TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION SA contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISION S.A. CONTRA LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION, LAUDO ARBITRAL • Bogota D.C. tres (3) de Junio de dos mil nueve (2009) • El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias jurídicas suscitadas entre CARACOL TELEVISION S.A. y LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION, en razón y con ocasión de la ejecución del contrato de concesión distinguido con el No. 136 de 1997, suscrito el 22 de diciembre de ese mismo año, profiere, en derecho, el presente laudo arbitral, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Partes y representantes 1.1.1. La convocante, CARACOL TELEVISIÓN S.A., es persona juridica de derecho privado, domiciliada en Bogotá, constituida mediante Escritura Pública número 4656 del 28 de agosto de 1.969, otorgada en la Notaria Cuarta del Circulo de Bogotá, inscrita el 5 de septiembre de 1.969 en la Cámara de Comercio de Bogotá, según obra en los folios 34 a 37 del cuaderno principal No 1, en el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado al proceso. 1.1.2.
La convocada COMISION NACIONAL DE TELEVISION es persona jurídica de derecho público, cuyo representante legal es el director de la Junta Directiva, conforme con los artículos 3'' y 14 de la Ley 182 de 1995. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Concil1ac16n • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION 1.2.
La cláusula compromisoria. El pacto arbitral se funda en la cláusula cuarenta (40) del contrato de Concesión No. 136 de 1997, suscrito entre las partes el dia veintidós (22) de Diciembre de 1997, obrante a folios 19 y 20 del cuaderno de Pruebas Nº 1 La mencionada cláusula, reza textualmente: "CLAUSULA 40. - COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a los dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, O. C, Jugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo a las siguiente reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad." 1.3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros, etapa introductoria del proceso, integración e instalación. 1.3.1. El presente Tribunal fue integrado e instalado legalmente, sin que su integración o constitución hubiera sido controvertida por las partes. 1.3.2.
Al proceso concurrió el Ministerio Público por conducto del Procurador 10° Judicial Administrativo, Doctor RAFAEL BUITRAGO MORE. 1.3.3. Se llevó a cabo la audiencia de conciliación con presencia de las partes y sus apoderados. sin que hubiera acuerdo de las primeras para solucionar directamente sus diferencias. 1.4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales.
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1.4.1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION El 30 de Mayo de 2008, surtida la audiencia de conciliación se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la que luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante Auto No. 17, asumió competencia para tramitar y decidir en derecho el conflicto sometido a su conocimiento.
En esa misma oportunidad, siguiendo el trámite previsto en la ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la reforma de la demanda arbitral y en la contestación de la misma; mediante auto No. 29 de 6 de Octubre de 2008, se decretaron las pruebas solicitadas en el memorial que descorrió el traslado de la contestación de la reforma de la demanda. 1.4.2.
La etapa probatoria se desarrolló de la siguiente manera: 1.4.2.1. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados y aportados con la demanda inicial, su reforma y las contestaciones a los anteriores libelos, asi como las aportadas con el memorial que descorrió el traslado de la contestación a la reforma de la demanda.
Se incorporaron la totalidad de los documentos que fueron remitidos en respuesta a las solicitudes hechas a la convocada COMISION NACIONAL DE TELEVISION, así como a los oficios librados por el Tribunal. los aportados por la convocada con motivo de la inspección judicial y aquellos decretados de oficio por el Tribunal. 1.4.2.2. Mediante auto No. 24 de 23 de Junio de 2008, se designó perito, que aceptó el cargo y se posesionó en audiencia del 2 de Julio de 2008. 1.4.2.3.
El 14 de Julio de 2008 se llevó a cabo la inspección judicial en la sede de la convocada, COMISION NACIONAL DE TELEVISION, diligencia en la que, con presencia de la perito designada, se exhibieron los documentos solicitados y se aportaron copias de algunos de ellos al expediente, tal como obra en los cuadernos de pruebas. En dicha diligencia, mediante auto No 28 de 2008, se fijó como fecha para la rendición del dictamen pericial el 6 de Octubre de 2008. 1.4.2.4.
Mediante memorial presentado el 2 de Octubre de 2008, la perito solicitó ampliación del término para rendir su dictamen, la cual fue concedida mediante auto No. 29 de 6 octubre de 2008. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 653 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION SA contra COMISION NACIONAi_ DE TELEVISION EL 12 de Noviembre de 2008, en audiencia y mediante auto No. 31, se ordenó correr traslado del dictamen pericial y se fijaron los honorarios de la perito.Dentro del término de traslado, tanto la parte convocante como la convocada, solicitaron aclaración y complementación del dictamen.
En audiencia y mediante auto No. 33 de 24 de Noviembre de 2008, se ordenó a la perito resolver las solicitudes y aclaraciones presentadas por las partes. El 10 de diciembre de 2008, la perito entregó las aclaraciones, y de ellas se corrió traslado a las partes sin que formularan objeción alguna contra el dictamen. 1.4.2.5. El 3 de Febrero de 2009, concluida la instrucción del proceso, en audiencia y mediante Auto No. 36 se citó a audiencia de ALEGATOS DE CONCLUSIÓN, para el 18 de Marzo de 2009, a las 3 de la tarde. 1.4.3.
En la audiencia de alegatos de conclusión, las partes los presentaron y cada una de ellas adujo un resumen escrito. El Ministerio Público presentó sus alegaciones por escrito. 1.4.4. Finalizado el período probatorio, mediante auto, se ofició a la convocante para que allegara la propuesta que había presentado en respuesta a la licitación pública 003 de 1997, documentos que fueron aportados por la convocante y que conforman los cuadernos 6, 7 y 8 del expediente. 1.5.
Término de duración del proceso: El término de duración del presente proceso es de seis meses, por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991, ante la ausencia de manifestación en contrario de las partes. Su cómputo se inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, el 30 de Mayo de 2008. con lo cual el término de seis meses previsto en la ley vencería el 30 de Noviembre de ese mismo año. Sin embargo a dicho término deben adicionarse los siguientes dias durantes los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de los apoderados de las partes: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION Auto que la decretó Fechas que comprende la Días suspensión calendario suspendidos No 19 de 6 de Junio Entre el 7 y 18 de Junio de 2008 12 de 2008 No 26 de 2 de Julio Entre el 3 y el 13 de Julio de 2008. 11 de 2008 No 27 de 14 de Julio Entre el 15 de Julio y el 4 de Octubre de 82 de 2008 2008.
No 30 de 6 de Entre el 8 de Octubre y el 4 de 28 Octubre de 2008 Noviembre de 2008. No 32 de 12 de Entre el 19 y el 23 de Noviembre de 5 Noviembre de 2008 2008. No 34 de 12 de Entre el 19 de Diciembre de 2008 y el 37 Diciembre de 2008 25 de Enero de 2009 No 36 de 3 de Entre el 4 de Febrero y el 17 de Marzo 41 Febrero de 2009 de 2009 No 37 de 18 de Entre el 1 O de Abril y el 19 de Mayo de 40 Marzo de 2009 2009 - En consecuencia, el término vence el 13 de Agosto de 2009 y, por lo mismo. el presente laudo se profiere dentro del término legal.
2. LA CONTROVERSIA
2.1. PETICIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL La reforma de la demanda, que integró en un solo escrito la demanda inicial, formuló las siguientes pretensiones definitivas: 2.1.1. Peticiones principales:.. PRIMERA.- Declare que la Comisión Nacional de Televisión ha incumplido el Contrato de Concesión No. 136 del 22 de diciembre de 1997 celebrado con Caracol Televisión S. A. al exigir la emisión de la programación para adultos en horarios distintos a los señalados en la ley y el contrato, así como reducir la Cémara de Comercio de Bogoté - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION extensión de la franja de programación para adultos", por las razones y hechos que se expresan en el capítulo respectivo de la demanda...
SEGUNDA.- Declare que la Comisión Nacional de Televisión ha incumplido el Contrato de Concesión No. 136 del 22 de diciembre de 1997 celebrado con Caracol Televisión S. A. al exigir a la sociedad concesionaria que de lunes a viernes en el horario comprendido entre las 4:00 y las 5:00 de la tarde transmita únicamente programación infantil", por las razones que se expresan en el capítulo respectivo de la demanda.
" TERCERA.- Declare que la Comisión Nacional de Televisión ha incumplido el Contrato de Concesión No. 136 del 22 de diciembre de 1997 celebrado con Caracol Televisión S. A., al restringir a la demandante el pleno ejercicio del derecho a programar el servicio de televisión", por las razones que se expresan en el capítulo respectivo de la demanda.
" CUARTA.- Declare que los incumplimientos contractuales antes mencionados han causado daños y perjuicios a Caracol Televisión S. A... QUINTA.- Ordene a la Comisión Nacional de Televisión cumplir el Contrato de Concesión No. 136 celebrado con Caracol Televisión S. A. el 22 de diciembre de 1997, y, en consecuencia, permitir a la sociedad concesionaria la libre organización de su programación infantil, así como a transmitir programación para adultos dentro de los horarios señalados por el legislador."..
SEXTA.- Condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar a la sociedad demandante los daños y perjuicios materiales ocasionados con motivo de los incumplimientos contractuales demandados que pericialmente se determinen, los que se estiman al menos en la suma de cinco mil ciento cuatro millones setecientos cincuenta y dos mil novecientos cuarenta y tres pesos con noventa y siete centavos ($5.104.752.943.97) discriminados y cuantificados así: 6.1 Al menos la suma de mil ochocientos setenta y un millones seiscientos cuarenta y dos mil doscientos diez pesos con veinte centavos ($1.871.642.210.20) por restringir a Caracol Televisión el ejercicio del derecho a programar contenidos para adultos, de lunes a viernes, en el horario comprendido entre las 9:31 y las 10:05 de la noche, desde el inicio de operación de la concesión hasta la fecha del laudo. 6.2 Al menos la suma de mil seiscientos ochenta y cuatro millones cuatrocientos setenta y siete mil novecientos ocho pesos con dieciocho centavos Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION ($1.684.477.908.18) por restringir a Caracol Televisión el ejercicio del derecho a programar contenidos para adultos. durante sábados. domingos y festivos, en el horario comprendido entre las 9:31 y las 10:30 de la noche, desde el inicio de operación de la concesión hasta la fecha del laudo. 6.3 Al menos la suma mil quinientos cuarenta y ocho millones seiscientos treinta y dos mil novecientos quince pesos con cincuenta y nueve centavos ($1.548.632.915.59) por restringir el derecho a programar de lunes a viernes el horario comprendido entre las 4:00 y las 5::00 de la tarde con la emisión únicamente de programación infantil, desde el inicio de operación de la concesión hasta la fecha del laudo. 6.4 La indexación de las sumas que a titulo de dai'io emergente y lucro cesante pericialmente se establezcan o reconozca la Comisión -si fueren mayores-, por concepto de los incumplimientos demandados. 6.5 Los intereses comerciales de mora sobre las sumas que se liquiden a favor de Caracol Televisión S. A. hasta la fecha de pago, calculados con base en la máxima tasa autorizada para ella por la Superintendencia Financiera para la fecha de pago o, en subsidio, con base en la tasa que indique el Laudo. 6.6 Los intereses comerciales sobre las sumas decretadas a título de interés, calculados a partir de la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha del pago.
La demandada debe hacer el pago de estas sumas dentro del término que al efecto determine el Laudo." " SÉPTIMA.- Condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar las costas y agencias en derecho que se ocasionen con motivo del proceso." 2.1.2. Peticiones subsidiarias: En subsidio de las pretensiones principales primera y tercera, la parte convocante pide que "se declare que Caracol Televisión S. A. tiene la facultad legal y el derecho contractual para emitir a través del servicio de televisión concedido programación apta para adultos a partir de las 9:31 horas de la noche.
" En subsidio de las pretensiones principales segunda y tercera, la parte convocante pide que "se declare que Caracol Televisión S. A. tiene la potestad para determinar libremente el horario de emisión de la programación infantil, tanto dentro de la franja correspondiente a la programación apta para todo público, Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION comprendida entre las 6:00 de la mañana y las 9:30 de la noche, como en otros horarios distintos." La misma partes pide, en subsidio de la pretensión principal quinta, " declarar inaplicables al Contrato Concesión No. 136 del 22 de diciembre de 1997 celebrado con Caracol Televisión S. A. las franjas y horarios consignados ítem 8.1.1 del Pliego de Condiciones, por ser aquellas contrarias e inconsistentes a las estipulaciones contractuales pactadas." En subsidio de la pretensión principal sexta, la parte convocante solicita "ordenar el restablecimiento del equilibrio económico contractual del Contrato de Concesión 136 del 22 de diciembre de 1997 celebrado entre las partes, por la suma que se determine pericialmente en el proceso y con motivo de su alteración por actos y hechos administrativos atribuibles a la Comisión Nacional de Televisión que modificaron las condiciones para el ejercicio del derecho a programar el servicio pactadas." 2.2.
HECHOS Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la REFORMA DE LA DEMANDA están fundadas en los hechos que seguidamente se resumen, siguiendo el orden allí propuesto por la demandante, así: 2.2.1. Hechos comunes a todas las pretensiones 2.2.1.1. La Comisión Nacional de Televisión ordenó la apertura de la Licitación Pública 003 de 1997 destinada a la concesión del servicio de televisión radiodifundida abierta de cobertura nacional y estableció los términos del Pliego de Condiciones para la participación en dicho procedimiento. 2.2.1.2.
Caracol Televisión S. A. elaboró, formuló y presentó su propuesta para el cumplimiento del Pliego de Condiciones dispuesto para la Licitación Pública 003 de 1997 por la Comisión Nacional de Televisión. 2.2.1.3. La propuesta presentada por Caracol Televisión S. A. con motivo de la Licitación Pública 003 de 1997 contenía mejoramientos al Plan Básico descrito en el Pliego de Condiciones, tanto de carácter técnico como de programación, que Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION fueron aceptados, calificados y adjudicados por la Comisión Nacional de Televisión. 2.2.1.4.
La propuesta presentada por Caracol Televisión S. A. resultó favorecida con la adjudicación de la concesión. 2.2.1.5. El 22 de diciembre de 1997 Caracol Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión suscribieron el contrato de Concesión No. 136, en cuya virtud se otorgó a la demandante una concesión para la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada N2, contrato que se encuentra vigente y en ejecución. 2.2.1.6.
La cláusula 1 del mencionado contrato establece como objeto del negocio jurídico, el siguiente: "El objeto de este contrato de concesión es la entrega que hace la COMISIÓN a título de concesión al CONCESIONARIO de la operación v explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, de confonnidad con el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 1997 y la propuesta por EL CONCESIONARIO, /os cuales fonnan parte integral del presente contrato.
PARAGRAFO. El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en /as frecuencias asignadas para el Canal nacional de Operación Privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y (sic) que forma parte integral del presente contrato. "EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado; en consecuencia será oroaramador. administrador v operador del canal. en la frecuencia o frecuencias asignadas.
"El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN." (Subrayado fuera del texto)" Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION SA contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION A Caracol Televisión S. A. le fue otorgado el derecho a programar el servicio de televisión y la Comisión Nacional de Televisión reconoce contractualmente al concesionario el ejercicio de dicho derecho. 2.2.1.7.
En concordancia con la Cláusula 1ª, la Cláusula 35 del Contrato No. 136 dispone que éste está integrado por los siguientes documentos: "Forman parte integral de este contrato de concesión, el pliego de condiciones con sus adendas y avisos, la 1Jro1Juesta del CONCESIONARIO. incluyendo todos sus anexos, los rea/amentos aue en relación con el servicio 1Júblico de televisión haya expedido LA COMISIÓN, el Plan Básico vio alternativo de Expansión v Proaramación del servicio 1Jresentado por EL CONCESIONARIO, el diseño técnico de instalación debidamente aprobado por LA COMISIÓN, la Resolución de adjudicación de la licitación y todos los documentos, actas. resoluciones que se • produzcan en desarrollo del objeto contractual.
"(Subrayado fuera del texto) • 2.2.1.8. EL Contrato se rige por la ley colombiana. 2.2.1.9. En la Cláusula 15 del Contrato No. 136, Caracol Televisión S. A. adquirió, entre otras, la siguiente obligación especial: "Cum1Jlir con toda la realamentación que expida la Comisión Nacional de Televisión, res1Jecto al servicio 1Júblico de televisión." (Subrayado fuera del texto) 2.2.1.10.
Las normas legales y reglamentarias relativas a la programación del servicio que se expidan en el curso de la concesión se aplican al Contrato de Concesión No. 136 del 22 de diciembre de 1997. 2.2.2. 2.2.2.1. Hechos generales relacionados con la facultad del concesionario a programar el servicio de televisión primera pretensión principal El convocante transcribe algunas disposiciones de la ley 182 de 1995, que a su juicio le sirven de soporte a la facultad que le otorga la ley de programar el servicio de televisión. 2.2.2.2.
En desarrollo de tales funciones la Comisión Nacional de Televisión dispuso, con antelación a la celebración del contrato de concesión con la demandante. las franjas de audiencia y fijó el número de horas de emisión para el servicio de televisión pública y privada. mediante la expedición de los Acuerdos Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación " TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION SA contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION No. 1 O del 17 de enero, 11 del 13 de febrero y 30 del 24 de diciembre, todos de 1997. 2.2.2.3.
El Acuerdo 010 del 17 de enero de 1997 disponía los horarios aplicables a los diversos géneros que integraban las franjas de programación determinadas en la Ley para el servicio de televisión abierta nacional, al tiempo que ordenaba que los operadores privados de televisión en el nivel de cubrimiento nacional se sujetarían a franjas distintas. 2.2.2.4.
El parágrafo del artículo 3° del Acuerdo 10 de 1997, tal como quedó modificado por el artículo 1° del Acuerdo 11 del 13 de febrero de 1997 dispuso: "Modificar el parágrafo del artículo 3 el cual quedará así: Parágrafo: Las nuevas contrataciones de los espacios de televisión, y los ooeradores orivados de televisión en el nivel de cubrimiento nacional, se suietarán a las franias aue resulten de la investigación que realice la Comisión Nacional de Televisión. oara el efecto" (subrayado fuera del texto) 2.2.2.5.
El convocante trascribe el Capítulo V del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 1997, abierta por la Comisión Nacional de Televisión. 2.2.2.6. Y, luego, afirma que el ítem 5.2 del Capítulo V del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 1997, que dio origen al contrato de Concesión 136, fija el número mínimo de horas de emisión diaria del Plan Básico de Programación y reitera la facultad del proponente para presentar planes • alternativos de programación, cuyo contenido vuelve a reproducir. 2.2.2.7.
El Capítulo V del Pliego de Condiciones de la Licitación 003 de 1997, en lugar de imponer horarios determinados para el tipo de programas que se emitieran para el Plan de Básico de Programación, fijó porcentajes mínimos para la franja familiar e infantil, por cuanto el horario de transmisión y el número de horas de estas franjas dependía del total de horas de emisión que ofreciera cada proponente y de los limites de horario previstos en el articulo 27 de la Ley 335 de 1996. 2.2.2.8.
El Capítulo VI del Pliego de Condiciones de la mencionada Licitación dispuso la forma cómo se ponderarían y calificarían las ofertas adicionales que hicieran los proponentes. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación
2.2.2.9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION Dentro de las opciones establecidas para obtener puntos adicionales en la licitación referida, el Pliego otorgó tres (3) posibilidades que relaciona. 2.2.2.10. El Plan Básico de Programación dispuesto en el Pliego era susceptible de ser mejorado por el oferente, mediante la formulación de propuestas adicionales, tanto en cuanto al aumento de número de horas de emisión como respecto al incremento del porcentaje de las diversas franjas de programación, propuestas adicionales que relata en los numerales siguientes. 2.2.2.11.
El numeral 8.1.1 del Pliego de Condiciones (Franjas de Audiencia) señaló: "Franjas de audiencia. De conformidad con el artículo 5 de la ley 335 de 1996, los concesionarios de Canales Nacionales de Operación Privada, se sujetan a la reglamentación sobre las franjas de audiencia establecidas en los Acuerdos 1 O y • 11 de 1996 (sic) y sus modificaciones.
Las franjas son las siguientes (... )" (Subrayado y nota al pie fuera del texto) 2.2.2.1~. El ítem 8.1.1 del Capítulo VIII del Pliego de Condiciones se ocupó de en listar' franjas de audiencia y horarios para ciertas horas de emisión entre semana y fines de semana, listado que no es coincidente con el total de horas que es posible emitir diariamente por el servicio materia de licitación (24 horas); ni con los horarios prescritos para las franjas en el artículo 27 de la Ley 335 de 1996; tampoco era consistente con el régimen reglamentario vigente en esa fecha en los Acuerdos 10 y 11 de 1997, al tiempo que no tenían co-relación con el Plan Básico de Programación establecido en el mismo Pliego ni con la facultad de ofrecer • mejoras al mismo. 2.2.2.13.
"Tanto en el parágrafo original del artículo 3° del Acuerdo 10 de 1997, como en la modificación introducida a dicho parágrafo por el artículo 1 del Acuerdo 10 de 1997" (sic), normas a las que remite expresamente el ítem 8.1.1 del Pliego como aplicables a la concesión, disponen que los operadores privados de televisión en el nivel nacional se sujetarían a las franjas que resulten de la investigación que realice la Comisión Nacional de Televisión para el efecto. 2.2.2.14.
Luego de celebrado el contrato de Concesión No. 136 y antes de culminar el plazo para la entrada en operación del servicio, mediante el Acuerdo 047 del 13 de noviembre de 1998 la demandada, con fundamento en el artículo 5° de la Ley 182 de 1995 y 335 de 1996, derogó los Acuerdos 010, 011, Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION 028 y 030 de 1997 así como el Acuerdo 046 de 1998, que prescribían las franjas de audiencia y los horarios de emisión de las mismas. 2.2.2.15.
El parágrafo de la Cláusula 10 del Contrato de Concesión advierte que los porcentajes de programación nacional pueden ser de cualquier género. 2.2.2.16. La Comisión Nacional de Televisión ha reconocido a los concesionarios de espacios de televisión la facultad de modificar los horarios de emisión y las franjas de su programación, como medio para asegurar la libre y leal competencia con los canales de operación privada. 2.2.2.17.
La Comisión Nacional de Televisión ha impedido a los concesionarios del servicio de televisión nacional de operación privada modificar los horarios de emisión y las franjas de s1.1 programación en forma distinta a las franjas señaladas en el item 8.1.1 del Pliego de Condiciones. 2.2.2.18. La facultad de programar es el principal derecho contractual otorgado al concesionario, es causa determinante para la explotación económica del servicio concedido, manifestación de la libertad de expresión así como del derecho a operar y administrar directamente el servicio concedido. 2.2.2.19.
El derecho a programar la concesión otorgada para el canal de televisión de operación privada es comparable al derecho que se otorga a los concesionarios de espacios de televisión de operación pública, así como a los contratistas de cesión de derechos de emisión que celebran las organizaciones regionales de televisión pública. 2.2.3.
Hechos relacionados con la primera pretensión principal 2.2.3.1. Es derecho y potestad contractual de la sociedad demandante programar el servicio de televisión privada que le fue concedido, con sujeción a las limitaciones constitucionales y legales. 2.2.3.2. Para la prestación del servicio de televisión concedido se deben aplicar las franjas de programación señaladas en la Ley, de manera que la programación que se transmite entre las 7:00 a.m. y las 9:30 p.m. debe ser apta para todo público, mientras que la restante, esto es, la comprendida entre las 9:31 p.m. y las 6:59 a.m. del día siguiente es programación cuyo contenido puede ser escogido directamente por el concesionario.
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2.2.3.3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION La Comisión Nacional de Televisión no ha realizado los estudios e investigaciones para determinar las franjas de audiencia habitual del servicio de televisión nacional abierta de operación privada, ni expedido el acto general y abstracto que reglamente las franjas de programación aplicables al Contrato de Concesión No. 136 de 1997, en cumplimiento de los compromisos adquiridos en dicho contrato y lo dispuesto en el régimen jurídico vigente a la fecha de su celebración. 2.2.3.4.
El Capítulo V del Pliego de Condiciones se ocupó de establecer porcentajes mínimos para las franjas de programación infantil y familiar aplicables al contrato. 2.2.3.5. Los porcentajes señalados en el Pliego fueron aplicados para la formulación del Plan Básico de Programación y la presentación de la propuesta de Caracol Televisión S. A, así como para formular las alternativas de mejoramiento aceptadas y adjudicadas por la Comisión a la demandante. 2.2.3.6.
La entidad pública convocada, ordenó, el 6 de agosto de 1998, luego de otorgada la concesión pero antes de iniciar la operación del Canal, que los operadores del servicio de televisión nacional de operación privada debían sujetarse a un régimen de transición, dispuesto en el Acuerdo 10 de 1997 y en el Pliego de Condiciones. 2.2.3.7. La demandada, en el año 2003, reiteró que Caracol Televisión S. A. debía respetar las franjas de audiencia dispuestas en la ley, los reglamentos y los pliegos de condiciones y, así lo sostuvo nuevamente, en los años 2006 y 2007. 2.2.3.8.
Caracol Televisión ha pretendido ejercer en diversas ocasiones el derecho de emitir programación apta para adultos después de las 9:31 de la noche, pero la Comisión Nacional de Televisión ha impedido expresamente el ejercicio de dicha facultad. 2.2.3.9. La Comisión Nacional de Televisión ha manifestado que al Contrato de Concesión No. 136 de 1997 le son aplicables los horarios y las franjas señalados en el ítem 8.1.1 del Pliego de Condiciones, que estos tienen plena vigencia y que deben cumplirse durante el término de duración del contrato. 2.2.3.10.
La demandada ha sostenido que si el contrato contradice el pliego de condiciones, siempre primará el pliego. Camara de Comercio de Bogota - Centro de Arbitraje y Conciliación • •
2.2.3.11. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION SA contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION La Comisión Nacional de Televisión ha advertido que los horarios de las franjas señalados en el ítem 8.1.1 del Pliego de Condiciones son producto de la manifestación de la voluntad de las partes, sin consideración a si dicha voluntad se sujeta a los horarios señalados en el artículo 27 de la Ley 335 de 1997. 2.2.3.12.
La demandada ha afirmado que la derogatoria de los Acuerdos 01 O y 011 de 1997 no altera la situación, por cuanto los horarios de las franjas están pactadas en el contrato y dicha derogatoria no implica la inexistencia de las mismas. 2.2.3.13. La Comisión demandada ha reconocido que no ha llevado a cabo hasta hoy las investigaciones y estudios de sintonía para determinar las franjas de audiencia a las que están sujetos los operadores privados de televisión de cubrimiento nacional, tal como se comprometió al celebrar el Contrato de Concesión. 2.2.3.14.
La Comisión Nacional de Televisión también ha sostenido que no es necesario realizar tales estudios e investigaciones para establecer las franjas de audiencia aplicables a los operadores privados de televisión de cobertura nacional, por cuanto son aplicables las señaladas en el Pliego. 2.2.3.15. La Comisión Nacional de Televisión ha señalado que esa entidad tiene la facultad legal para reglamentar las franjas de audiencia de televisión pública y privada, incluida la definición de sus horarios y que los concesionarios no pueden introducir modificaciones sobre aquéllas. 2.2.3.16.
La Comisión Nacional de Televisión, luego de derogar en 1998 los Acuerdos 010 y 011 de 1997, no ha expedido reglamentación o acto administrativo de carácter general y abstracto que defina las franjas y horarios de audiencia aplicables a los servicios de televisión de cobertura nacional. 2.2.3.17. No obstante lo anterior, la Comisión sí ha forzado desde 1998 a Caracol Televisión S. A. a cumplir y sujetarse a las franjas de audiencia y horarios señalados en el ítem 8.1.1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 1997. 2.2.3.18.
La Comisión Nacional de Televisión ha obligado a Caracol Televisión S. A. a abstenerse de transmitir programación apta para adultos a partir de las 9:31 de la noche, desde el inicio de la concesión. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación •
2.2.3.19. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION La entidad demandada ha obligado a Caracol Televisión S. A. a iniciar la programación para adultos a partir de las 10:10 de la noche y anunciarla a la audiencia. 2.2.3.20. La Comisión Nacional de Televisión ha afirmado que los horarios y las franjas establecidos por la CNTV son obligatorios para Caracol Televisión S. A., por cuanto han sido presupuesto y fundamento para la evaluación y consideración de diversos actos administrativos de la CNTV para el adelantamiento de investigaciones administrativas y la imposición de sanciones. 2.2.3.21.
La Comisión Nacional de Televisión ha establecido que la publicidad que se transmita a través del servicio debe responder en su contenido y tratamiento a las franjas de audiencia en que se presenten. 2.2.3.22. La Comisión Nacional de Televisión obliga a adecuar los anuncios comerciales de producciones cinematográficas o de programas de televisión clasificados para adultos al contenido de la franja familiar, al tiempo que prohíbe estos anuncios en la franja infantil. 2.2.3.23.
La publicidad es la única fuente de los ingresos que percibe el concesionario por concepto de la explotación y operación del servicio concedido e instrumento por excelencia para explotar económicamente la concesión. 2.2.3.24. Caracol Televisión S. A. ha solicitado a la Comisión Nacional de Televisión reglamentar las franjas de audiencia con arreglo a los horarios senalados por el legislador y conforme con los compromisos contractuales. • 2.2.3.25.
La demandante ha sostenido reiteradamente y reclama en este escrito que las franjas que se le aplican para la ejecución del Contrato de Concesión No. 136, son las establecidas en la ley, reglamentadas conforme con lo pactado, esto es, previa la realización de las investigaciones de sintonía y audiencia a las que se obligó contractualmente la Comisión. 2.2.3.26.
La reglamentación de las franjas exige la promulgación de actos administrativos de carácter general, que aseguren la libre competencia en el servicio de televisión. 2.2.3.27. La modificación abrupta de las condiciones para la programación del servicio concedido, por fuera de las previsiones legales y estipulaciones contractuales, ha obligado a Caracol Televisión S. A. a producir y contratar una Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION mayor cantidad de programación apta para todo público de la inicialmente estimada. 2.2.4.
Hechos relacionados con la segunda pretensión principal 2.2.4.1. La franja de audiencia apta para todo público, comprende tanto la franja familiar como la franja infantil. 2.2.4.2. El horario de la franja de audiencia apta para todo público, tanto en días hábiles como festivos y fines de semana, va desde las 7:00 a.m. hasta las 21:30 o 9:30 p.m. 2.2.4.3.
La programación infantil puede emitirse legalmente tanto dentro del horario señalado para la franja de audiencia apta para todo público como en otro distinto. 2.2.4.4. La organización y diseño de la programación para el servicio de televisión es una facultad de concesionario, de la que depende la penetración del servicio concedido en el mercado, su participación en la sintonía de la audiencia y, por consiguiente, el volumen en las ventas por pauta publicitaria. 2.2.4.5.
El tiempo de esparcimiento de la audiencia infantil depende de un conjunto de factores, entre otros, el calendario y las jornadas escolares, la época del año, los periodos de vacaciones estudiantiles, la diferencia horaria entre las diversas regiones, que hacen necesaria la adecuación permanente de la programación del servicio. 2.2.4.6.
La Comisión Nacional de Televisión exige a Caracol Televisión S. A. que el horario de la programación infantil sea estático e inmodificable durante toda la vigencia de la concesión. 2.2.4.7. No es razonable que por vía de una imposición administrativa de carácter discrecional y unilateral se determinen cuáles son los gustos y horarios preferidos por la audiencia infantil en televisión. 2.2.4.8.
La Comisión Nacional de Televisión faculta a los concesionarios de espacios de televisión y contratistas de canales regionales para modificar los horarios de emisión de su programación infantil, pero lo impide para los operadores privados de televisión abierta nacional. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • •
2.2.4.9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION SA contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION La Comisión Nacional de Televisión admite la presentación de programación infantil sin sujeción a un horario determinado en los servicios de televisión por suscripción. 2.2.4.10. La Comisión Nacional de Televisión le ha exigido a Caracol Televisión S. A. organizar su parrilla de programación infantil de conformidad con las instrucciones y horarios impartidos por esa autoridad; al tiempo que ha negado a la sociedad concesionaria la emisión de programación distinta a la infantil en el horario comprendido de lunes a viernes entre las 4:00 y 5:00 de la tarde. 2.2.4.11.
La Comisión Nacional de Televisión ha restringido la potestad de la demandante para organizar la emisión de la programación infantil del servicio concedido y ha impedido el ejercicio natural del derecho contractual de programar en forma competitiva. 2.2.5. Hechos relacionados con la tercera y cuarta pretensión principal 2.2.5.1. Los contratos legalmente celebrados deben ser cumplidos y ejecutados por las partes contratantes de buena fe, obligan a lo que en ellos se expresa como también a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, de conformidad con las condiciones pactadas. 2.2.5.2.
El Contrato de Concesión No. 136 del 22 de diciembre de 1997 es un negocio jurídico bilateral, de naturaleza estatal, conmutativo, de ejecución sucesiva, validamente celebrado, que establece derechos y obligaciones recíprocos para las partes contratantes. 2.2.5.3. La Comisión Nacional de Televisión, con motivo de la celebración del Contrato de Concesión No. 136 del 22 de diciembre de 1997, se obligó contractualmente a permitir a la sociedad concesionaria el ejercicio del derecho a programar y a no restringir a Caracol Televisión S. A. la facultad de programar el servicio en las condiciones legales y contractuales previamente convenidas. 2.2.5.4.
La Comisión Nacional de Televisión ha restringido a la demandante y desconocido de manera irregular la facultad del concesionario a programar el servicio de televisión con sujeción a la ley y el contrato de Concesión. 2.2.5.5. La Comisión Nacional de Televisión, al incumplir sus compromisos contractuales, es jurídicamente responsable frente a la demandante. por restringir a Caracol Televisión S. A. el ejercicio de su derecho a programar el servicio, desde que se dio inicio a la operación del servicio hasta la fecha.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • •
2.2.5.6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION La Comisión Nacional de Televisión está obligada a indemnizar a Caracol Televisión S. A. el daño emergente y el lucro cesante por el o cumplimiento imperfecto de las obligaciones de hacer y no hacer a su cargo. 2.2.6. Hechos relacionados con la quinta pretensión principal 2.2.6.1.
"La sociedad demandante ha manifestado en diversas ocasiones a la Comisión Nacional de Televisión que su conducta contractual es contraria a derecho, ajena a las previsiones legales. carente de respaldo contractual" y que "incumple con los criterios legales de interpretación de las cláusulas contractuales." 2.2.6.2. Caracol Televisión S. A., en distintas oportunidades, ha solicitado a la Comisión Nacional de Televisión que cese la restricción al derecho de programar de la actora, y dé cumplimiento a las condiciones convenidas en el contrato de concesión. 2.2.6.3.
La Comisión Nacional de Televisión se ha resistido reiteradamente a cesar las restricciones al derecho de programar del concesionario y ha negado las solicitudes formuladas por Caracol Televisión S. A., mediante las que exigió el respeto de sus facultades. 2.2.6.4. El artículo 1611 del Código Civil faculta al acreedor de la obligación a solicitar el apremio del deudor para exigir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; sin perjuicio de mantener indemne al demandante. 2.2.7.
Hechos relacionados con la sexta y séptima pretensiones principal 2.2.7.1. Con sujeción a lo pactado en la cláusula 5 del Contrato de Concesión No. 136 de 1997, el plazo de ejecución del contrato es de diez (10) años, contados a partir el inicio de la operación del Canal Nacional de Operación Privada. 2.2.7.2. El plazo de ejecución del contrato es por tres mil seiscientos cincuenta días (3.653), lo que equivale a un máximo de ochenta y siete mil seiscientas setenta y dos horas (87.672) de emisión de programación. 2.2.7.3.
Con arreglo a lo estipulado en la cláusula 7 del Contrato de Concesión No. 136 de 1997 para todos los efectos el valor de la concesión fue fijado en la suma de ciento diecisiete mil novecientos setenta y tres millones ochocientos cincuenta mil pesos ($117.973.850.000) del año de 1997. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación •
2.2.7.4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION El valor económico del derecho de programación depende del potencial de audiencia establecido para cada espacio de televisión en su respectivo horario y día de emisión. 2.2.7.5. El derecho de programación comprendido entre las 9:31 y las 10:05 de la noche, de lunes a viernes. tiene la máxima clasificación (triple A - AAA), en función del potencial de audiencia establecido para el efecto. 2.2.7.6.
El derecho de programación comprendido entre las 9:31 y las 10:00 de la noche, en sábados, domingos y festivos, también tiene la máxima clasificación (triple A -AAA), de conformidad con el potencial de audiencia establecido para el efecto. 2.2.7.7. El derecho de programación comprendido entre las 10:00 y las 10:30 de la noche, en sábados, domingos y festivos, tiene una clasificación doble A (AA), de conformidad con el potencial de audiencia establecido para ese fin. 2.2.7.8.
El derecho de programación comprendido entre las 15:55 y las 16:55 de la tarde, de lunes a viernes, tiene una clasificación B, según el potencial de audiencia establecido para dicho horario y días de emisión. 2.2.7.9. El incumplimiento reiterado de las obligaciones contractuales a cargo de la Comisión Nacional de Televisión ha causado daños y perjuicios a Caracol Televisión S.A., al restringir al concesionario la emisión de programación apta para adultos a partir de las 9:31 horas de la noche, así como al impedir la modificación del horario de emisión de la programación infantil, desde el inicio de operación del • servicio concedido hasta la fecha. 2.2.7.10.
La Comisión Nacional de Televisión está en la obligación de resarcir el daño emergente y el lucro cesante, incluida la indexación de los mismos y los respectivos intereses, con motivo de la limitación irregular al concesionario del ejercicio de su facultad legal y contractual para organizar directamente su programación, por esta causa se adeudan dichos perjuicios 2.2.7.11.
Según el demandante, "Los incumplimientos contractuales atribuibles a la Comisión Nacional de Televisión así como los intereses causados por ese motivo se adeudan a la demandante con más de un año de antelación, al tiempo que Caracol Televisión S. A. presentó la demanda por los mismos el 18 de octubre de 2006." Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • •
2.2.7.12. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION Por ser el Contrato de Concesión No. 136 de 1997 de naturaleza estatal, la sociedad concesionaria tiene subsidiariamente el derecho de solicitar el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, por haberse restringido el derecho a programar con motivo de actos o hechos atribuibles a la entidad concedente."
2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y FORMULACION DE EXCEPCIONES POR LA CONVOCADA La convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos, aceptó algunos como ciertos; admitió otros como parcialmente ciertos; se sujetó en otros a lo que resultase probado y rechazó los restantes. Respecto de las excepciones de mérito formuló las siguientes, las cuales se trascriben en la misma forma que fueran nominadas por la convocada: Primera.
Caracol Televisión S.A. no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su propia culpa. Segunda. El Contrato de Concesión fue legalmente celebrado y es ley para las partes. Tercera. La derogatoria de los acuerdos 0010 y 0011 no constituye regulación positiva de libertad de programación capaz de dejar sin efecto las estipulaciones contractuales.
Cuarta. La CNTV ha celiido sus conductas contractuales a las estipulaciones del Contrato de Concesión. Quinta. Caducidad y prescripción. Las precedentes excepciones fueron sustentadas, básicamente, con los mismos argumentos con los que la entidad convocada se opuso al despacho favorable de las pretensiones de la sociedad convocante
3. PRESUPUESTOS PROCESALES camara de Comercio de Bogota - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION Slguese del recuento efectuado en los numerales precedentes que la relación jurldico- procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al articulo 145 del Código de Procedimiento Civil, motivo que permiten decidir de fondo la controversia sometida a arbitraje por las partes convocante y convocada.
El tribunal advierte que no considera caducas las acciones derivadas del contrato, por cuanto este se extendia hasta el año 2007 y de hecho la demanda origen del presente litigio fue presentada el 18 de Octubre de 2006. Adicionalmente la convocada que formula esta excepción la plantea de manera vaga y genérica sin precisar los hechos en que se funda. 4.
CONSIDERACIONES Surtida la tramitación del proceso, el Tribunal de Arbitramento procede a decidir la controversia, mediante las siguientes consideraciones: 4.1. Los aspectos generales. 4.1.1. Los artlculos 76 y 77 de la Constitución contemplan que la intervención del Estado en el espectro electromagnético y en la prestación del servicio de televisión se realiza mediante una entidad autónoma, de Derecho Público, creada y regulada por la ley.
La ley 182 de 1995 reguló la televisión pública y creó y organizó la Comisión Nacional de Televisión. 4.1.2. La ley 335 de 1996 rige la televisión privada e introdujo algunas reformas a la ley 182 de 1995. 4.1.3. Los artículos 334 y 365 de la Constitución prescriben la intervención del Estado en los servicios públicos y el deber que le incumbe de ejercer "la regulación, el control y la vigilancia" de los mismos. 4.1.4.
La ley 182 de 1995 dispone que "e/ derecho a operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el Estado"; que, una vez Cémara de Comercio de Bogoté - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION otorgada la concesión, el operador o el concesionario de un espacio de televisión hará uso de la misma sin permisos o autorizaciones previas y que, "en todo caso, el servicio estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión" (articulo 29). 4.1.5.
La Comisión Nacional de Televisión especialmente regula, controla y vigila el servicio de televisión y, a nombre del Estado, celebra los contratos de concesión para prestar el servicio de televisión. 4.1.6. Estos contratos, sujetos a la regulación, al control y a la vigilancia del Estado, se rigen por disposiciones constitucionales y legales de Derecho Público y, en cuanto atai'len a los contratistas particulares, también se fundamentan en normas de Derecho Privado. 4.2.
El contrato de concesión 4.2.1. La cláusula primera del contrato estipula que se celebra con base en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 003 de 1997 -modificado por la Adenda No.2- que se rige por sus cláusulas, el mencionado Pliego de Condiciones y la propuesta del concesionario. Además, la cláusula 35 del contrato determina todos los demas documentos que lo integran. 4.2.2.
El contrato es estatal, de carácter nacional, administrativo, bilateral, oneroso y conmutativo y se rige por la Constitución, las leyes 80 de 1993, 182 de 1995 y 335 de 1996 y, en cuanto se refiere al contratista, por las disposiciones pertinentes del Derecho Privado. 4.2.3. El pliego de condiciones de la licitación pública No. 003 de 1997 - modificado por la adenda No.2-, en el numeral 8.1.1 del capitulo VIII estableció las franjas y los horarios de audiencia a que debe someterse el concesionario durante la vigencia del contrato. 4.3.
La controversia contractual. 4.3.1. La sociedad Caracol Televisión S.A., con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato No. 136 de concesión del servicio de televisión, promovió acción contra la Comisión Nacional de Televisión para que se la declare Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION responsable por incumplimiento del mencionado contrato y se la condene a pagarle los perjuicios causados, que reclama. 4.3.2.
La parte convocante fundamenta la acción en que considera que la parte convocada incumplió dos obligaciones contractuales. La primera consiste en que el contrato de concesión del servicio de televisión la faculta para programar libremente la franja infantil, sin que deba cumplir un programa diario obligatorio de 4:00 a 5:00 p.m.. La segunda estriba en que tiene derecho a transmitir programas para adultos en los horarios sei'\alados por la ley y no en los determinados por el contrato. 4.4.
La obligatoriedad del contrato. 4.4.1. El contrato, celebrado entre la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A., tiene por objeto la entrega que aquél debla hacerle a éste del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada y de Cubrimiento Nacional para que preste el servicio de televisión comercial, mediante el pago de la remuneración estipulada. 4.4.2.
Aunque el numeral 8.1.1 del capitulo VIII del pliego de condiciones No.003 de 1997 -modificado por la Adenda No.2- habla incorporado expresamente los acuerdos números 1 O y 11 de 1997 con un horario extendido de la programación familiar, el pliego de condiciones fijó explicita e independientemente las franjas y los horarios de audiencia. Posteriormente la Comisión Nacional de Televisión, mediante el acuerdo No.13 de 1998, derogó los mencionados acuerdos. 4.4.3.
La derogatoria de los acuerdos 1 O y 11 de 1997 no afectó las franjas y horarios de audiencia comprendidos en el numeral 8.1.1 del capitulo VIII del pliego de condiciones -modificado por la adenda No.2-, porque este es un acto general y unilateral expedido por la Comisión Nacional de Televisión que, según las cláusulas 1ª y 35 del contrato de concesión celebrado entre la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A., es parte integrante del mismo. 4.4.4.
Además, la Comisión Nacional de Televisión, mediante la circular No. 20 del 11 de noviembre de 1998, en el numeral 2º dispuso que "todos los operadores y concesionarios deben respetar las franjas de audiencia dispuestas por la ley, los reglamentos y los pliegos de condiciones respectivos" (cuaderno de Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION pruebas No 1 folios 376 y 377).
Esta circular, con excepción de dos numerales que no atañen al caso, fue declarada válida por el Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 21 de septiembre del año 2000 (cuaderno de pruebas No.1, folios 271 a 280). 4.4.5. La derogatoria de los acuerdos 1 O y 11 de 1997 tampoco implica que, desde cuando fue dispuesta, exista silencio positivo porque para que ello ocurra se requerirla que la ley expresamente lo prescriba y porque en este caso, derogados los acuerdos 1 O y 11 de 1997, subsisten y obligan, como estipulaciones contractuales, las franjas y horarios que obran en el numeral 8.1.1, capitulo VIII del pliego de condiciones No. 003 de 1997 -reformado por la adenda No. 2- del mismo pliego. 4.5.
Los artlculos 5° y 27 de la ley 335 de 1996 y las obligaciones del numeral 8.1.1, modificado por la adenda No. 2, del pliego de condiciones No. 003 de 1997. 4.5.1. Los articules 5° y 27 de la ley 335 de 1996 deben ser interpretados y aplicados, como prescribe el articulo 30 del Código Civil, de manera que exista entre ellos "la debida correspondencia y annonfa." 4.5.1.
El artículo 27 de la ley 335 de 1996 determina la franja genérica para la programación mediante la expresión "para todos los públicos". No se refirió a ningún programa especifico. Pero, al contemplar la sanción de suspensión o de cancelación para cualquier programa que, en la franja genérica de 7 A.M. a 9:30 P.M., perjudique a los menores o a la familia, claramente expresa la finalidad de protegerlos. 4.5.2.
De manera que el texto del articulo 27 de la ley 335 de 1996 señala una franja genérica "para todos los públicos", con manifiesto carácter protector de los menores y de la familia, cuya omisión o incumplimiento implica directa violación de la ley. 4.5.3. El Articulo 27 de la ley 335 de 1996 no tiene por objeto proteger a los adultos sino a la familia y a los menores.
Por este motivo es posible ampliar o expandir las franjas familiares e infantiles mediante la disminución de la duración del programa de adultos que no tiene protección especial de la ley. Cémara de Comercio de Bogoté - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION 4.5.4.
La Comisión Nacional de Televisión, con fundamento en el articulo 5° de la ley 335 de 1996, debla determinar, con la finalidad prescrita por el articulo 27 de la misma ley, la franja infantil. Como la estableció, según la Adenda No.2 del Pliego de Condiciones No. 003 de 1997, de las 16 a las 17 horas de los dlas lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y de 8 a 1 O los dias sábados, domingos y festivos, obró de conformidad con el articulo 27 de la ley 335 de 1996.
Lo propio hizo al ampliar las franjas familiares. 4.5.5. El articulo 5° de la ley 335 de 1996, al atribuir a la Comisión Nacional de Televisión la facultad de regular las franjas de los contratos de concesión de televisión, le otorgó una facultad administrativa para que obre mediante actos administrativos. 4.5.6. La Comisión Nacional de Televisión, mediante acuerdo No. 13 de 1998, derogó, como se indicó, los acuerdos 1 O y 11 de 1997 que regulaban las franjas y los horarios de audiencia. 4.5.7.
Sin embargo, nada obsta para que la Comisión Nacional de Televisión, con fundamento en los articulos 5° y 27 de la ley 335 de 1996 y mediante el numeral 8.1.1., capitulo VIII, del Pliego de Condiciones No. 003 de 1997 -modificado por la Adenda No.2- hubiera determinado, en forma unilateral y con carácter general, mediante acto administrativo, las franjas y horarios de audiencia. 4.5.8.
Como según los articulos 1° y 35 del contrato de concesión, celebrado entre la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A., el pliego de condiciones hace parte del mismo contrato, las mencionadas franjas y los horarios quedaron incorporados al contrato de concesión del servicio de televisión. 4.5.9. Además, la parte convocante, al presentar su propuesta, manifestó claramente su acuerdo con la actuación administrativa adelantada y no pidió en el proceso que se declare la nulidad del numeral 8.1.1, capitulo VIII, del Pliego de Condiciones No. 003 de 1997 -modificado por la Adenda No.2-. 4.6.
Las conclusiones La parte convocante formuló en la demanda peticiones principales y subsidiarias. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • 4.6.1.
4.6.1.1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION Las peticiones principales: Todo lo expuesto significa que, según el régimen jurldico del contrato de concesión del servicio de televisión, la Comisión Nacional de Televisión, de conformidad con los artfculos 5° y 27 de la ley 335 de 1996, tiene facultad legal para reglamentar las franjas y horarios de audiencia y que, dentro de la franja genérica prescrita por el articulo 27 de la mencionada ley, podla determinar las franjas familiares e infantiles las cuales, por tener especial protección constitucional y legal (artfculos 44 de la Constitución, 29, inciso 2°, de la ley 182 de 1995 y 27 de la ley 335 de 1996), podían ser ampliadas o extendidas con la consiguiente limitación o reducción de las franja de adultos. 4.6.1.2.
Como la Comisión Nacional de Televisión, en relación con el contrato de concesión del servicio de televisión que celebró con la sociedad Caracol Televisión S.A., observó los principios jurfdicos expuestos, cumplió sus obligaciones contractuales y, por lo mismo, no procede acceder a las peticiones principales de la demanda. 4.6.2. Las peticiones subsidiarias de la demanda.
Como no procede acceder a ninguna de las peticiones principales de la demanda, el Tribunal de Arbitramento procede a estudiar las peticiones subsidiarias: 4.6.2.1. La parte convocante, en subsidio de las peticiones principales primera y tercera, pide que "se declare que Caracol Televisión S.A. tiene la facultad legal y el derecho contractual para emitir a través del servicio de televisión concedido programación apta para adultos a partir de las 9:31 horas de la noche...".
El Tribunal de Arbitramento considera que, según el numeral VIII del pliego de condiciones No. 003 de 1997 -modificado por la adenda No.2- el cual, de acuerdo con las cláusulas 1 ª y 35 del contrato de concesión del servicio de televisión de que se trata, es parte integrante del mismo, la programación estipulada para adultos principia a las 10:10 de la noche.
Además, este aspecto del contrato no ha sido controvertido en este proceso. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION Por consiguiente, es preciso denegar esta petición subsidiaria de la demanda. 4.6.2.2. La parte convocante, en subsidio de las peticiones principales segunda y tercera, pide que se declare que "Caracol Televisión S.A. tiene la potestad para determinar libremente el horario de emisión de la programación infantil, tanto dentro de la franja correspondiente a la programación apta para todo público, comprendida entre las 6:00 y las 9:30 de la noche, como en otros horarios distintos".
El Tribunal de Arbitramento considera, como expuso anteriormente, que el pliego de condiciones No. 003 de 1997 -modificado por la adenda No.2- determinó, con la finalidad prescrita por los artículos 5° y 27 de la ley 335 de 1996, la franja infantil de las 16 a las 17 horas los dlas lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y de 8:00 a 10:00 A.M., los dlas sábados, domingos y festivos.
El pliego de condiciones No.003 de 1997 -modificado por la adenda No.2-, según las cláusulas 1ª y 35 del contrato de concesión del servicio de televisión, objeto de esta controversia, es parte integrante del mismo contrato y no ha sido controvertido en este proceso. En consecuencia, el Tribunal debe denegar esta petición subsidiaria de la demanda. 4.6.2.3.
La parte convocante, en subsidio de la petición principal quinta, pide "declarar inaplicables al contrato de concesión No. 136 de diciembre de 1997 celebrado con Caracol Televisión S.A., las franjas y horarios consignados ltem (sic) B. 1. 1 del Pliego de Condiciones, por ser aquéllas contrarias e inconsistentes a las estipulaciones contractuales pactadas".
El Tribunal de Arbitramento considera que el numeral 8.1.1 del pliego de condiciones No. 003 de 1997 -modificado por la Adenda No. 2- prescribe las franjas y horarios para el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la sociedad Caracol Televisión S.A. con fundamento en los artículos 5° y 27 de la ley 335 de 1996. Este numeral, según las cláusulas 1ª y 35 del contrato de concesión del servicio de televisión, hace parte del mismo contrato y no ha sido controvertido en este proceso.
Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION Por consiguiente, es preciso denegar esta petición subsidiaria de la demanda. 4.6.2.4. La parte convocante también pide que, en subsidio de la petición principal sexta de la demanda, que consiste en que se condene "a la Comisión Nacional de Televisión a pagar a la sociedad demandante los daños y perjuicios ocasionados con motivo de los incumplimientos contractuales demandados ", se ordene "el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por la suma que se detennine pericialmente en el proceso y con motivo de su alteración por actos y hechos administrativos atribuibles a la Comisión Nacional de Televisión que modificaron las condiciones para el ejercicio del derecho a programar el servicio pactadas ".
El señor Representante del Ministerio Público conceptúa que la Comisión Nacional de Televisión podía determinar en el Pliego de Condiciones "la franja infantil de 4 a 5 de la tarde" y "no pennitir que se transmitiera detenninada programación destinada para adultos, en un horario que no era el adecuado ". Pero agrega que "la ruptura unilateral por parte de la Comisión Nacional de Televisión de la relación contractual con el demandante, no le pennite tomar decisiones que no vayan acompañadas de la respectiva compensación, por el daflo antijurldico o jurldico causado al concesionario ", que considera probado en el proceso, por lo que conceptúa que el Tribunal debe acceder a esta súplica subsidiaria de la demanda.
El Tribunal de Arbitramento considera que esta petición de la demanda, que es subsidiaria de la sexta súplica principal y que tiene por objeto que, mediante dictamen pericial practicado en este proceso, se restablezca el equilibrio económico del contrato, quebrantado "por actos y hechos administrativos atribuibles a la Comisión Nacional de Televisión", también se fundamenta en el incumplimiento por esta entidad de sus obligaciones contractuales.
El Tribunal de Arbitramento asimismo considera que, como ha expuesto en este laudo, la Comisión Nacional de Televisión, como conceptúa el señor representante del Ministerio Público, de acuerdo con los articulas 5° y 27 de la ley 335 de 1996, podía determinar las franjas infantil y de adultos y que, por lo mismo, no incumplió el contrato de concesión que celebró con la sociedad Caracol Televisión S.A...
Por consiguiente, no procede acceder a esta petición subsidiaria de la demanda. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVlSION 4.7. COSTAS Como quiera que las pretensiones de la demanda, tanto principales como subsidiarias no están llamadas a prosperar, el Tribunal con fundamento en el numeral 1º del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil, condenará en costas a la parte convocante, CARACOL TELEVISION S.A.; razón por la cual ésta debe pagar a LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN el valor cancelado por esta última con motivo del presente Tribunal, esto es, la suma de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($181 '526.305,50 ).
Adicionalmente se condenará a la sociedad convocante a pagar a favor de la entidad convocada el valor de las agencias en derecho, que el Tribunal tasa en la suma de SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UNO MIL DOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS($ 76'571.294.50 ). 5. DECISION Por lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Deniéganse las peticiones principales y subsidiarias de la demanda contenidas en la reforma de la misma, presentada por CARACOL TELEVISION S. A. contra LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION SEGUNDO. Condenase a CARACOL TELEVISION S.A. a pagar a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, por concepto de costas y agencias en derecho la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS.( $258"097.600)
TERCERO. El Tribunal dispone que el presidente elabore y presente a las partes la cuenta final de gastos de las partidas "protocolización y registro" y "gastos del proceso", y ordene la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • CUARTO. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARACOL TELEVISION S.A. contra COMISION NACIONAL DE TELEVISION En firme el Laudo, el secretario entregará el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, confom1e al articulo 18 del reglamento de procedimiento de dicho centro.
QUINTO. Disponer que la secretaria expida copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. PUBLÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente 4.,~.~. Arbitro ~~-""-'< -- ~ E SANMARTIN JIMENEZ Secretario Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación