revisión y pago de las facturas por servicios, que conlleva la obligación para las IPS de aclarar ante las EPS las glosas debidamente fundamentadas, dentro de los veinte (20) días siguientes a su comunicación formal, pero el saldo frente a las correspondientes glosas, debe ser cancelado en la medida en que estas sean aclaradas.

A su vez, a partir de la fecha en que la IPS responda la glosa, la EPS tiene un plazo máximo de treinta (30) días para informar a aquella si acepta o no las explicaciones y, en el evento en que la EPS no se pronuncie dentro del plazo mencionado, está obligada a constituir la correspondiente provisión para el pago de la cuenta dentro del mes siguiente. 28 Aunque no resultan aplicables en el aspecto que se analiza, conviene aclarar que el inciso 3º del parágrafo 1º del artículo 8 del Decreto 46 de 2000 fue derogado por el Decreto 50 de 2003 y que el parágrafo 4º de aquel mismo artículo fue modificado por el artículo 5 del Decreto 783 de 2000.

República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 61 El artículo 7 del Decreto 1281 de 2002 establece que quienes estén obligados al pago de los servicios, no pueden condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de los servicios.

Indica que cuando en el trámite de las cuentas se presenten glosas, se debe efectuar el pago de lo no glosado. Es más, en el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro.

Como se ve, la IPS tenía a su alcance claras normas que imponían a la EPS la obligación de efectuar una revisión seria y oportuna de las facturas y la de pagarlas dentro de los plazos previstos, por lo menos en la parte no glosada, con un trámite transparente para la discusión de las glosas. De otro lado, como se trajo a colación en este fallo, hay evidencia de que el CONSORCIO PLAN SALUD IPS buscó algún reconocimiento de los saldos existentes.

Hay prueba que CAJANAL EPS provocó la iniciativa para que las deudas que tenía con sus IPS se solucionaran por la vía de la conciliación. Existe evidencia de que, a pesar de que el CONSORCIO PLAN SALUD IPS intentó que se liquidara el contrato, a fin de establecer las sumas a su favor, jamás hubo siquiera un acercamiento al respecto y CAJANAL EPS no efectuó la liquidación unilateral.

En resumen escrito de su alegato de conclusión el apoderado de las demandantes afirmó que “el convocante siempre estuvo pendiente que se le pagara la obligación adeudada y no intentó acción alguna por cuanto la demandada siempre alegó el trámite de la auditoría interna médica contable el cual no se llevó a cabo sino hasta el momento de la liquidación final de la sociedad quien solo se limitó a dejar el reconocimiento sujeto a una decisión judicial”.

Pero, aunque parezca entendible que la IPS y los integrantes del consorcio consideraran la posibilidad de definir sus reclamos con CAJANAL EPS por vía directa, bajo el amparo de sus solicitudes de pago, dentro del trámite de República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 62 una conciliación prejudicial o con ocasión de la liquidación administrativa, no existe ninguna justificación para que con ese pretexto hayan demorado la acción que les hubiera permitido la definición de su derecho.

Con todo, se advierte reprochable el comportamiento de CAJANAL EPS, quien si encontraba legítimas todas o algunas de las acreencias presentadas y materializadas en las facturas, bien ha podido proceder al reconocimiento o pago, sin que la existencia del proceso judicial antes mencionado fuera óbice para ello, especialmente si se tiene en cuenta que el trámite de liquidación no busca exclusivamente solucionar la situación del deudor en crisis sino también, solucionar las deudas con sus acreedores y honrar sus compromisos contractuales.

En este caso, el liquidador ni siquiera hizo el esfuerzo de examinar la cuestión. CAPITULO IV COSTAS De conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993 y en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo – C.C.A.-, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 en los procesos originados en acciones contractuales como la que aquí se resuelve, a diferencia que ocurre con el régimen propio del Código de Procedimiento Civil, la condena en costas solo tiene cabida cuando haya existido temeridad o mala fe en alguna de las partes.

De esta forma, no basta que una de ellas haya obtenido fallo desfavorable o que sus peticiones no hayan sido acogidas por el juez, para que sea condenada en costas, sino que tal condena solo se impone si, además, ha tenido una conducta reprochable que no justifique su acción. Así lo ha considerado el Consejo de Estado al advertir: “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 63 razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”29.

En el asunto sub examine el Tribunal considera que no ha existido temeridad, mala fe ni conducta reprochable de ninguna de las partes ni de sus apoderados. Por ello se abstendrá de condenar en costas. Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados a la parte demandante, quien la suministró en su totalidad.

CAPITULO V DECISIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre DROSERVICIO LTDA. y GRUPO MÉDICO DE OCCIDENTE E.A.T., de una parte, y CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. Declarar probada la excepción de “Caducidad de la Acción” propuesta por CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN.

SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Abstenerse de condenar en costas. 29 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero de 1999. Expediente 10.775. Ponente, Ricardo Hoyos Duque. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Droservicio Ltda. y otro contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación __________________________________________________________________________________ 64 CUARTO. Disponer que los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, sean reembolsados a la parte demandante.

QUINTO. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C. Notifíquese y cúmplase, El Tribunal, ROBERTO AGUILAR DÍAZ Árbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria