Danax S.A.S En Liquidacion vs. Mansarovar Energy Colombia Ltda.

1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DANAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN Vs. MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013) CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Mediante escrito presentado en veinticuatro (24) de agosto de 2012, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad DANAX S.A.S en liquidación, a través de apoderado, formuló demanda arbitral contra la sociedad MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA.1 1 Cuaderno principal 1, folio 1 a 44 2 B. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que originó el presente trámite está contenido en la Cláusula Compromisoria del Contrato de Promesa de Compraventa celebrado entre la sociedad DANAX S.A.S en liquidación y la sociedad MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA, el seis (6) de agosto de 2008.2 En efecto, en la mencionada cláusula se estableció: “CLÁUSULA   COMPROMISORIA.   – Las diferencias y controversias que ocurrieren entre las partes con motivo de la celebración del presente contrato se someterá al siguiente procedimiento: En primer término, se acudirá al Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en caso de no llegar a una amigable composición, las diferencias se someterán a un Tribunal de Arbitramento integrado por tres árbitros de acuerdo con las siguientes reglas a) El tribunal de arbitramento se tramitará en un centro de arbitraje y conciliación con domicilio en la ciudad de Bogotá a escogencia del convocante; b) El fallo será en derecho; c) El término máximo para proferir el laudo será de seis (6) meses; d) Los árbitros serán escogidos por las partes.

En caso de desacuerdo serán escogidos por sorteo de la lista del centro de arbitraje escogido por la convocante; e) Los honorarios de los árbitros se fijaran con base en la cuantía del litigio, pero en ningún caso superaren el valor correspondiente a 80 salarios M.L.M.V. e) El secretario devengará el 50%  de  los  honorarios  que  correspondan  a  un  árbitro.” C. PARTES EN EL PROCESO De acuerdo con la demanda y su reforma, las partes en el proceso son: 2 Cuaderno de pruebas 1, folio 20 3 Convocante: Es la sociedad DANAX S.A.S en liquidación, constituida por escritura pública 4447, otorgada el 5 de diciembre de 2007, en la notaría 21 de Bogotá D.C. con Nit. 900190058-5.

Su domicilio es la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el liquidador, señor Mauricio Venegas Sánchez. La parte convocante ha comparecido a través de apoderado a quien el tribunal reconoció personería. Convocada: Es la sociedad MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA., sucursal de la sociedad extranjera Mansarovar Energy Colombia Ltda., con domicilio en Bermuda.

La sucursal, constituida por escritura pública 6458 del 5 de diciembre de 1994, otorgada en la Notaría 4 de Bogotá con Nit. 800249313-2. Su domicilio es la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el presidente, señor Sidhara Sur. Tras la presentación de la demanda arbitral por parte del apoderado de la sociedad DANAX S.A.S en liquidación, el Centro de Arbitraje y Conciliación invitó a las partes, mediante comunicaciones de fecha veintiocho (28) de agosto de 20123, a una audiencia para la designación de los árbitros que habrían de fallar la controversia.

D. NOMBRAMIENTO DEL TRIBUNAL La audiencia de nombramiento de árbitros se inició el diez (10) de septiembre de 2012, fue suspendida, y continuó el día veinticinco (25) de septiembre de 20124, fecha en la cual las partes de común acuerdo decidieron nombrar como árbitros a los doctores José Alejandro Bonivento Fernández, Ernesto Rengifo García y William Araque Jaimes, quienes aceptaron su designación dentro del término legal. 3 Cuaderno Principal 1, folios 70 y siguientes 4 Cuaderno principal 1, folio 105 4 E. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL, ADMISIÓN Y TRASLADO DE LA DEMANDA A continuación, el Centro de Arbitraje y Conciliación citó a la audiencia de instalación del Tribunal, la cual se llevó a cabo el dieciocho (18) de octubre de 2012.5 En dicha audiencia se declaró legalmente instalado el tribunal, se nombró como presidente al doctor William Araque Jaimes, como secretaria a la doctora Anne Marie Mürrle Rojas, y se reconoció personería a los apoderados de las partes.

Así mismo se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma. F. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, EXCEPCIONES Y TRASLADO DE LAS MISMAS En la contestación de la demanda, presentada el primero (1) de noviembre de 2012, el apoderado de MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA, se pronunció frente a las pretensiones, a los hechos de la demanda, propuso excepciones, aportó y solicitó pruebas, y objetó la estimación de los perjuicios contenida en la demanda.6 Las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda, son las siguientes: (i) Falta de competencia;

(ii) Desconocimiento del efecto obligatorio del contrato de promesa de venta y del contrato de compraventa; (iii) Ausencia de mora. 5 Cuaderno principal 1, folios 152 a 154 6 Cuaderno principal 1, folios 162 a 192 5 El dos (2) de noviembre de 2012 se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones formuladas, término dentro del cual se pronunció sobre el contenido del escrito de excepciones.7 Posteriormente, la parte convocante reformó la demanda mediante escrito presentado el 11 de enero de 2013.

La reforma de la demanda se admitió mediante auto proferido en audiencia del 28 de enero de 2012 y la misma fue replicada oportunamente por la parte convocada, según lo informó la secretaría en audiencia del 19 de febrero de 2013. En la contestación a la reforma, el apoderado de la convocada ratificó las excepciones de mérito formuladas inicialmente y la objeción al juramento estimatorio de los perjuicios y su cuantía. Ambas postulaciones fueron objeto de trámite y contradicción. G. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN El día siete (7) de diciembre de 2012 se llevó a cabo una audiencia de conciliación en la cual no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes.8 H. HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL En la misma fecha, fracasado el intento conciliatorio, el tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios de conformidad con las tarifas fijadas en la ley y ordenó correr traslado a la parte demandante de la objeción formulada por la parte demandada a la estimación de la cuantía. Dicho traslado no se corrió en vista de que a continuación se presentó reforma a la demanda. 7 Cuaderno principal 1, folio 194 8 Cuaderno principal 1, folio 199 6 La parte demandante pagó oportunamente los honorarios y gastos a su cargo.

La parte demandada, dentro del término legal, realizó un pago parcial de las sumas que le correspondía pagar por el concepto mencionado. La parte demandante completó las sumas que por tal concepto había fijado el Tribunal, en el plazo adicional que establece la ley. I. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones formuladas en la demanda reformada son las siguientes: “PRIMERA.-Que se declare que entre las Partes se suscribió un Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 6 de agosto de 2008.

“SEGUNDA.-Que se declare que la Convocada incumplió parcialmente las obligaciones que había asumido frente de la Convocante, surgidas a su cargo como consecuencia de la suscripción del Contrato de Promesa, relacionadas con la forma de pago. Específicamente la obligación prevista en el literal c) de la Cláusula Sexta del Contrato, consistente en transferir el dominio y entregar determinados bienes muebles, equipos y enseres de propiedad de la Convocada, que se encontraban ubicados en los pisos 7° y 8° del Edificio Megabanco situado en la Calle 100 No. 13-21 de Bogotá, por valor de $2.550.000.000, ya que a la fecha, Mansarovar solamente ha entregado a la Convocante bienes por valor de $757.094.459, tal y como se explica en el capítulo de hechos de la demanda.

“TERCERA.-Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Convocada a pagar a la Convocante el saldo insoluto del precio, es decir la suma de $ 1.792.905.541,00, que es la diferencia entre el valor de los muebles que entregó ($757.094.459) y el valor total de los muebles que debía entregar según el literal e) de la cláusula sexta del contrato de promesa de compraventa del 6 de agosto de 2008, que era la suma de $2.550.000.000.oo.

Dicho pago podrá hacerlo en dinero o, de conformidad con el mencionado literal c, 7 mediante la entrega de bienes muebles y enseres hasta por el valor del saldo insoluto. “SUBSIDIARIA A LA TERCERA.-Que en caso de que se entreguen bienes-muebles, equipos y enseres parcialmente, se condene a la Convocada a pagar el saldo en dinero. “CUARTA.-Que se ordene a la Convocada a pagar los perjuicios a la Convocante representados en los intereses de mora entre el 6 de agosto de 2008 y la fecha de pago efectivo a la Convocante, a la máxima tasa legal permitida.

“PRIMERA   SUBSIDIARIA   DE   LA   CUARTA.-Que en caso de no ser atendible la pretensión Cuarta anterior, subsidiariamente se ordene el pago de intereses corrientes desde el 6 de agosto de 2008 y hasta la fecha de la radicación de la presente Demanda, y los moratorias a partir de esta última fecha y hasta el pago efectivo por parte de la Convocada, a la máxima tasa legal permitida.

“SEGUNDA   SUBSIDIARIA DE LA CUARTA.-Que en caso de no ser atendible la primera subsidiaria de la Cuarta pretensión anterior, subsidiariamente se ordene el pago de intereses corrientes desde el 6 de agosto de 2008 y la fecha de la radicación de la presente Demanda, y los moratorias a partir de esta última fecha y hasta la fecha del Laudo Arbitral, a la máxima tasa legal permitida.

“QUINTA.-Que se declare que por el hecho de no haber la Convocada revelado a la Convocante la información relevante, necesaria e importante respecto de la inclusión desde el 15 de abril de 2008 en la Lista Clinton del señor Harvy Ramiro Rengifo Amaya, Representante Legal de la sociedad R. Amaya Inmuebles y Cía. S.C.A. y la sociedad Red de Servicios Inmobiliarios Profesionales S.A. -Ripsa, empresa contratada por los propietarios del piso T' del Edificio Megabanco, para que se encargara de la administración del inmueble, incumplió con su deber de actuar de buena fe previsto en el artículo 83 Superior, en el artículo 871 del Código de Comercio y en el artículo 1603 del Código Civil, y como consecuencia, generó que la Convocante se viera gravemente afectada, en tanto que le fue imposible dar en arriendo los pisos r y 8° del Edificio Megabanco desde la firma del Contrato de Promesa y hasta diciembre de 2010. 8 “SEXTA.-Que se ordene a la Convocada a resarcir el daño derivado de la conducta mencionada en la pretensión anterior, mediante el pago de la suma que la Convocante debió pagar a los propietarios de los pisos 7° y 8° del Edificio Megabanco desde la suscripción del Contrato de Promesa y hasta el mes de diciembre del año 2010, monto que ascendió a $1.589.286.091, más los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida desde la fecha de cada uno de los pagos realizados por la Convocante y hasta la fecha en que reciba el pago efectivo por parte de la Convocada.

“PRIMERA   SUBSIDIARIA   DE   LA   SEXTA.-Que en caso de no ser atendible la pretensión Sexta anterior, subsidiariamente se ordene el pago de la suma señalada en la pretensión Sexta anterior, más los intereses corrientes calculados desde la fecha de cada pago realizado por la Convocante y hasta la fecha del Laudo Arbitral. “SEGUNDA   SUBSIDIARIA   DE   LA   SEXTA.-Que en caso de no ser atendible la primera subsidiaria de la Sexta pretensión anterior, subsidiariamente se ordene el pago de la suma señalada en la pretensión Sexta anterior, más los intereses de mora calculados desde la fecha de radicación de la presente Demanda, y hasta la fecha en que se reciba el pago por parte de la Convocada.

“SÉPTIMA.-Que se declare que las sumas a cuyo reconocimiento y pago se condene a la Convocada por el despacho favorable de las pretensiones de responsabilidad y condena anteriores, se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC. “OCTAVA.-Que se condene a la Convocada al pago de las costas judiciales y las agencias en derecho.”   La contestación a la reforma a la demanda se presentó oportunamente y en ella se propusieron las mismas excepciones formuladas inicialmente: (i) Falta de competencia;

(ii) Desconocimiento del efecto obligatorio del contrato de promesa de venta y del contrato de compraventa y (iii) Ausencia de mora. En ésta se solicitó el decreto de pruebas y en cuanto a las documentales reiteró que se tuvieran como 9 tales las anexadas a la contestación de la demanda inicial. Igualmente, se reiteró la objeción a la estimación a la cuantía. De las excepciones propuestas en la contestación a la demanda reformada se corrió traslado a la convocante, dentro del cual solicitó como prueba el testimonio del representante legal de la parte convocante.

J. LA CONTROVERSIA La controversia gira en torno a dos aspectos que, según la convocante, fundamentan las pretensiones indemnizatorias que formula: i. De incumplimiento, por pago parcial del precio convenido en la promesa de compraventa, por habérsele impedido terminar de retirar los muebles y enseres, a que tenía derecho como parte del precio, por los propietarios de los pisos 7º. y 8º. del Edificio Megabanco; ii.

Incumplimiento del deber de actuar de buena fe por parte de la convocada al no informar sobre la inclusión en la lista Clinton de uno de los propietarios de las oficinas y del administrador de los inmuebles de que la convocante era arrendataria, y que impidiera arrendarlos como era su propósito. Entonces, procederá el Tribunal en ese mismo orden a estudiar los puntos de controversia, con una presentación general de la figura de la promesa de compraventa en el ordenamiento jurídico patrio, una presentación de la promesa de compraventa y de las apreciaciones sobre el particular y, por último, las consecuencias del debate arbitral.

Sin embargo, como presupuesto procesal que es, el Tribunal abordará en primer término el examen de la competencia del Tribunal. 10 CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La parte convocada, MANSAROVAR, al contestar la demanda arbitral sostuvo que el Tribunal no era competente para pronunciarse sobre las   pretensiones   de   la   demanda   “…porque   la   cláusula   arbitral   fue   estipulada en un contrato de promesa de venta que fue cumplido o ejecutado con la celebración del contrato de compraventa, mediante el otorgamiento de la escritura pública No. 573 del 20 de febrero de 2009 de la Notaría 21 de Bogotá. Los efectos del primer contrato quedaron extinguidos con la celebración del segundo”.

El Tribunal al asumir competencia para conocer de este proceso arbitral hizo, entre otras, estas consideraciones: “Luego   del   examen   preliminar,   el   Tribunal   encuentra   que   las   pretensiones formuladas se enmarcan dentro del pacto arbitral celebrado entre las partes, que éste se ajusta a los requisitos legales y que no obra prueba que permita concluir fuera de toda duda que los efectos de la cláusula arbitral hubieran desaparecido para este conflicto, o por voluntad conjunta de las partes o por la ocurrencia de alguna causa legal (Artículo 1602 C.C.).

En consecuencia, el Tribunal considera que para asumir competencia es suficiente el texto de dicha cláusula compromisoria en el cual se subsumen las pretensiones formuladas, sin perjuicio de lo que finalmente se decida en el laudo sobre el mérito de la excepción de falta de competencia formulada por la parte convocada. “… “En vista de lo anterior, este Tribunal encuentra que su competencia deriva de un contrato de arbitraje, diferente, no accesorio y autónomo respecto del contrato de Promesa.

De ahí que, con independencia de si la Promesa se extinguió o no o sus obligaciones se cumplieron, el 11 acuerdo que habilita a este Tribunal para administrar justicia se encuentra  vigente  y  está  llamado  a  producir  plenos  efectos  jurídicos.” Frente al auto por virtud del cual el Tribunal avocó competencia, el apoderado de la parte convocada formuló recurso de reposición, el cual fue negado con base en las razones expuestas en la providencia que decidió la impugnación. En el alegato final, el apoderado de Mansarovar insistió en la falta de competencia del Tribunal para conocer de este proceso, invocando, entre   otros   argumentos,   que   “La   falta   de   competencia   del   Tribunal   Arbitral se deriva de la ausencia de consentimiento de las partes y en este caso de la convocada, para que sea un Tribunal de Arbitramento y no el juez ordinario del Estado el que resuelva los conflictos derivados  del  contrato  de  compraventa”.

Como quiera que la parte convocada alegara la falta de competencia del tribunal arbitral como excepción de mérito y que al momento de proferir el laudo le corresponda al juzgador determinar si están reunidos los denominados presupuestos procesales, siendo la competencia uno de ellos, el Tribunal procede a continuación a examinar de nueva cuenta este preciso aspecto de la controversia.

En su contestación a la demanda arbitral formulada por Danax S.A.S. en liquidación, y así lo ratificó en sus alegatos de conclusión, el apoderado de Mansarovar Energy Colombia Ltd. planteó la excepción de falta de competencia, alegando la expiración de los efectos de la cláusula compromisoria pactada por las partes y que no es dable asumir competencia para dirimir conflictos vinculados al contrato de compraventa con el que se cumplió el contrato prometido.

De acuerdo con la Convocada, dado que la cláusula arbitral fue estipulada dentro de un contrato de promesa de compraventa, la celebración ulterior del contrato prometido (es decir, el otorgamiento de la escritura pública No. 573 del 20 de febrero de 2009 de la Notaría 12 21 de Bogotá) conlleva la extinción de los efectos de la promesa y, consecuentemente, del pacto arbitral en ella contenido9.

Tras considerar los argumentos de Mansarovar, este Tribunal ha resuelto reiterar la decisión de desestimar la excepción de la Convocada, consignada en el auto del 12 de marzo de 2012 (según consta en el Acta No. 7 de la misma fecha)10. En efecto: (1) El pacto arbitral previsto en la promesa de compraventa se encuentra actualmente vigente; y (2) las pretensiones formuladas por la convocante, vinculadas al contrato de promesa, se encuentran cobijadas por el pacto arbitral. 1.

El pacto arbitral previsto en la promesa de compraventa se encuentra actualmente vigente El contrato de promesa de compraventa celebrado por las Partes el día 6 de agosto del año 2008, incluye la siguiente cláusula: “CLAUSULA COMPROMISORIA.- Las diferencias y controversias que ocurrieren entre las partes con motivo de la celebración del presente contrato se someterá al siguiente procedimiento: En primer término se acudirá al Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en caso de no llegar a una amigable composición, las diferencias se someterán a un Tribunal de Arbitramento integrado por tres árbitros de acuerdo con las siguientes reglas a) El Tribunal de arbitramento se tramitará en un centro de arbitraje y conciliación con domicilio en la ciudad de Bogotá a escogencia del convocante; b) El fallo será en derecho; c) El término máximo para proferir el laudo será de seis (6) meses; d) Los árbitros serán escogidos por las partes.

En 9 Contestación a la Demanda Reformada, pp. 17-25; Mansarovar Energy Colombia Ltd., Alegatos de Conclusión, pp. 1-9. 10 Tribunal Arbitral de Danax S.A.S. en Liquidación v. Mansarovar Energy Colombia Ltd., Acta No. 7, 12 de marzo de 2012, pp. 7-8. 13 caso de desacuerdo serán escogidos por sorteo de la lista del centro de arbitraje escogido por la convocante, e) Los honorarios de los árbitros se fijarán con base en la cuantía del litigio, pero en ningún caso superen el valor correspondiente a 80 salarios mínimos M.L.M.V. e) El secretario devengará el 50% de los honorarios que correspondan a un árbitro”11.

Es entonces claro que, al momento de celebrar el contrato de promesa, las Partes consintieron expresa e inequívocamente que sus disputas relacionadas con la promesa serían resueltas mediante arbitraje. A juicio del Tribunal, el precitado pacto arbitral se encuentra actualmente vigente, por dos razones: Primero, la cláusula compromisoria es un contrato diferente y autónomo de la promesa (1.1).

Segundo, la celebración del contrato prometido no impide que surjan diferencias relativas a la promesa, que deban resolverse de conformidad con el pacto arbitral (1.2). 1.1. La cláusula compromisoria es un negocio jurídico diferente y autónomo de la promesa La cláusula compromisoria, si bien fue estipulada dentro del mismo documento que contiene el contrato de promesa, es un negocio jurídico diferente y autónomo de dicho negocio jurídico de promesa.

En primer lugar, se trata de un negocio jurídico diferente de la promesa. El pacto arbitral, aún si consta en la forma de una cláusula compromisoria, es un verdadero contrato (también llamado contrato de arbitraje12), por tratarse de un concurso de voluntades directa y 11 Contrato de Promesa, 6 de agosto de 2008, p. 20. 12 En ese sentido, por ejemplo, Eduardo Silva Romero ha explicado: “[e]n general, cada lenguaje (y cada expresión y proposición que lo compone) persigue una finalidad y expresa, a fin de cuentas, un interés de quien lo emplea.

Afirmar que el arbitraje es un contrato, en este sentido, busca subrayar que el arbitraje no es, por encima de todas las cosas o exclusivamente, un proceso o procedimiento y que no solamente las normas jurídicas procesales o procedimentales… lo regulan. El régimen jurídico del arbitraje se haya también en las normas jurídicas sustantivas del Código Civil y del Código de Comercio”.

Eduardo Silva Romero, 14 reflexivamente encaminado a producir efectos jurídicos. Así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al pronunciarse sobre el particular ha señalado: “…El pacto arbitral, bien sea que haya sido acordado en el propio contrato fuente de las controversias objeto de litigio, es decir, mediante cláusula compromisoria, o en un contrato posterior a la celebración de aquél y una vez surgidas las controversias contractuales entre las partes, o sea, a través de compromiso, es un negocio jurídico de naturaleza contractual; lo primero, porque consiste en una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos, y lo segundo, por cuanto se trata de un acuerdo de voluntades de dos o más agentes encaminados a crear obligaciones, cuyo contenido y finalidad es declinar por las partes el sometimiento a la jurisdicción ordinaria o especial preestablecida en el ordenamiento jurídico, en orden a deferir la solución de una parte o la totalidad de sus conflictos, actuales o futuros, derivados de una relación contractual, a la decisión de un tercero (tribunal de arbitramento), siempre y cuando dichos litigios versen sobre asuntos jurídicamente  transigibles”13.

En idéntico sentido, en la Sentencia C-163/99, la Corte Constitucional afirmó: “… La justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento  que  ellos  establecen  o  se  remiten  al  previsto  en  la  ley”14.

Introducción. El arbitraje examinado a la luz del derecho de las obligaciones. En: Eduardo Silva Romero (Dir.), El contrato de arbitraje, Universidad del Rosario & Legis, 2005, pp. xvi-xvii. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Electrificadora del Atlántico S.A. v. Termorío. Rad. No. 11001-03-25-000-2001-0046-01(21041), 1 de agosto de 2002. 14 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-163/99, 17 de marzo de 1999. 15 Siendo el pacto arbitral por sí mismo un negocio jurídico, no puede ser razonablemente identificado como una parte de otro contrato.

Particularmente, si se le compara con la promesa, que “…proyecta  y   entraña la obligación de estipular en un futuro determinado otro contrato  diferente…”15, se encuentra que el contrato de arbitraje tiene un objeto propio y claramente diferenciable del de aquélla: “La  operación   jurídica  que   las  partes pretenden realizar a través de la conclusión de un pacto arbitral sería el sometimiento de litigios futuros o presentes a la decisión  de  los  árbitros…  el  pacto  de  arbitraje  produce   dos obligaciones: una obligación de hacer, cuya prestación a cargo de las partes es someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, y una obligación de no hacer, que consistiría en no someter tales  diferencias  a  la  jurisdicción  nacional”16.

Este contexto explica el sentido de uno de los axiomas fundamentales del arbitraje en el derecho contemporáneo: la autonomía de la cláusula compromisoria. Dicho principio dicta que, si el contrato de arbitraje aparece dentro del texto de otro contrato, no deja por ese solo hecho de ser un negocio jurídico independiente y autónomo. Resultaría absurdo entonces que la cláusula compromisoria se considere accesoria a otras disposiciones de las Partes, cuando en sí misma constituye un contrato distinto, que da lugar a obligaciones principales y cuyo objeto es claramente diferenciable del de cualquier otro tipo contractual.

Este axioma no es una elucubración teórica, sino que deriva de una disposición normativa, de orden legal y plenamente aplicable. De hecho, el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, disponía: 15Corte Suprema de Justicia, Sentencia, 30 de julio de 2010. 16 Eduardo Silva Romero, Introducción. El arbitraje examinado a la luz del derecho de las obligaciones.

En: Eduardo Silva Romero (Dir.), El contrato de arbitraje, Universidad del Rosario & Legis, 2005, p. xxviii. 16 “…La   cláusula   compromisoria   es   autónoma   con   respeto   de   la   existencia y validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del contrato y la decisión del tribunal será  conducente  aunque  el  contrato  sea  nulo  o  inexistente”17.

En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, vigente desde el 12 de octubre de 2012, establece: “La  inexistencia,  ineficacia  o  invalidez  del  contrato  no  afecta  la  cláusula   compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea  inexistente,  ineficaz  o  inválido”18.

La nulidad o inexistencia del contrato de promesa, o el cumplimiento de todas o cualquiera de las obligaciones en él previstas, per se no suponen entonces la extinción de la cláusula compromisoria. Muy por el contrario, como tuvo oportunidad de explicar la Corte Constitucional en el pasado, “…por   obra   de   la   resolución   legislativa,   la   máxima   jurídica  que  consagra  que  “lo  accesorio  sigue  la  suerte  de  lo  principal”   ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no  tendría  un  carácter  accesorio”19.

Así pues, el pacto arbitral del que deriva la competencia de este Tribunal se encuentra plenamente vigente, con independencia de si las obligaciones acordadas dentro del contrato de promesa fueron o no efectivamente cumplidas. 17 Ley 446 de 1998, 8 de julio de 1998, art. 116. 18 Ley 1563/12, 12 de julio de 2012, art. 5. 19 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-248 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), 21 de abril de 1999. 17 1.2.

En cualquier caso, la celebración del contrato prometido no impide que surjan diferencias relativas a la promesa, que deban resolverse de conformidad con el pacto arbitral La celebración del contrato prometido no obsta para que surjan controversias relativas al contrato de promesa y, si éste contiene un pacto arbitral, dicho pacto estará llamado a regir su solución. Primero, la celebración del contrato prometido, en el fondo, es el cumplimiento de la prestación característica de la promesa.

Sin embargo, no supone el cumplimiento de todas las obligaciones pactadas en ella. Por el contrario, si en la promesa se han pactado obligaciones diferentes a la celebración del contrato prometido, aquéllas pueden permanecer insolutas a pesar del cumplimiento de la prestación característica del contrato. En efecto, como ocurre en otros sistemas de derecho continental, dentro de un contrato de promesa pueden pactarse obligaciones diferentes a la celebración del contrato principal20.

Así lo ha reconocido la propia Corte Suprema de Justicia, que en sentencia del 17 de abril de 1975 afirmó: “…como  en  el  presente  caso  se   trata  de   la promesa de venta de un inmueble, los promitentes sólo se obligan, salvas estipulaciones adicionales, a otorgar la correspondiente escritura dentro del plazo convenido y en los términos y condiciones consignados  en  el  escrito”21.

Más recientemente, en sentencia del 30 de julio de 2010, la Corte explicó: 20 Así, por ejemplo, en México se ha reconocido que: “[l]a obligación típica del contrato de promesa, lo es la obligación de hacer consistente en celebrar un contrato en el futuro… Sin embargo, nada impide que al contrato de promesa se agreguen obligaciones subordinadas que no le corresponden a la tipicidad del contrato de promesa… Consideramos que no existe limitación alguna para estipular prestaciones subordinadas en un contrato de promesa, excepción hecha de las prestaciones que sean típicas del contrato prometido, pues en este caso las partes habrían celebrado el contrato prometido y el contrato de promesa sería inexistente por falta de objeto”.

Salvador Rocha Díaz, El contrato de promesa. En: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 6, 1974, p. 14. 18 “…El   contrato   preparatorio,   preliminar,   promesa   de   contrato,   precontrato (pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contratu), en efecto, genera esencialmente (esentialia negotia), una prestación de hacer…   No   obstante,   la   figura   legis,   admite   pactos   expresos   (accidentalia negotia) y en desarrollo de la autonomía privada dispositiva, libertad contractual o de contratación reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes, nada se opone a la ejecución anticipada de algunas prestaciones propias del contrato definitivo, verbi gratia, tratándose de (prestaciones anteladas), mediante las cuales persiguen la consecución de algunos de los efectos concernientes a éste.

Son, pues, prestaciones que se avienen más con la naturaleza del contrato prometido, en el cual encuentran venero y no tanto con la de la promesa que, como ya se dijese, agota su eficacia final en el cumplimiento de una mera obligación de hacer Por esa vía, se llega a dar alcance a obligaciones diferentes, las cuales, desde luego, generan efecto vinculante y deben cumplirse en un todo conforme a lo estipulado…”22.

En el caso objeto de análisis, el Tribunal observa que el contrato de promesa prevé el cumplimiento de prestaciones diferentes a la prestación característica. Por sólo citar un ejemplo, las Partes acordaron que “…la  sociedad  DANAX  S.A.  asumirá,  mes  anticipado,  el   valor de los cánones de arrendamiento, así como el pago de los servicios públicos domiciliarios y las cuotas de administración…”23.

Esta obligación es diferente de la celebración del contrato prometido. Bien podría ocurrir que se celebre la compraventa, pero quede pendiente la obligación de pagar los cánones de arrendamiento. En suma, los efectos del contrato de promesa se extinguen, entre otros, por el cumplimiento espontáneo de todas sus obligaciones; sin embargo, el mero cumplimiento de la prestación característica o 21 Corte Suprema de Justicia, Sentencia, 17 de abril de 1975.

Véase también: Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia, 4 de diciembre de 2006. 22 Corte Suprema de Justicia, Sentencia, 30 de julio de 2010. 23 Contrato de Promesa, 6 de agosto de 2008, p. 15. 19 esencial no equivale a la extinción de todas las demás obligaciones adquiridas24. Segundo, aun cuando una de las partes en una promesa considere que se han extinguido los efectos de ésta (por haberse cumplido perfectamente las obligaciones emanadas del contrato), pueden surgir o persistir controversias acerca de si las obligaciones fueron realmente cumplidas o si ocurrió, por ejemplo, un incumplimiento parcial; adicionalmente, las pretensiones podrían referirse a asuntos diferentes al cumplimiento del contrato.

A juicio de este Tribunal, en dichos escenarios, el pacto arbitral inserto en la promesa deberá surtir los efectos que le fueron asignados por los contratantes. 2. Las pretensiones formuladas por la convocante se encuentran cobijadas por el pacto arbitral En el presente caso, Danax formuló ocho pretensiones principales y cinco subsidiarias, que se refieren exclusivamente al contrato de promesa.

De hecho, se pide al Tribunal declarar que se celebró una promesa de compraventa y que ésta fue parcialmente incumplida por la Convocada. Como consecuencia del incumplimiento, se solicita a este Tribunal ordenar a la Convocada cumplir sus obligaciones e indemnizar los perjuicios ocasionados por su supuesto incumplimiento25. Salta a la vista que los puntos a los que se refiere la demanda arbitral conciernen el contrato de promesa; la discusión acerca de si los actos con los que la Convocada entiende haber satisfecho sus obligaciones bajo la promesa efectivamente extinguieron tales obligaciones, es una 24 En ese sentido, en otras latitudes se ha explicado que “[l]os efectos del contrato de promesa se extinguen, en primer lugar, por el cumplimiento espontáneo de sus obligaciones, lo cual, referido a la obligación típica del contrato de la promesa, lo es la celebración del contrato prometido”.

Salvador Rocha Díaz, El contrato de promesa. En: Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 6, 1974, p. 14. 25 Demanda arbitral reformada, 11 de enero de 2013, pp. 5-7. 20 cuestión de fondo, que el Tribunal resolverá con fundamento en la habilitación que le otorgaron las Partes a través del pacto arbitral.

En consonancia con lo anterior, el Tribunal ratifica su competencia para dirimir el conflicto bajo el marco de las pretensiones principales y subsidiarias acumuladas en la demanda. En este sentido, declarará improbada la falta de competencia propuesta como excepción de mérito. B. EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA El Tribunal considera pertinente formular algunas reflexiones jurídicas alrededor del contrato de promesa de compraventa, para enseguida entrar en el análisis de la promesa aportada a este proceso arbitral, como materia principal de apreciación sustancial, y del contrato de compraventa.

Es cierto que la promesa de compraventa de inmueble constituye un medio para llegar al contrato compraventa. El vínculo jurídico que crea la promesa, con la obligación de hacer, no puede confundirse con el que surge del negocio prometido que es de dar; pero también puede servir para que los intervinientes convengan determinadas prestaciones que, sin ser esenciales, permitan comprometer la responsabilidad de los contratantes de cumplirlas.

La promesa de compraventa goza de plena autonomía negocial aun cuando sirva, al mismo tiempo, de medio preparatorio para llegar a la compraventa, por cierto con inusitado campo de aplicación en el tráfico jurídico actual. Sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil de 7 de junio de 1989: “…El empleo frecuente del contrato de promesa de compraventa de inmuebles también ha originado que las partes no se limiten a definir los perfiles del negocio de acuerdo con las previsiones que le son 21 propias y que emanan del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 sino que las manifestaciones de voluntad le hacen incorporar otras ordenaciones contractuales que, si bien no la desnaturalizan la hacen compleja en su desarrollo y ejecución y que obligan a que los prometientes atiendan las letras del acto.

“(…) “Entre los dictados negociales muchos son los que giran en relación con los elementos propios de la compraventa como son el precio y la cosa, particularmente sobre el pago del primero y entrega de la segunda. Es decir, los contratantes convienen, las más de las veces puntos que no necesariamente desembocan en la obligación de hacer sino que anticipan compromisos o deberes, para producir efectos sustanciales queridos por las partes, porque lo pertinente es que aquellos aspectos se concreten al momento de perfeccionarse la compraventa.

Las obligaciones que las partes establecen, como previas a la propia de hacer, adquieren una relevancia jurídica indiscutible: deben ser cumplidas por los contratantes en el orden y forma convenidos. Lo que se haga, desviándose de esos criterios o designios contractuales, tendrá la repercusión en la ejecución o inejecución del pacto, que más adelante habilitará las acciones pertinentes de resolución o su cumplimiento, pero dejando a salvo, ciertamente, las excepciones disciplinadas en el ordenamiento privado, como la de contrato no cumplido…”.

Se debe descartar la noción de subordinación o accesoriedad entre la promesa y el acto jurídico prometido. Son contratos, pues, principales y autónomos. Y esto significa que cada uno mantiene su propia identidad negocional, aunque uno (el de promesa) permite conducir o es antecede a otro distinto (el de compraventa). Se sabe que toda promesa de contrato debe reunir los requisitos previstos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, para que sea eficaz o válida y el precio es uno de ellos, aunque, tratándose de promesa comercial, la doctrina de la Corte Suprema, en ciertos casos, se haya 22 inclinado a prescindir del requisito solemne de constar por escrito para, por el contrario, categorizarla de consensual, por falta de disposición en el Código de Comercio.

Sin embargo, el Tribunal no entra a fijar posición sobre el particular, por no ser materia de discusión o requiera precisión en este proceso arbitral. En todo caso, el señalamiento del precio, y no necesariamente la forma de pago del mismo, es el que se exige en una promesa de compraventa de inmueble, como requisito esencial, puesto que la modalidad de satisfacción de la prestación puede tener distinta modalidad de naturaleza accidental: precio de contado o a plazo.

Esto es, se requiere la estipulación del elemento precio pero no siempre una determinada forma de pago. Y si en la promesa se conviene en ésta, obviamente, la estipulación puede trascender la promesa, sin perder su impacto prestacional, si se pactare una modalidad con influencia o trascendencia en el contrato prometido, o sea en la compraventa.

La finalidad de una promesa de compraventa, de asegurar o procurar la celebración posterior del acto prometido, se logra efectivamente con el cumplimiento de todo lo estipulado en ella, porque de no ser así se quebrantarían los propósitos económicos perseguidos; y aquélla se lograría con el perfeccionamiento de la compraventa. Debe entenderse, entonces, que si en la promesa de compraventa se previene la forma de pago del precio, el deber de los contratantes es de sujetarse a lo convenido durante su ejecución, con vista, el asunto, a través de la autonomía de ese negocio jurídico, con la precisión del alcance del cumplimiento de las prestaciones, y en el ámbito de la promesa misma.

Se asume que con la escritura pública de compraventa de un inmueble, otorgada en ejecución de la obligación de hacer, se agota la promesa en ese particular cometido, de modo que se extingue en este 23 aspecto, por la obvia consideración que al otorgar el instrumento público de compraventa se cumple con el deber negocial esencial. Incuestionable, por tanto, el alcance o efecto del perfeccionamiento de la compraventa con la elevación escritural o instrumental del contrato.

Esto quiere decir, en síntesis, que si se otorga la escritura pública de compraventa ninguna de las partes de la promesa puede aducir incumplimiento de la obligación de hacer, propia de este contrato. Sin embargo, queda por precisarse si el fenómeno extintor de la escritura pública comprende también aquellas obligaciones accidentales o accesorias pactadas en la promesa de compraventa que no se hubieren atendido en la oportunidad pactada.

Es decir, si es pertinente procurar la satisfacción de alguna prestación accidental de la promesa, dejando incólume el negocio prometido, en cuanto se pueda admitir que con éste, mediante el otorgamiento en la escritura pública respectiva, no se hubiere, de manera expresa, señalado el cumplimiento de la obligación prometida. O, por el contrario, que en el instrumento público se consignare que todas las previsiones de la promesa quedaban cumplidas.

Se puede entender que resulta de interés jurídico, en determinadas circunstancias, separar o escindir el contrato de compraventa con el de promesa en cuanto se dieren obligaciones identificadas en ésta pero que, al mismo tiempo, formen parte del elenco prestacional de la compraventa, para precisar las consecuencias. En otras palabras: abrir la discusión si una obligación incumplida, pactada en la promesa, puede servir o legitimar para llevar esa situación a los estrados judiciales en procura de controvertir sus alcances sobre la base de alegarse el incumplimiento de la compraventa mas no de la promesa de compraventa.

Pues bien, si en una escritura de compraventa se hace manifestación o declaración que no corresponde a lo convenido en la promesa de contrato, ese hecho no impide que pueda revisarse el alcance de lo 24 dicho sobre un incumplimiento de las prestaciones adquiridas en la promesa, si se llega a constatar o demostrar que la afirmación de la escritura de compraventa no se ajusta a la realidad de lo pactado en la promesa o no abarca todo lo estipulado y, como es obvio, sin afectar el mantenimiento o estabilidad del perfeccionado contrato de compraventa.

En ese orden de ideas, si en la escritura de compraventa de un inmueble se declara que el precio fue pagado por el comprador a satisfacción del vendedor, en principio, esa afirmación debe ser tenida en cuenta como cierta. Pero, con todo, no obsta para que pueda ser materia de confrontación o cuestionamiento, mediante la demostración, por el interesado, que no se cumplió a cabalidad con la prestación. Esto es, se puede acreditar que lo declarado en la escritura de compraventa no corresponde a la realidad.

Distinto efecto frente a tercero adquirente de buena fe que habiendo celebrado un contrato bajo el supuesto que se ha pagado todo el precio conviene en un negocio de disposición sin que comporte consecuencia resolutoria alguna. Contra terceros no cabría sino la demostración de la falsedad o nulidad de la escritura pública, como preceptúa el artículo 1934 del Código Civil: “Si  en  la  escritura  de  venta  se  expresa  haberse  pagado  el   precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción  contra  terceros  poseedores”.

Entre las partes, procede la prueba en contrario, o sea, en cuanto al pago del precio total o parcial, en el sentido de que el comprador no atendiere su obligación en los términos convenidos aunque se afirme otra cosa. Claro está que la exigencia de la comprobación en contrario resulta inequívoca ya que se ha de combatir lo dicho y consignado en el instrumento público como prueba idónea que permita identificar la realidad prestacional. 25 Como dijo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de octubre de 2010: “…Es   importante precisar, como lo ha definido la jurisprudencia de la Corte y lo analizó el Tribunal, que sí es posible probar en contra de lo manifestado expresamente en una escritura pública, en cuanto que en un contrato de compraventa, el comprador pagó el precio convenido en su totalidad y el vendedor, por consiguiente,  lo  recibió…El  artículo  1934   del   Código   Civil   establece:   “Si   en   la   escritura   de   venta   se   expresa   haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.

Refiriéndose a la interpretación del citado precepto ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, en la sentencia no. 64 de 25 de abril de 2005, exp. 0989, “[el] valor del precio es aspecto que no tiene cortapisa probatoria y puede por tanto establecerse con cualquiera de los medios legalmente admisibles, aun contra lo consignado en el instrumento, por tratarse de un debate entre las mismas partes contratantes,  ya  que   “…el  artículo   187 ib., establece el principio de la `persuasión racional de la prueba`, sin otras restricciones que las provenientes de `las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos`.

Por manera que al juez le es permisible (…) dejar de lado lo que en el instrumento público han consignado las partes para otorgarle el mérito a medios diferentes, cualquiera sea su naturaleza, si es que estos racionalmente lo persuaden por su mayor fuerza de  convicción”   (CLXXXIV, pag.46). “Ya se destacó que en este evento es claro e indiscutible, que consta de manera explícita en las escrituras públicas con las que se perfeccionaron las negociaciones controvertidas, que los compradores pagaron en dinero efectivo y la vendedora recibió a satisfacción las sumas acordadas como montos de los precios por los inmuebles disputados.

“Frente a una afirmación de semejante envergadura, tal como quedó explicado en su momento, es factible probar en sentido contrario, esto 26 es, demostrar que dichos asertos no se ajustan a la realidad y que la solución expresamente admitida no corresponde a la verdad. “En este orden de ideas, la carga de acreditar lo contrario, es decir, lo concerniente a que el pago no se efectúo por los adquirentes ni tampoco fue recibido por la tradente, la tiene ésta por ser quien alega en dicho sentido y es la parte interesada en desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad que ampara, en principio, a aquéllos derivada del texto de los mencionados instrumentos…”.

En esa línea de pensamiento, el Tribunal, con las precisiones precedentes, estima que si bien es cierto que la promesa de compraventa de inmueble genera per se obligación de hacer, el contrato prometido de compraventa, no es obstáculo para que los contratantes puedan pactar prestaciones a cumplirse de manera previa al perfeccionamiento de la compraventa, con las consecuencias que los mismos impongan.

Incluso, la promesa se puede combinar con otro contrato, como el arrendamiento de la cosa prometida en cuanto se le entrega al prometiente comprador a título de locación por una renta mensual determinada el bien prometido, en cuyo caso los cánones se convierten en prestaciones separadas del precio de la compraventa y la discusión que pueda presentarse por el incumplimiento del prometiente comprador, como arrendatario, giraría alrededor del arrendamiento y no de la promesa, sin afectar los alcances del negocio prometido.

O también, si se perfecciona el negocio prometido, sin manifestación especial de las partes, se puede acudir a la escritura pública respectiva para localizar en ella el contenido negocial, bajo el supuesto, en principio, que ha de prevalecer lo que se diga en el instrumento respectivo, salvo que se demuestre lo contrario. 27 C. EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE ESTE DEBATE Sin discusión de ninguna especie, cuya validez, existencia y eficacia no se cuestiona, obra en el proceso la promesa de compraventa, suscrita entre la sociedad DANAX S.A., como prometiente vendedora y MANSAROVAR ENERGY LTD, como prometiente compradora, de fecha 6 de agosto de 2008.

Debe observarse previamente que DANAX suscribió la promesa de compraventa, como prometiente vendedora y sin controversia alguna, debidamente autorizada por la sociedad Acción Fiduciaria S.A, como fiduciaria del Fideicomiso Megatower II. Y esa situación conocida y aceptada por las partes contratantes abre espacio para que se pueda afirmar la plenitud de la eficacia de la promesa de compraventa.

El objeto del contrato está plenamente señalado en la cláusula primera: “EL  PROMETIENTE VENDEDOR, se obliga impartir instrucciones a la sociedad Fiduciaria Alianza S.A. o a la sociedad Fiduciaria que ostente la calidad de propietario de los inmuebles sobre los cuales se desarrolla el proyecto North Tower, para que transfiera a título de venta real y material a favor de EL PROMETIENTE COMPRADOR y este se obliga a recibir a igual título, el derecho de dominio y posesión, junto con la proporción que le corresponde sobre las áreas y bienes comunes, en obra blanca de acuerdo con las especificaciones anexas, sobre  los  siguientes  inmuebles ” Todas las oficinas y los parqueaderos fueron debidamente alinderados.

La cláusula sexta de la promesa contiene el precio y la forma de pago así: "SEXTA: PRECIO Y FORMA DE PAGO.-El precio total de los inmuebles prometidos en venta es la suma de VEINTlCUATRO MIL 28 CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES VEINTE MIL PESOS ($24.418.020.00000) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, que EL PROMETIENTE COMPRADOR se obliga a pagar a EL PROMETIENTE VENDEDOR así: a) Un primer pago correspondiente a la suma de seis mil cien millones de pesos ($6.100.000.000) a la firma del presente contrato de promesa de COMPRAVENTA.

B) Cuatro pagos mensuales cada uno por valor de tres mil cien millones de pesos ($3.100.000.000) los cuales deberán ser cancelados los días: el cinco (5) de septiembre de 2008; el día seis (6) de octubre de 2008; el día seis (6) de noviembre de 2008; el día cinco (5) de diciembre de 2008 y el saldo o sea la suma de tres mil trescientos sesenta y ocho millones veinte mil pesos ($3.368.020.000) el día seis (6) de enero de 2009, respectivamente.

PARAGRAFO PRIMERO: Los pagos mencionados anteriormente deberán ser consignados en un encargo fiduciario que abrirá EL PROMETIENTE VENDEDOR en ACCION FIDUCIARIA S.A. hasta tanto se constituya el fideicomiso MT 7 momento a partir del cual los dineros serán consignados en dicho fideicomiso. Los costos de administración o comisiones fiduciarias, derechos notariales y de registro que se generen con ocasión de la constitución de los negocios fiduciarios mencionados serán asumidos por EL PROMETIENTE VENDEDOR.

PARAGRAFO SEGUNDO: De las sumas de dinero correspondientes a cada uno de los pagos señalados anteriormente EL PROMETIENTE VENDEDOR destinará el sesenta por ciento (60%) para invertirlos en la conclusión de los inmuebles prometidos en venta hasta la obra blanca de las zonas comunes y de los inmuebles prometidos en venta y en el resto del proyecto NORTH TOWER hasta en obra gris, de acuerdo con el presupuesto de obra y la programación de obra que EL PROMIETIENTE COMPRADOR declara conocer y aceptar, documentos que hacen parte integral de este contrato.

Recibidos los recursos en el encargo fiduciario y/o por el FIDEICOMISO MT7 administrado por ACCION FIDUCIARIA S.A. la solicitud de los mismos deberá contar con el requerimiento previo expreso y escrito de DANAX S.A. y la autorización del Supervisor. El cuarenta por ciento restante (40%) será de libre destinación por parte del PROMETIENTE VENDEDOR.

En todo caso al finalizar las obras correspondientes al proyecto y una vez entregados los inmuebles de los que trata este contrato, el PROMETIENTE VENDEDOR dispondrá libremente de los remanentes de dinero existentes en el FIDEICOMISO 29 MT 7.

PARAGRAFO TERCERO: Los rendimientos financieros del encargo fiduciario y del patrimonio autónomo que eventualmente puedan generar las sumas de dinero entregadas por EL PROMETIENTE COMPRADOR, serán en su totalidad del PROMETIENTE VENDEDOR. c) La suma de dos mil quinientos cincuenta millones de pesos m/cte ($2.550.000.000) mediante una dación en pago representada en muebles, equipos y enseres de propiedad del PROMETIENTE COMPRADOR, que se encuentran en los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco ubicado en la Calle 100 No 13- 21 de la ciudad de Bogotá, de acuerdo con el inventario que se deberá elaborar a mas tardar el día 6 de septiembre de 2008 por el PROMETIENTE COMPRADOR.

El día 1 de diciembre de 2008, las partes de común acuerdo decidirán los muebles, equipos y enseres que serán utilizados en los inmuebles objeto del presente contrato de promesa de compraventa. El costo histórico de los anteriores bienes que sean reutilizables deberá ser girado por EL PROMETIENTE COMPRADOR el día 6 de enero de 2009 al FIDEICOMISO MT 7.

PARAGRAFO CUARTO. - Los muebles, equipos y enseres que sean seleccionados deberán ser entregados a más tardar el día 15 de febrero de 2009, para ser instalados. Dichos bienes serán instalados por cuenta y riesgo del PROMETIENTE COMPRADOR, en los inmuebles objeto del presente contrato.

PARAGRAFO QUINTO. Del último pago recibido o sea el del 6 de enero de 2009, EL PROMETIENTE VENDEDOR reservará la suma de Un Mil Seiscientos Millones de pesos ($1.600.000.000) para cubrir las contingencias que puedan derivarse del cumplimiento de la cláusula séptima del presente contrato  de  promesa  de  compraventa.” En la cláusula séptima convinieron las partes: “ARRENDAMIENTO   PISOS   7   Y   8   del   EDIFICIO MEGABANCO: EL PROMETIENTE COMPRADOR, es decir la sociedad MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD. en la actualidad ocupa en calidad de arrendatario los Pisos 7º y 8º del Edificio Megabanco ubicado en la calle 100 No. 13-21 en la ciudad de Bogotá, situación que se mantendrá por el término de seis (6) meses contados a partir del quince (15) de febrero de 2009 o de la fecha de entrega de estas oficinas por parte del PROMETIENTE COMPRADOR; sin embargo a partir del 15 de febrero de 2009 y durante el término de seis (6) meses 30 EL PROMETIENTE VENDEDOR es decir la sociedad DANAX S.A. asumirá, mes anticipado, el valor de los cánones de arrendamiento, así como el pago de los servicios públicos domiciliarios y las cuotas de administración. Cumplido el plazo anterior si no se ha logrado la cesión de él o los contratos de arrendamiento, la sociedad DANAX S.A. asumirá el valor de las penalidades establecidas en los mismos por la terminación anticipada de los contratos establecidos en las cláusulas Vigésima Quinta de ambos contratos.” En el documento de promesa de compraventa aparecen otras estipulaciones relacionadas con sanciones (cláusula octava), otorgamiento de la escritura pública (cláusula novena), entrega de los inmuebles (cláusula décima).

Se incorporó en la promesa de compraventa la cláusula compromisoria ya transcrita. D. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Del mismo modo, obra en el proceso la escritura pública No. 573 de 20 de febrero de 2009 de la Notaría 21 del Círculo de Bogotá, contentiva del contrato de compraventa, en la que consigna los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales del contrato prometido y se transfiere el derecho de dominio sobre los inmuebles allí determinados, por la sociedad Acción Fiduciaria en su condición de vocera del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso MT 7.

Además del señalamiento de las partes, la determinación del objeto, al establecer el extremo prestacional del precio en la cláusula sexta de la mencionada escritura, se acordó: “PRECIO  Y  FORMA  DE  PAGO. El  precio  de   los   inmuebles  objeto  de   esta venta es la suma de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES VEINTE MIL PESOS ($24.418.020.000OO) (sic) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, los cuales EL VENDEDOR declara recibidos a entera satisfacción.

PARAGRAFO. No obstante la 31 forma de pago, las partes, renuncian expresamente al ejercicio de la acción resolutoria que de ella pueda derivarse y en consecuencia otorgan  el  presente  título  firme  e  irresoluble.” E. LOS INCUMPLIMIENTOS ALEGADOS POR DANAX Como se ha señalado a lo largo de este laudo, la sociedad convocante, DANAX, persigue que se le reconozca y pague la suma de $1.792.905.000 aduciendo que la sociedad convocada MANSAROVAR incumplió parcialmente la obligación contraída, en la promesa de compraventa, de pagar el precio de los inmuebles, en lo que concierne con el punto que denominaron dación en pago por $2.550.000.000, representada en muebles, equipos y enseres de propiedad de MANSAROVAR, que se encontraban en las oficinas de los pisos 7 y 8 de la Calle 100 No. 13-21 de la ciudad de Bogotá, de acuerdo con el inventario que se debería elaborar a más tardar el día 6 de septiembre de 2008 por la prometiente compradora.

Así mismo, pretende que el reconocimiento y condena por la suma de $1.792.905.541, por concepto del saldo insoluto del precio pactado, por $2.550.000.000, podría hacerse en dinero o con la entrega de bienes y enseres, con reconocimiento de perjuicios representado en intereses moratorios o compensatorios. Otra pretensión la encamina la sociedad convocante con la consideración que la convocada no le reveló la información relevante, necesaria e importante respecto de la inclusión desde el 15 de abril de 2008 en la lista Clinton del señor Harvy Ramiro Rengifo Amaya, representante legal de la sociedad R. Amaya Inmuebles y Cía S.C.A y la sociedad Red de Servicios Inmobiliarios Profesionales S.A., con violación del deber de obrar de buena fe.

El Tribunal procede al estudio de los dos aspectos de controversia que, en sentir de la entidad convocante, la habilitaba para imputar 32 responsabilidad indemnizatoria a MANSAROVAR, derivada del contrato de promesa de compraventa tantas veces mencionado, por mediar, se repite, el incumplimiento de la obligación de pagar la totalidad del precio, en un primer evento reparador, y del deber de información en un segundo que condujo a que la convocante pagara la suma de $1.589.286.091 a los propietarios de los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco.

F. PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DE SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO En la pretensión primera de la demanda, DANAX solicita “que   se   declare que entre las partes se suscribió un Contrato de Promesa de Compraventa   de   fecha   6   de   agosto   de   2008”. Considera el Tribunal que es del caso hacer la declaratoria invocada bajo la circunstancia de que la parte convocada MANSAROVAR admitió la celebración del mencionado contrato, se allanó a la pretensión y la declaración perseguida carece de connotación especial en este debate arbitral.

G. PRETENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE MANSAROVAR EN EL PAGO DEL PRECIO Como se expuso, DANAX, prometiente vendedora, aduce que MANSAROVAR, prometiente compradora, incumplió el contrato de promesa de compraventa de 6 de agosto de 2008; específicamente, que dejó de pagar la suma de $1.792.905.541.oo, representada en muebles, equipos y enseres que no se entregaron como se había convenido.

La convocante afirma, en el acápite de la controversia, que tiene derecho a que se le pague la totalidad del precio pactado a través de 33 la entrega de los bienes muebles de las calidades y por los valores convenidos. Y anota: “Tal como se refiere en los hechos, este incumplimiento se concretó porque los propietarios del piso 7° y 8° del Edificio Megabanco impidieron a la Convocante terminar de retirar los muebles y enseres a los que tenía derecho.

El argumento para ello fue que, al decir de los propietarios, tales bienes eran mejoras que les pertenecían en virtud del contrato de arrendamiento, posición posteriormente respaldada por la convocada. “Así las cosas, la Convocada dejó de pagar una parte del precio pactado en la cláusula sexta del contrato de promesa, con el consecuente detrimento en el patrimonio de la sociedad que represento, la cual concurrió a la suscripción de la Escritura Pública confiada en que pronto terminaría de retirar los muebles que le habían sido ofrecidos en pago.

“Sobre el particular se destaca que al momento de suscribir la Escritura Pública, la sociedad que represento consideraba que los muebles y enseres le serían entregados en fecha muy próxima. Sin embargo, al tratar de retirarlos no pudo hacerlo por las razones anotadas, quedando sin pagar una parte del precio pactado.” Con transcripción de la cláusula sexta del contrato de promesa de compraventa, manifiesta la convocante: “…Sobre  esta estipulación es relevante que al no recibirse los muebles y enseres por el monto señalado de $2.550.000.000.oo, naturalmente no se extingue la obligación de pago, pues no se recibiría, en su totalidad,  el  precio  pactado…”.

En los hechos 16, 17 y 18 de la demanda, afirma DANAX: “16. Posteriormente   y   cuando  Mansarovar   se   había   trasladado   a   sus   nuevas oficinas en el Edificio North Tower (hoy Torre Mansarovar), Danax recibió la información de que no podía retirarse ningún elemento de los que iban a ser parte de su pago, que se encontraban en las oficinas que venían siendo tomadas en arriendo por parte de la Convocada, por cuanto se entendía que eran mejoras y que como 34 tales, le pertenecían a los propietarios de dichos inmuebles, lo cual Mansarovar aceptó en claro detrimento de los intereses de Danax, no obstante tener un compromiso expreso adquirido con esta última en el Contrato de Promesa.

“17. Mansarovar   ha  manifestado   que   Danax   estaba   o debía estar al tanto de esa situación pues había conocido plenamente el contrato de arrendamiento que establecía el régimen de las mejoras de las oficinas del Edificio Megabanco. Resulta que cuando se celebró dicho contrato de arrendamiento entre los propietarios y Mansarovar, personas vinculadas a Danax conocieron el texto, pero no sus anexos y lo que se entendía en ese momento era que las mejoras a las que se refería dicho pacto eran unas obras específicas que se habían acordado que realizaría Mansarovar y que en efecto no podrían retirar sin desmejorar el inmueble, pero no que eso incluiría cualquier elemento que se hubiera agregado posteriormente.

Por eso lo que correspondía a dichas obras no se incluyó en la negociación posterior, como sí se hizo con otros activos que fueron ofrecidos por Mansarovar y aceptados por Danax. Fue bajo ese entendimiento que se celebró el negocio. “18. El 17 de marzo de 2010 los propietarios de los pisos 7º y 8º del Edificio Megabanco ubicado en la Calle 100 No. 13-21 de la ciudad de Bogotá, informaron por medio de una comunicación escrita a Mansarovar que no era posible retirar ni desmontar los aires acondicionados instalados en las mismas, por ser mejoras de dichas oficinas, de conformidad con la Cláusula Cuarta, Parágrafo 4, y Cláusula Quinta del contrato de arrendamiento firmado entre los propietarios de los inmuebles y la Convocada.” Y luego, al referirse a la escritura pública de compraventa, la convocante manifiesta: “29.

No  obstante  que  la  Convocada todavía adeudaba a la Convocante la suma de $1.792.905.541, correspondiente a la obligación prevista en la Cláusula Sexta del Contrato de Promesa, en cumplimiento del compromiso previsto en el mismo Contrato, el 20 de febrero de 2009 acudieron a suscribir la Escritura Pública de compraventa de los inmuebles objeto del Contrato de Promesa, la sociedad Acción Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo 35 denominado Fideicomiso MT 7, Danax, en calidad de fideicomitente, y Mansarovar en calidad de comprador.

“Dicho instrumento público se identifica con el número 573 y fue otorgado en la Notaría 21 del Círculo de Bogotá. La obligación estaba dada en una suma de dinero concreta, pero Danax aceptó un pago en especie que no de bienes en especie, es decir, que si la entrega de los mismos no era posible, se podían recibir  otros  equivalentes  o  su  valor  en  dinero.”   En el otro sí al contrato de promesa de fecha 30 de diciembre de 2010, las partes acordaron: “Las   obligaciones   de   la   sociedad   DANAX   S.A.S. (En liquidación) en relación con la cláusula Séptima del contrato de Promesa de compraventa suscrito el 6 de agosto de 2.008, entre las sociedades DANAX S.A. (hoy DANAX S.A.S. en Liquidación) y MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTD, cesaron, a dado (sic) que tanto los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco ubicado en la calle 100 No. 13-21 de la ciudad de Bogotá, se encuentran arrendados a las sociedades CI GRODCO S EN C.A. y SINOPEC, respectivamente.”26 Y en cuanto a los hechos relacionados concretamente con el incumplimiento, que DANAX señala del contrato de promesa de compraventa, sostiene la convocada: “…Mansarovar  cumplió  totalmente  con  el  pago  del  valor  pactado  por  el   inmueble, circunstancia que fue reconocida por las partes en la cláusula sexta de la escritura pública No. 0573 del 20 de febrero de 2009, en la cual se dejó constancia del recibo a satisfacción por parte del  vendedor  de  la  totalidad  del  precio  de  venta  de  las  oficinas ”.

Y agregó MANSAROVAR: “Así  las  cosas, conforme con lo estipulado en el literal c) de la cláusula sexta del contrato de promesa, Danax recibió como parte del precio de los inmuebles un pago en especie valorado en $2.550.000.000 y representado en la transferencia de la propiedad sobre las mejoras efectuadas por Mansarovar en los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco. 26 Cuaderno de Pruebas 1, folios 104 y 105 36 Dichas mejoras fueron recibidas como cuerpo cierto por valor de $2.500.000 millones de pesos.

“Para Danax, era claro que las mejoras realizadas por Mansarovar para adecuar los inmuebles   tales   como   “cielos   rasos,   pisos,   cableado   eléctrico,   recepción   y   adecuación   de   baños”,   pertenecían   a   los   propietarios de las oficinas. Las demás pertenecían a Mansarovar y podían ser retiradas de los inmuebles salvo que su retiro implicara un “desmejoramiento   o   grave   deterioro   del   inmueble   arrendado”,   pues   dicha sociedad conocía los contratos de arrendamiento.

“c.- En el mismo literal c) de la cláusula sexta se contempló la posibilidad de que Mansarovar recomprara algunos de los muebles ubicados en sus antiguas oficinas y que estaban siendo transferidos como cuerpo cierto a Danax, para instalarlos en las nuevas oficinas objeto  del  contrato  de  compraventa…”. Para responder los hechos, referidos a la entrega de los muebles y enseres, la convocada afirma: “…el convocante conocía las estipulaciones de los contratos de arrendamiento en los cuales estaba claro que algunas mejoras pertenecían al inmueble y no podían ser retiradas.

La convocante, previamente a la celebración de la promesa hizo una valoración de esa situación y la tuvo en cuenta al momento de acordar las condiciones económicas   del   contrato”   Además,   “…la   convocante conocía el régimen de mejoras de los contratos de arrendamiento. Se aclara que Danax efectivamente dispuso de los bienes muebles que estaban ubicados en las oficinas del Edificio Megabanco y que constituían las mejoras de las cuales Mansarovar, como arrendatario, podía disponer”.

Y   remata:   “…nos  atenemos  al  contenido   literal de esta comunicación. Reiteramos que los demandantes conocían los contratos de arrendamiento desde antes de firmar la promesa, razón por la cual sabían  qué  podía  retirarse  y  qué  no  podía  retirarse…”. En el alegato final MANSAROVAR argumenta para fortalecer la defensa de inexistencia de incumplimiento de su parte: “1.- En la demanda se solicita declarar que MANSAROVAR incumplió la obligación de pagar el precio pactado por el inmueble porque – según afirma la convocante – dentro de esa obligación se encontraba 37 la de transferirle el dominio y entregarle bienes muebles por la suma de $2.550’000.000  y que incumplió esa obligación. “Esa obligación no está pactada en el contrato de promesa de venta.

El prometiente comprador no se obligó a entregar bienes muebles por esa suma de dinero. “Lo que se pactó en el contrato, conforme con la estipulación de la cláusula sexta es que el precio pactado se pagaba parte en dinero (literales a y b) y la otra parte mediante dación en pago de los muebles y equipos que se encontraban en el inmueble por valor de $2.550’000.000 (literal c).

“2.- La dación en pago es una forma de extinción de una obligación que se asimila a un pago. No es una novación para entender que se extingue la obligación original (pagar la suma de dinero) y nace otra distinta (entregar bienes por la cantidad anteriormente citada). “Guillermo Ospina Fernández al explicar que la dación en pago al igual que el pago, extingue la obligación, precisa: “Estimamos   que   dicha   figura   naturalmente   se   sitúa   en   el   campo del pago en general, del que constituye una especie o modalidad y que, mientras la legislación no la caracterice y reglamente en particular, los problemas que suscita deben ser resueltos conforme a las reglas y principios que gobiernan  el  pago  y  que  son  los  que  mejor  le  acomodan…. ‘Para que se perfeccione la dación en pago no basta el simple acuerdo entre el deudor y el acreedor conforme al cual el primero se obliga a realizar una prestación distinta de la original y el segundo se allana a recibir aquella en vez de esta.

Semejante convenio en cuanto da nacimiento a una obligación distinta de la primitiva, es un contrato de novación, si la intención de las partes fue la de declarar extinguida esta obligación y de considerar que en futuro únicamente existe la que tiene por objeto la prestación sustitutiva.’ “3.- En este caso el prometiente comprador no se obligó a entregar bienes  muebles  por  valor  de  $2.550’0000.000;;    esa  obligación  no  está   38 pactada ni determinada en el contrato, de ninguna manera.

Lo que se señala en el contrato es que se hace una dación en pago con los muebles y equipos que se encuentran en los pisos 7 y 8 del edificio por el valor anteriormente mencionado. “Por esta razón en la escritura pública de compraventa se expresa claramente que el valor total ($24.418.020.000,00) se recibió a entera satisfacción: dentro de ese valor se encontraba el valor en dinero y el valor de la dación en pago.

“4.- Ahora bien, en la promesa de venta se pacta una estipulación accesoria que no formaba parte del precio del inmueble conforme con la cual MANSAROVAR podía comprarle a DANAX S.A. parte de los bienes  muebles  que  dicha  sociedad    había  recibido  en  dación  en  pago”. Como se ha podido observar, la convocante, en este escenario de la controversia, sostiene que MANSAROVAR incumplió con su obligación de pagar el precio en su totalidad, pues apenas le entregaron muebles, equipos y enseres por un valor de $757.094.459, y no por la totalidad acordada de $2.550.000.000, y la operación tuvo como fundamento en que una parte de los bienes fueron recibidos y vendidos precisamente a MANSAROVAR por un valor de $543.000.000 (según el dictamen pericial contable financiero rendido por Ana Matilde Cepeda M. en los libros de contabilidad de DANAX aparece registro de 17 de diciembre de 2009 por $543.895.928, más otros muebles y enseres retirados, con registro contable de 31 de diciembre de 2011, por $214.088.125, para un total de $757.094.490).

MANSAROVAR confirma la satisfacción de la prestación mediando dos circunstancias: la primera, DANAX sabía de la situación y condición de los muebles, equipos y enseres que serían entregados como parte del precio, y la segunda que la misma escritura pública de compraventa se constituye en prueba irrefutable del cumplimiento de la obligación cuando expresamente se consignó, en el cuerpo del instrumento, que el vendedor había recibido la totalidad del precio. 39 Sin duda, la forma de pago del precio por los inmuebles de la Torre North Tower fue convenida en la promesa de compraventa, en los términos ya transcritos en la cláusula sexta de dicho contrato, siendo la misma estipulación que invoca la convocante para alegar incumplimiento y pedir que se pague la totalidad de la prestación. Incluso, en notas cruzadas entre DANAX y MANSAROVAR, de 6, 17 y 24 de junio de 2008, antes de la firma de la promesa de compraventa, se trató la forma de pago y se dijo que el valor de los inmuebles a venderse se pagaría en parte con muebles y enseres situados o que MANSAROVAR dejaría en los pisos 7 y 8 del edificio Conjunto Empresarial Megabanco de la ciudad de Bogotá o de acuerdo con inventario que levantarían las partes con posterioridad (folios 389 a 396 del cuaderno de pruebas 1).

Entonces, si la controversia se plantea en derredor de la estipulación del precio y su forma de pago, contenida en la promesa, procede entrar en el estudio de la desatención alegada por la convocante en cuanto los contratantes acordaron una modalidad que regulaba ese aspecto esencial, en cuanto al precio mismo, y con la forma de pago.

Y ante esa situación le corresponde al Tribunal entrar en el estudio de fondo del asunto aunque la promesa de compraventa hubiera alcanzado el perfeccionamiento por virtud de la escritura pública No.573 de 20 de febrero de 2009, pues la cláusula compromisoria está contenida, precisamente, en la promesa de compraventa. Esto es, el incumplimiento que DANAX le imputa a MANSAROVAR deviene desde este negocio jurídico.

Por eso, el Tribunal considera pertinente analizar el cuestionamiento que formula la sociedad convocante del incumplimiento de MANSAROVAR del pago del precio que, como se afirma en la demanda, no fue cubierto en su totalidad por el prometiente comprador. 40 Razona DANAX que el precio pactado en la promesa de compraventa por un valor de $24.418.020.000, que el prometiente comprador MANSAROVAR se obligó a pagar parte, por la suma de $2.550.000.000, con la entrega   “mediante   una   dación   en   pago”   de muebles, equipos y enseres que se encontraban en las oficinas 7 y 8 del Edificio Megabanco, no se hizo en su totalidad, sino parcialmente como se registrara por DANAX por $757.094.490.

Y, precisamente, lo que pretende la convocante es que se le pague lo que, en su sentir, no se le canceló como parte del precio, por un total de $1.792.905.541.oo. En el alegato final, DANAX argumenta: “…El texto de la Cláusula Sexta de la Escritura Pública de Compraventa del 20 de febrero de 2009, señala recibido a satisfacción del Vendedor, el precio de la compraventa “1.

La Sociedad Acción Fiduciaria solo recibía directamente la parte del precio que debía cancelarse a través de sumas líquidas de dinero. “2. La   “dación   en   pago”   a   la   que   se   refiere   el   literal   c   del   parágrafo   tercero de la Cláusula Sexta de la Promesa de Compraventa, era una obligación únicamente entre DANAX (Promitente Vendedor) y MANSAROVAR (Promitente Comprador).

En la ejecución de la misma la Fiduciaria no participaba, ni tenía injerencia, ni tenía la obligación de verificar el cumplimiento. “3. La Fiduciaria, al manifestar que en su calidad de vendedora, que es la que le reconocen en la Escritura Pública, recibió el precio, por verificación directa, solo podía referirse a la parte que debía pagarse en sumas líquidas de dinero.

Para efectos de la escritura y específicamente de la declaración contenida en la cláusula sexta, tuvo que haber acudido al criterio de Danax. “4. La Escritura Pública no agotó el Contrato de Promesa, pues el Contrato de Promesa tenía obligaciones adicionales a la de Celebrar el contrato Prometido”. 41 Y agrega en otro aparte del alegato: “1.

En la cláusula sexta de la   Escritura   de   Compraventa,   “recibido”   significa  que  ocurrió  la  “tradición”,  no  la  “entrega  material”. “2. Existen varias formas de tradir bienes muebles, y en el presente caso la tradición no se llevó por medio de la entrega material del bien, sino por su señalamiento a Danax por parte de Mansarovar.

“3. El que Danax haya permitido declarar que había recibido el pago en especie, significa que para el momento de la escritura pública, los mismos le habían sido efectivamente transferidos. Ella era la dueña, aunque aún no había hecho aprehensión material de los mismos. “4. Los bienes muebles cuya propiedad fue transferida a Danax eran todos aquellos que le pertenecían a Mansarovar y que estaban en los pisos 7 y 8 del edificio Megatower.

“5. Aunque a Danax se le transfirió la propiedad de los bienes objeto del pago en especie, Mansarovar no cumplió con la obligación de poner a disposición de Danax dichos bienes, ni con la obligación de garantizar que Danax en efecto pudiera disponer de ellos. “6. Las obligaciones de Mansarovar tradente de los bienes muebles, se mantienen vigentes con posterioridad a la tradición y subsisten aún cuando  Danax  haya  declarado  haber  “recibido”  dichos  bienes,  cuando   la tradición se hizo sin entrega material.

“7. El representante legal de Mansarovar confesó que la obligación prevista en la promesa de compraventa, cláusula sexta, literal c) seguía vigente. “8. Es la obligación que se encuentra pendiente, después de la firma de la escritura pública la que se está discutiendo en este Tribunal de Arbitramento y no se puede entender extinguida por la declaración contenida en la escritura pública.

La fuente de dicha obligación, se reitera, es el contrato de promesa y no la escritura pública”. Pues bien, el aparte de la cláusula sexta del contrato de promesa de compraventa, referido al asunto que se controvierte, dice: “EL   PROMETIENTE COMPRADOR se obliga a pagar… c) La suma de dos mil quinientos cincuenta millones de pesos m/cte ($2.550.000.000.oo) mediante una dación en pago representada en 42 muebles, equipos y enseres de propiedad del PROMETIENTE COMPRADOR que se encuentran en los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco ubicado en la calle 100 No. 13-21 de la ciudad de Bogotá…” Como pudo observar el Tribunal, la identificación en detalle de todos los muebles, equipos y enseres y expensas, incluyendo las expensas, no se hizo al momento de redactar y suscribir la promesa, aunque las partes señalaron que serían aquellos que se encontraban en las oficinas 7 y 8, ocupadas por el prometiente comprador como arrendatario, del edificio de la calle 100 No. 13-21 de Bogotá; o sea bienes a considerarse como cuerpo cierto.

Ciertamente, en el proceso arbitral se empezaron a señalar las clases de bienes que el prometiente comprador se obligó a pagar como parte del precio de los inmuebles prometidos: las expensas realizadas en las mencionadas oficinas 7 y 8, por MANSAROVAR, como arrendataria que lo fue por varios años, y los muebles, equipos y enseres propiamente dichos que ésta usaba en sus oficinas.

Sostuvo la convocada que parte del motivo para comprar los inmuebles fue tratar recuperar la inversión hecha, como arrendataria, en las mencionadas oficinas 7 y 8, a manera de expensas; situación que fue conocida por la sociedad prometiente vendedora cuando aceptó que la entrega de esos bienes formara parte de la negociación. Desde la versión del representante legal de MANSAROVAR, Juan Camilo Pinzón Gutiérrez, como de los testigos Fabio Alfonso Toro Pinzón, Eduardo Ponce de León Díaz, Camilo Rozo Acevedo, se hace evidente la circunstancia de la entrega de las expensas hechas por ella en las oficinas 7 y 8 del Edificio Megabanco a DANAX, como parte del precio y del conocimiento que ésta tenía sobre las mencionadas expensas y sobre las cosas entregadas con ese propósito. 43 A pesar de la manera en que las partes en la promesa se refirieron a los muebles, equipos y enseres, lo cierto es que DANAX conocía o debía conocer cuáles eran esos bienes y expensas, como se desprende de los testimonios de Fabio Alfonso Toro Pinzón, Eduardo Ponce de León Díaz y Camilo Rozo Acevedo.

Declaró Fabio Alfonso Toro Pinzón: “SR. TORO… sé que hubo un momento de la negociación donde se aceptaron unos inmuebles por un valor equivalente ahorita porque he estado reunido con las dos partes, de 2.500 – 2.550 millones de pesos sacados en inmuebles, en aires acondicionados, en unas plantas, eso lo iba a recibir Danax en parte de pago de la negociación, hasta ahí estoy enterado de qué monto y más o menos en qué cosas porque no asistí al inventario que se iba a hacer.

“Se hizo la negociación y hasta ahí desconozco realmente qué se entregó, qué no se entregó, qué se recibió, qué no se recibió, pero sé que en la negociación estuvo pactado eso, había una partida de 2.500 millones de pesos que se recibían en inmuebles. “(…) “DRA. NOSSA: Usted mencionó en su declaración inicial que sabía que había un pacto de un pago por bienes, dijo inmuebles usted, puede aclarar a qué se refería con ese pago de accionistas como pago en especie qué tipo de bienes era los que Mansarovar le iba a pagar a Danax.

“SR. TORO: Creo que lo dije al comienzo, eran muebles: escritorios, equipos de aire acondicionado, plantas eléctricas, en sí era eso. “DRA. NOSSA: ¿Y cuáles eran, sabe usted? “SR. TORO: No, no porque como dije yo no estuve en el inventario que se hizo posteriormente a ese pacto. “DRA. NOSSA: ¿Pero sabía o estaban identificados en un espacio? “SR. TORO: Sí claro, era lo que estaba en las oficinas que de hecho eran cosas prácticamente nuevas, entonces si mal no recuerdo eso fue 44 con factura en mano, yo le entrego esto por este valor, se pusieron de acuerdo entre las partes y llegaron a un valor.

“(…) “DRA. QUINTERO: ¿Por qué razón cuando se hizo la negociación para la venta de la otra torre se llegó a ese acuerdo de recibir o de valorar una parte de unos bienes, por qué se llegó a ese acuerdo? “SR. TORO: Creo que lo dije también inicialmente, eso fue algo de lo que facilitó la negociación porque el problema que tenía Mansarovar protegiendo sus intereses era bueno, es una compañía como todas las compañías que llegan que van creciendo en una forma rápida, cuando ellos tomaron los dos pisos en arriendo se pasaron de quinientos metros a mil seiscientos metros y al año y medio se dieron cuenta que ya les quedaba muy pequeño, pero el obstáculo que tenían era las cláusulas que habían del contrato pues ellos no querían retirarse y tener que pagar unas cláusulas en uno de los casos bastante elevada, entonces ahí fue donde el señor Mauricio Venegas dijo: hombre, facilitemos la negociación, yo asumo esos arriendos y nos ponemos en la tarea de buscar unos nuevos inquilinos de modo que no haya penalidad para ninguna de las pates y en esa negociación fue que entró que él asumía los cánones de arrendamiento y que él recibía unos muebles que estaban prácticamente recién comprados, él recibía esos inmuebles, de hecho el atractivo de comprar rápido las oficinas era también poder vender esos inmuebles que él había recibido.

“(…) DRA. QUINTERO: Cuando usted supo que llegaron como a ese acuerdo de recibir esos bienes como parte de pago, se sabía que existían mejoras que beneficiaban al inmueble, es decir, ha dicho usted que  Mansarovar  invirtió…  de  dinero  allá,  unos  eran  unos  muebles  que   se podían sacar pero sabe usted si dentro de esa suma que se estimó también estaban otros muebles que beneficiaban el inmueble pero que no necesariamente pudieran ser retirados.

“SR. TORO: Hay muchas cosas y en esto de los arriendos pues es bien complejo porque falta claridad, hay cosas que no se pueden llevar y quedan como mejoras para los propietarios, como hay cosas que sí se 45 pueden llevar, yo desconozco qué se pactó que se llevaran y qué no se llevaran. “DRA. QUINTERO: ¿Pero la estimación de ese valor se hizo cómo, global o pormenorizada, detallada, cómo se llegó a esa estimación por qué se llegó a ese valor?, de lo que usted recuerde.

“SR. TORO: Bueno, si no estoy mal y no quiero pecar acá. Tengo entendido hasta donde yo recuerdo había unas facturas de 3.500 algo millones de pesos que fue lo que costó realmente el mobiliario, mobiliario yo entendí por los muebles, las plantas, aires acondicionados, que tal vez había unas cuestiones de seguridad para las puertas, una serie de cosas, se pusieron de acuerdo en la depreciación desde cuando se saca un producto del almacén pues automáticamente pierde y por eso llegaron a un arreglo de 2.550 millones, es lo que yo recuerdo.

(…) “DR. BONIVENTO: Señor Toro cuénteme, ¿Mansarovar sabía, conocía o contó la autorización para hacer esas mejoras por parte de los propietarios de los pisos 7 y 8? “SR. TORO: Claro, Mansarovar y todo arrendatario tiene que tener el consentimiento del propietario para hacer cualquier tipo de mejora. “DR. BONIVENTO: No, tiene usted seguridad, es muy posible que no, lo vamos a hacer por intuición. ¿Sabía que estaba haciendo mejoras y contó con la autorización de los propietarios de los piso 7 y 8? “SR. TORO: Si señor.

“DR. BONIVENTO: ¿O sea que las expensas fueron realizadas a sabiendas que era sobre el predio, unos inmuebles de terceros pero con la autorización de los propietarios? “SR. TORO: De los propietarios, correcto. “DR. BONIVENTO: ¿Usted recuerda más o menos una descripción de los bienes que valieran 2.500 millones de pesos, descríbanoslo porque usted lo vio, cierto? 46 “SR. TORO: Sí claro, por ejemplo la instalación del equipo de aire acondicionado es una instalación para mí de una cuantía considerable, una planta eléctrica que tuvieron pues como respaldo en un caso de que se fueran la luz, en cuestión de muebles pues todo era nuevo, todo era absolutamente nuevo, divisiones no sé las divisiones si entrarían o no entrarían, había unos equipos en las salas de juntas de video beam y equipos de conferencias, o sea todo era cosas nuevas y muy buenas, ya decir yo valen o no valen 2.500 millones pues no me atrevo a decirlo pero eran cosas buenas y por lo general este tipo de compañías lo que compran lo compran bien.

“DR. BONIVENTO: ¿Danax al saber que eso eran expensas hechas y asumió que eran mejoras realizadas sobre un predio que no era de la parte que se lo estaba entregando porque no era dueño del inmueble celebró eso a conciencia, a sabiendas de esa situación, me explico, Danax hizo el negocio a sabiendas que esos muebles y enseres estaban puestos en funcionamiento o construido por parte de Mansarovar sobre un predio que era ajeno? “SR. TORO: Yo pensaría que sí y no era un secreto que el predio no era de ellos”.

También Eduardo Ponce de León Díaz dio su versión sobre esos aspectos: “DR. ARAQUE: Cuéntele por favor al Tribunal cuáles eran las mejoras mencionadas por usted y si sobre las mismas las dos partes examinaron algún inventario. “SR. PONCE DE LEÓN: Sí, Mauricio él llevó allá los dos arquitectos que él tenía y miró todo lo que había, las mejoras en el contrato cuando nosotros arrendamos esos dos pisos nos dieron dos meses de gracia los dueños para que nosotros pudiéramos hacer mejoras y esas mejoras quedaban obviamente como parte del inmueble.

Las mejoras estaban ahí en el contrato claramente estipuladas: son puertas, baños, las ventanas, en fin toda lo que se estipuló como mejoras estaban ahí, lo adicional eran obviamente los muebles, la planta eléctrica por ejemplo que se puso nosotros adicionamos una para el manejo de nuestras cargas, cámaras, había lectores de estos de entradas a los 47 pisos, el tablero por ejemplo un tablero telón cableado que estaba listo para ser usado, todas esas cosas son las que estaban ahí. “DR. ARAQUE: En el documento de promesa las partes convinieron que en un momento de la vida de esa promesa se iba a hacer un inventario conjunto.

¿Usted recuerda si se hizo y si no se hizo por qué razón? “SR. PONCE DE LEÓN: El inventario sí lo hizo Mauricio porque él sí llevó sus arquitectos, tomaron fotos los levantaron porque eso fue parte del proceso para llegar a un acuerdo sobre el valor, él lo hizo y miró qué era lo que había, eso fue lo que dijimos: mire bien qué es lo que usted va a recibir.

(…) “DRA. QUINTERO: Ha dicho usted que Mauricio sabía lo que había ahí. ¿Sabe usted si él conocía los contratos de arrendamiento y si conocía el régimen de mejoras de esos contratos? “SR. PONCE DE LEÓN: Sí claro, cuando nosotros conocimos a Mauricio una de las primeras cosas que él empezó a contarnos es que él había sido constructor del edificio, hablo de las negociaciones, todo esto tomó yo diría unos dos meses más o menos en reuniones porque hubo momentos en donde nos apartábamos del negocio y volvíamos a retomarlo, él obviamente siempre nos manifestaba que él fue constructor, que él conoció inclusive él fue parte cuando nosotros firmamos el contrato de arrendamiento de esos dos pisos él fue parte de eso, él firmó, yo aquí tengo el contrato de arrendamiento por ejemplo del piso séptimo en el que Mauricio es parte de los que firman el contrato, aquí en la última página podemos ver, puedo aportarle, Mauricio está firmando el contrato de arrendamiento, el del piso séptimo. “(…) “DRA. QUINTERO: El testigo anterior decía que dentro de esos 2.500 como lo que supo de su participación ahí en las tratativas, en esos 2.500 estaban incluidos por ejemplo los muebles, los aires acondicionados y la planta eléctrica. 48 “SR. PONCE DE LEÓN: Sí, todo, nosotros incluimos un valor, como les digo nosotros lo que planteamos en las negociaciones nosotros nos vamos para el nuevo y en dación en pago usted recibe todo lo que sean mejoras o no mejoras, inclusive decía: bueno, de pronto de aquí me sirve para llevarme al edificio los lectores de entrada que de hecho están en el edificio puestos, él dijo esto me sirve, era todo, nosotros dejamos cosas como el cableado por ejemplo eso no es bueno tomarlo, ya cuando está un cableado llevárselo no vale la pena, ya no sirve, pero lo que Mauricio dijo: yo sí se lo arriendo al que venga con todo instalado, por eso metimos todo.

“DRA. QUINTERO: Es decir, había unas cosas que él podía sacar y otras no. “SR. PONCE DE LEÓN: Pues él sabía qué eran mejoras y qué no eran mejoras porque en el contrato, y eso se habló claramente, las oficinas tienen unas mejoras que son de los propietarios eso es obvio, hay cosas que él sí podía llevarse si quisiera. “DRA. QUINTERO: En esa misma cláusula, en la cláusula sexta de contrato de promesa de compraventa en el literal C, se dice que se establece la suma de 2.550 millones de pesos, que es la que usted ya nos ha explicado, mediante una dación en pago de acuerdo con un inventario que se debía elaborar a más tardar el 6 de septiembre de 2008 por el prometiente comprador y la parte final de esa cláusula se dice:   “El   día   1°   de   diciembre de 2008 las partes de común acuerdo decidirán los muebles, equipos y enseres que serán utilizado en los inmuebles objeto del presente contrato de promesa de compraventa, el costo histórico de los anteriores bienes que sean reutilizables deberá ser girado  por   el   prometiente   comprador   el   día   6   de  enero   de  2009”.

Tenga la bondad de explicarnos en qué consistió esa obligación y cómo se ejecutó realmente, cómo se cumplió con esa cláusula. “SR. PONCE DE LEÓN: Como ya comenté el acuerdo era que él recibía todo lo que había ahí por 2.550 millones y listo, ¿qué sucedió?, que cuando nosotros y específicamente estuve yo en ese tema porque como gerente administrativo estaba más encargado del tema, empezamos a ver el nuevo sitio, el mobiliario, los muebles, estuvimos viendo muebles y los muebles que nosotros habíamos adquirido para el 49 edificio Megabanco que era con una firma Multiproyectos la contraté, le dije: bueno, tenemos un nuevo proyecto; los muebles nos gustaron siempre por precio, etc. y queremos para el nuevo sitio también, esta persona dijo: -y usted no se va a llevar los muebles antiguos porque están casi nuevos y yo se los instalo sin costo y simplemente me compra los adicionales; entonces nosotros dijimos: -muestre a ver; y vimos que era buen negocio si nosotros traíamos los muebles viejos para el nuevo sitio y comprábamos los adicionales.

“Entonces le dijimos a Mauricio: -bueno, por qué no hacemos una cosa, a usted le serviría los muebles, tengo esta idea, que nos sirven a nosotros, él dijo: -no, pues entonces de esto que hay aquí, de lo cual yo estoy recibiendo todo, ustedes se quieren llevar algo pues me lo compran; y dijimos: -ok, nosotros podemos comprarlo en el valor en libros por ejemplo, que sería el único precio de referencia que tendríamos; dijo: -listo.

“Entonces ocurrió solo para los muebles, entonces con los muebles nosotros nos llevamos los muebles, los adaptamos allá porque fue bueno para nosotros y se los compramos en el valor en libros que le mostramos a él que eran 547 millones, 543 millones que efectivamente se los pagamos en enero de ese año. “DRA. QUINTERO: ¿De qué año? “SR. PONCE DE LEÓN: Del 2009 debió ser, por aquí tengo mi relación de los pagos que le hicimos a él por la compra, son 543 millones.

“(…) “DR. ARAQUE: Se le autoriza, por tratarse de unas cifras, a que lo examine. “SR. PONCE DE LEÓN: Okey, entonces esos 543 millones de pesos que en la fecha están en el 2009, en febrero 25 de 2009 que fue lo único que nos servía, por eso cuando ya se hizo la promesa dijimos entonces coloquemos eso que lo que a nosotros nos sirva lo compramos y solo ocurrió con los muebles porque era lo único que nos servía a todos, entonces nos llevamos las mesas, los escritorios y los instalamos allá, a eso se refiere esa cláusula. 50 “DRA. QUINTERO: ¿Qué pasó con los demás bienes que estaban allá? “SR. PONCE DE LEÓN: Sé que por ejemplo Mauricio él al poco tiempo se llevó la planta eléctrica que estaba allá, nosotros la habíamos instalado en unos parqueaderos, él dejó los parqueaderos otra vez como estaban.

“DRA. QUINTERO: ¿Recuerda usted qué costo tenía esa planta eléctrica? “SR. PONCE DE LEÓN: La planta no exactamente pero eso costó como alrededor de ciento y pico millones, creo, de pesos, no tengo el dato exacto de esa planta cuánto fue, pero sé que se llevó esa planta y como mencioné antes unos lectores que están funcionando allá en las zonas comunes del edificio nuevo, en fin, cosas que se podía llevar.

“DRA. QUINTERO: ¿Qué más se podía llevar? “SR. PONCE DE LEÓN: Como el acuerdo era que le cedíamos los pisos para que él los arrendara, él tenía que arrendarlos en esas condiciones, con esas mejoras. “(…) “DRA. QUINTERO: ¿Entonces los 530 dónde quedan? “SR. PONCE DE LEÓN: Los quinientos cuarenta y pico era por los muebles que nos llevamos que era lo que estaba al frente, o sea los muebles le compramos por 543 que es el valor en libros que había y se los pagamos porque el acuerdo fue ese, cualquier cosa que nosotros nos trajéramos de allá para nosotros, lo pagábamos, estos fueron cosas nuevas en el nuevo edificio que le dijimos que nos hiciera y pagamos los 250 millones que fue el análisis que se hizo conjuntamente y ese fue el valor, esas cosas adicionales, pero eso de la reutilización realmente creo que está mal escrito porque no era reutilización, eran cosas nuevas que uno pide adicionales y se le pagó. A él finalmente se le pagó estos 250 más los 543 fuera del acuerdo del pago de los veintiún mil que recibió por todo porque estos eran adicionales. 51 “(…) “DRA. NOSSA: ¿Por qué el documento dice el comprador, que eran ustedes, elaboraba el inventario y no lo hicieron? “SR. PONCE DE LEÓN: Le explico por qué. Mauricio mandó sus dos arquitectos que hicieron todo el inventario, tomaron las fotos de todo sobre todo lo que eran los muebles, etc., porque a él era al que le interesaba porque él era el que iba a recibir todo lo que había ahí por el valor finalmente acordado, entonces en ese sentido él dijo yo lo hago y él fue y lo hizo, para nosotros el inventario no me daba ningún valor agregado porque yo no iba a usar nada, el acuerdo con él era usted se queda con todo, entonces él mandó e hizo el inventario, entonces eso fue lo que sucedió, eso fue lo que pasó. “DRA. NOSSA: ¿Danax le requirió a Mansarovar para que hiciera el inventario antes de hacerlo? “SR. PONCE DE LEÓN: ¿Requirió por escrito? “DRA. NOSSA: No, por escrito.

“SR. PONCE DE LEÓN: No, pues como menciono todo esto era de la dinámica de la negociación, entonces él dijo: -mando y hago el inventario; -pues claro, hágalo; entonces se hizo pero no hubo más. “(…) “DRA. NOSSA: ¿Pero usted conoció el inventario que preparó Mauricio Vanegas o Danax? “SR. PONCE DE LEÓN: Sí lo recuerdo porque, no me acuerdo en este momento los nombres de los dos arquitectos, ellos hicieron unas planchas grandes, eran como unas hojas de esas que se imprimen en plotter con todo, eso sí me acuerdo que ellos nos las mostraron y las tenían e hicieron todo lo que había y sabían que aquí los muebles, los pisos, el muro, todo eso sí ellos lo levantaron, recuerdo haberlo visto que ellos lo hicieron completo.

“DRA. NOSSA: ¿Y Mansarovar le hizo alguna objeción a lo que se había incluido en ese inventario? 52 “SR. PONCE DE LEÓN: No porque es que recuerdo que nosotros el acuerdo era quédese con todo, no me interesaba saber qué había ahí o que no, cuando uno se va, recuerden lo que mencioné, nosotros nos íbamos a un edificio nuevo lo íbamos a poner todo allá nuevo, lo de los muebles fue circunstancial que nos salió buen negocio, buen precio entonces por eso acordamos eso, pero nosotros todo era todo, allá se quedó el telón, se quedó el cable, todo, porque cuando uno se pasa a un sitio nuevo define todo nuevo, pero nosotros el pensado era pasarnos allá y adecuar todo nuevo.

“(…) “DRA. NOSSA: ¿Qué pasó con los bienes que se quedaron, usted sabe qué pasó con los bienes que se quedaron en los pisos 7 y 8? “SR. PONCE DE LEÓN: Bueno, algunos como mencioné. “DRA. NOSSA: Los que se quedaron. “SR. PONCE DE LEÓN: Me acuerdo que cuando se hizo por ejemplo la entrega del piso octavo a Grodco, que se llama la que lo tiene, hubo un inventario de todo lo que se le entregaba, me acuerdo del inventario ahí está en el acta, está por ejemplo el telón, el cableado de la sala de juntas está ahí para usar, ahí hay un inventario en Grodco lo tengo claro.

En el de Nueva Granada, que como lo dije, nosotros mismos facilitamos el inventario, ese sí no recuerdo si está por escrito, pero obviamente estaban todas las mejoras ahí, lo que eran muros y todo, lo que pasa es que los nuevos pidieron permiso para hacer los cambios. “DRA. NOSSA: ¿Y a Mansarovar no le llamó la atención que si eso era de Mauricio Venegas, como usted ha repetido aquí incansablemente que todo lo que estaba ahí era de él, no se lo hubiera llevado? “SR. PONCE DE LEÓN: Era de él lo que se podía haber llevado, por eso digo desde el comienzo cuando Mauricio hizo el inventario y hablamos, él tenía claro qué eran mejoras, qué no se podía llevar.

Me acuerdo que inclusive con Fabio Toro, él estuvo aquí, decían: si vamos a arrendar esto hay que pedirle permiso porque si una empresa no quiere estos muros hay que pedirle permiso a los dueños para tumbarlos y que les hagan otros porque estas son mejoras; él tenía claro lo que se podía llevar y lo que no. 53 “DR. ARAQUE: ¿Por qué usted dice que él tenía claro qué se podía llevar y qué no, por qué? “SR. PONCE DE LEÓN: Porque el tema de las mejoras siempre se habló, qué eran mejoras y qué era algo que le pertenecía a los pisos como tal y no era que uno pudiera llegar y desmontar y llevarse, no, porque eran de los pisos, entonces por eso digo que inclusive si iban a hacer cambios tenían que pedirle primero permiso a los propietarios si iban a hacer cambios en unos muros o en unas puertas, había que pedirles permiso a ellos para que estuvieran de acuerdo porque si no eran mejoras como tal.

“DRA. NOSSA: ¿En dónde estaba pactado qué eran mejoras y qué no eran mejoras? “SR. PONCE DE LEÓN: No sé si claramente o en los contratos de arrendamiento o no sé si eso es como algo que se sabe, no tendría esa respuesta exacta en este momento, exactamente no sabría. “DRA. NOSSA: Me permito preguntarle una cosa. Hay un documento que no es nuestro, podrá obtenerlo en la exhibición, yo tengo una copia simple únicamente, si era tan claro qué eran mejoras, qué no eran mejoras por qué en enero de 2010 Mansarovar se está reuniendo con los propietarios de los pisos para definir qué parte de esos bienes les pertenecen a ellos y qué parte no y cuál es el precio que los propietarios van a reconocer a Mansarovar o qué van a dejar que retire, es un acta que no está firmada, no la tengo firmada, no sé si se firmó pero usted se la hizo llegar a Pilar Estrada.

“SR. PONCE DE LEÓN: No sé si sea este el caso pero ocurrió que como nosotros éramos los arrendatarios ante todo, nos llamaron del Edificio que no iban a dejar sacar unos aires acondicionados, dijimos qué pasa, entonces nos tocó ir allá, efectivamente creo que era del piso octavo, creo, no estoy seguro, habían desmontado unos aires, habían dejado los huecos y se los querían llevar.

“DRA. NOSSA: ¿Quién? “SR. PONCE DE LEÓN: Pues Danax, entonces obviamente llamaron a la propietaria porque ella, cuando todo esto, dio orden de que no fueran a sacar nada sin su permiso, entonces discutimos, recuerdo que 54 consulté al área legal si los aires claramente eran o no eran mejoras porque había este tema que se lo querían llevar y eran o no eran las mejoras.

Finalmente se acordó que eso eran mejoras y se quedaban, que eso no podía ser. “DRA. NOSSA: ¿Acordaron quiénes? “SR. PONCE DE LEÓN: Cuando hablo esto hablando con Danax, con Pilar, repito, con Pilar no con Mauricio, y los abogados en ese momento ese tema del aire se dijo: ustedes no pueden llevárselo porque es que eso es parte, están ahí, entonces no pueden moverse; me acuerdo de ese caso no sé si sea al que se refiere, no tengo ni idea, pero el único caso que ocurrió en ese instante tal vez por esa época fue con relación a unos aires.

“(…) “DRA. NOSSA: ¿Esos aires acondicionados a que usted hace referencia estaban en el inventario que él hizo? “SR. PONCE DE LEÓN: Pues él hizo todo, es que el inventario todo lo hizo absolutamente completo. “DRA. NOSSA: ¿Ustedes le advirtieron que eso no se lo podía llevar? “SR. PONCE DE LEÓN: Si eran mejoras no se podía, vuelvo a lo mismo, siempre se habló, son mejoras pero es que repito por eso hay que entender que el espíritu, lo que él planteó es: usted cédame los contratos y yo voy a arrendar estos dos pisos como están, en parte por eso fue el negocio, después fue que nosotros los muebles después se dieron otras circunstancias pero esa no era la idea de nadie la idea era arrendar los pisos como estaban con todo, con aires, con cableados, con cosas, que era teóricamente muy buena medida, creo que eso fue lo que la llamó a él la atención precisamente.

“DRA. NOSSA: ¿Pero él esos muebles y esos bienes los estaba vendiendo porque incluso a ustedes les ofreció el cableado? “SR. PONCE DE LEÓN: No, el cableado no, los muebles, nosotros lo único que hablamos como ya expliqué antes, solo los muebles, el cableado hay que usarlo el que está ahí, si uno lo va a quitar eso no 55 sirve y de hecho por ejemplo Nueva Granada que llegó al séptimo, llegó y usó todo el cableado porque el cableado cuando está instalado sirve, eso es un valor agregado que le da al piso.

“(…) “DR. BONIVENTO: ¿Además de las mejoras qué clase de bienes muebles fueron materia de pago como precio de la negociación de compraventa? “SR. PONCE DE LEÓN: Estaban, como indiqué, todos los escritorios, mesas, todo eso, el cableado estructurado que es un cableado muy bueno, telones, las dos salas de juntas, sensores de entrada, controles, todo lo de incendio, en fin, detectores, todo lo que nosotros hicimos que estaba ahí, era dos pisos dotados con todo.

“DR. BONIVENTO: Cuando ustedes hicieron la negociación con Danax, esta sociedad era consciente que había unas mejoras que estaban incorporadas a los inmuebles arrendados, ¿era consciente de eso? “SR. PONCE DE LEÓN: Sí, yo sé que Mauricio Venegas con la persona que negociamos era consciente de eso porque repito fue una negociación larga no fue una negociación de 3 días, fue una negociación que nos tomó como 2 – 3 meses porque el negocio a veces no cuajaba por nuestro lado o por el lado de él, porque era un negocio complicado desde el punto de vista de las condiciones que nosotros teníamos porque para nosotros no era solo ir y comprar e irnos, sino por todo lo que he mencionado, entonces tuvimos mucho tiempo de hablar, él asistió mucho a la oficina nuestra, negociamos, hablamos, miramos los contratos, él mandó sus arquitectos, miraban todo, ambos teníamos interés en poder cerrar el negocio porque nos interesaba el edificio al frente, de eso doy fe”.

Anota el Tribunal, en relación con este testigo, que fue formalmente tachado de sospechoso por la sociedad convocante, como advirtió al momento de declarar por tener vínculo laboral con MANSAROVAR y formar parte del equipo que negoció la compra de los inmuebles del Edificio North Tower. El Tribunal, al apreciar el testimonio, no encontró 56 elementos que condujeran a apreciar parcialidad en la declaración; por consiguiente, rechaza la tacha formulada.

Del mismo modo, Camilo Rozo Acevedo expuso: “DR. ARAQUE: Cuéntele por favor al Tribunal cómo se concibió el tema del pago parcial del precio por unas mejoras. “SR. ROZO: Sí, básicamente eso se concibió de la siguiente manera: había unos registros contables de los dineros que Mansarovar ha invertido en las mejoras de esos pisos 7 y 8 del edificio Megabanco, ese dinero era lo que la junta directiva nos pedía que de alguna manera había que recuperar porque era una inversión muy reciente, no tenía más de dos años y no le resultaba conveniente a la compañía perder esa inversión. Se hizo como una evaluación, digamos una evaluación general también de lo que estaba en registros contables más la evaluación, eso arrojó un valor que finalmente se plasmó en la escritura de compraventa que era como el equivalente a que Mauricio nos recibiera en especie 2.550 millones de pesos por conceptos de esas mejoras, esas mejoras que se hicieron donde teníamos arrendados los pisos.

Eso básicamente es lo que recuerdo de esa parte y con relación específica a su pregunta pues esa sería mi respuesta. “(…)   SR. ROZO: Eso fue más o menos como sigue: Nosotros habíamos hecho una inversión ahí de 2550 millones parte de los cuales eran muebles, muebles que tenían realmente muy poco uso estaban en perfecto estado y decidimos que era una oportunidad para Mansarovar en el edificio nuevo utilizar esos muebles que estaban comprados para el edificio que teníamos en arriendo, entonces con la misma firma que nos vendió esos muebles, Compumuebles, no recuerdo exactamente el nombre de la firma, ellos nos hicieron una cotización que incluía lógicamente los muebles nuevos que había que instalar en el edificio nuevo más utilizar esos muebles que estaban en excelente estado y esta firma se encargó de desarmarlos, transportarlos al edificio nuevo y volvérnoslos a instalar.

“En esa forma le recompramos a Mauricio Venegas 563 o 573 millones de pesos que era el valor que tenían los muebles en los libros 57 contables nuestros, o sea nosotros le evidenciamos a Mauricio cuánto nos habían costado los muebles porque teníamos las facturas de adquisición de los muebles y eso fue lo que finalmente le devolvimos a él, le recompramos los muebles que se utilizaron en el edificio nuevo.

Esa creo que es la respuesta a su pregunta. “(…) “DRA. NOSSA: ¿Usted sabe si los arrendadores de los pisos 7 y 8 impidieron que Danax sacara los bienes de los pisos 7 y 8? “SR. ROZO: Sí, yo recuerdo algo, en algún momento Danax trató de llevarse cosas de las mejoras que se habían hecho en el edificio por ejemplo los aires acondicionados, usted no puede sacar un aire acondicionado, por ejemplo una rejilla como esta y dejar el hueco ahí. Cuando los arrendadores seguramente percibieron que Mauricio o su compañía intentó llevarse algo de eso ellos se opusieron, los propietarios de los pisos no dejaron que Mauricio se llevara porque lógicamente en esos 2.550 millones de pesos había cosas que sí se podían reutilizar como el caso que les comenté de los muebles que nosotros le recompramos o cosas como el cableado del estructurado que está dentro de las paredes eso no se lo puede llevar porque deteriora las mejoras que se había hecho en los pisos o las divisiones de vidrio o las alfombras, es decir, había cosas que por sentido común uno dice bueno, esto me lo puedo llevar, esto no me lo puedo llevar; de hecho por ejemplo Mauricio se llevó la planta eléctrica, estaba en los sótanos, una planta eléctrica Diesel con todos sus tableros eléctricos de control y esa área que ocupaba la planta luego se convirtió en parqueaderos en ese edificio, lógicamente esas cosas se podían llevar.

“Mauricio llevó unas cámaras, me acuerdo, que se instalaron en el edificio nuevo que estaban en el edificio antiguo, es una cámara de televisión flaquita, no pasa nada, y se instalaron en el edificio que actualmente ocupa Mansarovar, eso como parte de la iniciativa de Mansarovar también de tratar de recuperar la mayor parte de la inversión que se había hecho en esos dos pisos.

“(…) 58 “DRA. NOSSA: ¿Usted sabe por qué Mansarovar no hizo el inventario que estaba obligado a hacer de esos bienes, por qué lo hizo Mauricio o Danax? “SR. ROZO: No porque Mauricio realmente lo que dijo es que él iba a mandar unos arquitectos para que miraran qué mejoras había en esos dos pisos y no más, realmente yo desconozco por qué no se hizo un inventario, no lo sé. “DRA. NOSSA: Y como Mansarovar obligado a hacer el pago ¿hizo un recuento de qué se llevó Mauricio, cuántos bienes se llevó, cómo lo pagaron? “SR. ROZO: No, porque como le digo los 2.550 fue una cifra estimada que quedó como parte del negocio, es decir, Mauricio se encargaba, asumía 2.550 millones de pesos que se descontaban del valor de compra del edificio nuevo por concepto de las mejoras que había en el edificio.

Ahora, lógicamente como lo expliqué antes algunas cosas se podían utilizar nuevamente otras no porque hacían parte de las mejoras intrínsecas que se hicieron y hace que los propietarios del edificio no dejaran que les desmantelaran sus pisos. “Incluso, el representante legal de la convocante Mauricio Venegas Sánchez, en su declaración de parte, reconoce circunstancias sobre los bienes convenidos como parte del precio, existencia, situación, etc.: “DR. RENGIFO: Por favor dígale al Tribunal, atendiendo a la cláusula sexta  literal  C  que  habla  de  una  dación  en  pago  de  “muebles,  equipos  y   enseres”,   cuáles   son los que en consideración de Danax S.A.S. en Liquidación no fueron entregados.

“(…) “Yo solicité en varias ocasiones que nos hicieran el inventario que el contrato establecía porque la parte que más me importaba a mí en el análisis de la cláusula sexta de los 2.500 millones de pesos era cómo yo iba a revertir y convertir eso en dinero porque mi objetivo era convertirlo en dinero o lograr que alguno de los arrendatarios de ese edificio o mi otro edificio que era el de Mansarovar que estaba construyendo ahí al frente, que era donde se iban a pasar los señores Mansarovar, aceptara que yo le colocara las particiones modificándole 59 el precio hacia abajo, hacia lo que costarían las mismas particiones en el mercado.

Aclaro que las particiones es de Multiproyectos que es Herman Miller o sea era en primera calidad, estaban en perfecto estado, Mansarovar llevaba ahí cerca de dos años no más muy bien conservado todo: los pisos, las paredes, las particiones, las divisiones, los muebles, todo. “Entonces como en el negocio teníamos dos puntos a desarrollar sobre todo la parte C que es la pregunta, el primer punto era que ellos me pagaban a precio histórico y yo recibí los bienes a precio histórico y eso lo tiene el presupuesto, o sea en el presupuesto ellos compraron dos años antes yo recibía esos bienes a ese precio, eso me daba de alguna manera en muchos de esos bienes una ventaja económica porque hoy, ese día de la firma valían mucho más, entonces me permitían manejar eso.

“(…) “La parte de computación que me dejaron en el edificio y que obviamente es una mejora que cualquier compañía se lleva, vale una fortuna, consiste en todos los racks de los pisos, ellos tenían unos cuartos de computación muy bien mantenidos con aire acondicionado, con presión, tenían todo un cableado, como les dije, última generación y todas las tomas, todos los controles de puertas, todo eso era absolutamente automatizado eso es costoso, muy costoso, entonces todo eso lo íbamos a pasar para el otro lado, para eso era el inventario de septiembre y para eso era la junta que íbamos a hacer el 1° de diciembre para sentarnos a negociar precisamente todas esas cosas que se iban a escoger.

“La realidad es que el inventario de septiembre no se hizo ni la junta del 1° de diciembre, nosotros le solicitamos que se hiciera y la realidad es que un día nos llegó una carta con un acta de Mansarovar diciéndonos que habían escogido tales cosas y punto. Las cosas que escogieron fueron todos los muebles a excepción de los muebles fijos o sea que había que de alguna manera desarmar para llevárselos allá, o sea me compraron los muebles de Herman Miller, escritorios, bibliotecas, salas de juntas, toda la silletería y pare de contar, y lo demás no, o sea lo que habíamos hablado de los aires acondicionados no, lo que 60 habíamos hablado de toda la parte de sistemas tampoco, entonces yo quedo ahí con esa decisión fuera de tono e insistí mucho en que hiciéramos el inventario porque yo sí quería tener definitivamente un inventario, el inventario lo hicimos nosotros al final.

“Yo mandé dos arquitectos de mi compañía, hicimos un inventario detallado piso por piso, espacio por espacio, relacionando qué tiene el piso, qué tienen las paredes, qué tiene el techo, qué tienen las puertas, de qué son hechas, toda la cosa y ese inventario se mandó a Mansarovar, creo que era un doctor García, no me acuerdo, era un señor de servicios generales que pusieron a mirar eso, digamos que hasta ahí llegamos en eso.

“Entonces Mansarovar de común acuerdo con nosotros, de acuerdo al contrato, a más tardar creo que era el 1° de diciembre definiríamos qué se llevaban para la obra, vuelvo a decir, la calidad de las cosas era tan buena que ellos podían llevárselas y significaba como si fueran nuevas y eso necesitaba con anticipación en el mes de septiembre un inventario que había que hacer para poder escoger, yo tenía el presupuesto original de la obra pero una cosa era el presupuesto y otra cosa lo que de verdad quedó, me refiero a cuántas cámaras, cuántas salidas de micrófonos, una serie de detalles que eran elementos costosos porque Mansarovar definitivamente todo lo que puso en la obra  incluyendo  todos  los  cables  de  computación  y  todos  los…  y  datos,   era de primera categoría, todo el sistema de teléfonos era IP entonces eso significaba que había unas instalaciones costosas.

“(…) “Entonces que eso era una mejora útil que se la podía llevar pero que ojo cómo lo manejaran porque ellos querían mantener de todas maneras una buena relación con los propietarios porque si se acuerdan en el momento de un problema los demandados eran ellos y no Danax lo cual era lógico, el contrato de arrendamiento era con Mansarovar.

Entonces yo fui consciente desde el principio del contrato de que esos 2.550 millones de pesos eran adecuados para el negocio, a mí me ha servido mucho en muchos negocios similares, uno como promotor no puede solamente pretender que le paguen las áreas porque todo el mundo viene y quiere hacer negocios, entonces le entrega uno áreas 61 viejas o le entrega equipos viejos o lo que sea y uno tiene que saber evaluarlos y negociarlos para que el negocio sea bueno, cuando yo hice el negocio era consciente que los 2.550 millones de pesos eran suficientes pero sobre todo estaba muy entusiasmado de que Mansarovar por lo menos me iba a comprar la mitad, acabaron comprándonos 543 millones de pesos no más y una división que se llevaron y que no me han pagado todavía, costó 17 millones de pesos una división acústica especial, también se la llevaron.

“Entonces Mansarovar se llevó los muebles, las divisiones, nosotros nos llevamos varios equipos y muchas cosas pero que dentro del monto de lo que había ahí pues es menor, nosotros sacamos la planta de emergencia porque al hacer la desconexión eléctrica la planta de emergencia sobraba, la de transferencia automática también y aire acondicionado especial para esa planta y ahí fue cuando sucedió, creo que fue alrededor de principios de marzo, el acta que hizo Mansarovar…   (Interferencia   celular)   enviado   por   el   doctor   Ponce   establecía que después del 31 de marzo no habrían esas condiciones, les recuerdo las condiciones eran que el posible arrendatario podía comprarle a Mansarovar, al precio que Mansarovar decidiera, los bienes que quería dejar allá, mejoras, o en su defecto si eso lo llevaban, los propietarios arreglarían un costo de esas mejoras que se llevaran  si  se  querían  quedar  con  ellas”.

Todas las situaciones narradas, para el Tribunal, resultan relevantes porque conciernen con la modalidad general de determinación de los bienes prometidos como parte del precio, o, mejor, con saber de las cosas que formaban parte del precio que la prometiente compradora, finalmente compradora, cubriría. Por algo estimaron el valor de esos bienes en la suma de $2.550.000.000, no improvisando su estimación económica sino por el conocimiento de las circunstancias de constatación patrimonial.

De lo apreciado por los testigos y por la declaración de parte, el Tribunal observa que los aspectos relacionados con la entrega de los muebles, equipos y enseres convenidos, a que se ha hecho referencia en líneas pasadas, se cumplieron en los términos previstos en la 62 promesa de compraventa. Y la particular referencia, a las mejoras, también se puede afirmar que DANAX fue consciente de la situación que se derivaba de haberse ejecutado en los inmuebles arrendados, en los que unos propietarios habían reservado el derecho de no reconocerlas.

Por otra parte, DANAX acepta que parte de los bienes muebles, que MANSAROVAR tenía en las oficinas 7 y 8 del Edificio Megabanco, le fueron entregados, solo que en el alegato final aduce que no se hizo entrega sino tradición; algo más, que parte de los bienes retirados se los vendió a ésta, pero no fueron suficientes para cubrir el total de la parte del precio convenido por $2.550.000.000, sino apenas $757.094.459; y de ahí que arguya el incumplimiento del contrato de promesa.

Incluso, afirma en la demanda: “…De   la   estipulación   contractual trascrita se extracta sin mayor dificultad que (i) Mansarovar pagaría a Danax una parte (la suma de $2.550.000.000) del precio total ($24.418.020.000) con bienes muebles, equipos y enseres que estuvieran instalados en las oficinas que se encuentran en los pisos 7º. Y 8º. del Edificio Megabanco, que hasta ese momento tenía en arriendo, a ser reutilizados en los inmuebles objeto del Contrato de Promesa…”.

Ante los extremos de la controversia planteados, procede entrar a dilucidar si la entrega de los bienes, a que MANSAROVAR se obligó para con DANAX se hizo o no en su totalidad, como alega la convocante, y qué debía probar, o por el contrario, como aduce la convocada, sí se cumplió. Evidentemente, sin una esmerada especificidad de los muebles, equipos, enseres y mejoras, en la promesa de compraventa, pero sí con el señalamiento del conocimiento de las partes de los bienes a darse, el Tribunal concluye que hubo entrega de los bienes prometidos, pues bastaba, como ocurrió, dejarlas a disposición de la sociedad prometiente vendedora, al mismo tiempo de la entrega de las 63 oficinas a DANAX, encaminada a que pudiera arrendarlas a terceros, mediante la cesión de los contratos de arrendamiento o bajo otra modalidad, como acordaron.

No se puede admitir la distinción que hace la apoderada de DANAX, en el alegato final, sobre lo que es entrega y lo que es tradición, reconociendo como afirma expresamente que operó la tradición mas no la entrega. Si la convocada mostró los bienes o los entregó, para lo que se diera la tradición, necesariamente, buscaba cumplir con su obligación. Ahora bien, se evidenció en el proceso que MANSAROVAR aceptó a DANAX que las oficinas 7 y 8 del Edificio Megabanco, sin reproche o rechazo alguno, las pudiera arrendar a terceros; y esto permite asumir igualmente que se entregaban con los muebles, equipos y enseres, y las mejoras que ahí estaban por la inversión hecha en ellas por parte de la convocada.

Solamente tiempo después de la entrega de las oficinas, y por consiguiente de los muebles y expensas, fue cuando se presentó, por parte de los propietarios de las oficinas, oposición a que se entregaran ciertos bienes que, como expensas, había puesto MANSAROVAR, alegando que les pertenecía por virtud de haberlas realizado durante el desarrollo o ejecución del contrato de arrendamiento que los vinculaba.

Y todo esto aconteció con posterioridad al perfeccionamiento de la compraventa tantas veces mencionada, como consta en las comunicaciones de 12 de marzo de 2010 y en las declaraciones de los propietarios Luis Alberto Duarte Baptiste, Julia Baptiste de Duarte y Andrés Gouffray, referidas a los aires acondicionados, al tablero de transferencia de la planta eléctrica, como aparece en la nota de la señora de Duarte de 22 de enero de 2010.

Además, se reitera, en el hecho 18 de la demanda: “18. El   17   de   marzo de 2010 los propietarios de los pisos 7º y 8º del Edificio Megabanco ubicado en la Calle 100 No. 13-21 de la ciudad de Bogotá, informaron por medio de una comunicación escrita a Mansarovar que 64 no era posible retirar ni desmontar los aires acondicionados instalados en las mismas, por ser mejoras de dichas oficinas, de conformidad con la Cláusula Cuarta, Parágrafo 4, y Cláusula Quinta del contrato de arrendamiento firmado entre los propietarios de los inmuebles y la Convocada.” Aparece la comunicación de fecha 11 de abril de 2011, reiterada el 7 de julio del mismo año, o sea después de dos años largos de firmada la escritura de compraventa y por consiguiente de la promesa de compraventa, que DANAX a través de mandatario especial le enviara a MANSAROVAR,27 en la que reclama el pago de la suma de $1.792.905.541 que a la fecha adeuda a DANAX: “…La primera de ellas es que la partes, es decir en forma conjunta y de común acuerdo debieron decidir los muebles, equipos y enseres que serían utilizados en los muebles objeto del contrato de promesa de compraventa, lo cual debió quedar en un acta suscrita por las partes y esto nunca sucedió, dado que fue MANSAROVAR ENERGY DE COLOMBIA LTD, quien unilateralmente tomó esa decisión; y la Segunda es que una vez que MANSAROVAR ENERGY DE COLOMBIA LTD, se trasladó a sus nuevas oficinas, DANAX S.A. intentó retirar los muebles, equipos y enseres que le pertenecían, lo cual sólo pudo hacer parcialmente, porque los propietarios de los pisos 7 y 8 dieron la orden a la administración del edificio Megabanco de no dejar retirar ningún elemento, aduciendo que eran mejoras y que como tales les pertenecían a ellos, los cual MANSAROVAR ENERGY DE COLOMBIA LTD, aceptó, en detrimento de los intereses de DANAX S.A. “Es importante recordar que las partes establecieron en la Cláusula Sexta del contrato de promesa de compraventa que, MANSAROVAR ENERGY DE COLOMBIA LTD, le pagara a DANAX S.A. parte del precio a través de la dación en pago prevista en el literal C) de la citada cláusula, lo cual a la fecha se ha cumplido en forma parcial. 27 Cuaderno de pruebas 1, folios 108 y siguientes 65 “Lo anteriormente expresado se demuestra con el Acta de Recepción de oficinas suscrita entre MANSAROVAR como COMPRADOR y DANAX como VENDEDOR el 22 de Diciembre de 2009, en la cual claramente se consignó “EL   COMPRADOR   sólo   utilizó   enseres   valorados en libros por suma equivalente a $543.000.000 millones de  pesos”.

“En la misma Acta EL COMPRADOR, es decir la sociedad MANSAROVAR ENERGY DE COLOMBIA LTD, reconoció al VENDEDOR, DANAX S.A. la suma de Doscientos Cincuenta Millones de Pesos ($250.000.000) por trabajos realizados, así como los mayores costos incurridos como consecuencia de las modificaciones efectuadas por EL COMPRADOR, en el Edificio Torre MANSAROVAR y que fueron realizadas por EL VENDEDOR.

“Posteriormente retiramos de los Pisos 7 y 8 del Edificio MEGABANCO muebles, equipos y enseres por valor de Doscientos Catorce Millones, Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Pesos m/cte ($214.094.459). “Así las cosas y de acuerdo con la revisión efectuada por DANAX SAS (En Liquidación) al cumplimiento del literal C) de la Cláusula Sexta del contrato de promesa de venta suscrito el 6 de agosto de 2008, los bienes recibidos a título de dación en pago por parte de MANSAROVAR ENERGY DE COLOMBIA LTD, son los que se encuentran relacionados en los cuadros que se adjuntan a esta comunicación como anexos 1 y 2.

“En conclusión, y de conformidad con lo establecido en el literal, C) de la Cláusula Sexta del Contrato de Promesa de Compraventa, MANSAROVAR ENERGY DE COLOMBIA LTD, debía efectuar una dación en pago por valor de Dos Mil Quinientos Cincuenta Millones de Pesos m/cte ($2.550.000.000) representada en muebles, equipos y enseres de SU propiedad…”.

(Folio 114 cuaderno de pruebas N.1) También se hace visible la respuesta de MANSAROVAR a DANAX, de fecha 19 de agosto de 201128, en la cual, entre otras cosas afirma: 28 Cuaderno de pruebas 1, folios 367 y siguientes. 66 “Ahora  bien,  el  Prometiente  Vendedor  conocía  y   reconocía  no  sólo  el   valor de los muebles, enseres y equipos sino que lógicamente conocía cuales eran los mismos desde antes de la firma de la promesa de compraventa.

De hecho, el inventario de los muebles, equipos y enseres fue también realizado por un arquitecto que trabajaba con el señor MAURICIO VENEGAS. Aducir lo contrario, llevaría a pensar que un hombre de negocios como el señor VENEGAS firmó una promesa de compraventa sin saber el contenido de los equipos, muebles, y enseres que constituían dos mil quinientos cincuenta millones de pesos m/cte.

($2.550.000.000.oo), del precio de la venta, lo cual no puede escapar de la carga mínima de conocimiento y claridad que debe tener un contratante en los negocios mercantiles. Más aún, cuando el experto en negocios inmobiliarios es el señor Venegas, y no mi cliente que  tiene  un  objeto  social  bien  distinto  al  inmobiliario.”  (Subraya propia del texto) Y agregó: “Ahora   bien;;   la   promesa   de   compraventa   de   fecha   6   de   agosto   de   2008, en su Cláusula Novena establece que la escritura de compraventa sólo se suscribiría  “(…)  si  para  esa  fecha  (15  de  enero  de   2009), EL PROMETIENTE COMPRADOR hubiere cumplido con todos los requisitos exigidos para ello.

Dicha escritura la otorgará LA FIDUCIARIA siempre y cuando EL PROMETIENTE COMPRADOR esté al día en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, especialmente en cuanto al pago de las sumas pagaderas para entes de la escritura de venta.” Entonces, en esas circunstancias, no le bastaba a la convocante afirmar que no le entregaron los bienes convenidos como parte del precio sino era su deber ineludible demostrar el incumplimiento, pues era de su cargo acreditar que MANSAROVAR no atendió la obligación de pagar la totalidad del precio.

Incluso, DANAX tenía que concretar en el proceso los bienes que no le entregaron y, además, los valores, para poder apreciar y precisar el alcance patrimonial de la insatisfacción prestacional. Y lo cierto es que todo quedó en el campo 67 de la simple afirmación, que el Tribunal no puede apreciar certeramente con valor probatorio de incumplimiento.

No constituye demostración de incumplimiento lo consignado en al Acta de Recepción de los inmuebles comprados, cuando MANSAROVAR declara que solamente utilizó enseres valorados en los libros por una suma de 543 millones de pesos, pues atañe a parte de los bienes convenidos, sin saberse de la identificación y cuantificación de los restantes muebles, equipos, enseres y expensas.

Además, según el dictamen de la experta contable, DANAX, como ya se anotó, hizo dos registros de bienes retirados en diciembre 31 de 2011, por un valor de $214.088.125. Algo más, en la escritura pública de compraventa (No. 573 de 20 de febrero de 2009 de la Notaría 21 de Bogotá), DANAX manifiesta que MANSAROVAR pagó la totalidad del precio, y esto, en principio, permite entender la satisfacción del acreedor sobre el particular.

Claro está que bien podía la demandante demostrar lo contrario, o sea, que no se pagó todo el precio; pero para combatir lo dicho en la escritura le correspondía acreditar ese supuesto y no limitarse a la simple afirmación en sentido opuesto; desde luego ante el juez competente para conocer de los conflictos surgidos con motivo de la celebración del contrato de compraventa.

Empero, DANAX en el alegato final, como se acotó, le da una particular lectura a la cláusula sexta de la escritura pública de compraventa, en el sentido de que hubo tradición pero no la entrega por falta de aprehensión. Otra circunstancia, para reconocer que DANAX recibió los muebles, enseres, equipos y mejoras, se puede apreciar en el hecho de convenir que se le hiciera la cesión del contrato de arrendamiento por parte de MANSAROVAR como arrendatario de las oficinas de los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco, en cuanto al tratar de asumir la 68 calidad de arrendataria de dichos inmuebles, y poder arrendarlos nuevamente a terceros, necesariamente podía sustituirse en los derechos que MANSAROVAR tenía sobre las expensas que ésta había realizado, para hacerlas valer ante los propietarios, o para facilitar arrendarlas a terceros.

Si no se hizo la cesión de los contratos de arrendamiento de las oficinas de los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco a DANAX, lo cierto es que se convino en un sistema de vinculación con terceros como arrendatarios, incluyendo todas las expensas, manteniendo MANSAROVAR su vínculo inicial de locatario hasta tanto los propietarios aceptaran terceros como arrendatarios, pero a cargo de DANAX los cánones de arrendamiento.

Y si eso es así no se podría afirmar, sin incurrir en yerro de apreciación, que no se produjo la entrega de las mejoras existentes en las oficinas tantas veces mencionadas del Edificio Megabanco. Además, DANAX era consciente, como sostiene en el alegato final, que MANSAROVAR hizo tradición de los bienes, muebles y enseres y, por tanto, se hizo dueña, pero con la advertencia suya de que la convocante no los entregó en su totalidad; y, en verdad, esta apreciación no la comparte el Tribunal teniendo en cuenta que si conviene en que se produjo la transferencia del dominio de los bienes, mal se puede aducir que no se entregaron porque la consideración de propietario trasciende el hecho de la aprehensión y sitúa al asunto en un escenario distinto, propio de la reivindicación, o de cualquier acción de entrega, ajenas por completo a este proceso arbitral.

Más aún, en el alegato final DANAX hace la manifestación de su condición de dueña cuando sostuvo “…recibió los muebles, como lo indica la Escritura, entendió que era el propietario de los mismos, pero al momento de disponer de ellos, que necesariamente ocurriría con posterioridad a la fecha de la Escritura Pública, fue que Mansarovar incumplió”. 69 Todas las consideraciones anteriores, sirven de fundamento al Tribunal para concluir que el incumplimiento aducido por la convocante, en el pago del precio, como conducta antijurídica de la convocada, no tuvo ocurrencia en este debate arbitral, pues, lo contrario, está demostrado la entrega de los muebles, equipos, enseres y mejoras, en las circunstancias advertidas, y convenida como parte del precio, aunque incorrectamente las partes hubiesen calificado de dación en pago, en principio a satisfacción de DANAX.

Pertinente anotar que los muebles, equipos y enseres se pactaron como parte del precio, reconociendo como una de las modalidades de la compraventa en que el precio puede ser parte en dinero y parte en cosa, siempre que ésta no sea mayor que el dinero, y no como sostiene el apoderado de MANSAROVAR en términos transcritos de su alegato que lo que hubo fue una dación en pago, para concluir que no existe la obligación de pagar el precio.

El Tribunal reitera su apreciación alrededor de la obligación de entregar muebles, equipos, enseres, y expensas, como parte del precio y no como dación en pago, pues se debe entender que esa obligación no se convino como prestación distinta, encaminada a extinguir otra, sino simplemente a conformar o formar parte del precio, porque como dice el distinguido autor, que cita el apoderado de la convocada, en la dación en pago el simple acuerdo entre el deudor y el acreedor en el que el primero se obliga a realizar una prestación distinta de la original y el segundo se allana a recibir la prestación en vez de ésta, y eso no es lo que aconteció con la estipulación en la promesa de compraventa, porque se hizo mención a la dación en pago, como medio inequívoco de que los bienes que entregaban, por la suma de $2.550.000.000, era como parte del precio, o sea una compraventa en que se daba dinero y cosa como prestación a cargo del comprador.

Algo más, así lo entendió la convocada cuando al contestar la demanda afirmó que, conforme con lo estipulado en la cláusula   sexta   del   contrato   de   promesa   de   compraventa,   “…Danax   70 recibió como parte del precio de los inmuebles un pago en especie valorado en $2.550.000.000 y representado en la transferencia de la propiedad sobre las mejoras efectuadas por Mansarovar…”.

La redacción de la cláusula sexta, literal c), se puede prestar a la interpretación que sustenta MANSAROVAR, pues inicia el párrafo señalando que la suma de $2.550.000.000 se daría en pago, representada en muebles, equipos y enseres que se encontraban en los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco, lo que significaría que las cosas formarían parte del precio si se le diera la inteligencia debida a la estipulación: el comprador pagaría el precio convenido, por los inmuebles a comprar, parte en bienes y por el valor que en la promesa se determinaba, en otras palabras, el precio convenido por $24.418.020.000 se pagaría así: $21.868.020.000 en dinero y $2.550.000.000 en cosas, representada en muebles, enseres y equipos.

Alrededor de todo lo expuesto, si después de perfeccionada la compraventa la sociedad convocante tuvo inconvenientes para retirar ciertas mejoras (aires acondicionados, tablero de transferencia de la planta eléctrica, divisiones), por expresa decisión de los propietarios de los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco, es una situación que surge no con ocasión de la celebración de la promesa de compraventa sino de la compraventa misma, y relacionada con el contrato de arrendamiento, en razón del momento en que se impartieron las órdenes.

En adición, MANSAROVAR, como está reconocido en el proceso, hizo mejoras en las oficinas de los pisos 7 y 8 del Edificio Megabanco, que les fueron arrendadas y entregadas en obra gris, y DANAX, conocedora de este estado de cosas, convino que formaran parte del precio de venta, necesariamente estaba aceptando que cualquier eventual controversia sobre la situación que se derivara de la posición de los propietarios de no reconocerlas tenía que afrontarla por la vía 71 correspondiente, mas no argumentar el no pago de la totalidad del precio, y menos aún cuando aceptó que se operó el fenómeno de la tradición. En todo caso, el asunto de las expensas habría que trasladarlo al campo mismo del contrato de arrendamiento para saber, primero, la clase, útiles o necesarias, atendiendo los elementos de demostración allegados a este debate arbitral y luego los alcances que producen.

Para el Tribunal, la descripción que se hace de las expensas permite acercarlas a las que el Código Civil entiende por útiles (artículo 966), por aumentar el valor venal, más allá del concepto de conservación. Y si corresponde a esta categoría, el arrendador no está obligado a reconocerlas, salvo que, como dispone el artículo 1994 ibídem, el arrendador hubiese consentido en ellas.

Y en este evento, por razones de equidad, se le concede el derecho al arrendatario de retirar los materiales siempre que no cause detrimento a la cosa arrendada. De esa manera, si la convocante pretendió sustituir a la convocada en los derechos que podía tener en las mejoras, al haber pactado recibirlas como parte del precio, se creaba una situación particular que solamente se podría solucionar en la esfera del contrato de arrendamiento y, por ende, al margen de la estipulación del precio en la promesa de compraventa.

Además de todo lo expuesto, la conclusión del Tribunal tocante con el comportamiento del prometiente comprador en el sentido de haber cumplido la obligación de pagar parte del precio con unos bienes muebles, acompasa y no se remite a duda, con en la confesión del representante legal de DANAX S.A.S EN LIQUIDACION, Dr. Mauricio Venegas Sánchez, quien aceptó conocer las mejoras, tener poder dispositivo y ser propietario de éstas después de la suscripción del contrato. 72 En efecto, al ser preguntado si conocía cuáles eran las mejoras que estaban instaladas para el momento en que se celebró el contrato de promesa,   respondió  sin  ambages:   “Sí  señor,  sí   las  conocía”.

Y al ser repreguntado si la Convocante, directamente o por algún delegado, conocía las mejoras que las partes cuantificaron en 2.550 millones de pesos, contestó:   “yo directamente hice todo ese análisis personalmente.” Adicionalmente, en la misma audiencia, cuando se le preguntó si con posterioridad a la firma de la promesa tenía   “poder   dispositivo   sobre   las   mejoras”,   respondió   inequívocamente:   “Tenía   poder   dispositivo   pero después de que se fuera Mansarovar porque a mí me hubiera sido más fácil inmediatamente echarle mano a todas esas cosas pero Mansarovar estaba metido como arrendatario todavía en las oficinas, pero  a  partir  del  20  de  enero  yo  ya  tenía  disposición  para  llevármelas”.

En fin, reconoció que no hubo ninguna excepción para retirar algún equipo o mueble y  que  “yo  podía  llevarme  todos  los  equipos…  lo  único   que no podía llevarme ni los sanitarios, ni los lavamanos, ni los orinales, ni las particiones de los baños porque eso hacía parte integral de los baños o sea nada de lo que existía dentro de los baños ni la puerta del de los pisos ni el hall exterior podía yo tocarlo porque eso fue lo que se pagó con los 150 millones.

El resto  era  mío”. Y  para   rematar, cuando se le interrogó desde cuándo consideraba que las mejoras  eran  de  su  propiedad,  respondió:  “Yo  creo que desde la firma de  eso”,  refiriéndose  a  la  promesa. (Folios 146 y siguientes, Cuaderno de Pruebas No. 3). La anterior confesión, examinada en conjunto con todas las demás pruebas y la propia demanda, llevan al Tribunal a concluir que la pretensión de declaratoria de incumplimiento parcial de la promesa de compraventa y de condena al pago de la suma de $1.792.905.541, debe ser denegada, tal como se consignará en la parte resolutiva de este laudo. 73 H. PRETENSIÓN POR VIOLACIÓN DE MANSAROVAR DEL PRINCIPIO DE BUENA FE: DEBER DE INFORMACIÓN Procede el Tribunal a ocuparse de la pretensión quinta de la demanda, referida a la violación del principio de buena fe por no habérsele informado a la demandante de la inclusión en la lista Clinton del señor Harvy Rengifo, Copropietario del Edificio Megatower, y de la empresa encargada de la administración del inmueble del que era arrendataria DANAX, esto es, la sociedad Red de Servicios Inmobiliarios Profesionales S.A. – RIPSA; lo anterior por constituir, en criterio de la demandante, el motivo o razón principal por la cual no pudo conseguir de manera expedita un nuevo arrendatario para las oficinas anteriormente ocupadas por MANSAROVAR.

En el escrito de reforma de la demanda, se lee: “La   única   razón   por   la   cual   no   fue   posible arrendar esas oficinas durante un periodo de tiempo muy extenso, fue precisamente la inclusión en la Lista Clinton (desde 2008) de una de las sociedades propietarias y de la empresa encargada de la administración del inmueble”29.

Recuérdese que para darle impulso a la venta de las oficinas del Edificio que se encuentra en frente de la Torre Megatower, DANAX aceptó recibir también como pago los muebles, enseres y equipos con que estuvieren equipadas las oficinas de los pisos 7º y 8º, y además, asumió temporalmente la posición contractual de MANSAROVAR30, 29 Página 9 del escrito de reforma de la demanda. 30 En los alegatos de conclusión de la demandante, se lee: “Mauricio  Venegas  conoció  que  MANSAROVAR   tenía un interés en comprar las oficinas que él le estaba ofreciendo en el edificio que se localiza enfrente de la Torre MEGATOWER; sin embargo, para MANSAROVAR existían dos limitaciones para que pudiera realizarse este negocio, tal como lo expresaron tanto el representante legal como los testigos funcionarios de dicha compañía que participaron en la negociación: a) La existencia de una cláusula penal en caso de terminación anticipada del contrato de arrendamiento entre MANSAROVAR y los propietarios de los pisos 7 y 8 del edificio MEGATOWER, y b) La inversión económica que MANSAROVAR había realizado recientemente  para  la  adecuación  de  las  oficinas,  en  los  pisos  7  y  8  de  la  Torre  MEGATOWER”.

Página 83 de los alegatos de conclusión de la demandante. 74 con el propósito de que no se le hicieran efectivas las sanciones por terminación anticipada del contrato de arrendamiento que se había convenido inicialmente por un plazo de 10 años. La demandada, por su parte, argumenta que “MANSAROVAR   se   enteró de esta circunstancia al mismo tiempo que se enteró Danax, cuando estaban en el proceso de ofrecer las oficinas del edificio Megabanco  para  ceder  los  contratos  de  arrendamiento”31.

En su alegato final sostiene la demandada que no obstante ser la lista Clinton de público conocimiento, la demandante siempre tuvo la posibilidad de verificar su contenido y no lo hizo. Además, que “No  se   acreditó que el tema de la LISTA CLINTON hubiese sido la causa por la  cual  DANAX  no  pudo  arrendar  las  oficinas”32. Conforme con lo probado, el señor Harvy Rengifo y la sociedad Red de Servicios Inmobiliarios Profesionales S.A. – RIPSA, se incluyeron en la lista Clinton el día 15 de abril de 2008; sin embargo, de las pruebas con las que se aprovisionó este litigio no se encontró demostrado que las partes hubieran conocido con anterioridad a la celebración de la promesa de compraventa objeto de estudio, su vinculación a la referida lista.

El Tribunal ha de señalar que en la ejecución del contrato la buena fe, es decir, la así llamada buena fe in executivis, impone a cada una de las partes salvaguardar la utilidad de la otra, en los límites en que esto no implique un apreciable sacrificio a su cargo. “En la ejecución del contrato y de la relación obligatoria, la buena fe se especifica también como obligación de salvaguardia.

Aquí, la buena fe impone a cada una de las partes actuar de modo tal que se preserven los intereses de la otra parte, independientemente de las obligaciones 31 Página 17 de los alegatos de conclusión de la demandada. 32 Página 20 de los alegatos de conclusión de la demandada. 75 contractuales específicas y del deber extracontractual del neminen laedere.

Este compromiso de solidaridad, que se proyecta más allá del contenido de la obligación, y de los deberes de respeto del otro, encuentra su límite en el interés propio del sujeto. El sujeto está obligado a salvar el interés del otro, pero no al punto de sufrir un apreciable sacrificio, personal o económico. En efecto, ante la falta de una particular tutela jurídica del interés del otro, no se justificaría la prevalencia del mismo sobre el interés del propio sujeto.

La buena fe, como obligación de salvaguardia, puede entonces ser identificada como la obligación de cada una de las partes de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites que esto no comporte un apreciable sacrificio a su cargo”33. La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de sí, las mejores energías al servicio de los intereses ajenos. Se le debe a Emilio Betti la particular insistencia en   conceptualizar   la   buena   fe   como   “empeño   de   cooperación”,   “espíritu   de   lealtad”,   “actividad   de   cooperación”;;   “respeto   recíproco   entre  los  contrayentes”.

Al principio de la buena fe la doctrina le ha reconocido dos dimensiones: una subjetiva, o también conocida como buena fe creencia, basada en la propia percepción de estar actuando de manera honrada y proba; y otra objetiva, que significa que el actuar recto, leal y honrado de una parte permite esperar de los demás el mismo comportamiento, es decir que configura un modelo de conducta a seguir en el entorno social.

La bonae fides irradia por completo todo el iter contractus34, podríamos definirla como un concepto eminentemente ético y normativista, en cuanto orienta la conducta contractual, y además, tiene la capacidad de integrar el contenido del contrato. 33 C.M. BIANCA, La nozione di buona fide quele regola di comportamento contrattuale en Revista di diritto civile, 1983, I, páginas 209 y 210. 34 Artículo 871 del Código de Comercio. 76 “En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convención y a los cuidados generales usuales entre las persona honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente.

Por tal razón, se agregan al contrato, por ejemplo, obligaciones de información, de vinculación al pacto celebrado, no a la letra si no al verdadero interés de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperación, de transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc., todas las cuales por virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su carácter normativo se entienden incorporadas al contrato, atendiendo a la naturaleza del mismo y de las particulares circunstancias del caso, sin necesidad de que hayan sido expresamente pactadas por las partes”35.

Nótese  de   lo   anterior   que   la   buena   fe   sirve   como  una   “estrella  guía”   para restablecer el equilibrio de las prestaciones, así mismo, para liberar al deudor en el evento en el que una prestación se torne especialmente gravosa. El deber de informar y la carga de informarse para el Tribunal no sólo despuntan trascendentales en la etapa de tratativas, sino además, en todo el iter contractual, y debe apreciarse sin duda de acuerdo con la naturaleza del contrato, el acceso a la información y, por supuesto, con la calidad de las partes.

Para Jaime Arrubla, “Se  trata  de  dar  a  conocer  claramente  los  pormenores  del  negocio,  las   características y reales condiciones de los objetos materiales que servirán de soporte a las obligaciones futuras de las partes […]  No  hay   delimitación al respecto, por tanto queda al criterio del fallador y del 35 NEME  VILLAREAL,  Martha  Lucía. “El  principio  de  buena  fe  en  materia  contractual  en  el  sistema  jurídico   colombiano”,  Revista  de  derecho  privado  No.  11.

Bogotá,  Universidad  Externado  de  Colombia,  2006,  p.  90  y   91 77 jurista, darle el verdadero alcance al contenido del deber de información”36. La Corte Suprema de Justicia ha señalado igualmente que el deber de información puede ser entendido como expresión del principio de buena fe: “[…]  por supuesto dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas haya lugar, en relación con el objeto, circunstancias  o  particularidades  del  acuerdo…”37.

En el presente caso, el Tribunal no vislumbra un error de conducta respecto del deber de información como fundamento para atribuir responsabilidad a la demandada por el hecho de no haber recabado respecto de la inclusión en la lista Clinton de personas que tuviesen alguna relación con los inmuebles otrora ocupados por ella; máxime tratándose de una información de libre acceso, frente a la cual, es evidente, que cada contratante tenía la carga de informarse para evitar sus efectos gravosos.

Se recuerda que la carga de diligencia y cuidado que pesa sobre las partes significa que cada una de ellas debe además de recibir información, procurarla y más cuando se tienen el acceso a ella. La pasividad no es congruente con la actividad que un profesional debe desplegar al momento previo o posterior a la celebración de un contrato.

El hecho de que uno de los extremos negociales sea una sociedad extranjera, no exime al otro contratante de cumplir con las cargas que le atañen para efectos de lograr el interés final del contrato, más aun tratándose de un profesional del sector inmobiliario. Aquí vale la pena 36 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, “Contratos   Mercantiles, Teoría General del Negocio Jurídico”, Tomo I, Diké, 12ª Edición, Medellín, 2008, p. 169. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de abril de 2001, M.P.: Jorge Antonio Castillo Rúgeles. 78 mencionar, el distingo que Le Tourneau hace entre el profesional y el profano:   “Maestro de su técnica, él [profesional] conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas”38.

Es evidente que cuando la información es de fácil acceso porque la misma se encuentra disponible al público a través de informes periódicos publicados por la OFAC´s (Office Of Foreign Assets Control) que contienen un elenco de comerciantes y empresas investigadas por posibles conductas que comprometen lavado de activos, como en el presente caso, cada sujeto negocial debe procurar enterarse de las calidades o condiciones de la persona con quién contrata.

En este orden de ideas, mal haría el Tribunal en excusar a la demandante de su carga de informarse, por el simple hecho de que presuma que su cocontratante realizaba filtros o pesquisas de datos sobre sus potenciales aliados comerciales. Para el Tribunal es claro que el principio de autorresponsabilidad recae sobre la posibilidad de tener acceso a la información, en tal medida el intereses merecedor de protección se diluye para quien pudiendo informarse acerca de las condiciones y circunstancias relevantes del negocio, no lo hiciere.

Ahora bien, que sean compañías multinacionales las que usualmente arriendan las oficinas del Edificio Megatower, no demuestra que MANSAROVAR sabía con anterioridad a la celebración del contrato materia de arbitraje (6 de agosto de 2008) que el señor Harvy Rengifo y RIPSA, se encontraban en la lista Clinton. Tampoco que la demandada hubiera ocultado información trascendental con el propósito de perjudicar a DANAX. 38 P. Le Tourneau, De  l’allégement  de  l’obligation  de  renseignements  ou  de  conseil, Chronique XIX, Dalloz Sirey, 1987, p. 101. 79 Lo que el Tribunal encontró probado fue que tanto MANSAROVAR como DANAX se enteraron de manera sobrevenida a la celebración de la promesa sub examine de la inclusión de la sociedad RIPSA y de su representante legal, el señor Harvy Rengifo, en la lista mencionada.

En efecto, de las excertas del testimonio del señor Andrés Gouffray Nieto, Copropietario e intermediario en la negociación de las oficinas del 7º y 8º piso, se lee: “Para   nosotros   fue   para   todos   una   sorpresa   porque   entiendo   yo   que   para   vincularse a la fiduciaria pues debían haber pasado por el filtro si tenían la calidad de fideicomitentes beneficiarios, una entidad financiera y que tienen que hacer el proceso de verificación. Lo que encontramos, yo mismo busqué por internet era que el señor había sido reportado con posterioridad a la celebración del contrato en la lista Clinton y para el momento en que ya estaba el tema de Shlumberger Sureco él ya no era representante legal de esas compañías.

Sin embargo, ante todos los problemas y ante todas las cosas pues buscamos un mecanismo de salida de esa compañía porque nos podía volver a pasar con una multinacional, estas son oficinas que por su área, por su ubicación, por el edificio en que están se pueden arrendar a multinacionales que iban a hacer el mismo proceso, entonces de eso nos enteramos, de eso yo me enteré particularmente a través de la funcionaria de Shlumberger Sureco que me llamó y me manifestó que existía ese problema, nosotros lo verificamos y efectivamente era así, pues finalmente se solucionó mediante  la  compra  de  esos  derechos  de  esa  compañía”39.

Refuerza la sindéresis del Tribunal el hecho de que se haya superado el tema de la lista Clinton, cuando otros copropietarios del edificio Megatower le compraron la parte al señor Rengifo, y que para la época de la negociación con SCHLUMBERGER (julio de 2010) no fungiera como representante legal de la firma inmobiliaria RIPSA. Aquí valga recordar que esta firma había sido contratada por los copropietarios y no por MANSAROVAR. 39 Véase en lo respectivo la página 101 de los alegatos de conclusión de la demandada. 80 En otras palabras: resulta poco creíble que la demora en encontrarle arrendatario a las oficinas que le fueron cedidas a DANAX, se hubiera dado en razón a dicho señalamiento (Lista Clinton), y asimismo que la única salida para superar sus consecuencias negativas fuera terminar el contrato con el administrador de dichos inmuebles (Harvy Rengifo).

Como se sabe, la tendencia del derecho actual es preservar el vínculo contractual hasta tanto no se sacrifiquen de manera desmedida intereses propios merecedores de protección. No se trata de ir terminando contratos por dificultades o problemas que se vayan apareciendo en el camino, sino de buscar o de hacer todo lo posible para lograr la finalidad contractual trazada ab initio por los sujetos contractuales.

Para el Tribunal la recomendación del doctor Restrepo de no continuar el contrato con RIPSA podría interpretarse como una alerta, como un llamado de atención40; pero ello no significa que el negocio jurídico se vuelva nulo, ilícito o ineficaz para el ordenamiento, o que inexorablemente se tenga que aniquilar el vínculo contractual. Lo que realmente recomendó el doctor Restrepo fue “iniciar el proceso de revisión contractual de este negocio, encaminando el objetivo a que el   juez   decrete   su   terminación”41, y no, terminarlo tajantemente y de manera inmediata como lo sugiere la demandante.

Es claro entonces para el Tribunal que una causal objetiva para abstenerse de celebrar un determinado negocio jurídico y una justa causa para terminar un contrato son conceptos jurídicos diferentes, con matices bien definidos que no se pueden confundir, empezando 40 El concepto legal del doctor Restrepo tiene como fecha el 11 de agosto de 2010; es decir, después de las negociaciones con SCHLUMBERGER. 41 Folio 260 del cuaderno de pruebas No. 1. 81 porque la primera se ubica dentro del plano precontractual y la otra en lo contractual.

El Tribunal quiere recordar además que la posibilidad de tomar en arriendo las oficinas donde operaba MANSAROVAR, para efectos de no tener que pagar las sanciones por terminación anticipada del contrato, fue propuesta por el representante legal de DANAX42. Es decir que la carga de informarse también estaba radicada en cabeza de DANAX.

En este orden de ideas, el Tribunal despachará de manera desfavorable la pretensión quinta de la demanda y sus consecuenciales (pretensiones sexta y séptima) por no haber encontrado probado en el plenario que la demandada faltó al deber de información y mucho menos que con ese pretendido incumplimiento se hubiese afectado patrimonialmente a DANAX.

I. LAS EXCEPCIONES MANSAROVAR propuso tres excepciones: 1. De falta de competencia; 2. Desconocimiento del efecto obligatorio del contrato de promesa de compraventa y del contrato de compraventa; 3. Ausencia de mora. El Tribunal desestimó la falta de competencia que, desde el inicio de este proceso arbitral, alegó MANSAROVAR, y por ello entró a decidir el fondo del asunto.

O sea, concluyó que era competente y por tanto procedía la resolución del asunto. Igualmente, en las consideraciones de este laudo se formulan apreciaciones que reiteran y apoyan la posición inicial del Tribunal. Por eso, se declarará sin fundamento la excepción de mérito de falta de competencia. 42 Según la cronología visible en los alegatos de conclusión de la demandante: “6.

Entre el 6 de junio de y el 6 de agosto de 2008 [1]: OFFICETECH, representada por MAURICIO VENEGAS (Constructora del proyecto North Tower) y MANSAROVAR (como compradora) negociaron la compraventa de un área equivalente  a  3.887.17  m1  en  los  pisos  8,  9,  10,  11,  12,  13  y  pent  house  del  edifico  North  Tower”. 82 En manera alguna se podría plantear desconocimiento del efecto obligatorio de la promesa y de la compraventa pues la invocación de uno y otro negocio jurídico, como material controversial, no supone que fueran desconocidos por la sociedad convocante.

Aun cuando se deniegan las pretensiones, por no encontrarse fundamentados los incumplimientos alegados, la ausencia de mora no fue razón para concluir, como hace el Tribunal, sino por carencia de los elementos de responsabilidad civil al no apreciarse desatención de los compromisos negociales. Con todo, el Tribunal concluye que no ha de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por MANSAROVAR contra la demanda de DANAX, por cuanto ninguna de las pretensiones, como se dijo enantes, está llamada a prosperar y, por tanto, carecen de relevancia y trascendencia los medios de defensa propuestos por la sociedad convocada.

J. LAS COSTAS DEL PROCESO Es sabido que la parte vencida en un proceso arbitral o a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja casación, revisión o anulación que haya propuesto, por remisión al Código de Procedimiento Civil, será condenada en costas. Y como se dijo precedentemente, las pretensiones de la convocante DANAX, salvo la primera que fue allanada, no tienen vocación de prosperidad, motivo suficiente para que en la parte resolutiva se condene en costas a la sociedad demandante, por ser la vencida, en la que se tendrá en cuenta lo pagado por la convocada MANSAROVAR por gastos de funcionamiento del Tribunal en este proceso arbitral por la suma de 83 $94.289.260,4243 y las agencias en derecho que se tasan en la suma de $30.000.000.oo En consecuencia, como costas en este proceso se impondrá, en la parte resolutiva, la suma de $124.289.260,42, a cargo de la parte convocante.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales entre DANAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN contra MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, debidamente habilitado por las partes, y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primera.- Declarar infundada la excepción de falta de competencia, propuesta por la sociedad convocada MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA. Segunda.- Declarar que entre DANAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN y MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA. se suscribió contrato de promesa de compraventa de fecha 6 de agosto de 2008, como quedó descrito en las consideraciones de este laudo.

Tercera.- Denegar las pretensiones segunda, tercera, subsidiaria a la tercera, cuarta, primera subsidiaria de la cuarta, segunda subsidiaria de la cuarta, quinta, sexta, primera subsidiaria de la sexta, segunda subsidiaria de la sexta, séptima y octava de la demanda de DANAX S.A.S EN LIQUIDACIÓN contra MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA. 43 Auto, 19 de febrero de 2013, folio 140 y Ss., cuaderno No. 1. 84 Cuarta.- Condenar a DANAX S.A.S. EN LIQUIDACIÓN a pagar a MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA la suma de $124.289.260,42, por concepto de gastos y costas del proceso, incluidas agencias en derecho, como se precisó en la parte considerativa de este laudo.

Quinta.- Disponer que el expediente de este proceso se archive en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Sexta.- Ordenar la expedición, por la Secretaría del Tribunal, de copia auténtica de este laudo, con destino a cada una de las partes, con la constancia de ser primera copia (artículo 115, numeral 2 del C.P.C.) para la parte acreedora de condenas y copia simple al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El anterior laudo queda notificado a las partes en estrados.

WILLIAM JAVIER ARAQUE JAIMES Presidente JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ Árbitro ERNESTO RENGIFO GARCIA Árbitro ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS Secretaria