TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 1 ÍNDICE PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES 1. Las partes 2. El pacto arbitral 3. Integración del Tribunal y desarrollo del trámite 3.1. Integración del Tribunal 3.2. Audiencia de instalación 3.3. Posesión del secretario, integración de la relación jurídico – procesal 3.4. Audiencia de conciliación, fijación y pago de los gastos del proceso y de los honorarios de los integrantes del Tribunal 3.5.
Primera audiencia de trámite 3.6. El recaudo probatorio 4. Término del proceso 5. Las posiciones de las partes 5.1. Síntesis de los hechos de la demanda principal reformada y de su respuesta por parte de CONINVIAL 5.2. Pretensiones de la demanda principal reformada 5.3. Excepciones de CONINVIAL frente a las pretensiones de la demanda principal 5.4.
Los hechos de la demanda de reconvención y su réplica por parte de GISAICO 5.5. Pretensiones de CONINVIAL en la demanda de reconvención 5.6. Excepciones de GISAICO frente a las pretensiones de la demanda de reconvención 63 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 2 SEGUNDA PARTE: PRESUPUESTOS PROCESALES TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La pretensión primera de la demanda principal y la pretensión primera de la demanda de reconvención Las pretensiones segunda y cuarta de la demanda principal y la pretensión segunda de la demanda reconvencional La pretensión tercera y quinta de la demanda principal y tercera de las pretensiones de la demanda reconvencional La sexta pretensión de la demanda principal Análisis de las pretensiones atinentes a la liquidación del Contrato La pretensión octava de la demanda principal reformada Las pretensiones novena, décima y undécima de la demanda principal La duodécima pretensión de la demanda principal y su subsidiaria La cuarta pretensión de la demanda de reconvención La quinta pretensión de la demanda de reconvención de CONINVIAL La sexta pretensión de la demanda de reconvención de CONINVIAL Las pretensiones décimo tercera y décimo cuarta de la demanda principal reformada.. 167 Consideraciones del Tribunal sobre los juramentos estimatorios de la demanda principal y de la demanda de reconvención CUARTA PARTE: COSTAS y AGENCIAS EN DERECHO QUINTA PARTE: RESOLUTIVA RESUELVE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 3 Bogotá D.C., 14 de mayo de 2021 Agotado el trámite procesal previsto en la ley, procede el Tribunal a emitir el laudo que pone fin a las controversias entre las partes que aparecen identificadas en el encabezamiento de la presente providencia, el cual es proferido en derecho y por unanimidad de los árbitros que lo integran.
PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES 1. Las partes Parte convocante y demandada en reconvención Es la sociedad GISAICO S.A., constituida y organizada de acuerdo con las leyes colombianas, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá y cuya representación legal la ejerce el señor Juan Diego Blair Llorens. En adelante, el Tribunal se referirá a esa parte como GISAICO, la convocante o la reconvenida.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 4 Convocada y demandante en reconvención Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S., sociedad constituida y organizada de acuerdo con las leyes colombianas, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, cuya representación legal la ejerce el señor Fabio Enrique Forero Sarmiento.
El Tribunal, en lo sucesivo, se referirá a esa parte como CONINVIAL, la convocada o la reconviniente. Las partes concurrieron al proceso asistidas por apoderados judiciales debidamente constituidos. 2. El pacto arbitral La cláusula compromisoria con fundamento en la cual se convocó el Tribunal está contenida en la cláusula trigésima novena del Contrato 123-OT-027-014 de fecha 31 de julio de 2014, que es del siguiente tenor: “Las Partes acuerdan someter, a un tribunal de arbitramento la resolución de las controversias que surjan con ocasión de la suscripción, interpretación, ejecución, terminación y liquidación de este Contrato.
“El arbitramento será en derecho y la ley sustancial y procesal aplicable será la colombiana. El tribunal funcionará en Bogotá D.C. y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 5 la sede del mismo será el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “El arbitraje será de naturaleza legal, acordando además en forma expresa Las Partes que la organización interna del tribunal de arbitramento que se constituya para tal efecto seguirá las tarifas establecidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá a las cuales deben someterse los árbitros, las Partes y sus apoderados, sin perjuicio de que las Partes de común acuerdo y en documento independiente establezcan un tope o límite a los honorarios de los árbitros y del secretario.
“El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio, nombrados de común acuerdo entre CONINVIAL y el CONSTRUCTOR. En caso de no llegar a un acuerdo sobre la designación de árbitros, los mismos serán elegidos por la Cámara de Comercio de Bogotá.” 3. Integración del Tribunal y desarrollo del trámite 3.1.
Integración del Tribunal La convocatoria arbitral fue inicialmente presentada el 13 de febrero de 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 6 Los árbitros integrantes del Tribunal fueron designados mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.2.
Audiencia de instalación La instalación del Tribunal tuvo lugar en audiencia que se llevó a cabo el día 28 de mayo de 2020. En esa misma fecha fueron designados presidente y secretario del Tribunal por medio de Auto No. 1. Por Auto No. 2 proferido en esa misma oportunidad se admitió la demanda y se ordenó la notificación de esa providencia a la entidad convocada. 3.3.
Posesión del secretario, integración de la relación jurídico – procesal El secretario tomó posesión el día 9 de junio de 2020. Notificado a la parte convocada el auto admisorio de la demanda, acto procesal que se verificó el día 28 de mayo de 2020, el 2 de junio de 2020 la parte convocada propuso un recurso de reposición contra dicha providencia, el cual fue puesto en traslado mediante fijación en lista del 9 de junio de 2020.
El señalado recurso fue resuelto por medio de Auto No. 3 del 16 de junio de 2020, mediante el cual el Tribunal decidió revocar el auto admisorio de la demanda y la inadmitió con el fin de que la parte demandante formulara “de manera íntegra, con la discriminación, detalle y claridad exigidas en la ley y en armonía con las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 7 pretensiones de la demanda, el juramento estimatorio en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso…” Luego de su oportuna subsanación, la demanda fue admitida mediante Auto No. 4 del 25 de junio de 2020, el cual de igual manera ordenó darla en traslado a la parte convocada por el término de ley.
La demanda principal fue contestada el 28 de julio de 2020 y en esa misma fecha CONINVIAL propuso una demanda de reconvención en contra de GISAICO. La misma fue inadmitida a trámite mediante Auto No. 5 del 28 de julio de 2020, con el fin de que la reconviniente la subsanara e incluyera en ella el juramento estimatorio en los términos de los artículos 82 (num. 7) y 206 del Código General del Proceso.
La demanda de reconvención fue subsanada oportunamente por medio de memorial del 6 de agosto de 2020, razón por la cual la misma fue admitida y ordenado su traslado en los términos de ley, según Auto No. 7 del 10 de agosto de 2020. La reconvención fue contestada oportunamente el 3 de septiembre de 2020. Mediante Auto No. 8 del 8 de septiembre de 2020 se dispuso correr traslado tanto de las excepciones de mérito propuestas contra las pretensiones de la demanda principal como de las presentadas contra la demanda de reconvención, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 8 En esa misma providencia se ordenó el traslado de la objeción al juramento estimatorio propuesta por CONINVIAL contra la estimación de perjuicios contenida en la demanda principal y se señaló fecha para adelantar la fase de conciliación del proceso, para el día 21 de septiembre de 2020.
Por medio de memorial del 13 de septiembre de 2020, GISAICO solicitó pruebas adicionales dentro del término que le fue concedido para pronunciarse sobre la contestación de GISAICO a la demanda principal según lo dispuesto en el Auto No. 8 del 8 de septiembre. CONINVIAL a su turno, por medio de memorial del 16 de septiembre de 2020, solicitó pruebas adicionales dentro del traslado de la contestación a la demanda de reconvención subsanada.
La demanda principal fue reformada por GISAICO el 18 de septiembre de 2020, previamente a la iniciación de la fase de conciliación, reforma que el Tribunal encontró oportuna y ajustada a derecho, razón por la cual la admitió por medio de Auto No. 9 del 23 de septiembre de 2020. CONINVIAL dio oportuna respuesta a la demanda principal reformada el día 14 de octubre de 2020 y así lo declaró el Tribunal en el Auto No. 10 del 15 de octubre, mediante el cual dio traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito propuestas por CONINVIAL, así como de la objeción al juramento estimatorio, y fijó como fecha para adelantar la fase de conciliación, el día 27 de octubre de 2020.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 9 Dentro del término de traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la demanda principal reformada, que transcurrió entre los días 16 y 23 de octubre de 2020, GISAICO no hizo pronunciamiento ni solicitud alguna. 3.4.
Audiencia de conciliación, fijación y pago de los gastos del proceso y de los honorarios de los integrantes del Tribunal La audiencia de conciliación fue celebrada el 28 de octubre de 2020. En el curso de la primera parte de la audiencia y luego de un intercambio de posiciones entre las partes, se declaró fracasada la conciliación. Enseguida se fijaron las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del Tribunal a cargo de cada una de las partes.
La providencia de fijación de gastos fue recurrida por CONINVIAL y el Tribunal confirmó su decisión íntegramente por medio de Auto No. 13 del mismo 28 de octubre de 2020. Las dos partes atendieron en forma oportuna la orden contenida en el Auto No. 12 del 28 de octubre de 2020 por el cual se fijaron los honorarios de los integrantes del Tribunal y los gastos de administración y otros conceptos.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 10 3.5. Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 20 de noviembre de 2020 y durante su desarrollo, en primer lugar y de acuerdo con lo dispuesto en la ley, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver sobre las pretensiones de la demanda principal y la demanda de reconvención, todo según lo señalado en la parte resolutiva del Auto No. 15 de esa fecha.
Enseguida el Tribunal profirió el Auto No. 16 de decreto de pruebas, el cual fue notificado en audiencia y no fue recurrido por ninguno de los sujetos procesales. 3.6. El recaudo probatorio El recaudo probatorio se verificó según se resume enseguida. Mediante Auto No. 17 del 1 de diciembre el Tribunal fijó las pautas bajo las cuales se adelantarían las exhibiciones de documentos a cargo de las partes y de los terceros CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. y FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Las exhibiciones de documentos a cargo de las partes se iniciaron el 9 de diciembre de 2020.
Las exhibiciones de documentos a cargo de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. se inició el 10 de diciembre de 2020. Por Auto No. 18 de esa fecha el Tribunal resolvió TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 11 posponer la iniciación de la exhibición de documentos a cargo de CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. para el día 18 de diciembre de 2020.
Dentro de ese trámite y conforme a las reglas fijadas al efecto por el Tribunal, mediante Auto No. 20 del 12 de febrero de 2021 resolvió todas las peticiones y posiciones de las partes sobre los documentos que fueron objeto de las exhibiciones decretadas y fijó a las partes, habida cuenta del considerable volumen de documentos allegados al trámite, remitir debidamente identificados y agrupados en un enlace digital, los documentos que se ordenó incorporar al expediente.
Las exhibiciones de documentos a cargo de terceros se declararon cerradas y concluidas por medio de Auto No. 22 del 24 de febrero de 2021. El 12 de febrero de 2021 se recibió el interrogatorio y la declaración de parte del Representante Legal de CONINVIAL, Fabio Enrique Forero Sarmiento, así como la declaración de parte del Representante Legal de GISAICO, Juan Diego Blair Llorens.
En esa misma oportunidad CONINVIAL desistió del testimonio del señor Luis Eduardo Dávila Lamar. El 15 de febrero de 2021 dicho apoderado desistió del testimonio de la señora Alexandra María Vásquez Montoya. En esa misma oportunidad – 15 de febrero de 2021 – fue recibida la declaración del señor Andrés Mariño Samper, quien de igual manera estaba convocado a exhibir documentos, motivo por el cual, según Auto No. 22, se declaró abierta dicha exhibición y se concedió término a las partes para solicitar la incorporación al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 12 expediente de los que consideraran útiles y pertinentes para desatar la controversia.
Dentro del término fijado al efecto no se solicitó la incorporación al expediente de ninguno de los documentos exhibidos por el señor Mariño Samper. El 8 de marzo de 2021 el Tribunal declaró el cierre del período probatorio y ejerció un Control de Legalidad de esa fase procesal, el cual puso en traslado a las partes por el término de tres días, mediante Auto No. 23 de esa fecha.
Ninguna de las partes formuló recurso ni hizo conocer al Tribunal reparo alguno sobre dicho Control de Legalidad. Mediante la providencia en cita se fijó la fecha del 8 de abril de 2021 para recibir los alegatos de conclusión del proceso, la cual fue modificada por solicitud del apoderado de GISAICO coadyuvada por el apoderado de CONINVIAL, de manera que dicha audiencia se pospuso para el día 14 de abril de 2021.
En esa fecha tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión del proceso, la cual se surtió con la debida intervención y entrega de resúmenes escritos de sus intervenciones por parte de los dos apoderados, los cuales se incorporaron al expediente. En esa misma oportunidad se profirió el Auto No. 25, por el cual se accedió a la solicitud de suspensión del proceso entre los días 15 de abril y 13 de mayo de 2021, se hizo un control de legalidad previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso y se fijó fecha y hora para la emisión del presente laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 13 4. Término del proceso La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2020. En consecuencia, los 8 meses del término del proceso previstos en la ley1 transcurrían hasta el día 21 de julio de 2021.
Los apoderados de las partes solicitaron la suspensión del proceso en dos oportunidades, y el Tribunal accedió a esas solicitudes, según se resume enseguida: Fecha solicitud Auto Fechas suspensión Días hábiles de suspensión 18-XII -20 19 21-XII-20 a 14-I-21 24 14-IV-21 25 15-IV-21 a 13-V-21 28 52 días hábiles Como es bien sabido, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término máximo de suspensión del proceso, por voluntad de las partes, es de 150 días.2 En consecuencia, el término del presente proceso se extiende hasta el 1 de octubre de 2021, lo que resulta de sumar 52 días hábiles de suspensión al término inicial de duración del mismo. 1 Previstos en el Decreto Extraordinario 491 de 2020. 2 Idem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 14 Por ende, el presente laudo se emite dentro del término legal correspondiente. 5. Las posiciones de las partes 5.1. Síntesis de los hechos de la demanda principal reformada y de su respuesta por parte de CONINVIAL El primer grupo de hechos de la demanda principal reformada describe varios aspectos del Contrato 123-OT-027014 – en adelante el Contrato –, en primer término su objeto, referido a la “realización de Estudios y los Diseños Fase III y Construcción de cuatro puentes y sus obras complementarias”, obras a ser ejecutadas en la vía Bogotá – Villavicencio, que era uno de los sub contratos que CONINVIAL debía celebrar para que COVIANDES diera cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión No. 444 de 1994 que esa empresa suscribió con la Agencia Nacional de Infraestructura ANI.
CONINVIAL admite como cierta la celebración del Contrato y señala que la descripción de su objeto es apenas parcial, razón por la cual adiciona una gráfica del Área de Influencia del proyecto con el fin de incluir en el proceso el objeto contractual en toda su integridad. CONINVIAL rechaza la afirmación de GISAICO en el sentido de que fuera su obligación, como EPECISTA de COVIANDES, suscribir este u otros contratos, destacando simplemente que en su convenio contractual con COVIANDES tenía la libertad de subcontratar las obras que a bien tuviera en el marco de ese acuerdo de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 15 voluntades – COVIANDES/CONINVIAL – que, destacó, carece de toda importancia material para los fines del proceso.
Sobre el contenido y alcance del Contrato, la demanda transcribe las cláusulas relativas a su modalidad (cuarta), al plazo y vigencia del mismo (cláusula décimo cuarta), al valor pactado (cláusula décimo quinta) que al decir de la demanda está estimado en $ 27.780.823.556 en pesos de junio de 2015, a la fórmula de ajuste del valor de las actas (cláusula décimo sexta), al régimen de retenciones en garantía sobre el valor de las Actas mensuales de Obra (cláusula 16.4).
En la demanda se hace especial énfasis en la cláusula décimo séptima, relativa esta al régimen de Garantías y Seguros, que para el Tribunal resulta importante transcribir en lo que dicho memorial destaca, que son sus parágrafos primero y segundo, así: “PARÁGRAFO PRIMERO: CONINVIAL se encargará de la obtención de las pólizas estipuladas en la Cláusula Décimo Séptima del presente Contrato y de las modificaciones y/o ajustes que se requieran, buscando garantizar óptimas condiciones de cobertura, deducibles y reaseguro.
El valor de las primas correspondientes, no obstante estar a cargo del Constructor, será pagado por CONINVIAL a la (s) compañía (s) de seguros seleccionada (s) por CONINVIAL y se descontará del primer pago que se haga al Constructor, según el caso. EL CONSTRUCTOR estará obligado a suministrar a CONINVIAL toda la información que le sea requerida por la compañía aseguradora para la expedición de las pólizas.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 16 “PARÁGRAFO SEGUNDO: Si el Constructor cuenta con una póliza global de Responsabilidad Civil Extracontractual expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia y cumple con los requisitos del numeral 17.2, el Constructor en un término no mayor a ocho (8) días de haber suscrito el Contrato, deberá presentar esta póliza a CONINVIAL para su aceptación. En este caso la póliza será pagada directamente por el Constructor.
Si transcurrido el plazo aquí señalado el Constructor no ha presentado la póliza o si la misma no es aceptada por CONINVIAL, se procederá a la obtención por parte de CONINVIAL.” De igual manera en la demanda se transcribe la cláusula vigésima octava del Contrato, que se refiere a su liquidación. Con respecto a los hechos relativos al contenido y alcance del Contrato y a las cláusulas destacadas en la demanda, CONINVIAL se limitó a responder que no se trata de hechos sino de transcripciones de algunas estipulaciones, lo que lleva a esa parte a estarse al contenido a la integridad y al tenor literal de las cláusulas aludidas en la demanda principal.
La demanda da cuenta y razón de las modificaciones de las cuales fue objeto el Contrato (hecho 4) y relaciona el Otrosí No. 1 del 10 de agosto de 2015, por el cual se modificó la cláusula décimo séptima del mismo en su numeral 17.4 relativo al amparo Todo Riesgo Construcción, que señala su constitución como una obligación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 17 a cargo del Constructor, prescribe el plazo debido para su constitución así como el valor cubierto y cuyo parágrafo señala: “El valor de las primas respectivas, no obstante estar a cargo de EL CONSTRUCTOR, será pagado por CONINVIAL a la compañía de seguros seleccionada por ésta para la constitución de las pólizas.
El valor correspondiente del pago referido, se descontará del primer pago que CONINVIAL deba hacer a EL CONSTRUCTOR.” La demanda también alude al Otrosí No. 2 del Contrato, de fecha 31 de enero de 2017, por medio del cual: i) se extendió su plazo de ejecución fijándolo en 22 meses y 15 días; ii) se adicionó el valor del Contrato en el ítem Costo Global Fijo en la suma de $ 114.174.147 referido a obras complementarias; iii) su ajustó el cronograma de ejecución; iii) se adicionó la cláusula que contiene la fórmula de ajuste del valor de las Actas Mensuales de Obra; iv) se ratificó expresamente la distribución de los riesgos inherentes al Contrato; v) se introdujeron cambios en las cláusulas sexta y séptima referidas a “Declaraciones y Reconocimientos”; vi) se acordó que GISAICO “dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción del presente Otrosí, deberá ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes.” En cuanto al Otrosí No. 2 del Contrato, CONINVIAL destaca que el mismo en efecto contiene una ampliación del plazo de ejecución contractual, y agrega que ese acuerdo se hizo por solicitud de GISAICO, para que esta pudiera “legalizar obras complementarias ordenadas por CONINVIAL”, afirmación que apoya en el sexto considerando de dicho instrumento contractual.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 18 Precisa CONINVIAL que en la cláusula octava del Otrosí No. 2 se convino “que era obligación de GISAICO el ajuste de los valores y plazos de las garantías otorgadas…”, de donde pasa a afirmar que era obligación de GISAICO, que CONINVIAL juzga incumplida, la de acudir ante las aseguradoras para obtener los ajustes y/o actualizaciones en esa materia.
GISAICO no desconoce que el valor del Contrato fue ampliado en la cantidad referida en la demanda principal. En líneas generales la oposición de CONINVIAL frente a los hechos presentados por GISAICO asociados a ciertas cláusulas del Contrato y de los Otrosíes modificatorios del mismo, se puede resumir así: i) CONINVIAL rechaza las afirmaciones de la demanda en el sentido de que las sumas que le pudieran corresponder a GISAICO deben ser actualizadas, dado que la no liquidación del Contrato es fruto de su actuar “negligente y culposo”, así como del incumplimiento de sus obligaciones; ii) tampoco entiende la convocada que GISAICO pueda tener derecho al pago de las sumas retenidas en garantía hasta tanto no cumpla sus obligaciones en materia de pólizas, pues la liquidación no es procedente sin el cumplimiento de ese requisito previo; iii) afirma la convocada que de su parte dio cumplimiento de su obligación de obtener las pólizas que contractualmente se pactaron, las cuales remitió en oportunidad a GISAICO, así como lo hizo con la Póliza Todo Riesgo Construcción asociada a la suscripción del Otrosí No. 1 del Contrato, y pasa a señalar que esa “carga obligacional” fue posteriormente trasladada en cabeza de GISAICO, sea o no que se considere que la cláusula octava del Otrosí No. 2 modificó la cláusula décima séptima del Contrato, posición TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 19 que sustentó con un análisis comparativo entre el parágrafo primero de la estipulación acabada de citar y la cláusula octava del Otrosí No. 2.
Destaca CONINVIAL que GISAICO omite deliberadamente dicho análisis y busca centrar la atención del Tribunal en el parágrafo primero de la décima séptima estipulación del Contrato en su versión original, al tiempo que hace hincapié en que el sentido lógico que debe darse al punto tiene que partir de la base de que el Otrosí No. 2 se suscribió por solicitud de GISAICO, razón que explica la claridad, que para esa parte no ofrece duda, de la cláusula octava del citado instrumento contractual; iv) sobre el régimen liquidatorio del Contrato destaca CONINVIAL que es la propia convocante la que indica que el procedimiento previsto con ese fin indica que el Constructor debe presentar los documentos previstos en esa estipulación, dentro de los cuales están las pólizas convenidas, cuya vigencia debía extenderse hasta la terminación de las obras.
Sobre esa base, CONINVIAL sostiene que la liquidación no solo estaba sujeta a plazo como lo sostiene GISAICO, sino también a condición, como lo expone la defensa; v) CONINVIAL señala la necesidad de brindar al Tribunal todo el contexto del Contrato y sus Otrosíes, en apoyo de lo cual señala que el Otrosí No. 1 supuso que la opción de tener un amparo Todo Riesgo Construcción pasó a ser una obligación de GISAICO, y agrega que, como quiera que en esa oportunidad no se modificó el parágrafo primero de la cláusula décima séptima del Contrato, le correspondía a CONINVIAL tramitar y obtener dicho amparo, como en efecto sucedió. CONINVIAL se centra en solicitar que debe hacerse una clara distinción entre los Otrosíes 1 y 2, pues al tiempo que el primero tiene el sentido, la lógica y las consecuencias que se han resumido anteriormente, el segundo introduce modificaciones al Contrato que tocan con su valor, su plazo y la obligación de GISAICO en materia de garantías, que incluye las de ajustar sus valores y plazos por cuenta propia y no a la manera originalmente prevista y que se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 20 mantuvo en el Otrosí No. 1; vi) precisa CONINVIAL, como parte final de su respuesta a los hechos del primer grupo de la demanda principal, que fue justamente GISAICO la que puso de presente al Tribunal la cláusula octava del Otrosí No. 2, que es la que introduce en el régimen de garantías las modificaciones que, al decir de la convocada, la convocante pretende omitir, sugiriendo interpretaciones impropias sobre su real alcance.
En el segundo grupo de hechos de la demanda, que lo denominó GISAICO “De la ejecución del Contrato”, da cuenta y razón de que esa parte cumplió con sus obligaciones bajo el mismo, a cuyo efecto se apoyó probatoriamente, desde el punto de vista documental, en el texto del Acta de Recibo Definitivo de las Obras, de fecha 2 de abril de 2018, de la cual extracta y destaca algunas de sus consideraciones previas, así como los Acuerdos en ella contenidos, que se contraen a: i) suscribir la aludida Acta “al haberse terminado las actividades constructivas contempladas en el alcance del Contrato de Construcción”; ii) dejar constancia de que la firma del Acta bajo análisis no libera a GISAICO de su responsabilidad por la calidad y cumplimiento de las obras contratadas y que en caso de ser requerida “realizará las actividades necesarias” para solucionar posibles anomalías de las obras contratadas; iii) asumir posibles quejas de propietarios de zonas en el área de influencia de las obras, especialmente las de aquellos que se abstuvieron de suscribir las respectivas Actas de Vecindad, y mantener indemne por este aspecto a CONINVIAL; iv) puntualizar que la liquidación del Contrato se haría, en los términos del mismo, “luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras, atendiendo lo aquí pactado.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 21 En las respuestas a los hechos de este grupo, CONINVIAL inicia su defensa precisando que GISAICO afirma haber cumplido con su cumplimiento del Contrato, afirmación a la cual califica como una valoración subjetiva de la convocante, que además, sostiene la convocada, no se corresponde con la realidad fáctica y jurídica de la ejecución contractual.
CONINVIAL se repite en su relato sobre la forma como a su juicio operaron y eran aplicables las modificaciones contractuales previstas en el Otrosí No. 2. Seguidamente CONINVIAL le imputa a GISAICO el incumplimiento del Contrato por no haber ejercido las conductas que a su juicio le eran exigibles a partir del Otrosí No. 2 en materia de garantías, y califica su conducta como poco diligente y ajena a la lealtad contractual “con el fin de lograr a toda costa la liquidación del Contrato.” CONINVIAL se refiere enseguida a la comunicación del 20 de septiembre de 2018 que GISAICO le remitió con el fin de urgirla a la liquidación del Contrato, comunicación de la cual destaca que la póliza remitida junto con la misma “fue la misma que CONINVIAL le remitió, por ejemplo, mediante comunicación del 13 de octubre de 2015”, las cuales comunicación y pólizas no incluían los ajustes convenidos en el Otrosí No. 2.
CONINVIAL califica el actuar que le imputa a GISAICO como ajeno a la buena fe y a la lealtad contractual, debido a que para septiembre de 2018, cuando la remisión bajo análisis se hizo por parte de la convocante y con destino a la convocada, con el fin de requerir la primera a la segunda para la liquidación del Contrato, GISAICO – afirma CONINVIAL – “ya conocía de antemano la posición de la Compañía de Seguros, quien había manifestado de manera expresa y por escrito que la referida cobertura de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 22 estabilidad de las obras no se activaba respecto del Contrato y sus acuerdos modificatorios, considerando la omisión de GISAICO en informar sobre los ajustes y/o modificaciones introducidos al Contrato.” CONINVIAL asevera que antes de la remisión de septiembre de 2018 no había tenido conocimiento de la omisión que le imputa a GISAICO y pone de presente que aparentemente por inadvertencia de la convocante, la convocada pudo conocer porque le fue adjuntada en septiembre de 2018, una comunicación de CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A., de fecha 19 de julio de 2018, en la que se daba cuenta de los incumplimientos de GISAICO en materia de garantías, frente a la aseguradora.
CONINVIAL hace explícito que al conocer la conducta de GISAICO en materia de extensión de las garantías a partir de su entendimiento del Otrosí No. 2, le puso de manifiesto a la convocante su sorpresa y desconcierto y la instó a formular sus descargos en los términos de la cláusula vigésima primera, por entender que GISAICO estaba en situación de incumplimiento contractual, específicamente del parte contenido en el numeral 21.4 que se refiere a la no constitución o renovación oportuna de las garantías a su cargo.
Señala entonces CONINVIAL, a espacio, los apartes de su propia comunicación del 11 de octubre de 2018, en la cual le hizo a GISAICO similares consideraciones en términos muy similares a los de su defensa en el proceso, para concluir por qué razón considera ajena a la realidad la afirmación contenida en la demanda principal y a cuyas voces la convocante dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 23 Agrega la convocada que es justamente como producto del incumplimiento sobre el que descansa su defensa frente a las pretensiones de la demanda principal, que no se ha podido proceder a la liquidación del Contrato, por común acuerdo entre las partes y en los términos previstos en el instrumento que lo contiene.
Insiste la convocada en que GISAICO propone una visión incompleta de las declaraciones contenidas en el Acta de Recibo de Obras y que deliberadamente busca restar importancia a lo pactado en el numeral cuarto de la mencionada Acta que justamente se refiere a la obligación de GISAICO de otorgar las garantías a su cargo como presupuesto para proceder a la liquidación consensuada del Contrato, la que ahora pretende que ocurra en esta sede arbitral.
Finaliza CONINVIAL su réplica de los hechos del segundo grupo contenidos en la demanda principal reformada, repitiéndose en la argumentación ya resumida, en términos según los cuales la liquidación del Contrato, a partir del Otrosí No. 2 al mismo, está sujeta a condición – la tantas veces señalada del otorgamiento de las garantías en los términos en que esa parte entiende que se pactó como obligación de GISAICO – y que mientras ello no ocurra no podrá liquidarse el acuerdo de voluntades debatido en este juicio, ni aún por parte de este Tribunal.
El tercer grupo de hechos de la demanda se ocupa “De la liquidación del Contrato”, en relación con la cual, lo primero que destaca GISAICO es que la misma procede dentro del mes siguiente al de la suscripción del Acta de Recibo Definitivo de las Obras. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 24 Indica enseguida la parte convocante que el ejercicio liquidatorio tiene un prerrequisito previsto en la cláusula vigésima octava del Contrato, consistente en que CONINVIAL debía preparar un proyecto de Acta en tal sentido.
Señala que ese plazo se verificó el 2 de mayo de 2018 sin que CONINVIAL hubiese cumplido con esa obligación, situación que al decir de la demanda se mantiene hasta la fecha de presentación de la demanda, lo que implica que la convocada no ha pagado a la convocante la obra ejecutada ni sus ajustes ni ha permitido la devolución de las retenciones efectuadas a título de garantía, conducta que CONINVIAL señala que GISAICO ha justificado en el argumento según el cual el amparo de “Estabilidad y calidad de la Obra” no ha sido otorgada por GISAICO en los términos de los Otrosíes al Contrato que ya fueron tenidos en cuenta, ni en los términos del Acta de Recibo Definitivo.
GISAICO insiste en que esas obligaciones son exigibles de CONINVIAL según lo estipulado en la cláusula décimo séptima del Contrato, en términos bajo los cuales la obtención de las pólizas respectivas incluyen “las modificaciones y ajustes que se requieran” y el valor de las primas correspondientes lo asumirá CONINVIAL y lo descontará “del primer pago que se haga al Constructor”.
Los hechos de la demanda que son objeto de análisis prosiguen con el señalamiento de que las garantías inicialmente contratadas por CONINVIAL se suscribieron con ACE SEGUROS S.A., hecho que fue de conocimiento de GISAICO en el mes de octubre de 2015. El valor de las primas correspondientes, no obstante estar a cargo del Constructor, será pagado por CONINVIAL a la (s) compañía (s) de seguros seleccionada (s) por CONINVIAL y se descontará del primer pago que se haga al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 25 Constructor, según el caso.
EL CONSTRUCTOR estará obligado a suministrar a CONINVIAL toda la información que le sea requerida por la compañía aseguradora para la expedición de las pólizas. mediante carta que se reprodujo en los hechos de la demanda. Hace énfasis GISAICO en que, contrariamente a la conducta observada por CONINVIAL en relación con las “pólizas iniciales”, esa parte “NUNCA remitió las modificaciones que se habían hecho a las garantías motivo de los otrosíes nros. 1 y 2, menos la que debió ocurrir con motivo del acta de recibo de las obras.” Señala que esa conducta de CONINVIAL la sitúa en incumplimiento de su obligación bajo la cláusula diecisiete del Contrato, situación que, a juicio de GISAICO, se entiende agravada al tener la convocante posterior conocimiento de que CONINVIAL no hizo el pago de las primas correspondientes a las modificaciones que se introdujeron al Contrato, a las cuales se ha hecho precisa referencia en anteriores apartes de esta providencia. GISAICO dice suponer que CONINVIAL había dado cumplimiento a esas obligaciones, lo cual infiere del hecho de nunca haber sido requerida por la aseguradora para el suministro de información alguna, realidad que “quedó al descubierto” para la convocante con el recibo de la comunicación de CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. (antes ACE), de fecha 6 de julio de 2018 (reproducida en el texto de la demanda) y que GISAICO toma como base para afirmar que esa comunicación le permitió entender “que efectivamente la Aseguradora no iba a expedir la modificación a la garantía que tenía que otorgar a propósito del Acta de Recibo de las Obras, por cuanto ni siquiera ante ella, CONINVIAL, había tramitado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 26 las modificaciones correspondientes a los otrosíes nros. 1 y 2, por lo que el riesgo había cambiado y el Asegurado y Beneficiario no había cumplido con sus obligaciones al respecto, incumpliendo así el contrato de seguro”3 Indica enseguida GISAICO que conocida esa comunicación de CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A., procedió a gestionar lo que CONINVIAL se había abstenido de hacer, obteniendo por respuesta, según mensajes de correo electrónico de fechas 3 y 20 de septiembre de 2018, mediante las cuales la mencionada compañía de seguros hizo explícita su negativa a incluir las modificaciones contractuales antes señaladas por haberse modificado el riesgo amparado sin conocimiento de su parte.
GISAICO dice desconocer qué gestiones desplegó CONINVIAL y señala que su único conocimiento sobre el estado del amparo proviene de la certificación que le expidió CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. el 28 de noviembre de 2018, a cuyo tenor se atiene para afirmar que el estado del aseguramiento es el mismo que esa parte conocía desde el año 2015, es decir, que el mismo no se modificó al tenor de lo convenido en los Otrosíes Nos. 1 y 2 celebrados por las partes en agosto de 2015 y enero de 2017 respectivamente.
Esos hechos, asegura la convocante, implican el incumplimiento de CONINVIAL de sus obligaciones en materia de garantías, lo que de contera implica un abuso de su posición contractual por parte de la convocada, porque a partir de esa conducta tampoco ha sido posible liquidar el Contrato en los términos del Acta de Recibo Final de Obras, hecho que es fuente de perjuicios para GISAICO. 3 Texto tomado del hecho 21 de la demanda principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 27 Recalca la demanda que en reunión informal cuya fecha no precisa, CONINVIAL le permitió conocer un “borrador” del Acta de Liquidación del Contrato, sujeto a la obtención de las modificaciones de las garantías, condicionamiento que es posible corroborar en la comunicación suscrita por el Representante Legal de CONINVIAL el 21 de diciembre de 2018, la cual aparece reproducida en los hechos de la demanda.
A términos de la demanda, el “borrador” de liquidación que pudo conocer GISAICO arroja a su favor un saldo económico de $ 1.052.792.103. La réplica de CONINVIAL frente a los hechos del tercer grupo de la demanda gira en torno de la misma argumentación que se ha dejado consignada en precedentes apartes de esta providencia. En efecto, dado que los respectivos fundamentos de hecho de la demanda principal apuntan al régimen de liquidación bilateral del Contrato, CONINVIAL se repite en argumentos ya expuestos al fijar su posición sobre otros apartes de la demanda, pero en lo que puede destacarse como alegaciones de otro orden al respecto, indica lo que enseguida se resume.
En primer lugar, que no es cierto lo que GISAICO afirma en el sentido de que para procederse a la liquidación bilateral del Contrato lo que debía observarse era, de una parte, el cumplimiento de un plazo, fijado en un mes posterior al Acta de Recibo Final de Obras y, de otra parte, al cumplimiento de un denominado prerrequisito, consistente en que CONINVIAL, según GISAICO interpreta la cláusula vigésima TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 28 octava del acuerdo de voluntades traído a esta sede arbitral, debía elaborar un proyecto de acta de liquidación del mismo.
CONINVIAL rechaza que GISAICO haga referencia a un prerrequisito como parte de lo pactado en la cláusula anteriormente citada, pues esa expresión no fluye del texto de la misma, al tiempo que se opone a aceptar que la exigibilidad de la obligación de liquidar por mutuo acuerdo el negocio jurídico ajustado entre las aquí partes estuviera solo sujeto al acaecimiento de un plazo, posición que la convocada desestima al señalar que el mismo no era una “camisa de fuerza”, pues transcurrido el mismo ambas partes estaban en libertad de poner en marcha el sistema de resolución de controversias que estipularon.
Pero además y muy especialmente CONINVIAL se reitera en que la liquidación estaba sujeta al cumplimiento de una condición cuyo acaecimiento dependía del cumplimiento de una obligación de GISAICO desde la suscripción del Otrosí No. 2, sobre la cual no volverá el Tribunal en esta oportunidad por haberse referido extensamente ya a ese tema.
CONINVIAL señala que bajo las circunstancias alegadas en su defensa no se le puede tener como parte incumplida del Contrato, y agrega, sobre la imputación de que la primera consecuencia del incumplimiento deprecado por GISAICO es que esa parte no ha podido recibir los dineros a su favor (obras ejecutadas y retención en garantía), la convocada argumenta que si bien es cierto que el borrador de Acta de Liquidación involucra unos guarismos a favor de GISAICO, no es posible consumar ese acto contractual liquidatorio en presencia de un incumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 29 imputable a la convocante y que tiene como consecuencia que no se ha verificado la condición de la cual pende la posibilidad de liquidar por mutuo acuerdo.
CONINVIAL no desconoce que la liquidación del Contrato pudiera arrojar sumas a favor de GISAICO pero enfatiza que la liquidez de las mismas no le es exigible por no estar cumplida la obligación de cuya satisfacción puede reputarse verificada la condición pactada para liquidar el Contrato por mutuo acuerdo. Y agrega la convocada: “Acceder a una liquidación vía arbitral sería desconocer la autonomía de la voluntad de las Partes y validar el actuar negligente de GISAICO, pues se haría un pago de unas obras correspondientes a un Contrato, el cual no goza de cobertura suficiente y/o actualizada o ajustada conforme a los términos en que fue convenido y es requerido.” Admite CONINVIAL que el Contrato no ha sido liquidado aún y se repite en las razones expuestas para señalar que ese hecho no le puede ser imputable judicialmente.
Agrega que no es de recibo la pretensión de GISAICO, la cual no oculta su ánimo de “obtener a como dé lugar el Contrato” porque ello supondría dejar unas obras sin las coberturas pactadas y requeridas. El apoyo de la defensa de CONINVIAL se sintetiza, como no cuesta trabajo advertirlo, en su interpretación de la trilogía que componen las cláusulas novena y vigésima octava del Contrato, junto con la cuarta del Otrosí No. 2 del mismo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 30 Tras admitir CONINVIAL que esta argumentación la “ha reiterado hasta la saciedad”4, esa parte insiste en que el incumplimiento total o el cumplimiento imperfecto de la obligación de GISAICO de obtener las garantías a su cargo se evidencia al entender que el pacto inicial sobre la materia fue modificado como fruto del consenso de las partes al celebrar el Otrosí No. 2 del Contrato.
Frente al cargo que formula GISAICO a CONINVIAL en el sentido de que esta última tramitó y obtuvo las pólizas iniciales y las derivadas del Otrosí No. 1, lo que pone de presente que lo propio ha debido ocurrir en la interpretación de la convocante sobre el régimen de garantías, la convocada nuevamente acuerde a los argumentos ya expuestos y agrega otro, tangencialmente tratado ya, según el cual el Otrosí No. 1 modificó la garantía de Todo Riesgo Construcción, pasando la misma de ser una opción a convertirse en una obligación de GISAICO y agregando que esa parte hizo la tramitación de la misma en los términos contractuales vigentes, que cambiaron posteriormente al celebrarse el Otrosí No. 2, que sí tuvo el efecto de modificar el parágrafo primero de la cláusula décima séptima del Contrato.
Sobre la afirmación de GISAICO en el sentido de nunca haber sido requerida por la aseguradora para actualizar información alguna relativa al Contrato, lo que le dio pie a entender “que CONINVIAL había cumplido sus obligaciones” CONINVIAL la califica como una aseveración perversa que se contrademuestra, entre otras, con la respuesta al derecho de petición absuelto por la aseguradora el 3 de enero de 2019, a cuyos términos la ampliación de la cobertura fue negada por esa compañía en atención a que la misma comprendía “cambios que fueron producto de la alteración 4 Texto tomado de la contestación al hecho 14 de la demanda principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 31 no informada del estado del riesgo primigeniamente amparado”, correspondencia que la convocada afirma que fue cruzada entre GISAICO y CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. y que pone en evidencia que la convocante acudió tardíamente a la aseguradora en procura de enmendar su incumplimiento contractual, sin obtener éxito pero además sin acogerse a las alternativas que la indicada aseguradora le habría ofrecido para remediar la situación. CONINVIAL niega enfáticamente que el conocimiento del incumplimiento contractual que le imputa GISAICO provenga de la comunicación de CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. del 19 de julio de 2018 que esa aseguradora le dirigió a GISAICO y aclara que la posición asumida por la aseguradora consiste en que no tuvo conocimiento oportuno del Otrosí No. 2, lo que la llevo a fijar su negativa a acceder a la modificación del amparo de estabilidad de obra debido a que las obras objeto del mismo no son las inicialmente pactadas sino las que las partes tuvieron a bien incluir en las modificaciones contractuales que esa aseguradora no pudo conocer.
Desde el punto de vista de la prueba documental, CONINVIAL recalca que la conciencia de GISAICO sobre su obligación de tramitar la modificación y ampliación de las garantías contractuales y del amparo de estabilidad la demuestra su comunicación a CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. del 6 de julio de 2018 en la que – “directamente y sin la participación de CONINVIAL” – la convocante le solicita a la aseguradora la activación del amparo de estabilidad con ocasión de la suscripción del Acta de Recibo Final de Obras.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 32 CONINVIAL solicita que se tenga por confesado que GISAICO era sabedor del rechazo en la ampliación de los amparos y coberturas de que se viene tratando desde julio de 2018 no obstante lo cual, reclama la convocada, la convocante busca la liquidación del Contrato en esta sede arbitral, sin consideración a que las obras no gozan de los amparos convenidos.
Sobre los mensajes de correo electrónico en que se apoya GISAICO para acreditar que le correspondió dirigirse a la aseguradora en septiembre de 2018 una vez conoció que CONINVIAL había incumplido su obligación de ampliar las garantías y las coberturas, CONINVIAL destaca, en primer término, lo ya dicho en cuanto a que fue GISAICO, por iniciativa propia la que trató de corregir su yerro contractual, y agrega que la misma GISAICO se opuso a que se practicara un peritaje sugerido por CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. con el fin de determinar el estado del riesgo y buscar caminos para la ampliación de las coberturas.
CONINVIAL niega tener una posición de dominio a términos del Contrato, niega haber incurrido en abuso de sus derechos y se repite en que su conducta se ha limitado a observar los términos contractuales de manera estricta. Por último, CONINVIAL no niega haber proyectado y remitido a GISAICO un borrador del Acta de Liquidación, documento en relación con el cual destaca que tiene estrictamente ese carácter y dice haberlo liberado en procura de la liquidación por común acuerdo del Contrato, que a su juicio luce inviable, a juzgar entre otros documentos, por la respuesta al derecho de petición que le formuló a CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A., de fecha 3 de enero de 2019, a cuyos términos la no ampliación de las coberturas y garantías se debe a la negligencia del contratista TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 33 quien no informó oportunamente sobre las modificaciones introducidas al Contrato ni le permitió inspeccionar “el estado actual del riesgo que subyace al precitado acto jurídico.” El cuarto y último grupo de hechos de la demanda principal lo denominó GISAICO como “De los perjuicios causados”.
En primer término indica GISAICO que de conformidad con el respectivo extracto proveniente de FIDUCIARIA DE OCCIDENTE como Vocera del Patrimonio Autónomo Contrato de Fiducia de Administración y Pagos No. 3-1-5252 GISAICO CONINVIAL 2, el valor que reposa en ese vehículo y que al decir de la demanda corresponde con el monto de las retenciones por garantía es de $ 599.255.874, suma que al no poderse utilizar por GISAICO en el giro ordinario de sus negocios debe ser incrementada en su valor por cada día en que esa situación se mantenga.
En segundo lugar señala GISAICO que el valor de la obra ejecutada no pagada es el ya mencionado, extractado del proyecto de Acta de Liquidación que la propia convocante dice que le convocada le permitió conocer, es de $ 1.052.792.103. Por último indica GISAICO que los perjuicios que le fueron causados por CONINVIAL los estima, a 18 de septiembre de 2020, en la cantidad de $ 733.456.528, correspondiente a los intereses corrientes bancarios sobre el valor de las retenciones en garantía y de las obras ejecutadas, que no se han liberado a favor de la convocante desde el 2 de mayo de 2018, fecha en que el Contrato ha debido liquidarse.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 34 GISAICO solicita que esa tasa de aplique en la liquidación que ha solicitado que se efectúe, desde la indicada fecha del 2 de mayo de 2018 y hasta la fecha en que la misma se realice por parte del Tribunal. En la contestación a la demanda principal, CONINVIAL niega que GISAICO tenga derecho actual a percibir las sumas retenidas en garantía, las cuales, afirma, se encuentran depositadas en el vehículo fiduciario previsto para ese fin a la espera del cumplimiento de sus obligaciones por parte de GISAICO.
La convocada niega tener deudas con GISAICO por concepto de obras ejecutadas y no pagadas, afirmación que apoya en el hecho de que no hay ninguna obligación a su cargo pendiente de cumplimiento, si bien no desconoce que GISAICO “tiene un derecho económico en el Contrato, pero dado su incumplimiento no le es exigible a CONINVIAL su satisfacción por el momento.
Luego, deuda como tal, no existe.”5 CONINVIAL sostiene que los perjuicios solicitados por GISAICO son improcedentes, en primer lugar, porque de su parte no existe incumplimiento del Contrato y el que existe es imputable a GISAICO. En segundo lugar, en cuanto a los intereses solicitados a título de perjuicios por concepto de la no liberación de la retención en garantía, CONINVIAL señala que sobre la misma no procede el cobro de intereses de ninguna índole porque su valor “se encuentra en un depósito de fiducia”. 5 Texto tomado de la contestación al hecho 29 de la demanda principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 35 5.2. Pretensiones de la demanda principal reformada Las pretensiones formuladas por GISAICO son las siguientes: Primera. Que se declare que entre GISAICO S.A. y CONINVIAL S.A.S. se celebró el contrato 123-ot-027-014, cuyo objeto fue definido así: CLÁUSULA SEGUNDA.- OBJETO.
El objeto del presente Contrato es: la realización de Estudios y Diseños Fase III y Construcción de cuatro puentes y sus obras complementarias comprendidas entre las abscisas K38+330 al K39+310 en el eje izquierdo en el sector 1A Puente Tellez-Puente Quetame de la carretera Bogotá – Villavicencio denominados así: Puente 6 (Eje Izquierdo Nueva Calzada K38+402.98 – K39 + 016.77), Puente 7 (Eje derecho Nueva Calzada K38+893.70 – K38+927.73), Puente 8 (Retorno a Bogotá K0+129.82 – K0+230.05) y Puente 9 (Retorno a Villavicencio K0+049.24 – K0+099.50; las obras hidráulicas, geotécnicas, estructurales, de estabilización de taludes, asociadas a las obras principales así como desarrollar durante la duración de los trabajos la gestión ambiental, el manejo de tráfico, el trabajo social y la custodia predial correspondientes.
Contrato modificado así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 36 1.1. Otrosí nro. 1 de 10 de agosto de 2015. 1.2. Otrosí nro. 2 de 31 de enero de 2017. Segunda. Que se declare que el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA del contrato a que se refiere la petición anterior, nunca fue modificado por acuerdo entre las partes, por lo que era obligación de CONINVIAL S.A.S. obtener y tramitar las modificaciones y/o ajustes a las garantías exigidas en dicha cláusula DÉCIMO SÉPTIMA del Contrato, cuando ello fuera necesario de acuerdo con lo dispuesto en él. Tercera.
Que se declare que CONINVIAL S.A.S. no tramitó ni obtuvo las modificaciones y/o ajustes que requerían las garantías obtenidas por ella, en cumplimiento de lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA del Contrato, y a propósito de los otrosíes números 1 y 2 convenidos entre las partes. Cuarta. Que se declare que CONINVIAL S.A.S., en cumplimiento de lo establecido por el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA, era responsable de tramitar y obtener la modificación y/o ajuste de la garantía de cumplimiento, póliza número 2985 otorgada por ACE SEGUROS S.A. (hoy CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A.), para activar el amparo de calidad y estabilidad de las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato, ya determinado y modificado por las partes, en función de la fecha del acta de entrega y recibo a satisfacción de las obras suscrita por las partes el 2 de abril de 2018.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 37 Quinta. Que se declare que CONINVIAL S.A.S. no tramitó ni obtuvo la modificación y/o ajuste de la garantía de cumplimiento, póliza número 2985 otorgada por ACE SEGUROS S.A. (hoy CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A.), para activar el amparo de calidad y estabilidad de las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato, ya determinado y modificado por las partes, en función de la fecha del acta de entrega y recibo a satisfacción de las obras suscrita por las partes el 2 de abril de 2018.
Sexta. Que se declare que, por no haber tramitado ni obtenido las modificaciones y/o ajustes a las garantías obtenidas por ella para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA, CONINVIAL S.A.S. incumplió el contrato, ya determinado y modificado según lo dispuesto en los otrosíes números 1 y 2.
Séptima. Que se declare que la liquidación del Contrato debía hacerse dentro del mes siguiente a la fecha del acta de recibo definitivo de las obras ejecutadas, es decir, dentro del mes siguiente al 2 de abril de 218, según lo dispuesto por la cláusula VIGÉSIMO OCTAVA del Contrato, y con vencimiento el 2 de mayo de 2018. Octava. Que se declare que CONINVIAL S.A.S. es responsable de que la liquidación del contrato ya determinado en este escrito, no se haya hecho en el plazo establecido en la cláusula VIGÉSIMO OCTAVA del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 38 contrato.
Novena. Que CONINVIAL S.A.S. es responsable de todas las consecuencias ocurridas con motivo de que la liquidación del contrato no se haya hecho a más tardar el 2 de mayo, es decir: 9.1. Del no pago de la obra ejecutada adeudada. 9.2. De la no devolución del retenido en garantía de cumplimiento. Décima. Que, como consecuencia del incumplimiento de CONINVIAL S.A.S., se declare que GISAICO S.A. sufrió perjuicios consistentes en no haber podido percibir los frutos de las sumas de dinero a que tenía derecho por la liquidación del contrato, según el resultado de aplicar la tasa de interés bancario corriente al capital afectado y por el plazo transcurrido hasta la fecha en que se produzca el pago.
Décima primera. Que como consecuencia, se condene a CONINVIAL S.A.S. al reconocimiento y pago de todos los perjuiciosa causados. Décima segunda. Que se liquide en sede judicial el contrato, ordenando a CONINVIAL S.A.S. a pagar: 12.1. El valor de la obra ejecutada y por una cuantía de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TRES PESOS ($1.052.’792.103). 12.2.
El valor retenido en garantía de cumplimiento por un valor de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 39 QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($599’255.874) M.L., O, las sumas que sean demostradas en el curso del proceso.
En subsidio de esta petición, que se liquide en sede judicial el contrato, ordenando a CONINVIAL S.A.S. a pagar a GISAICO S.A., el valor de la obra ejecutada y por una cuantía de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TRES PESOS ($1.052.’792.103) y a devolver el valor del retenido por un valor de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($599’255.874) M.L., o las sumas que sean demostradas en el curso del proceso.
Décima tercera. Que las sumas que sean incluidas en la liquidación del contrato, sean actualizadas a la fecha de la sentencia. Décima cuarta. Que las sumas establecidas en el Laudo Sentencia produzcan intereses de mora en la forma que determina la Ley. Décima quinta. Que se condene a CONINVIAL S.A.S. a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 40 5.3.
Excepciones de CONINVIAL frente a las pretensiones de la demanda principal Las excepciones propuestas por CONINVIAL enfocadas a enervar las pretensiones de la demanda principal las denominó esa parte, así: VALOR NORMATIVO DEL CONTRATO Y SUS OTROSÍES. EL CONTRATO Y SUS OTROSÍES SON LEY PARA LAS PARTES. NO PUEDEN SER INVALIDADOS UNILATERALMENTE POR GISAICO.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA AUSENCIA DE NECESIDAD DE INTERPRETAR LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ No.
2. LA CLÁUSULA ES CLARA Y BASTA CON REMITIRSE SU SIMPLE Y PROPIA LITERALIDAD INDISTINTAMENTE LA APROXIMACIÓN JURÍDICA QUE SE HAGA SOBRE LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ No. 2., DICHA PREVISIÓN CONTRACTUAL ES VINCULANTE Y EXIGIBLE RESPECTO DE GISAICO APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. GISAICO CELEBRÓ LIBRE, ESPONTÁNEA Y VOLUNTARIAMENTE EL OTROSÍ No. 2 Y EL ACTA DE RECIBO DE OBRAS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 41 CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE CONINVIAL.
INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR PARTE DE CONINVIAL GISAICO ATENTA CONTRA SUS PROPIOS ACTOS. ATENTA CONTRA LA BUENA FE CONTRACTUAL. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NULLA CONCEDITUR GISAICO FALTÓ A LA LEALTAD CONTRACTUAL GISAICO FALTÓ A LA LEALTAD CONTRACTUAL ‘NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS’. NO ES POSIBLE LUCRARSE DE LA CULPA PROPIA.
IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN. AUSENCIA DE CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES PARA PROCEDER CON LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. PROCEDER CON LA LIQUIDACIÓN DERIVARÍA EN DESCONOCER EL CONTRATO Y DEJAR EL MISMO SIN UNA COBERTURA AJUSTADA Y/O ACTUALIZADA, QUE NO CORRESPONDE A LOS TÉRMINOS EN QUE FUE CONVENIDA Y ES REQUERIDA BUENA FE DE CONINVIAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 42 INCUMPLIMIENTO DE GISAICO.
EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. NECESIDAD DE IMPONERLA A GISAICO EXCEPCIÓN GENÉRICA. LAS QUE ESTABLEZCA O VERIFIQUE EL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONFORMIDAD CON LA SANA CRÍTICA 5.4. Los hechos de la demanda de reconvención y su réplica por parte de GISAICO Los hechos de la demanda de mutua petición propuesta por CONINVIAL se dividen en distintos apartes o secciones, así: El primer grupo de hechos la reconviniente lo denominó “El Contrato suscrito entre las partes”.
En rigor este acápite de la reconvención contiene una exégesis de las estipulaciones que a juicio de CONINVIAL marcan el derrotero que permite desatar la controversia cuya decisión le fue confiada a este Tribunal. De esta forma, los hechos 1 a 15 de la reconvención se ocupan del objeto contractual (cláusula segunda), del alcance del mismo (cláusula tercera), de la modalidad de remuneración convenida entre las partes (cláusula cuarta), del plazo y vigencia del Contrato (cláusula décima cuarta), de su valor y la forma de pago del mismo (cláusula décima quinta) incluidos los descuentos previstos por las partes, estos asociados en líneas generales a incumplimientos del contratista (cláusula décima sexta, número 5), a las obligaciones de las partes (cláusula quinta), a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 43 cláusula novena con énfasis en lo que toca con el Recibo de las Obras, a la liquidación del Contrato (cláusula vigésima octava), al régimen de garantías y seguros (cláusula décima séptima), a los eventos de incumplimiento de GISAICO (cláusula vigésima primera), a la cláusula penal por incumplimiento de GISAICO (estipulación vigésima quinta) y a la cláusula de responsabilidad por daños y perjuicios exigible de GISAICO para los eventos allí previstos (cláusula trigésima tercera).
La demandada en reconvención admite como ciertos la primera parte de los hechos de este acápite de la demanda, pero en relación con la cláusula novena, de la cual trata el hecho 11 de la reconvención, GISAICO sostiene que el Acta de Entrega Final de Obras solo es procedente, a voces de la cláusula novena, si la Memoria Técnica está “… en condiciones de ser aceptada”.
Y a juicio de la demandada en reconvención, si lo estaba es porque sí existían copias de las pólizas actualizadas a la fecha de terminación de las obras. En la defensa de GISAICO (respuesta a los hechos 12 a 14 de la reconvención) se destaca que a su juicio la vigencia de la cláusula décima séptima del Contrato era inobjetable, punto en el que la demandada en reconvención se apoya para sostener que la única obligación de GISAICO en esa materia era la de suministrar la información que fuera necesaria para la expedición de las pólizas, requerimiento que nunca se le presentó. Un segundo grupo de hechos expuestos en apoyo de las pretensiones de la reconvención versa sobre la ejecución del Contrato y de sus Acuerdos Modificatorios, que a su vez se desarrollan en ocho numerales que el Tribunal los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 44 ha entendido en los siguientes términos. En el primer aparte de los hechos del segundo grupo, referido al cumplimiento de CONINVIAL de su obligación prevista en la cláusula décima séptima del Contrato, la demandante en reconvención señala haber obtenido las pólizas que GISAICO debía otorgar a su favor y afirma habérselas remitido oportunamente a esa parte.
Destaca CONINVIAL el hecho de que, con arreglo a lo pactado en el Contrato, el amparo de Estabilidad de Obra iniciaba su vigencia de 5 años que se contarían “a partir de la entrega del Acta de Recibo Final de la Obra”, sostiene CONINVIAL, amparo sujeto a la entrega a la aseguradora de dicha Acta. En la contestación de este conjunto de hechos GISAICO pide que se tenga por confesado que entendió y asumió como suya la carga de tramitar las pólizas, confesión que no extendió a las modificaciones y ajustes que fueran requeridos, no obstante que esa obligación también fluye claramente de la cláusula décima séptima.
GISAICO niega haber recibido la comunicación remisoria de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual que CONINVIAL dice haberle remitido, en los términos del hecho 17 de la demanda de reconvención. Sobre la entrega de las restantes garantías que CONINVIAL anuncia haberle remitido a GISAICO el 13 de octubre de 2015, GISAICO sostiene que si ello fuere cierto hace constar que las mismas las recibió más de 1 mes luego de haberse iniciado la ejecución de las obras contratadas.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 45 GISAICO es reiterativo en afirmar que CONINVIAL confesó abiertamente que la tramitación de las pólizas y garantías era una responsabilidad suya y recalca que no entiende la razón por la cual, si a la reconvenida se le imputa incumplimiento, la reconviniente no dirigió su acción contra la aseguradora que otorgó dicho amparo, cuya debida constitución reclama CONINVIAL.
El segundo numeral de los hechos del grupo segundo de la reconvención hace referencia al Otrosí No. 1 del Contrato, que como bien se dejó claro precedentemente, a juicio de la reconviniente supuso una modificación – por adición entiende el Tribunal – de la cláusula décima séptima del Contrato, consistente en la inclusión de una Póliza Todo Riesgo Construcción con la que GISAICO debía contar en el plazo nunca superior a 1 mes luego de perfeccionado el modificatorio bajo análisis, so pena de entrar el Contrato en estado de suspensión, con las consecuencias económicas adversas a la parte demandada en reconvención según las cláusulas pertinentes, reguladoras de ese evento, sus causas y efectos.
CONINVIAL presenta un comparativo entre la cláusula décima séptima en los términos originales de la misma y su estructura final convenida en función del Otrosí No. 1, para concluir que esta genuina modificación del Contrato, que hizo obligatoria la extensión a su favor de un amparo que antes de ese modificatorio era una cláusula opcional para GISAICO, al no extenderse al parágrafo primero de la mencionada estipulación, implicaba que CONINVIAL contratar ese amparo y pagar el valor de la prima del mismo, con cargo al primer, en este caso siguiente pago a favor de GISAICO, lo cual en efecto ocurrió en forma pacífica y susceptible de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 46 comprobación, mediante la remisión de la respectiva póliza que para el caso ocurrió el 16 de octubre de 2015.
Este grupo de hechos lo respondió GISAICO aceptando como cierta la suscripción del Otrosí No. 1 y aclaró que el mismo solo modificó el numeral 17.4 de la décimo séptima cláusula y no la cláusula en su integridad como lo indica CONINVIAL. GISAICO niega la veracidad del hecho vigésimo octavo de la reconvención en la forma como fue presentado el mismo y afirma que el recto entendimiento del Contrato implica que la cláusula décima séptima mantiene su pleno vigor, incluido el parágrafo primero de la misma.
La demandada en reconvención no tiene por cierto el hecho treinta expuesto por CONINVIAL y expresa que el Otrosí No. 1 no introdujo cambios en el régimen de tramitación y pago de las garantías. En general GISAICO destaca que al informar los hechos relativos a la constitución de la Póliza Todo Riesgo Construcción, convenida en el Otrosí No. 1, CONINVIAL acepta que su responsabilidad en el ámbito de aseguramiento asociado al Contrato no se modificó con ese modificatorio, a lo que pide que se le reconozca el valor de una confesión. GISAICO niega que el Otrosí No. 1 y el No. 2 supongan cambios sustanciales en lo que tiene que ver con el régimen de aseguramiento y garantías del Contrato, y señala que mediante el segundo de los mencionados instrumentos contractuales las partes se limitaron a convenir en una ampliación del plazo del Contrato, una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 47 adición a su valor, un nuevo cronograma de trabajo e inversiones, una fórmula de ajustes especial, y algunas “estipulaciones accesorias en materia de seguros, declaraciones y reconocimientos”6, lo que en manera alguna suponía ni puede tenerse como la modificación del parágrafo primero de la décima séptima cláusula del Contrato.
En el numeral tercero del segundo grupo de hechos de la demanda de reconvención CONINVIAL se refiere al Otrosí No. 2 del Contrato, el cual identifica por su fecha de celebración y pone de presente que su celebración se concretó por solicitud de GISAICO como lo indican los números 6 y 7 de sus Considerandos previos. Da cuenta y razón CONINVIAL de que mediante este Otrosí se amplió la vigencia y el valor del Contrato; señala que en la cláusula sexta del mismo GISAICO asumió los riesgos por mayor permanencia en obra y declaró que los trabajos a ejecutar por razón del mismo lo fueron a solicitud suya y que los mismos no le causan ningún daño o perjuicio.
En punto de las garantías que fueron materia central del proceso que culmina con esta providencia, CONINVIAL destaca la cláusula octava del citado Otrosí No. 2, la que a su juicio es clara en situar en cabeza de la demandada en reconvención la obligación de ajustar los valores y plazos de las pólizas que lo amparaban como Constructor en los términos del Contrato, así como la de ajustar el amparo de Estabilidad y Calidad de la Obra a más tardar en los 10 días siguientes al de la suscripción del modificatorio segundo, es decir el 10 de febrero de 2017. 6 Texto tomado de la contestación al hecho 35 de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 48 CONINVIAL agrega que la regla prevista en el Contrato y en el Otrosí No. 1 según la cual a esa parte le correspondía contratar las garantías y coberturas de seguros y luego descontar el valor de las primas correspondientes a favor de GISAICO varió para situar esa carga en cabeza de la reconvenida, dado el hecho de que el Otrosí No. 2 se celebró por iniciativa de GISAICO.
Al respecto ofreció en el texto de la reconvención un comparativo entre el parágrafo primero de la décima séptima cláusula y la cláusula octava del Otrosí No. 2. Concluye la demandante en reconvención que el no otorgamiento oportuno de las garantías y/o la no ampliación de las coberturas pone a GISAICO en grave incumplimiento de sus deberes contractuales, debido a que los amparos que debía contratar y/o extender o ampliar son parte esencial de sus obligaciones, en especial el de Calidad y Estabilidad de las Obras por su vocación para cubrir los “perjuicios que ocurran como consecuencia de cualquier daño o deterioro que presente la obra entregada y/o ejecutada.”7 GISAICO niega que se hubiera obligado a tramitar las pólizas luego de la celebración del Otrosí No. 2 e insiste en que lo previsto originalmente en la cláusula décima séptima del Contrato nunca se modificó, con excepción del numeral 17.4, que fue materia del Otrosí No. 1 en lo específicamente allí previsto.
De igual manera GISAICO niega enfáticamente haber incumplido el Contrato en la forma como CONINVIAL lo expresa, y en prueba de ello aporta la remisoria del Otrosí No. 2 que recibió de la demandante en reconvención el 23 de marzo de 2017, 7 Texto tomado del hecho 52 de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 49 que allega para demostrar la falta de consistencia de la reconviniente en el sentido de que si se le imputa no haber cumplido dentro del plazo de 10 días posteriores al Otrosí No. 2 con la obligación que esa parte niega de constituir las pólizas y garantías ampliadas y ajustadas al tenor obligacional de ese documento, ese cargo se cae de su base en la medida en que el documento que lo contiene le fue remitido “casi 2 meses después de haber sido firmado.”8 GISAICO sostiene que la verdadera intención de las partes al suscribir el Otrosí No. 2 se deduce de la comunicación del 22 de febrero de 2017 que CONINVIAL le dirigió en esa fecha, la cual aporta para señalar, con base en su texto, estaba orientada a solucionar una controversia de las partes, “pero manteniendo todas las obligaciones pactadas”.
En el numeral cuarto del segundo grupo de hechos de la reconvención, la reconviniente ofrece al Tribunal su visión sobre la suscripción del Acta de Recibo de Obras y sobre los asuntos que impiden la liquidación del Contrato por encontrarse pendientes. En este grupo de hechos, CONINVIAL se repite en su argumentación según la cual dicha acta da cuenta y razón de la finalización de las labores constructivas contratadas con GISAICO, hecho que no la exime de responder por la calidad y el cumplimiento de las especificaciones pactadas y agrega que según su propio texto, el Otrosí No. 2 ratifica que la liquidación del Contrato solo es posible “luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras…”9 8 Texto tomado de la contestación al hecho 46 de la demanda de reconvención. 9 Texto tomado del hecho 53 de la demanda de reconvención, que a su vez transcribe parte del numeral cuarto del Otrosí No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 50 El anterior es el fundamento que le asiste a CONINVIAL para sostener que la liquidación del Contrato quedó sometida a una condición como la acabada de destacar. Pone de relieve CONINVIAL que el Acta de Recibo de Obras solo se vino a suscribir el 2 de abril de 2018, posteriormente a que GISAICO se allanara a instalar unos inclinómetros que no iría a suministrar y cuyo valor le previno la reconviniente que le descontaría en caso de no cumplir con esa obligación. CONINVIAL hace constar que esa mora es imputable a la demandada en reconvención y que la misma es fuente de perjuicios para esa parte.
GISAICO niega que sea cierto que el Acta de Recibo Final de Obras hayan convenido suscribirla las partes por haber llegado a su fin las actividades de construcción contratadas y explica que dicho instrumento contractual se suscribió porque hasta la fecha de su firma persistía una discusión entre las partes acerca de la instalación de unos inclinómetros.
GISAICO señala que ese hecho refleja que le asiste toda la razón en la posición asumida por esa parte en la respuesta a la reconvención, afirmación que sustenta en una serie de documentos reproducidos en la contestación de la demanda, cuyo contenido esa parte se abstiene de explicar. GISAICO niega igualmente que el Acta de Recibo Final de Obras tenga capacidad de modificar el Contrato y hace énfasis en que, de existir algún incumplimiento a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 51 ella imputable, el mismo ha debido hacerse constar en dicha acta, instrumento que por el contrario consigna varias consideraciones en sentido contrario.
Se pregunta la parte reconvenida cómo, si existe un incumplimiento a ella imputado y que es previo a la suscripción del acta en cuestión, siendo equivalente un siniestro amparado a un incumplimiento, cómo el mismo no tiene reflejo en su texto. La demandada en reconvención niega que fuera su obligación activar los amparos y extender las coberturas de seguros en armonía con lo estipulado en el Otrosí No. 2 y dijo haberse visto forzada a instalar los inclinómetros a que ya se hizo referencia, para poder buscar la liquidación del Contrato y percibir los saldos a ella adeudados.
El quinto numeral del grupo segundo de hechos de la reconvención lo destina CONINVIAL a exponer su punto de vista sobre la imputación de responsabilidad contractual que formula a GISAICO, a cuyo propósito lo primero que indica es que el 20 de septiembre de 2018 recibió de la reconvenida la misma Póliza que CONINVIAL había contratado el 28 de agosto de 2015 con ACE SEGUROS COLOMBIA S.A. (hoy CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A.), lo que implica que las garantías y coberturas cuya ampliación, extensión y actualización habían acordado las partes en el Otrosí No. 2 simplemente no se había cumplido por GISAICO.
CONINVIAL hace especial énfasis en que para la época de la remisión que ocurrió de septiembre de 2018, GISAICO conocía de la negativa emitida por CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. de ampliar las coberturas en la forma como ha quedado resumido ya, la cual le fue puesta de presente a la demandada en reconvención desde el 19 de julio de 2018 mediante comunicación en la que la aseguradora fijó esa posición, la cual de manera que supone inadvertida TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 52 CONINIVIAL, GISAICO le permitió conocer como parte de la remisión documental de septiembre de 2018.
La reconvinente indica que nunca antes de septiembre de 2018 y solo con ocasión de los hechos que narra en este aparte de la demanda de mutua petición tuvo conocimiento del incumplimiento que ahora le imputa a GISAICO por esa vía procesal. CONINVIAL señala que al conocer de esta situación en septiembre 20 de 2018, el 11 de octubre del mismo año dio respuesta a la remisoria de GISAICO en la que se la requería para liquidar el Contrato, en términos perentorios que aparecen reproducidos y destacados en el memorial que contiene la reconvención. Sobre las consecuencias que CONINVIAL le imputa a GISAICO por las razones de que se viene tratando, la primera que la demandante en reconvención destaca es que la obra pública construida por la reconvenida no cuenta con “un amparo de estabilidad suficiente y ajustado a la realidad.” Continúa CONINVIAL expresando que si las obras objeto del Contrato llegaren a presentar un defecto o a sufrir un siniestro, las consecuencias de esa eventualidad se trasladarían injustamente en cabeza suya.
De hecho, la reconviniente señala que hubo un inconveniente técnico que involucra la placa del Puente No. 6, que implicó una repotenciación que le correspondió asumir por cuenta propia. GISAICO niega que solo en septiembre 20 de 2018 hubiera enviado a CONINVIAL las garantías ampliadas, extendidas y actualizadas y señala que ya con anterioridad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 53 y antes del recibo de las obras había requerido al señor Andrés Mariño Samper, corredor de seguros seleccionado por CONINVIAL, para que le hiciera entrega de las garantías ajustadas a los Otrosíes Nos. 1 y 2.
Con tal fin reprodujo en el memorial de contestación a la reconvención algunos correos electrónicos de julio y agosto de 2017, así como de junio y julio de 2018, que al decir de la reconvenida “son importantes porque prueban que el otorgamiento de las garantías por parte de CONINVIAL S.A.S. no es solo un asunto de este contrato, sino de todos los que tiene celebrados dicha sociedad para COVIANDES.” GISAICO agrega: “Igualmente, es un hecho claro que siendo ANDRÉS MARIÑO, quien tramitaba para CONINVIAL S.A.S. las garantías de todos los contratos, el asunto trascendía del libre poder de negociación de GISAICO S.A. y constituía un asunto de la concesión, el cual fue asegurado con las normas que, como el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA, se incluyeron en todos los contratos de CONINVIAL S.A.S. de los cuales se tenga conocimiento “Por esto, lo que se afirma en este hecho está salido de contexto: GISAICO S.A. remitió las garantías que tenía en su poder, las demás estaban en poder de CONINVIAL S.A.S., quien las entregaba cuando consideraba que debía hacerlo.”10 10 Texto tomado de la contestación al hecho 58 de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 54 GISAICO insiste en que nunca se introdujo modificación alguna al parágrafo primero de la cláusula décima séptima del Contrato y que por ende era obligación de CONINVIAL el envío al intermediario de seguros y a la aseguradora los Otrosíes Nos. 1 y 2, cosa que nunca ocurrió. La demandada en reconvención niega que sea cierto que GISAICO remitió a CONINVIAL unos documentos para inducir la liquidación del Contrato, a sabiendas de que no tenía actualizadas las coberturas requeridas y agrega que tampoco es cierto que CONINVIAL solo conoció en septiembre de 2018 que tales coberturas no estaban actualizadas ni habían sido ampliadas y/o extendidas.
GISAICO considera absurdo que se le impute incumplimiento por la no extensión oportuna de los amparos si se tiene en cuenta que aunque el Otrosí No. 2 tenga por fecha el 31 de enero de 2017, el mismo estuvo en discusión hasta marzo de ese año, cuando finalmente lo recibió en original firmado. Lo anterior, para concluir que era CONINVIAL, desde enero de 2018 por lo menos, la que sabía que no tenía las coberturas.
Para la demandada en reconvención resulta extraño que CONINVIAL haya permitido que transcurriera tanto tiempo entre la suscripción de los Otrosíes Nos. 1 y 2 sin ocuparse del asunto de las garantías hasta después del 2 de abril de 2018, fecha del Acta de Recibo Final de Obras. El sexto numeral del grupo segundo de los hechos de la reconvención se ocupa de las labores que CONINVIAL dice haber desplegado para determinar lo ocurrido en la ampliación de las garantías y coberturas y determinar cómo se concretó la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 55 responsabilidad contractual que imputa a GISAICO.
En primer término, la reconviniente se ocupa del análisis de la correspondencia cruzada entre GISAICO y la aseguradora. A ese propósito, la reconvención da cuenta y razón de que el 6 de julio de 2018 GISAICO le solicitó a CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. activar el amparo de Estabilidad y Calidad de las Obras, petición que la aseguradora le negó mediante comunicación del 19 de los mismos mes y año, en la que le puso de presente que, una vez conocida el Acta de Recibo Final de las Obras, pudo establecer que los cambios introducidos al Contrato por medio del Otrosí No. 2 suponían una modificación del riesgo que al no ser conocido en oportunidad por la aseguradora implicaba no acceder a la petición del 6 de julio.
En esa comunicación agregó la aseguradora: “En consecuencia, no es cierto que, como afirma en su comunicación, el amparo de estabilidad de la obra deba ser otorgado por la Compañía Aseguradora, ni que haya sido cumplida la condición pactada en la Póliza para que el amparo inicie su vigencia…”, pues según la referida Acta “las obras entregadas no corresponden a las inicialmente pactadas en el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027-014, sino a las establecidas en las modificaciones.” Se refiere en el hecho 83 de la demanda de reconvención, que el 3 de septiembre de 2018, luego de una reunión que tuvo lugar entre esas partes, CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. le solicitó a GISAICO la remisión formal de los Otrosíes Nos. 1 y 2, junto con la necesidad de conocer el detalle de los cambios introducidos al Contrato “por parte de un perito experto contratado por la aseguradora al sitio de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 56 obra en el alcance este contrato y sus otrosíes (…) con el fin de poder obtener un informe que nos permita tomar posición en su importante solicitud.” Según el mismo hecho de la reconvención, el 20 de septiembre de 2018 CHUBB SEGUROS COLOMBIA emitió un nuevo correo electrónico con destino a GISAICO para ratificarle que no se ampararía un riesgo distinto al inicialmente contratado “en adición que en su momento solicitamos un peritaje el cual no fue aceptado por ustedes (…), no podemos aceptar estas modificaciones al riesgo y por ende la cobertura por usted contratada y pagada es la que contiene la póliza 29825 sin sufrir variación en vigencia o en valor.” CONINVIAL dijo ignorar esa interacción que tuvo lugar entre GISAICO y la aseguradora y afirma que el desenlace que tuvo el mismo, permite concluir que la demandada en reconvención tenía conciencia de las obligaciones que asumió por razón de la cláusula octava del Otrosí No. 2 al Contrato.
La réplica de este grupo de hechos de la reconvención la inicia GISAICO señalando que si acudió en julio de 2018 ante la aseguradora con el fin de activar el amparo de estabilidad y calidad de las obras, ello se debió a que CONINVIAL no lo hizo como era su obligación, y agrega que haber procedido en tal sentido no supone la aceptación de responsabilidad alguna.
GISAICO se opone a que se tenga por cierto que CONINVIAL era ajena a las gestiones asociadas a los temas de seguros y garantías porque esa era su responsabilidad, al igual que niega que los correos electrónicos del mes de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 57 septiembre de 2018, entre GISAICO y CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. son la prueba del incumplimiento contractual que se le imputa.
Un segundo grupo de hechos agrupados bajo el numeral sexto de la segunda parte de los fundamentos fácticos de la reconvención se ocupa de las comunicaciones que tuvieron lugar entre GISAICO y CONINVIAL. Estos se encabezan con la alusión que CONINVIAL hace a la comunicación que recibió de GISAICO el 17 de octubre de 2018, en respuesta a la suya del 11 de ese mes y año, en la que la demandada en reconvención indica que no hay lugar a controversia alguna y que la situación que se le informó a CONINVIAL es el producto de su incumplimiento de lo previsto en el parágrafo primero de la cláusula décima séptima del Contrato.
Según los hechos de la demanda de reconvención, el cruce epistolar entre las partes continuó con una comunicación de CONINVIAL a GISAICO del 9 de noviembre de 2018 en la que esta le reclama a aquella por no haber atendido a su requerimiento puntual contenido en la anterior comunicación que le dirigió y le pone de presente que al haber conocido la comunicación del 19 de julio de 2018 – esta de CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. a GISAICO – “se pone en evidencia la existencia de un grave riesgo, que puede llegar a implicar la carencia de una cobertura claramente exigida en el Contrato de Construcción, por ciertas omisiones del Constructor.”11 11 Texto tomado del hecho 90 de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 58 En la cronología expuesta por la reconviniente, enseguida se hace referencia a que el 15 de noviembre de 2018 CONINVIAL recibió comunicación de GISAICO, en la cual se repite en su línea argumental alrededor de su entendimiento sobre la vigencia y alcance del parágrafo primero de la cláusula décima séptima del Contrato.
El 6 de diciembre de 2018, indica la demanda de reconvención, GISAICO volvió a dirigirse a CONINVIAL para adjuntarle una certificación de CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. la cual no daba cuenta ni razón de la inclusión de las modificaciones de los amparos en los términos del Otrosí No. 2. Esta, a su vez, motivó una nueva respuesta de CONINVIAL fechada el 21 de diciembre de 2018, en la cual y según se desprende de su texto esta negó a GISAICO una aparente nueva petición para liberar unos pagos a su favor y le expresó que ante la falta de claridad de los aspectos tocantes con las garantías se había visto en la necesidad de elevar un derecho de petición a la Compañía Aseguradora para determinar, a partir de la respuesta al mismo, si era o no procedente tal solicitud.
CONINVIAL reivindica su apego al Contrato y repite no haberse negado injustificadamente a los pagos a que pueda tener derecho GISAICO en la medida en que acredite el cumplimiento de sus propias obligaciones. Sobre las comunicaciones que CONINVIAL cita, reproduce e invoca en este grupo de hechos, GISAICO en general señala atenerse a su contenido más que a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 59 interpretación que de las mismas pueda sugerir la parte demandante en reconvención. El numeral séptimo del segundo grupo de los hechos de la reconvención trata sobre el fallido proceso de liquidación del Contrato y sobre la intención de GISAICO de alcanzar es hito contractual.
Inicialmente en estos hechos se rememora que si bien las partes avanzaron en un proyecto de liquidación del Contrato, el mismo no se concretó ni se ha concretado, habida cuenta de la posición exteriorizada por CONINVIAL en el sentido de que no se encuentra acreditado el cumplimiento de sus obligaciones en tal sentido por parte de GISAICO.
Indica CONINVIAL que liquidar el Contrato sería un despropósito por no contar con garantía de estabilidad y calidad de las obras y que tampoco existe obligación económica alguna a su cargo “hasta tanto se cumpla con la condición de que trata el Contrato y el ordinal CUARTO del Acta de Recibo de las Obras…” Señala GISAICO que es veraz lo que CONINVIAL asevera acerca de que las partes procuraron adelantar la liquidación bilateral del Contrato y destaca que esa parte no haya opuesto el incumplimiento que ahora alega, en esa oportunidad.
Solicita que la demandante en reconvención acredite en juicio las razones que le asistieron para no liquidar el Contrato y niega que la condición alegada por CONINVIAL en el hecho 98 de la reconvención sea parte del Contrato e imponga una condición para su liquidación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 60 Expone que CONINVIAL sí ejerció una posición de dominio y que por ello se hizo necesario acudir a la vía arbitral para liquidar el Contrato.
Llama la atención sobre el hecho de que CONINVIAL haya dejado transcurrir un lapso tan considerable en presencia de un incumplimiento de GISAICO y aclara que si ejerció el derecho de acción ante este Tribunal lo hizo justamente en procura de obtener un título para recaudar coactivamente lo que entiende que se le adeuda. El octavo y último numeral del segundo grupo de los hechos de la reconvención se refiere a la procedencia de la cláusula penal, en relación con la cual se alude a la cláusula vigésima quinta del Contrato, que es la que la contiene y se recalca que la hipótesis de hecho de un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de GISAICO concurre al caso.
Enseguida la reconviniente le ofrece al Tribunal el cálculo y las bases que le permiten cuantificar el valor de la cláusula penal que demanda, que asciende a la cantidad de $ 1.394.749.885,15. GISAICO señala que la imputación de responsabilidad formulada en su contra es producto de una mera interpretación de CONINVIAL y niega por lo tanto que los supuestos de aplicación de la cláusula penal concurran al caso.
Admite como cierto lo afirmado en la reconvención sobre el valor del Contrato y admite también que el valor adicionado al mismo corresponde a la realidad, al igual TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 61 que admite como cierto que el valor de la cláusula penal es el que se expresa en la reconvención, “lo que no significa que se esté aceptando un incumplimiento.”12 5.5.
Pretensiones de CONINVIAL en la demanda de reconvención Las pretensiones de CONINVIAL en reconvención son las siguientes: “Que el Honorable Tribunal, siguiendo el trámite propio del proceso arbitral convenido entre las Partes, acceda a las siguientes pretensiones: DECLARATIVAS PRIMERO. Que se DECLARE que la CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. - CONINVIAL S.A.S. y GISAICO S.A. celebraron el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027- 014” del 31 de julio de 2015, así como los Otrosíes No.1 del 10 de agosto de 2015 y el No. 2 del 31 de enero de 2017, modificatorios de dicho Contrato.
SEGUNDO. Que se declare que con la suscripción del “OTROSÍ No. 2 MODIFICATORIO AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027- 2014”, GISAICO S.A. se obligó a ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes, en razón de las modificaciones que aquel otrosí implicó respecto del Contrato, 12 Texto tomado de la respuesta al hecho 106 de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 62 en los términos allí indicados.
TERCERO. Que se declare que GISAICO incurrió en un incumplimiento contractual por no informar a Chubb Seguros de Colombia S.A. (antes ACE Seguros S.A.) de la suscripción del “OTROSÍ No. 2 MODIFICATORIO AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027-2014”, y no tramitar y obtener el ajuste a los valores y plazos de la garantía de estabilidad, según correspondiera.
DE CONDENA CUARTO. Que se condene a GISAICO S.A. y en favor de CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. - CONINVIAL S.A.S. al pago de la Cláusula Penal contenida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027-014”, suscrito el 31 de julio de 2015, correspondiente al cinco por ciento (5%) del valor estimado del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027-014”, según como quede probado en el proceso.
QUINTO. Que se condene a GISAICO S.A. a reconocer y pagar a favor de CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. - CONINVIAL S.A.S. los valores a los que resulte condenada, debidamente actualizados. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 63 SEXTO. Que se ordene a GISAICO a dar cumplimiento al Contrato y, en consecuencia, se le apremie para que a su propia costa modifique, ajuste o constituya una póliza de seguro y/o una cobertura de estabilidad y calidad de las obras por cinco (5) años desde la suscripción del Acta de Recibo de Obra, con los valores modificados y/o ajustados según corresponda, y active y entregue la póliza respectiva a CONINVIAL una vez constituida y/u otorgada y/u ajustada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del Laudo, o en el término prudente que estime el Tribunal.
SÉPTIMO. Que se condene a GISAICO S.A. a pagar a CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. - CONINVIAL S.A.S. las costas del presente trámite arbitral, así como las agencias en derecho.” 5.6. Excepciones de GISAICO frente a las pretensiones de la demanda de reconvención Las excepciones propuestas por GISAICO para enervar las pretensiones de la demanda de reconvención de CONINVIAL las denominó así: PRIMERA.
GISAICO S.A. NO INCUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO y SUS MODIFICACIONES SEGUNDA. CONINVIAL S.A.S INCUMPLIÓ SUS OBLIGACIONES EN RELACIÓN CON LO PACTADO EN EL PARÁGRAFO PRIMERO DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 64 LA CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA DEL CONTRATO, NUNCA MODIFICADA POR LAS PARTES TERCERA.
CONINVIAL S.A.S. NO PUEDE DEMOSTRAR SU PROPIO CUMPLIMIENTO, NI NINGUNO DE LOS OTROS SUPUESTOS NECESARIOS PARA CONSIDERAR QUE TIENE DERECHO A LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA PACTADA EN EL CONTRATO. SEGUNDA PARTE: PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”13, es decir, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”14, se encuentran satisfechos en el presente asunto.
Como ya se señaló en los antecedentes de esta providencia, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, 13 CSJ Civil, 19 Ago. 1954, M. Barrera. GJ: LXXVIII No. 2145, p. 345 y ss. Consultada en Feb. 2021: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp- content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20LXXVIII%20n.%202144- 2148%20(1954).pdf 14 CSJ Civil, 15 Jul. 2008, r68001-3103-006-2002-00196-01.
W. Namen: “(…) elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. (…) esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consultada en Feb. 2021 en: https://jurisprudencia.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/csj/index.xhtml TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 65 facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral15.
El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y las diferencias contenidas en la demanda principal y en la reconvencional y en sus respectivas contestación y excepciones, conciernen a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato, lo que habilita en forma general su examen por parte de este Tribunal.
Por otra parte, no se observa por parte del Tribunal causal de nulidad del proceso y en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación ninguno de los intervinientes hizo reparos, ni tampoco el Tribunal estableció la necesidad de sanear la actuación. TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a ocuparse de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, y para el efecto las agrupará en torno a los problemas jurídicos que son comunes a las mismas, así: 15 Artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009 y Ley 1563 de 2012.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 66 La pretensión primera de la demanda principal y la pretensión primera de la demanda de reconvención La primera pretensión de la demanda reformada de GISAICO es del siguiente tenor: “Primera. Que se declare que entre GISAICO S. A. y CONINVIAL S.A.S., se celebró el contrato 123-OT-027-014, cuyo objeto fue definido así: (…) Contrato modificado así. 1.1.
Otrosí nro. 1 de 10 de agosto de 2015. 1.2. Otrosí nro. 2 de 31 de enero de 2017”. Al respecto, la demandada en su contestación afirma “que la celebración del Contrato y sus acuerdos modificatorios, especialmente el Otrosí No. 2, no son materia u objeto de litigio, pues las partes han reconocido y aceptado la existencia y validez de estos acuerdos jurídicos.” En el hecho 1 de la demanda, la demandante afirma que el Contrato se celebró, hecho que la demandada en la contestación admite como cierto.
En el hecho 4. la demandante afirma que: “4. El contrato fue modificado por acuerdo entre las Partes así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 67 i. Otrosí nro. 1 de 10 de agosto de 2015, en el cual se pactó: (…) ii. Otrosí nro. 2 de 31 de enero de 2017, y en el que se acordó: (…)” La demandada señala en su contestación que eso “No es un hecho”, aunque la acción de modificar un contrato evidentemente es una cuestión fáctica.
Cosa distinta es que en el hecho transcrito se incluyan transcripciones de los mencionados actos jurídicos – las cuales no constituyen hechos per se – o que las mismas sean solamente de apartes escogidos de los documentos que reflejan. En cualquier caso, la actitud de la demandada revela su aceptación del hecho de la celebración de los Otrosíes.
Por su parte CONINVIAL solicita en la primera pretensión declarativa de la demanda de reconvención lo siguiente: “PRIMERO. Que se DECLARE que la CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. - CONINVIAL S.A.S. y GISAICO S.A. celebraron el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027- 014” del 31 de julio de 2015, así como los Otrosíes No. 1 del 10 de agosto de 2015 y el No. 2 del 31 de enero de 2017, modificatorios de dicho Contrato”.
La demandante en reconvención afirma, en el hecho 1, que el 31 de julio de 2015 las partes suscribieron el Contrato; en el hecho 25, que celebraron el Otrosí No. 1 el 10 de agosto de 2015 y en el 36, que el 31 de enero de 2017 suscribieron el Otrosí No. 2; hechos todos estos que la demandada en reconvención admite como ciertos en su contestación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 68 Para resolver estas pretensiones, el Tribunal considera: En cuanto a los actos jurídicos mencionados -el Contrato 123-OT-027-014 y los Otrosíes 1 y 2, el Tribunal encuentra que para ambas partes es cuestión admitida que dichos actos se celebraron y que su existencia y validez no es objeto de debate entre ellas.
Por lo demás, el Tribunal observa respecto del Contrato y de sus Otrosíes 1 y 2 que en ellos se encuentran presentes los elementos esenciales que permiten predicar su existencia jurídica y su eficacia16, pues se dio para su formación el consentimiento de las partes, respecto de un objeto disponible, que no requiere de formalidad ad sustanciam actus.
De otra parte, no se evidenció en este proceso que los actos a los que hace referencia la pretensión primera se encontrasen viciados por objeto o por causa ilícita y se constató que el tipo contractual al cual pertenecen (contrato de obra entre particulares) no requiere de ningún requisito de forma para su validez17. Por último, ninguna de las partes solicitó por vía de acción o excepción la declaratoria de alguna causal de nulidad relativa.
Por lo anterior, encontrándose acreditada la existencia y la validez de los actos jurídicos sobre los que versa esta controversia, el Tribunal accederá a las pretensiones a las que se refiere este apartado, y declarará en consecuencia que las partes celebraron el Contrato y sus Otrosíes 1 y 2. 16 Código Civil, Art. 1501. 17 Código Civil, Art. 1741.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 69 Las pretensiones segunda y cuarta de la demanda principal y la pretensión segunda de la demanda reconvencional Mediante la pretensión segunda, GISAICO solicita: “Que se declare que el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA del contrato (…) nunca fue modificado por acuerdo entre las partes, por lo que era obligación de CONINVIAL S. A. S. obtener y tramitar las modificaciones y/o ajustes a las garantías exigidas en dicha cláusula DÉCIMO SÉPTIMA del Contrato, cuando ello fuera necesario de conformidad con lo dispuesto en él”.
Del resultado de esta pretensión depende la suerte de la cuarta, con la cual GISAICO pretende: “Que se declare que CONINVIAL S.A.S., en cumplimiento de lo establecido por el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA, era responsable de tramitar y obtener la modificación y/o ajuste de la garantía de cumplimiento (…), para activar el amparo de calidad y estabilidad de las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato, ya determinado y modificado por las partes, en función de la fecha del acta de entrega y recibo a satisfacción de las obras suscrita por las partes el 2 de abril de 2018” En efecto, si se declarase que el parágrafo primero de la cláusula decimoséptima no fue modificado y que, por lo tanto, a la finalización del Contrato era de cargo de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 70 CONINVIAL la obligación de obtener las modificaciones a las garantías exigidas en dicha cláusula cuando ello fuera necesario, sería forzoso concluir que, en cumplimiento de dicha estipulación contractual, CONINVIAL sería la responsable por la obtención de las modificaciones a las pólizas exigidas en la cláusula decimoséptima.
Por el contrario, si se declarase que el parágrafo primero de la cláusula decimoséptima si fue modificado por las partes y que, por lo tanto, no era obligación de CONINVIAL obtener tales modificaciones de las pólizas, sería forzoso concluir que CONINVIAL no tendría la responsabilidad de obtener el ajuste de la garantía de estabilidad, que es una de las pólizas exigidas en la cláusula decimoséptima.
CONINVIAL se opone a la prosperidad de estas pretensiones, “toda vez que sí existió una variación, modificación y/o alteración respecto de que parte contractual tenía la obligación de ajustar los valores y plazos de las garantías del Contrato, pues con ocasión a la suscripción del Otrosí No. 2, quien asumió tal obligación fue GISAICO, y dejó de estar en cabeza de CONINVIAL como inicialmente había sido previsto bajo la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA del Contrato”, y porque la obligación de Coninvial de ajustar la garantía de cumplimiento “persistió solamente hasta que con GISAICO suscribieron el Otrosí No. 2, pues a partir de la suscripción de este acuerdo modificatorio, GISAICO asumió tal carga y / u obligación, conforme lo dispone la CLÁUSULA OCTAVA del Otrosí No. 2”.
Por su parte CONINVIAL en la pretensión segunda de la demanda reconvencional solicita, de manera opuesta a las pretensiones de la demanda enunciadas atrás: “Que se declare que con la suscripción del “OTROSÍ No. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 71 MODIFICATORIO AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027- 2014”, GISAICO S.A. se obligó a ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes, en razón de las modificaciones que aquel otrosí implicó respecto del Contrato, en los términos allí indicados”.
Dada la unidad de materia de las pretensiones a las que se refiere este capítulo, el Tribunal las analizará conjuntamente y al efecto considera lo siguiente: La cláusula décima séptima, tal como aparece en el Contrato y en lo que interesa para el análisis de las pretensiones objeto de este aparte, es del siguiente tenor literal18: “CLÁUSULA DECIMO SÉPTIMA – GARANTÍAS Y SEGUROS.
El contrato requiere para su ejecución de las siguientes garantías:
17.1. GARANTÍA DE BUEN MANEJO DEL PAGO ANTICIPADO (…)
17.2. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. La Garantía de Cumplimiento deberá incluir los siguientes amparos: (…) (iii) Estabilidad y Calidad de la Obra: al inicio y previo a la construcción de las obras, se deberá contar con una póliza que garantice la estabilidad y calidad de las obras en un porcentaje equivalente al 18 Contrato 123-OT-027-014, p. 97.
Obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 02. Pruebas Documentales Contestación Demanda Principal y Demanda de Reconvención / Prueba No. 1 CONTRATO_123-OT-027-014.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 72 quince (15%) del valor estimado del Contrato, por un término de cinco (5) años.
Al momento de terminación de las obras se realizarán los ajustes correspondientes de acuerdo con el Acta Final. (…)
17.3. PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL (…)
17.5. SEGURO DE VIDA COLECTIVO (…)
PARÁGRAFO PRIMERO: CONINVIAL se encargará de la obtención de las pólizas estipuladas en la Cláusula Décimo Séptima del presente Contrato y de las modificaciones y/o ajustes que se requieran, buscando garantizar óptimas condiciones de cobertura, deducibles y reaseguro. El valor de las primas correspondientes, no obstante estar a cargo del Constructor, será pagado por CONINVIAL a la(s) compañía(s) de seguros seleccionada(s) por CONINVIAL y se descontará del primer pago que se haga al Constructor, según el caso.
EL CONSTRUCTOR estará obligado a suministrar a CONINVIAL toda la información que le sea requerida por la compañía aseguradora para la expedición de las pólizas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 73 (…)”. Por su parte, respecto del Otrosí 2 se observa que en los hechos de la demanda de reconvención CONINVIAL sostiene que “los considerandos más relevantes que dieron lugar a la suscripción del mismo” fueron los siguientes: “CONSIDERACIONES (…) 6.
Que el CONSTRUCTOR solicitó a CONINVIAL mediante la comunicación CEA002-17-53 del 20 de enero de 2017, la ampliación del plazo de ejecución del Contrato para culminar las obras a su cargo, así como adicionar el valor del contrato para legalizar algunas obras complementarias ordenadas por CONINVIAL. 7. Que CONINVIAL luego de analizar la solicitud ha resuelto aceptarla, otorgando hasta el 15 de marzo de 2017 para que logre la culminación de las obras contratadas y reconocer el valor señalado en el Anexo 1 por concepto de obras complementarias ejecutadas por el CONSTRUCTOR 8.
Que lo anterior se acepta sin perjuicio de manifestar la importancia de que las obligaciones contractuales se ejecuten dentro de los términos previstos en el Contrato, so pena de dar inicio a los mecanismos conminatorios previstos en el mismo y de señalar, que dicho plazo y valor adicionales del contrato, implican la modificación de los riesgos que el CONSTRUCTOR decidió asumir de forma libre con la suscripción del Contrato”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 74 Luego afirma la demandante en reconvención que en virtud de dichas consideraciones, “las Partes acordaron, entre otros, modificar la CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA – PLAZO Y VIGENCIA del Contrato en el sentido de ampliar 1 mes y 15 días el plazo y la vigencia del Contrato; y adicionaron al valor del Contrato, en el ítem costo global fijo, la suma de COP$114.174.147”19; y agrega que con ocasión y como consecuencia de las modificaciones introducidas al Contrato en virtud del Otrosí 2, GISAICO adquirió la obligación de acudir a la Compañía Aseguradora para ajustar los valores y plazos de las pólizas de seguro que amparan el Contrato, con el fin de contar con las coberturas suficientes y ajustadas dadas las modificaciones que habían sido introducidas mediante el Otrosí No. 2 al Contrato.
En dicho Otrosí 2 las partes estipularon lo siguiente: “CLÁUSULA OCTAVA – GARANTÍAS: El Contratista dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción del presente Otrosí, deberá ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes” 20. En el hecho 35 de la demanda de reconvención CONINVIAL afirma que “(…) bajo el Otrosí No. 2 al Contrato era GISAICO quien tenía la obligación de ‘ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes’”. 19 Hechos 35, 36 y 37 20 Otrosí No. 2, p. 5.
Obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 02. Pruebas Documentales Contestación Demanda Principal y Demanda de Reconvención / Prueba No. 9 OTROSI 2 CONT 123-OT-027-014.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 75 Frente a este hecho GISAICO manifiesta en su contestación que no es cierto y añade que el Otrosí 2 “supuestamente suscrito por las partes el 31 de enero de 2017”, se celebró por las razones expresadas en las Consideraciones 6, 7 y 8 del documento transcrito y que esas razones llevaron a que las partes convinieran (i) una ampliación del plazo (cláusula primera), (ii) una adición del valor del Contrato (cláusula segunda), (iii) un nuevo cronograma de trabajo y de inversiones (cláusula tercera), (iv) una norma especial en materia de ajustes (cláusula cuarta) y (v) otras estipulaciones accesorias en materia de riesgos, declaraciones y reconocimientos21.
A lo anterior añade GISAICO: “Pero no hubo convenio adicional, en el entendido de que allí terminaba todo lo que las partes modificaban del contrato, al punto de que la cláusula siguiente en el texto del otrosí nro. 2, precisamente ratificaba la vigencia del contrato original hasta allí modificado: “CLÁUSULA SÉPTIMA – RECONOCIMIENTO: Es entendido que todos los términos, condiciones, estipulaciones y cláusulas del Contrato de Construcción, tienen plena vigencia, permanecen inalterados y conservan todo su vigor y efecto en cuanto no sean contrarios a las regulaciones contempladas en el presente documento”.
Por eso, que a renglón seguido se indicara que existía un término de diez (10) días siguientes para “ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes…” tal y 21 Contestación al hecho
35. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 76 como se hizo con el otrosí nro. 1, en el cual el plazo que se otorgaba era de un mes, no significaba modificar el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA del contrato”. Estos planteamientos son traídos por GISAICO como soporte de la excepción de fondo frente a las pretensiones de la reconvención consistente en el incumplimiento contractual por parte de CONINVIAL, bajo el argumento de que el parágrafo primero de la cláusula décimo séptima del Contrato nunca se modificó22, en primer término por cuanto de conformidad con los considerandos del Otrosí 2 esa no fue su finalidad y en segundo término porque la cláusula octava del Otrosí 2 no modificó la cláusula décima séptima del Contrato en la medida en que aquella “solo establece lo mismo que el contrato y el otrosí nro. 1 ratificaron, es decir, que el Constructor era el finalmente responsable de las garantías, a pesar de que ellas fueran tramitadas y obtenidas por CONINVIAL S.A.S.”.
En los planteamientos expuestos queda manifiesta la controversia entre las partes, que en esencia consiste en definir a cuál de ellas le correspondía ajustar los valores y plazos de las pólizas de garantía contractuales, en particular en cuanto a estabilidad y calidad de la obra, y con qué alcance, por lo que para resolver sobre las pretensiones enunciadas en este apartado procederá el Tribunal a desentrañar el significado y el alcance de la cláusula Octava del Otrosí 2.
En el Otrosí 2, en lo relevante para el análisis del Tribunal en este acápite, se pactó lo siguiente: 22 Numerales cuarto y quinto de la excepción alegada a folios 56 y siguientes de la contestación de la reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 77 “CLÁUSULA PRIMERA - PLAZO: Modificar las siguientes Cláusulas del Contrato, en el sentido de ampliar 1 mes y 15 días el plazo para la ejecución y vigencia de este Contrato, por lo cual la cláusula Decima Cuarta quedará así: “El plazo para la ejecución de la totalidad de los trabajos descritos en el presente Contrato será de diecinueve (19) meses y quince (15) días, contados a partir de la firma del presente documento, (…) La vigencia del Contrato será de veintidós meses y quince (15) días contados a partir de la firma del Contrato, plazo dentro del cual, deberá ser objeto de entrega del informe final, la memoria técnica final, la herramienta sistémica y pólizas, así como ejecutar las reparaciones a las obras de conformidad con las instrucciones impartidas por CONINVIAL”.
En consecuencia, dichos plazos se contarán desde el 31 de julio de 2015 hasta el 15 de marzo de 2017 para la ejecución y hasta el 22 de junio de 2017 para la vigencia”. “CLÁUSULA SEGUNDA - VALOR Y FORMA DE PAGO: Adicionar el valor del Contrato, en el ítem costo global fijo, la suma de … (COP $114.174.147), (…)” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 78 “CLÁUSULA TERCERA - CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN E INVERSIÓN: Como Anexo 2 al presente Otrosí, se adjunta el programa de Ejecución y de Inversión en el que de forma detallada se incluyen las actividades a ser ejecutadas, la inversión asociada y la ruta crítica para la entrega de las obras a más tardar el 15 de marzo de 2017”.
“CLÁUSULA OCTAVA. GARANTÍAS: El Contratista dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción del presente Otrosí, deberá ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes”. Para el Tribunal la genuina e inequívoca intención de las partes fue plasmada con claridad en la cláusula octava del Otrosí 2, al decir que le correspondería a GISAICO “ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con garantías suficientes”.
Pero aun si existiera algún espacio de duda en relación con la verdadera intención de las partes, las reglas de hermenéutica llevarían a la misma conclusión, es decir, que su voluntad era que GISAICO se encargara de efectuar los ajustes en las garantías que se requirieran, a fin de que CONINVIAL, como contratista, contara con garantías suficientes, como pasa a verse.
La demandante propone una interpretación que en esencia consiste en afirmar que el Otrosí 2 no modificó de manera alguna las estipulaciones contenidas en el Contrato en relación con la responsabilidad por la gestión de los ajustes a las pólizas de seguros. Sin embargo, dicha posición privaría de efectos prácticos a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 79 estipulación citada, pues si nada cambia en el Contrato, la estipulación no tendría efecto alguno. Por el contrario, la demandada, por vía de acción y de excepción, propone la interpretación contraria, esto es, que el Otrosí 2 efectivamente modificó la cláusula décima séptima del Contrato en relación con la gestión de ajustes de las pólizas.
Es así como, contrapuestas las dos posiciones, habría de optarse, de ser necesario indagar por la voluntad de las partes, por la segunda interpretación, de conformidad con le regla contenida en el artículo 1620 del Código Civil, según el cual “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
De otra parte, es evidente que la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula decimoséptima del Contrato, según la cual “CONINVIAL se encargará de la obtención de las pólizas estipuladas en la Cláusula Décimo Séptima del presente Contrato y de las modificaciones y/o ajustes que se requieran, buscando garantizar óptimas condiciones de cobertura, deducibles y reaseguro”, se contrapone con la disposición de la cláusula octava del Otrosí 2, que establece que “El Contratista dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción del presente Otrosí, deberá ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes”.
Para despejar esta aparente contradicción, el Tribunal encuentra aplicable la regla de hermenéutica establecida en el artículo 1622 del Código Civil, de conformidad con la cual “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, y arriba a la conclusión, como se explicará a espacio a continuación, de que las estipulaciones transcritas de la cláusula decimoséptima del Contrato son normas contractuales de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 80 alcance general, al paso que la disposición contenida en la cláusula octava del Otrosí 2 es una regla convencional, exceptiva de las del Contrato ya mencionadas, que modificaron a partir de entonces la parte contractual a la que competía la gestión de los ajustes a las pólizas en razón de la celebración del Otrosí 2, adjudicándosela al contratista GISAICO, incluyendo la relativa a la garantía de calidad y estabilidad de la obra contemplada en el numeral 17.2 (iii) de la cláusula decimoséptima del Contrato, que dispone que “al inicio y previo a la construcción de las obras, se deberá contar con una póliza que garantice la estabilidad y calidad de las obras en un porcentaje equivalente al quince (15%) del valor estimado del Contrato, por un término de cinco (5) años.
Al momento de terminación de las obras se realizarán los ajustes correspondientes de acuerdo con el Acta Final” (subrayado añadido), todo ello con el propósito expresado por las partes en el Otrosí, es decir, “para contar con las garantías suficientes”. A este respecto GISAICO ha sostenido en este proceso23 que el Otrosí 2 no modificó la cláusula decimoséptima del Contrato, porque según esa parte la fecha de dicho Otrosí (31 de enero de 2017) no es real, sino que tal acuerdo solo se logró después de vencido el plazo del contrato (24 de febrero de 2017), afirmación que soporta en la comunicación enviada por GISAICO a CONINVIAL con fecha 24 de febrero de 201724, mediante la cual la primera manifiesta, entre otras cosas, su decisión de suscribir y remitir a CONINVIAL el Otrosí 2 en los términos propuestos, se alude al derecho a la ampliación del plazo y se reconoce la posibilidad de que “algunas pequeñas obras se terminen por fuera del plazo”; y en el Oficio de CONINVIAL del 23 Alegatos de conclusión de GISAICO, páginas 9 a 16. 24 Expediente digital, Carpeta de “02.
Pruebas”, subcarpeta “02. Pruebas Documentales contestación demanda de reconvención”, pdf “GISAICO VS CONINVIAL- Anexos 1.” Comunicación Gisaico CEA006-17-53 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 81 23 de marzo de 2017, mediante el cual esta parte le remite a GISAICO “… copia del Otrosí No. 2 modificatorio del Contrato…”.
De esta circunstancia concluye la demandante que el Otrosí 2 no modificó el Contrato, por cuanto según ella no es posible modificar un contrato ya terminado. Este argumento no es de recibo para el Tribunal, pues aunque el Otrosí haya sido firmado por las partes con posterioridad a la fecha que se le atribuye en su texto (31 de enero de 2017), es claro que para la fecha en que fue efectivamente firmado por ellas (probablemente antes del 24 de febrero por GISAICO y del 23 de marzo por CONINVIAL) no había terminado la ejecución del Contrato, como expresamente lo reconocen las Partes en el Otrosí 2, en el cual convinieron en extender hasta el 15 de marzo de 2017 la ejecución y hasta el 22 de junio de 2017 su vigencia, y nada impedía que las partes del Contrato, que en este caso es un acto jurídico sometido exclusivamente a las leyes de derecho privado cuyo objeto consistía en la realización de los estudios y diseños fase III y la construcción de cuatro puentes, dentro del plazo previsto al efecto, pactaran, aún extinguido dicho plazo y pendiente la ejecución de algunas obras, la extensión del mismo para hacer posible su terminación. Nótese, inclusive, que las causales de terminación anticipada del Contrato25 pactadas en la cláusula vigesimotercera, que el Tribunal entiende como aquella que tiene lugar antes de que se agote su objeto, no incluyen la expiración del plazo pactado para le ejecución o para la vigencia del Contrato, sino que, por el contrario, establecen que éste podrá terminar anticipadamente “d) Cuando el atraso en la ejecución de las obras sea superior a los seis (6) meses”, y además esta era una facultad unilateral de CONINVIAL, para cuyo ejercicio se requería de su 25Contrato 123-OT-027-014, p. 110.
Obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 02. Pruebas Documentales Contestación Demanda Principal y Demanda de Reconvención / Prueba No. 1 CONTRATO_123-OT-027- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 82 manifestación de voluntad en el sentido de dar por terminado anticipadamente el Contrato.
Aceptar la posición de GISAICO, por lo demás, sería equivalente a sostener que la extensión del plazo y la adición en el valor del Contrato pactadas en el Otrosí 2 carecerían de eficacia, por haber sido pactadas por fuera del plazo de ejecución contractual. Finalmente, GISAICO también formuló una excepción de fondo en el sentido de que la cláusula octava del Otrosí 2 no modificó el Contrato porque las partes, al suscribir dicha cláusula, no manifestaron que la misma modificaría la cláusula decimoséptima del Contrato26.
Esta excepción no está llamada a prosperar por cuanto para modificar un Contrato sujeto al derecho privado, carente de formalidades legales ad substanciam actus27 o de solemnidades consensuales para la validez de sus modificaciones, basta con la existencia de un acto jurídico celebrado entre las partes que reúna las condiciones para su validez, cuyo contenido suponga una modificación de las estipulaciones iniciales, para que deba tenerse por modificado el Contrato, independientemente del medio (escrito o meramente consensual) por el cual se haya concretado tal acuerdo de voluntades.
Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, el Tribunal declarará impróspera las pretensiones segunda y cuarta de la demanda, y acogerá las 26 Contestación de la demanda reconvencional, pronunciamiento de GISAICO frente al hecho 35.5 y excepciones de fondo, numerales cuarto y quinto. 27 Código Civil, artículo 1500; Código de Comercio, artículo 824.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 83 excepciones propuestas en la contestación de CONINVIAL bajo el enunciado “Ausencia de necesidad de interpretar la cláusula Octava del Otrosí No. 2. La cláusula es clara y basta con remitirse a su simple y propia literalidad”, e “Indistintamente de la aproximación jurídica que se haga sobre la cláusula Octava del Otrosí No. 2., dicha previsión contractual es vinculante y exigible respecto de Gisaico”.
Por las mismas razones, prosperará la segunda de las pretensiones de la demanda reconvencional, por lo que el Tribunal declarará que, con la suscripción del Otrosí 2, GISAICO se obligó a ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes en razón de las modificaciones que aquel Otrosí implicó respecto del Contrato.
La pretensión tercera y quinta de la demanda principal y tercera de las pretensiones de la demanda reconvencional Mediante las pretensiones tercera y quinta de la demanda, GISAICO solicita: “Que se declare que CONINVIAL S.A.S. no tramitó ni obtuvo las modificaciones y/o ajustes que requerían las garantías obtenidas por ella, en cumplimiento de lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA del Contrato, y a propósito de los otrosíes números 1 y 2 convenidos entre las partes”.
“Que se declare que CONINVIAL S.A.S. no tramitó ni obtuvo la modificación y/o ajuste de la garantía de cumplimiento, póliza número TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 84 2985 otorgada por ACE SEGUROS S.A. (hoy CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A.), para activar el amparo de calidad y estabilidad de las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato, ya determinado y modificado por las partes, en función de la fecha del acta de entrega y recibo a satisfacción de las obras suscrita por las partes el 2 de abril de 2018”.
Por su parte, CONINVIAL solicita en la pretensión tercera de la demanda reconvencional: “Que se declare que GISAICO incurrió en un incumplimiento contractual por no informar a Chubb Seguros de Colombia S.A. (antes ACE Seguros S.A.) de la suscripción del “OTROSÍ No. 2 MODIFICATORIO AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027- 2014”, y no tramitar y obtener el ajuste a los valores y plazos de la garantía de estabilidad, según correspondiera”.
Para decidir estas pretensiones, el Tribunal considera: Las partes suscribieron el Otrosí 2 fechado el 31 de enero de 201728, mediante el cual, habida cuenta de las consideraciones respecto a la solicitud de GISAICO de ampliar el plazo de ejecución del Contrato “para culminar las obras a su cargo, así como adicionar el valor del contrato para legalizar algunas obras complementarias ordenadas por CONINVIAL”, y de la aceptación de dicha solicitud por parte de 28 Otrosí No. 2, p. 5.
Obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 02. Pruebas Documentales Contestación Demanda Principal y Demanda de Reconvención / Prueba No. 9 OTROSI 2 CONT 123-OT-027-014.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 85 CONINVIAL 29, se convino entre ellas la ampliación del plazo para la ejecución y vigencia del Contrato por un término de un mes y quince días (cláusula primera); la adición del valor del Contrato, en la suma de COP $114.174.147 (cláusula segunda); y la obligación a cargo de GISAICO de “ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes” dentro de los 10 días siguientes a la fecha de suscripción del Otrosí 2 (cláusula octava).
En la declaración de parte rendida por el representante legal de GISAICO, éste respondió a las siguientes preguntas, así: “DR. MANZANO: Con mucho gusto, ¿diga cómo es cierto sí o no que Gisaico sólo acudió a la compañía aseguradora para obtener el ajuste de las pólizas con ocasión del otrosí número dos después del acta de recibo de obra de abril de 2018? SR. BLAIR: No doctor Manzano, eso no es cierto, Gisaico cuando se estaba terminando el contrato acudió a través del intermediario denominado por Coninvial que era el señor Andrés Mariño, le indicó que había un acta de un otrosí al contrato, donde se ampliaba el mismo para que tramitara las pólizas con la compañía de seguros que había determinado Coninvial a través del intermediario que nos había determinado en el contrato.
DR. MANZANO: Pregunta No. 2. En función de esa respuesta ingeniero, ¿Gisaico le instruyó al señor Andrés Mariño que tramitara la 29 Consideraciones 6 y 7 del Otrosí
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 86 modificación o ajuste de las pólizas con ocasión del otrosí número dos? SR. BLAIR: Sí señor, Gisaico a través de la secretaria le escribió al señor Andrés Mariño que hiciera lo que le correspondía de acuerdo a las instrucciones de Coninvial, que había determinado que el intermediario era Andrés Mariño para tramitar todo lo concerniente a las pólizas.” (…) “DR. NEGRET: Yo sí tengo unas preguntas, ingeniero por favor informe al tribunal ¿si Gisaico adelantó gestiones tendientes a ajustar los valores y plazos de las garantías a raíz de la firma del otrosí número dos? SR. BLAIR: Doctor Negret, Gisaico sí, mejor dicho, sí hizo las gestiones a través del intermediario que nos envió Coninvial, o sea, le enviamos varios correos a través de nuestra secretaria al señor Andrés Mariño para que hiciera las gestiones necesarias, y tener las pólizas como se requerían”.
(Subrayado añadido) En el expediente obra un correo electrónico del 5 de julio de 2017, remitidos por Alexandra Vásquez, secretaria de gerencia de GISAICO, a Andrés Mariño30, en las cuales le manifiesta lo siguiente: 30 Correos electrónicos exhibidos por Andrés Mariño Samper, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 07. Exhibición Andrés Mariño Samper / ENTREGADOS POR GISAICO / Trazabilidad correos electrónicos.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 87 “Buenas tardes Dr. Mariño Gisaico S.A. con Nit 890.917.464-1, esta ejecutando actualmente varios contratos, de los cuales Ustedes son los proveedores de las pólizas, a la fecha en mi archivo faltan algunas de esas pólizas, le pido encarecidamente me haga llegar copia de estas, para poder actualizar dichos documentos.
La siguiente es la relación de los documentos faltantes (…) Puente Sector 1A - Contrato 123-OT-027-014 Modificación pólizas de cumplimiento, responsabilidad civil y todo riesgo según Otrosí No. 1 y No. 2 (…)” (Subrayado añadido por el Tribunal) El 4 de agosto de 2017, la misma señora Vásquez remitió otro correo al señor Mariño, expresándole lo siguiente: “Buenas tardes Dr. Mariño En días pasados le solicite (sic) copias de las pólizas de algunos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 88 contratos que Gisaico S.A. con Nit 890.917.464-1, está ejecutando actualmente como: (…) Puente Sector 1A - Contrato 123-OT-027-014 Modificación pólizas de cumplimiento, responsabilidad civil y todo riesgo según Otrosí No. 1 y No. 2 (…) A la fecha no he recibido respuesta a esta solicitud, quedo atenta a sus comentarios”.
(Subrayado añadido). El mismo 4 de agosto de 2017, Andrés Mariño le respondió por correo electrónico a Alexandra Vásquez, así: “Apreciada Alexandra: De acuerdo con lo solicitado, se hace entrega parcial de las pólizas solicitadas. No se había dado respuesta ya que se está a la espera de respuesta por parte de aseguradoras para completar la información, sin embargo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 89 con el fin de atender parte del requerimiento, se remiten copias.
Una vez sean entregadas las demás copias por parte de las aseguradoras serán remitidas. Cordial saludo”. Por su parte, en el testimonio que rindió el señor Andrés Mariño en este proceso, manifestó lo siguiente: “DR. MANZANO: Este contrato tuvo unas modificaciones, unos otrosíes, quiero preguntarle si usted en algún momento fue contactado por Gisaico para realizar un ajuste o modificación a la póliza de estabilidad de la obra con ocasión de otrosí número 2 al contrato? SR. MARIÑO: No, pues, digamos yo hasta donde yo recuerdo y según los documentos que yo les envié tanto al doctor Riveros en su calidad de secretario del Tribunal, yo le envié a él los archivos que yo tengo sobre eso, la trazabilidad que hubo del proceso, pero realmente yo me vengo a enterar de esos otrosíes más o menos el, o no más o menos, me entero de eso el 12 de junio del año 2018.
Qué pasa. anteriormente a mí sí me habían solicitado, digamos, me decían que había unas pólizas pendiente, eso por parte de Gisaico, ellos me decían, mire en muchas pólizas que obtuve, digamos para ellos, pero me decían, hay unas pólizas pendiente y eso lo reiteraron, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 90 voy a tratar de decir, si me equivoco en alguna fecha por favor que no se tome esto como una mentira, sino simplemente pues me corrigen porque tienen los oficios del 5 de julio del año 2017 me envían un correo y me dicen, mire, hay estas pólizas faltantes, el 4 de agosto de ese mismo año 2017 me reiteran el oficio y es el mismo 4 de Agosto yo les remito algunas pólizas sobre las cuales tenía conocimiento, las envíe, o sea no les envié todas las pólizas que me pedían porque hubo unas que no encontré, y en efecto dentro de las que no encontré pues estaba la del otrosí número dos porque yo no tenía conocimiento de ese otrosí número dos, yo vengo, según mis archivos, a conocer ese otrosí número dos, estoy tratando de revisar acá algunos apuntes, ah, el 12 de junio del 2018, cuando yo empiezo a mirar documentos de los que les he mandado pues yo me si cuenta que eso fue posterior digamos al acta de liquidación, y no solo al acta de liquidación sino al acta de recibo definitivo, en este momento yo puedo mirar acá, pero alguna de las dos inclusive, creo que es el acta de liquidación carece de la firma del representante legal de Coninvial”.
(Subrayado añadido) De estas probanzas el Tribunal concluye que lo que solicitó GISAICO al intermediario de seguros a mediados de 2017 no fue que ajustara las pólizas de conformidad con los Otrosíes 1 y 2, sino que le enviara copia de las pólizas por entonces existentes en relación con varios contratos, incluido el que da lugar al presente proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 91 El 2 de abril de 2018 las partes suscribieron el Acta de Recibo Definitivo31, en consideración, entre otras, a que GISAICO ejecutó las obras contratadas y dio inicio al proceso de entrega de las mismas. Para tal propósito, presentó para revisión de CONINVIAL la Memoria Técnica, en cumplimiento de la cláusula Novena del Contrato, según la cual ésta debía ser entregada por el Constructor “previo al recibo de las obras y como requisito para dicho recibo” y la misma debería incluir ciertos documentos32 (planos as built, resumen de actividades de seguimiento y control socio ambiental, cartilla de mantenimiento de las obras, los documentos y registros para la alimentación de la herramienta sistémica elaborada para el proyecto e información geo referenciada de cada tipo de obra).
A este respecto el Tribunal encuentra que la referida cláusula contractual establece también que “(…) la Memoria Técnica Final (Anexo 19) deberá contar como mínimo con la siguiente información”, y enlista en seguida una serie de documentos, que incluyen, entre otros, “xiii. Copia de las pólizas del Proyecto” y “xiv. Copia del acta de recibo definitivo de obra”33.
No obstante, mediante la disposición contenida en el punto cuarto del Acta de Recibo que obra en el expediente, las partes convinieron lo siguiente: “La liquidación del Contrato procederá de acuerdo con lo señalado en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato, luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras, atendiendo lo aquí pactado”. 31 Acta de Recibo Definitivo de las Obras Sector 1A, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 02. Pruebas Documentales Contestación Demanda Principal y Demanda de Reconvención / Prueba No. 16 ACTA RECIBO DEFINITIVO 123 OT - 027 014.pdf. 32 Numerales (i) a (v) obrantes a partir de la página 57 del Contrato. 33 Página 60 del Contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 92 Es así cómo, aunque en la convención original se pactó que las pólizas del proyecto deberían ser entregadas de manera previa al otorgamiento del Acta de Recibo Definitivo, en este último documento las partes modificaron dicha previsión en el sentido de posponer la fecha para la entrega, revisión y aceptación de la póliza de estabilidad de la obra, la cual debería ser en todo caso anterior y constituía condición previa para la liquidación del Contrato.
Hasta el 2 de abril de 2018, fecha de la firma del Acta de recibo definitivo de las obras, CONINVIAL no había dado aviso a la aseguradora de la póliza de cumplimiento del Contrato respecto de la celebración del Otrosí 2 (al menos no exista prueba en el expediente que acredite que lo hubiera hecho), pero ciertamente no había cumplido con la obligación a su cargo derivada de la cláusula octava de dicho Otrosí consistente en “ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes”.
El 6 de julio de 2018 GISAICO solicitó a la aseguradora de la póliza de cumplimiento del Contrato la activación de la entrada en vigencia del amparo de estabilidad de la obra, aduciendo que la misma “sólo está sometida a la condición de que se entregue el acta de recibo final de la obra, y la misma ya se cumplió”34. La aseguradora CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. respondió a la solicitud de GISAICO el 19 de julio de 2018, en los siguientes términos: 34 Correos electrónicos exhibidos por CHUBB Seguros, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 05. Exhibición CHUBB / GISAICO II (Entrega del 29 de enero) / Póliza 29825. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 93 “(…) Si bien es cierto que con la expedición de la Póliza de Cumplimiento No. 29825 se pactó el amparo de estabilidad de la obra, iniciando su vigencia a partir de la “entrega del acta de recibo final de la obra”, dicho amparo se pactó sobre la base de que la ejecución del CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027-014 se realizaría conforme se estipuló inicialmente en dicho Contrato y conforme lo conoció la Compañía Aseguradora al momento de suscripción de la Póliza, esto es, partiendo del hecho de que el mismo no sería modificado, o que de ser modificado, dicha modificación sería avisada oportunamente a la Compañía. No obstante, una vez recibida y revisada el “ACTA DE RECIBO DEFINITIVO DE LAS OBRAS (…)”, se evidenció que el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027-14, fue objeto de otrosíes, los cuales pudieron haber modificado el estado del riesgo que la Compañía Aseguradora asumió al momento de suscribir la Póliza y que a la fecha se desconocen, pues CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA S.A. jamás fue informada de su suscripción.” La aseguradora en la misma comunicación solicitó a GISAICO remitir “(…) la totalidad de los otrosíes que se hubieren suscrito en relación con el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-024-14, con el objeto de avaluar la posible modificación del estado del riesgo asegurado y las consecuencias jurídicas que dicha modificación eventualmente implique (…)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 94 No existe prueba en el expediente que desmienta la afirmación de la Aseguradora en el sentido de que hasta el 6 de julio de 2018 no había recibido de GISAICO los Otrosíes 1 y 2, lo que significa, de contera, que hasta entonces GISAICO no le había informado de su existencia, ni mucho menos, había adelantado la gestión de “ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes”, en desarrollo de la obligación asumida en virtud de la cláusula octava del Otrosí 2, a pesar de haberse pactado que tal obligación debía ser cumplida dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la firma de dicho Otrosí. GISAICO le remitió a CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA S.A. los Otrosíes 1 y 2 mediante correo electrónico del 3 de agosto de 201835, el cual fue respondido por esa aseguradora el 3 de septiembre de 2018 en los siguientes términos: “Una vez analizado el contenido de los mismos36 y en el entendido que se generaron adiciones en plazo (tiempo) y valor (Aumento de Valor), el riesgo amparado no es el mismo contratado en las coberturas de la póliza anteriormente mencionado, por lo que se hace necesario poder conocer con detalle los cambios introducidos al contrato por parte de un perito experto y poder dar así respuesta a su gentil solicitud, por lo anterior solicitamos su importante ayuda para gestionar una visita de parte de un experto contratado por la aseguradora al sitio de la obra ejecutada en el alcance de este contrato y sus otrosíes, lo anterior con 35 Correos electrónicos exhibidos por CHUBB Seguros, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 05. Exhibición CHUBB / GISAICO II (Entrega del 29 de enero) / Póliza 29825 36 Se refiere a los Otrosíes 1 y
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 95 el fin de poder obtener un informe que nos permita tomar posición en su importante solicitud. Por lo anterior quedamos muy atentos a sus importantes comentarios con el fin de poder agendar la visita y así mismo es importante ir adelantando con la entidad asegurada el respectivo certificado del estado actual de las obras ya que como práctica usual del mercado asegurador el tener una cobertura retroactiva nos exige conocer el estado de las mismas certificado por el beneficiario del seguro” (subrayado añadido).
El 20 de septiembre de 2018 CHUBB SEGUROS COLOMBIA le envió otro correo electrónico a GISAICO en la cual le expresa: “Como podrá advertir en el momento de la contratación del seguro la cobertura de estabilidad de la obra inicia vigencia en la fecha que la compañía conoció que se llevaría a cabo la finalización del contrato en asunto y con sus cinco años adicionales, por lo anterior este es el riesgo asegurado y es el riesgo que continuaremos amparando, toda vez que al realizarse modificaciones al contrato que la compañía en su momento no conoció y no aceptó y en adición que en su momento solicitamos un peritaje el cual no fue aceptado por ustedes (ver correo inferior), no podemos aceptar estas modificaciones al riesgo y por ende la cobertura por usted contratada y pagada es la que se contiene en la póliza 29825 sin sufrir variación en vigencia o en valor” (subrayado añadido).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 96 Es en este momento en el que se concreta el incumplimiento definitivo de GISAICO de su obligación de ajustar los valores y los plazos de las pólizas en desarrollo de lo pactado en el Otrosí 2, pues la aseguradora, tercero de quien dependía el cumplimiento de la obligación, rechazó definitivamente la solicitud que GISAICO le había formulado en el sentido de activar la vigencia del amparo de estabilidad de la obra a partir de la fecha de la firma del Acta de Recibo Definitiva, esto es, del 2 de abril de 2018, como consecuencia de no haberle informado oportunamente GISAICO de las modificaciones al Contrato pactadas en el Otrosí 2 y de haberse negado el asegurado a la realización de un peritaje para conocer los alcances de dichos cambios.
El representante legal de GISAICO manifestó lo siguiente en su declaración ante este Tribunal: Pregunta No. 5. (…) ¿Por qué razón Gisaico no aceptó la intervención del perito experto para solucionar el problema de la activación de la cobertura de la estabilidad de la obra? SR. BLAIR: Doctor Manzano, de eso no, eso no lo podíamos hacer porque nosotros ya no estamos en la obra, el que estaba en la obra ya era Coninvial y Coviandes, entonces nosotros no teníamos acceso a la obra incluso por todas las restricciones que tenía Coviandes, y vuelvo y le repito, ese contrato se terminó en el 2017, y estamos hablando ya hace usted de son finales de 2018, agosto y septiembre, esto ya es un tema que se salía de nuestras manos, y estábamos pidiendo ir a, haciendo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 97 gestión para ver si podíamos liquidar el contrato que no había sido posible que nos entregaran unos dineros que nos adeudaban.
DR. MANZANO: Pregunta No. 6. Ingeniero, usted en función de esa propuesta, si se quiere, que hace Chubb ¿en algún momento le solicitaron el ingreso, o el acceso a la obra a Coninvial? SR. BLAIR: No señor, nosotros no le solicitamos a Coninvial acceso, porque como le digo nosotros ya no estábamos ahí, estábamos en una disputa con Coninvial que ni nos contestaban el teléfono prácticamente, entonces no era, y como no era nuestra responsabilidad la de las pólizas, vuelvo y le repito, sino que era de Coninvial, no era problema nuestro en ese momento.” Para el Tribunal no resulta explicable la conducta de GISAICO, que el 6 de julio de 2018 exige expresamente a CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA S.A. la activación del amparo de estabilidad de la obra, pero luego no acepta una solicitud que parecería razonable de la aseguradora en el sentido de realizar una visita a la obra con un experto, y menos aún se explica cuando el argumento para no aceptar la visita es que GISAICO ya no estaba en la obra, pues a juicio del Tribunal esa circunstancia, si constituyera un obstáculo para realizar la visita, seguramente habría sido fácil de superar simplemente pidiéndole a CONINVIAL que accediera a ello, pero tampoco hace nada al respecto GISAICO, pus ni siquiera le informa a CONINVIAL que la aseguradora le había pedido tal cosa.
El ordinal (iii) del numeral 17,2 de la cláusula decimoséptima del Contrato establece, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 98 respecto de la póliza de estabilidad y calidad de las obras que “Al momento de terminación de las obras se realizarán los ajustes correspondientes de acuerdo con el Acta Final”.
Cabe preguntarse entonces a cuál de las partes le correspondería adelantar esta gestión, es decir, si era de cargo de CONINVIAL por cuanto el parágrafo de dicha cláusula disponía que esa parte “se encargará de la obtención de las pólizas estipuladas en la Cláusula Décimo Séptima del presente Contrato y de las modificaciones y/o ajustes que se requieran, buscando garantizar óptimas condiciones de cobertura, deducibles y reaseguro”, o si esta obligación quedó en cabeza de GISAICO en virtud de la cláusula octava del Otrosí 2, según la cual esta parte “deberá ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes.” Para el Tribunal no hay duda, por las razones ya expresadas en este laudo, que el Otrosí 2 modificó la cláusula decimoséptima del Contrato en el sentido de asignarle a GISAICO, a partir de dicho acto modificatorio, la obligación de ajustar las pólizas del Contrato, sin excluir de este régimen la garantía de estabilidad de la obra.
Pero, aun si fuera imposible verificar si el tenor literal de las estipulaciones contractuales reflejó adecuadamente la intención de las partes, el Tribunal tendría que llegar a la misma conclusión por la vía de la interpretación sistemática de las estipulaciones37, pues como quedó demostrado, fue GISAICO quien en el mes de julio de 2018, ya suscrita el Acta de Recibo Definitivo, acudió ante la compañía aseguradora a solicitar la activación del amparo de estabilidad de la obra, sin argumentar ni reclamar por entonces que dicha obligación le correspondiera a CONINVIAL, ni mucho menos exigirle a ésta parte que satisficiera tal obligación, que constituía una 37 Código Civil, artículo 1622 inciso 3°: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras (…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes, con aprobación de la otra parte”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 99 condición para la liquidación del Contrato, con la cual a su vez procedía, ni más ni menos, que el pago de la obra ejecutada y pendiente de cobro y la liberación de los recursos retenidos en garantía al Contratista. Pero aún si dichas explicaciones no fueran suficientes -que lo son-, si la obligación de ajustar la póliza de estabilidad al momento de la terminación de las obras de acuerdo con el Acta Final le competiera a CONINVIAL, en la práctica la respuesta debería ser la misma, es decir, CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA seguramente le habría rechazado a CONINVIAL su solicitud de activar la cobertura de estabilidad a partir del Acta de Recibo Definitivo, por cuenta del incumplimiento previo de GISAICO de informar a la Aseguradora de la celebración del Otrosí 2 y ajustar las pólizas para mantener coberturas suficientes.
El 20 de septiembre de 2018 -mismo día en el que la aseguradora rechazó la solicitud de activar la cobertura de estabilidad de la obra con la fecha de la firma del Acta de Recibo Definitivo-, GISAICO remitió a CONINVIAL una comunicación en la cual escuetamente le manifiesta38: “Adjunto a la presente, estamos enviando para su conocimiento la póliza cumplimiento que incluye la póliza de estabilidad del contrato de la referencia. Solicitamos se proceda con el pago de la liquidación” 38 Expediente digital, Carpeta de “02.
Pruebas”, subcarpeta “02. Pruebas Documentales Contestación Demanda Principal y Demanda de Reconvención” Prueba
17. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 100 A pesar de que GISAICO envía a CONINVIAL la póliza “para su conocimiento”, lo que supondría que la destinataria no la conocía antes, la póliza adjunta a la comunicación no era otra que la emitida el 28 de agosto de 2015 por la aseguradora ACE, en la cual aparecen como fechas de vigencia de la cobertura de estabilidad de la obra desde el 20170510 (mayo 10 de 2017) hasta el 20220510 (mayo 10 de 2022), por un valor asegurado de $4.167.123.533, es decir, sin incluir los ajustes de valores y plazos derivados de la celebración del Otrosí 2.
Según afirma CONINVIAL en el alegato de conclusión, GISAICO acompañó a la comunicación CEA005-18-53 una copia de la comunicación del 19 de julio de 2018 a la que hace referencia el apartado 5 de esta enumeración y solamente así y entonces CONINVIAL vino a conocer las vicisitudes descritas en relación con el ajuste de los valores y plazos de las pólizas.
Por esta razón, el 11 de octubre de 2018 CONINVIAL le remitió a GISAICO una comunicación39 en la cual le manifiesta su desconcierto por la conducta de GISAICO y le imputa el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en relación con el ajuste de las pólizas de seguros a razón de la celebración del Otrosí 2. Esta comunicación fue respondida por GISAICO a CONINVIAL el 17 de octubre de 201740, mediante otra comunicación en la que insiste que el 20 de septiembre de 2018 remitió “la actualización de la garantía de estabilidad” y argumenta que con ello quería demostrar “que pese al incumplimiento de CONINVIAL S.A.S. en el trámite de las garantías, lo cual casi nos deja sin cubrimiento, como lo señala la 39 Expediente digital, Carpeta de “02.
Pruebas”, subcarpeta “02. Pruebas Documentales Contestación Demanda Principal y Demanda de Reconvención” 40 Expediente digital, Carpeta de “02. Pruebas”, subcarpeta “01. Pruebas Documentales Demanda Principal”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 101 aseguradora en dicha comunicación, después de nuestra gestión se logró la expedición de la garantía. En otros términos, el problema que Ustedes generaron por no cumplir con lo que les correspondía en materia de garantías del contrato, nosotros lo solucionamos y por ello, la garantía fue expedida y acompañada a nuestra comunicación”.
Esta afirmación sorprende al Tribunal por ser contraevidente, pues según lo probado GISAICO no remitió a CONINVIAL ninguna “actualización de la garantía de estabilidad”, sino la carátula de la póliza de cumplimiento con las fechas de vigencia originales, ni fue en virtud de su gestión que la aseguradora expidiera la garantía, pues la misma había sido emitida desde el 28 de agosto de 2015.
En sus alegatos de conclusión GISAICO soporta su posición según la cual la obligación de gestionar el ajuste de las pólizas era de CONINVIAL, en la consideración de que si dicha prestación hubiera estado a cargo de GISAICO, CONINVIAL tendría que haber hecho valer tal incumplimiento en el Acta de Recibo Definitivo de las Obras. Con base en lo anterior GISAICO afirma que, como en dicha Acta no existe mención al respecto, ha de concluirse que para entonces no existían incumplimientos de su parte41. 41 En sus Alegatos de conclusión, Gisaico afirma lo siguiente (página 17): “Para el 2 de abril de 2018, había transcurrido un (1) año y 18 días después del vencimiento del plazo del contrato (si se tiene esa fecha como el 15 de marzo según el otrosí nro. 2), o a un (1) año y 63 días después (a partir del 31 de enero de 2017, fecha de vencimiento del plazo original del contrato).
Para esta oportunidad cómo explicar que el acta de recibo definitivo de las obras tuviera esta nota: “…luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras, atendiendo lo aquí pactado…”. Si existieran incumplimientos de GISAICO, ¿la oportunidad propicia para hacerlos valer era el acta de recibo definitivo de las obras? Sí, pero no ocurrió, porque allí precisamente se establece que la obra fue recibida en forma definitiva, es decir, sin incumplimientos en cuanto a lo pactado.
(…)” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 102 Para el Tribunal, esta interpretación no puede ser de recibo, pues además de estar ayuna de cualquier explicación jurídica, no resulta coherente con el iter contractual, según el cual, como se evidenció atrás, cronológicamente el Acta de Recibo precedía a la liquidación del Contrato, y la entrega de las pólizas ajustadas debía hacerse como requisito para la segunda (la liquidación), de manera que no es extraño que en el Acta de Recibo no aparezca mención de un hecho que debería ocurrir posteriormente, ni ello podría significar, lógicamente, que dicha obligación no pudiera ser incumplida por GISAICO.
Podría entenderse que GISAICO, además, sostiene su interpretación en cuanto a la inexistencia de incumplimiento contractual de su parte, con base en el siguiente argumento42: “Para el 2 de abril de 2018, había transcurrido un (1) año y 18 días después del vencimiento del plazo del contrato (si se tiene esa fecha como el 15 de marzo según el otrosí nro. 2), o a un (1) año y 63 días después (a partir del 31 de enero de 2017, fecha de vencimiento del plazo original del contrato).
Para esta oportunidad cómo explicar que el acta de recibo definitivo de las obras tuviera esta nota: “…luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras, atendiendo lo aquí pactado…”. 42 Ver escrito de alegato de conclusión de GISAICO. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 103 Si ese fuera el entendimiento de GISAICO, tal interpretación no es de recibo para el Tribunal, en primer término porque la acepción del término “luego”, dentro del contexto de la frase completa, es decir, “La liquidación del Contrato procederá de acuerdo con la cláusula Vigésima Séptima del Contrato, luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras, atendiendo lo aquí pactado”, es un adverbio de tiempo que significa después o más tarde43, de manera que el sentido de la frase, según el significado natural de sus palabras, es que la liquidación del Contrato tendría lugar en un momento futuro (procederá), condicionado a la ocurrencia previa de la condición consistente en que dicha liquidación tendría lugar después o más tarde de la recepción, revisión y aprobación de las pólizas de estabilidad.
De todo lo expuesto en este capítulo el Tribunal arriba a la conclusión de que está suficientemente probado en este proceso que, en virtud de la cláusula octava del Otrosí 2, las partes modificaron la cláusula decimoséptima del Contrato en el sentido de asignar a GISAICO la responsabilidad de ajustar los valores y las fechas de las pólizas a raíz de la celebración de dicho acto jurídico; y que GISAICO incumplió la obligación a su cargo, pues no informó oportunamente a la Aseguradora de la celebración del Otrosí 2 ni ajustó las pólizas de conformidad, lo cual bastará para adoptar su decisión en el sentido de declarar dicho incumplimiento contractual, independientemente de los cuestionamientos que generan ciertas conductas de GISAICO, como no haber informado a CONINVIAL de las gestiones que adelantó y de las dificultades que se le presentaron por no haber dado aviso a la aseguradora de la celebración de dicho Otrosí, ni haber solicitado su colaboración para solucionar el problema; o haber pretendido remitir a CONINVIAL una actualización de la 43 RAE Definición de Luego: “1. adv.
Después, más tarde”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 104 garantía de estabilidad emitida a raíz de sus gestiones lo que en realidad era la póliza original de cumplimiento del Contrato. En este sentido, no tienen vocación de prosperidad las pretensiones tercera y quinta de la demanda, y por el contrario se abre paso la pretensión contenida en la pretensión tercera de la demanda reconvencional, por lo cual el Tribunal declarará que GISAICO incurrió en un incumplimiento contractual por no informar oportunamente a CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA S.A. (antes ACE Seguros S.A.) de la suscripción del Otrosí 2, y por no tramitar y obtener el ajuste a los valores y plazos de la garantía de estabilidad según correspondiera.
La sexta pretensión de la demanda principal En la sexta pretensión de la reforma de la demanda principal, GISAICO solicitó al Tribunal declarar que “por no haber tramitado ni obtenido las modificaciones y/o ajustes a las garantías obtenidas por ella para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA, CONINVIAL S.A.S. incumplió el contrato, ya determinado y modificado según lo dispuesto en los Otrosíes números 1 y 2.” Al analizar las pretensiones segunda a quinta de la reforma de la demanda de GISAICO, el Tribunal tuvo la oportunidad de explicar que, conforme a lo pactado, la obligación de tramitar y obtener las modificaciones y/o ajustes a las garantías, con el alcance de las modificaciones pactadas en el Otrosí 2, correspondía a GISAICO, al tenor de lo estipulado en la cláusula octava del Otrosí
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 105 Por lo expuesto, en la parte resolutiva del presente Laudo también se desestimará la sexta pretensión de la reforma de la demanda. Análisis de las pretensiones atinentes a la liquidación del Contrato Previamente a adentrarse en el análisis de las pretensiones anunciadas, procede el Tribunal a formular las siguientes consideraciones previas, a manera de introducción general sobre las decisiones que habrán de adoptarse al respecto La liquidación del contrato en el derecho privado Además de sus etapas de formación44 y ejecución45, los negocios jurídicos también comprenden una fase de liquidación, en que las partes finiquitan su relación contractual, dejando constancia del cumplimiento o pago de las obligaciones asumidas por cada una y declarándose a paz y salvo por todo concepto que haya podido derivarse de su acuerdo de voluntades.
En palabras de Fernando Hinestrosa: "Ello significa que al producirse la disolución del contrato, judicial o extrajudicialmente, sin perjuicio de lo que las partes autónomamente dispongan al efecto, su relación ha de liquidarse, sin olvidar que lo que 44 "El acuerdo integra el supuesto de hecho contractual en cuanto ese acuerdo es el hecho con el que se identifica el contrato.
Si se entiende por formación o celebración del contrato la formación del supuesto de hecho contractual, se hace evidente la equivalencia plena de significado entre formación del contrato y acuerdo: el contrato se celebra cuando se perfecciona el acuerdo entre las partes". BIANCA, M. Derecho civil. 3. El contrato, 2.ª ed., Universidad Externado, 2007, 226. 45 "En resumen, ejecución del contrato quiere decir desarrollo o actuación del programa contractual, actuación del programa que se cumple ya por medio de efectos directos, ya por medio del cumplimiento de las obligaciones contractuales; el cumplimiento de estas obligaciones constituye entonces ejecución del contrato".
BIANCA, M. Derecho civil. 3. El contrato, ibídem, 754. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 106 cada cual o una sola de ellas efectuó fue en cumplimiento del contrato, es decir, siguiendo su propio designio. ( ) El contrato se celebró, se ejecutó legítimamente y, habiendo sido disuelto, lo que exige es que se liquide, y para ello están las directrices trazadas por las partes"46.
La anterior cita doctrinal no solo da cuenta que los contratos presuponen las tres ya señaladas etapas de formación, ejecución y liquidación, sino que también pone de relieve que esta última debe acometerse con observancia de "las directrices trazadas por las partes". A diferencia de como ocurre en el ámbito de la contratación estatal47, las normas civiles y mercantiles no se ocupan de reglamentar la liquidación del contrato.
Si bien el Código de Comercio prevé preceptos dirigidos a gobernar la formación del negocio jurídico (arts. 845 y ss.) y el Código Civil destina gran parte de su Libro Tercero a regular las distintas vicisitudes que pueden acaecer durante la ejecución, ambas legislaciones se abstienen de contemplar reglas relativas a la liquidación. Así se entiende que, ante la falta de regulación expresa, sean las partes las llamadas a configurar las reglas que guiarán la liquidación de su vínculo contractual, a través de sus propias estipulaciones.
Con otras palabras, en materia de liquidación de negocios jurídicos regulados por las legislaciones mercantil y civil tiene plena aplicación el principio pacta sunt servanda (art. 1602 del Código Civil), debiéndose 46 HINESTROSA, F. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol. II, 1.ª ed., Universidad Externado, 2015, 907. 47 La liquidación de los contratos estatales está regulada en el artículo 60 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 107 observar las disposiciones expresas que al efecto hayan acordado los extremos subjetivos del acuerdo de voluntades. Vale destacar que la liquidación tiene relevancia sobre todo en negocios jurídicos cuyo cumplimiento se dilata en el tiempo.
En efecto, en los contratos de los que emanan obligaciones de ejecución instantánea48, como verbi gratia la compraventa, las partes ejecutan sus deberes contractuales en un solo acto, el cual casi siempre tiene lugar en el mismo momento en que el acuerdo de voluntades se perfecciona o inmediatamente después, no obstante, en los negocios jurídicos de los que nacen obligaciones de ejecución diferida o tracto sucesivo49, como el de construcción50, hay espacio para que durante su ejecución ocurran circunstancias que bien pueden superar las previsiones iniciales o bien resultar en la falta de necesidad de realizar 48 "Instantánea, por excelencia es aquella en que, siendo el objeto unitario o tomándosele como tal, se ha de ejecutar en una sola oportunidad y un solo acto.
Sirvan los ejemplos de la entrega (dación, entrega, restitución) de un cuerpo cierto, la de pago del precio en la venta de contado, la del flete de un transporte, como también la de celebrar un contrato, e incluso, la de una abstención unitaria: no participar en determinado evento". HINESTROSA, F. Tratado de las obligaciones I: concepto, estructura y vicisitudes, 3.ª ed., Universidad Externado, 2008, 264. 49 "Continuada o de ejecución sucesiva es aquella prestación consistente en varios actos, un conjunto o serie de actos, homogéneos, que no han de ser ejecutados, ni pueden serlo, unitariamente, sino diseminados en el tiempo, y que, por lo mismo, están llamados a prolongarse indefinidamente o a proyectarse en un determinado período (qui tempus successivum habent).
Así se tienen: la generalidad de las obligaciones negativas: cláusula de exclusividad por determinado tiempo, y las derivadas de los contratos de arrendamiento, de trabajo, de agencia comercial, de suministro, de seguro, de provisión de energía eléctrica o de agua, todas de tracto sucesivo por su propia naturaleza". HINESTROSA, F. Tratado de las obligaciones I: concepto, estructura y vicisitudes, cit., 264. 50 "Ciertamente que el contrato de construcción no es otra cosa que el de confección de obra material referida a la labor de construcción de edificios por un precio único prefijado.
Así lo tiene entendido en inciso primero del artículo 2060 del Código Civil. Sin embargo, el precio puede variar de contenido cuando las partes (quien encarga la obra y el empresario o artífice) convienen en una contraprestación en relación directa con la obra. Claro está, que si el empresario se limita a la construcción de un edificio con dineros de quien encarga la obra, también se puede hablar de contrato de construcción que no se acopla a la preceptiva del artículo 2060, sino a las generales del contrato de obra".
Bonivento, A. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, 18.ª ed., Ediciones del Profesional, 2012, 601. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 108 una o varias de las prestaciones originalmente contempladas, todo dentro del desarrollo del objeto contratado, como por ejemplo las mayores o menores cantidades de obra.
Aquí cobra importancia la liquidación del contrato, habida cuenta de que les permite a sus extremos subjetivos cruzar cuentas y establecer los débitos y créditos verdaderamente existentes al finalizar la ejecución del objeto o al vencimiento del plazo convenido. Formuladas las anteriores precisiones, procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones relativas a la liquidación y que fueron sometidas a su consideración. La séptima pretensión de la demanda principal En la séptima pretensión reformada, GISAICO pide al Tribunal lo siguiente: "Que se declare que la liquidación del Contrato debía hacerse dentro del mes siguiente a la fecha del acta de recibo definitivo de las obras ejecutadas, es decir, dentro del mes siguiente al 2 de abril de 2018, según lo dispuesto por la cláusula VIGÉSIMO OCTAVA del Contrato, y con vencimiento el 2 de mayo de 2018".
Al contestar la reforma de la demanda, CONINVIAL expuso que si bien el Acta de Recibo de Obra se suscribió el 2 de abril de 2018, no había lugar a realizar la liquidación bilateral del Contrato, pero por causa enteramente imputable a GISAICO, al no haber entregado la póliza de estabilidad de las obras como correspondía. Así, expuso que la liquidación no está sujeta únicamente a plazo, sino también a condición, esto es, al lleno de los requisitos contractuales previstos para TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 109 el efecto.
Consideraciones del Tribunal Le corresponde entonces al Tribunal determinar si el Contrato debía ser objeto de liquidación dentro del plazo aludido por GISAICO en la séptima pretensión de su demanda reformada. A los efectos de tal análisis, el Tribunal comenzará por traer a colación los hechos y argumentos por los que la parte convocante fundamentó su petitum.
Así, en la "SECCIÓN TERCERA" de la demanda principal reformada51 relativa a los "HECHOS" de la misma, bajo el "Capítulo Tercero" intitulado "DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO", el apoderado de GISAICO expuso lo siguiente: "9. De conformidad con lo descrito en el acta de recibo, y lo pactado en el contrato, la liquidación debía hacerse, de común acuerdo entre las Partes, así: "• Plazo: ' dentro del mes siguiente a la fecha del acta de recibo definitivo de las obras ' "• Prerrequisito: ' un proyecto de acta de liquidación' que ' CONINVIAL elaborará ' (CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA del contrato).
"10. Según la fecha del acta de recibo, dicho plazo de liquidación 51 Demanda Reformada, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 01. PRINCIPAL / 13. Reforma a la Demanda Principal / Demanda Principal Arbitramento-Reformada.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 110 vencía el 2 de mayo de 2018"52.
Bien se observa que el apoderado de GISAICO acude a la cláusula vigésimo octava del Contrato y al Acta de Recibo Definitivo de las Obras. En cuanto al primer documento, la estipulación invocada por la convocante es del siguiente tenor: “CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. La liquidación de este Contrato procederá de común acuerdo entre las Partes, dentro del mes siguiente a la fecha del acta de recibo definitivo de las obras (con aprobación por parte de la ANI).
A estos efectos, CONINVIAL elaborará un proyecto de acta de liquidación que contenga la información pertinente sobre la ejecución de las obras, los pagos realizados durante la ejecución del Contrato, así como la entrega de los equipos a que haya lugar, entre otros aspectos, la cual se entregará al CONSTRUCTOR para su revisión. Así mismo, se procederá a la devolución de las sumas retenidas en garantía en caso de que haya lugar a dicha devolución. Aquellos documentos que representen garantías o seguros, cuyo término de vigencia este vencido por haber cumplido con los plazos establecidos en el Contrato deberán ser devueltos al CONSTRUCTOR.
En dicha acta deben figurar los ajustes y reconocimientos acordados por las Partes. Si EL CONSTRUCTOR no concurre a la liquidación, o 52 Demanda Reformada, p
21. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 111 no hay acuerdo, se acudirá a los métodos de resolución de conflictos pactados en el presente Contrato. Para adelantar la liquidación, se requiere que EL CONSTRUCTOR presente los documentos que se relacionaron en la Cláusula 9: Informe Mensual, Memoria Técnica y Recibo de las Obras, del presente Contrato.
El plazo para la liquidación anteriormente referido, podrá ser objeto de ampliación por expresa voluntad de las Partes.”53 Por su parte, en el Acta de Recibo de Obras adiada el 2 de abril de 2018, en la que los representantes legales adoptaron algunas medidas sobre la finalización del proyecto, acordaron lo siguiente en lo que atañe a la liquidación del negocio: “CUARTO: La liquidación del Contrato procederá de acuerdo con lo señalado en la Cláusula Vigésima Séptima [sic] del Contrato, luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras, atendiendo lo aquí pactado.” 54 Ahora bien, en lo que respecta al momento u oportunidad para que GISAICO aporte las pólizas (incluyendo la de estabilidad de las obras), observa el Tribunal que los representantes legales introdujeron con la mentada Acta de Recibo de Obras una modificación al Contrato inicialmente pactado, en la medida que, según el texto del 53 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 59. 54 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
85. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 112 negocio primigenio, uno de los requisitos para proceder a la suscripción de dicha Acta de Recibo era la presentación de la Memoria Técnica, uno de cuyos anexos era justamente la totalidad de las pólizas actualizadas a la fecha de terminación de las obras.
Sin embargo, las partes procedieron a suscribir el Acta de Recibo de Obra sin tales garantías, con la consiguiente obligación expresa de GISAICO de aportarlas para la liquidación del Contrato, como quedó visto. En efecto, la cláusula novena del Contrato inicial dispone, en lo pertinente, lo que sigue: “CLÁUSULA NOVENA – INFORME MENSUAL, MEMORIA TÉCNICA Y RECIBO DE LAS OBRAS. […] Por otra parte, EL CONSTRUCTOR deberá entregar, previo al recibo de las obras y como requisito para dicho recibo, una Memoria Técnica que debe incluir pero sin limitarse a la siguiente información, de conformidad con lo establecido para tal fin en el Anexo 19 del presente Contrato a saber: […] Así mismo la Memoria Técnica final (Anexo 19) deberá contar como mínimo con la siguiente información: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 113 […] xiii.
Copia de las pólizas del Proyecto. xiv. Copia del acta de recibo definitivo de obra. […] xviii. Copia de las pólizas de Cumplimiento, Estabilidad de Obra, Pago de Salarios y Prestaciones Sociales, Todo Riesgo, con sus fechas actualizadas de acuerdo con la fecha de terminación de las obras. […] Una vez puesta a disposición de CONINVIAL y del Supervisor la Memoria Técnica respectiva, éstos contarán con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) Días calendario para efectuar la revisión correspondiente, plazo dentro del cual, podrán formular todas las solicitudes de corrección o complementación del informe que resulten pertinentes.
Entregadas todas las observaciones y revisadas en el plazo definido, una vez devueltos los documentos al CONSTRUCTOR, éste cuenta con un máximo de veinte (20) días calendario para presentar la versión definitiva de la memoria Técnica Final y lograr la obtención de las respectivas firmas de aprobación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 114 […].”55 De lo transcrito, se observa que uno de los requisitos para la elaboración y presentación de la Memoria Técnica ─que entiende el Tribunal debía producirse por GISAICO de manera previa al Acta de Recibo de Obras, muy a pesar que según la estipulación citada uno de los anexos de la Memoria Técnica era justamente tal acta de recibo─ era la entrega, inter alia, de copia de la póliza de estabilidad de obra “con sus fechas actualizadas de acuerdo con la fecha de terminación de las obras”.
Pues bien, la modificación que se advierte fue dispuesta por los representantes legales al suscribir el Acta de Recibo de Obras, se hizo consistir en que se relevaba a GISAICO de entregar copia de la referida garantía con la Memoria Técnica y, más aún, con el Acta de Recibo de Obras, siempre y cuando se presenten para la liquidación del Contrato.
No de otra manera puede entenderse la cláusula cuarta de tal Acta de Recibo, que se cita nuevamente: “CUARTO: La liquidación del Contrato procederá de acuerdo con lo señalado en la Cláusula Vigésima Séptima [sic] del Contrato, luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras, atendiendo lo aquí pactado.” 56 Al margen de lo anterior, es evidente que para realizar el ejercicio de liquidación del 55 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 29. 56 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
85. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 115 negocio, debían entregarse por GISAICO los documentos que se relacionaron en la cláusula novena (Informe Mensual, Memoria Técnica y Recibo de las Obras) y, en todo caso, siempre, la garantía de estabilidad con sus fechas actualizadas en función de la terminación de las obras, ésta última, sea que se entienda de forma previa a la entrega de la Memoria Técnica o de forma previa al Acta de Recibo de Obras, pero siempre como requisito previo para que proceda la liquidación del Contrato.
En línea con lo expuesto, se evidencia que liquidación del Contrato sub iudice procedería de consuno por las partes " dentro del mes siguiente a la fecha del acta de recibo definitivo", sin embargo, este término no era el único aspecto a que se encontraba sujeto la realización de la liquidación, para la cual además se precisaban los documentos y requisitos ya referidos.
Por consiguiente, al no ajustarse la garantía de estabilidad de las obras (de lo cual el Tribunal ya se ocupó líneas arriba, al analizar las pretensiones tercera a sexta de la demanda principal), esta condición de carácter positivo (art. 1530 del Código Civil) y suspensivo (art. 1536 del Código Civil), a la que por acuerdo expreso de las partes estaba sometida la procedencia de la liquidación, debe tenerse como fallida (art. 1538 del Código Civil), pues no se constató que la póliza de estabilidad se modificara, con lo cual, aun cuando se hubiera suscrito el Acta de Recibo Definitivo de las Obras y hubiera transcurrido un mes después de este hecho, no era procedente llevar a cabo la liquidación, según los términos del artículo 1542 del Código Civil, que dispone: "No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 116 verificada la condición totalmente".
En este punto, el Tribunal recuerda lo expresado en sus considerandos acerca de la liquidación del contrato en derecho privado, particularmente en lo que respecta a que, ante la falta de regulación expresa en las codificaciones civil y mercantil, es el acuerdo expreso de las partes el encargado de fijar las reglas a observar en la liquidación de su vínculo contractual.
De esta manera, ya que fueron las partes quienes acordaron específicamente en el Acta de Recibo Definitivo de las Obras que se debía realizar la modificación de la garantía de estabilidad para que procediera la liquidación, así como también dispusieron que la "Memoria Técnica" contuviera "Copia de las pólizas de Cumplimiento, Estabilidad de Obra, Pago de Salarios y Prestaciones Sociales, Todo Riesgo, con sus fechas actualizadas de acuerdo con la fecha de terminación de las obras", no cabe menos que reconocer y aplicar las directrices trazadas por las partes y, por ende, al no comprobarse estas condiciones, no procedía la liquidación. Es importante destacar que la prueba testimonial también apunta en esta dirección, en la medida en que, durante su interrogatorio de parte, el Ingeniero Juan Diego Blair Llorens, representante legal de GISAICO, manifestó que: "DR. MANZANO: Bueno señor, muchas gracias.
La pregunta es ¿cuáles eran las condiciones para proceder con la liquidación del contrato? Esa fue la pregunta. "SR. BLAIR: Pues, las condiciones para liquidar el contrato es tener un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 117 acta de recibo, haber entregado todas las obras, y tener las pólizas ya listas, y las pólizas no eran responsabilidad nuestra, esas eran las condiciones para liquidar el contrato"57.
Se aprecia así que la convocante estaba al tanto y era consciente de que, además de contar con el Acta de Recibo Definitivo, haber realizado la entrega de las obras y de que transcurriera el término de un mes desde la suscripción de la primera, se debía contar también con las pólizas para proceder a la liquidación. En este sentido, la prueba documental y testimonial concuerdan, puesto que en ambas se refleja que la procedencia de la liquidación estaba sometida a la condición de contar con las garantías previstas en el Contrato.
Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal encuentra impróspera la pretensión séptima de la demanda principal reformada, puesto que, pese a haberse suscrito Acta de Recibo Definitivo y haber transcurrido un mes a partir de tal hecho, no se verificó que se hubiera ajustado la póliza de estabilidad y, en consecuencia, no procedía la liquidación del contrato, pues esta se hallaba también sujeta a aquella condición por disposición expresa de las partes, tal y como las pruebas valoradas y las demás consideraciones abordadas lo demuestran.
La pretensión octava de la demanda principal reformada En su octava pretensión, GISAICO solicitó lo siguiente al Tribunal: 57 Declaración de parte rendida por el Ingeniero Juan Diego Blair Llorens, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 08. Interrogatorio y declaración de parte / 120930-GISAICO SA VS CONINVIAL SAS 12 02 2021 DF.docx.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 118 "Que se declare que CONINVIAL S.A.S. es responsable de que la liquidación del contrato ya determinado en este escrito, no se haya hecho en el plazo establecido en la cláusula VIGÉSIMO OCTAVA del contrato". CONINVIAL se opuso a la prosperidad de dicha pretensión, reiterando los argumentos de defensa que ya se han resumido en el presente Laudo.
Consideraciones del Tribunal Con relación a este petitum, el apoderado de GISAICO manifestó en su demanda principal reformada que el hecho de que no se haya llevado a cabo la liquidación le era imputable a CONINVIAL, pues esta no procedió a realizar el proyecto de Acta de Liquidación ni atendió el término de un mes que la cláusula vigésimo octava del Contrato prevé para el efecto, contado a partir de la suscripción del Acta de Recibo Definitivo de las Obras.
Así se desprende de los HECHOS plasmados en el "Capítulo Tercero" de la "SECCIÓN TERCERA" de la demanda principal y que lleva por título "DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO", según los cuales: "11. Durante dicho plazo CONINVIAL no cumplió con su obligación de elaborar el proyecto de acta de liquidación, lo que significa: a) No pagó la obra ejecutada adeudada, ni sus ajustes. b) No permitió la devolución de las sumas retenidas en garantía. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 119 "12.
A la fecha de esta demanda, casi dos (2) años después, no se ha liquidado el contrato y, por tanto, las consecuencias reseñadas en el numeral anterior continúan vigentes. "13. CONINVIAL alega, para no cumplir con su obligación y acordar una liquidación del contrato, que la póliza que asegura el riesgo de 'Estabilidad y calidad de la Obra' no ha sido otorgada por GISAICO S.A. ajustándose a los otrosíes suscritos y a la fecha del acta de recibo, es decir, 2 de abril de 2018"58.
Asimismo, en su declaración de parte, el Ingeniero Juan Diego Blair Llorens, representante legal de GISAICO, señaló lo siguiente: "DR. MANZANO: Gracias. Pregunta No. 7. ¿Usted conoce qué condiciones debían cumplirse para proceder con la liquidación del contrato? "SR. BLAIR: Mire doctor Manzano, es que, y voy a poner un poquito en contexto al tribunal, este contrato se terminó en el 2017 por diferencias con Coninvial donde nosotros éramos responsables del diseño sino que nos exigieron hacer unas obras que no se requerían que eran unos inclinómetros, eso se terminó en principios del 2018, más o menos en marzo o abril del 2018 conjuntamente con el doctor Dávila elaboramos tanto el acta de recibo como el acta de liquidación, el acta de recibo nos la firmó y el acta de liquidación nos pusimos de acuerdo, 58 Demanda Reformada, p
21. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 120 inclusive yo la firmé, el doctor Dávila quedó de firmarla y mandármela a mi oficina, pero extrañamente no nos la devolvió firmada, eso él podrá decir él lo que quiera, pero esa es la verdad. "El contrato inclusive se liquidó y él tiene un acta de liquidación que yo la firmé y que él la iba a firmar y nos la iba a devolver, pero no la devolvió nunca, pero están los correos donde nos pusimos de acuerdo en el valor de la liquidación y eso es tal, es tanto doctor Manzano que usted el año pasado nos ofreció inclusive unos intereses para tratar de conciliar este tema porque sabía que teníamos la razón, pero al final nos están ofreciendo una cantidad de intereses que no correspondían con la realidad, y lo que siempre ha pasado que quieren abusar de la posición dominante para tratarnos como les da la gana, y por eso estamos aquí"59.
Acerca de los planteamientos del apoderado de la convocante como a las declaraciones de su representante legal, el Tribunal observa una clara atribución de responsabilidad a la convocada por el hecho de que no se haya ejecutado de su parte la obligación de realizar la liquidación del Contrato sub iudice. Consecuencialmente, dicha imputación debe ser analizada a la luz de las reglas de la responsabilidad civil contractual.
En cuanto a los requisitos que estructuran la responsabilidad civil de los extremos subjetivos de un vínculo contractual, la jurisprudencia de casación civil ha manifestado lo siguiente: 59 Declaración de parte rendida por el Ingeniero Juan Diego Blair Llorens, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 02.
PRUEBAS / 08. Interrogatorio y declaración de parte / 120930-GISAICO SA VS CONINVIAL SAS 12 02 2021 DF.docx. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 121 "Consecuente con esto, se ha dicho de manera reiterada por esta Corporación que, para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual estará llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: 'i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)"60.
Con relación al primero de los requisitos señalados en la cita jurisprudencial reproducida, es manifiesto que entre las partes del presente trámite arbitral existe un vínculo: el Contrato, celebrado el 31 de julio de 2015 y cuyo reconocimiento ha sido expreso por ambas partes (de este aspecto se ocupó el Tribunal en el análisis de la pretensión primera de la demanda principal y primera de la demanda de reconvención). 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de diciembre de 2018, rad: 11001-31-03-020-2006-00497-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 122 En lo tocante al segundo requisito, es claro que la convocante atribuye a la convocada el incumplimiento de la obligación contractual (i) de no realizar el proyecto de Acta de Liquidación y (ii) de no realizar la liquidación dentro del mes siguiente a la suscripción del Acta de Recibo Definitivo de las Obras, según los términos de la cláusula vigésima octava del Contrato.
Sobre la obligación de realizar el proyecto de acta de liquidación, la mencionada cláusula vigésima octava del Contrato sub iudice dispone: "La liquidación de este Contrato procederá de común acuerdo entre las Partes, dentro del mes siguiente a la fecha del acta de recibo definitivo de las obras (con aprobación por parte de la ANI).
A estos efectos, CONINVIAL elaborará un proyecto de acta de liquidación que contenga la información pertinente sobre la ejecución de las obras, los pagos realizados durante la ejecución del Contrato, así como la entrega de los equipos a que haya lugar, entre otros aspectos, la cual se entregará al CONSTRUCTOR para su revisión". La estipulación contractual transcrita señala que "CONINVIAL elaborará un proyecto de acta de liquidación" y, aunque esta obligación está pactada de forma que se lleve a efecto en el evento en que proceda realizar la liquidación, es preciso señalar que el representante legal de GISAICO manifestó en su declaración reproducida líneas arriba que: "más o menos en marzo o abril del 2018 conjuntamente con el doctor Dávila elaboramos tanto el acta de recibo como el acta de liquidación, el acta de recibo nos la firmó y el acta de liquidación nos pusimos de acuerdo, inclusive yo la firmé, el doctor Dávila quedó de firmarla y mandármela a mi oficina, pero TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 123 extrañamente no nos la devolvió firmada, eso él podrá decir él lo que quiera, pero esa es la verdad".
En este mismo sentido, también en su declaración de parte, el representante legal de CONINVIAL, el Ingeniero Fabio Enrique Forero Sarmiento, señaló lo siguiente: "DR. DURÁN: Sírvase manifestar al Tribunal si Coninvial le presentó a Gisaico algún borrador de acta de liquidación del contrato? Respondió. "SR. FORERO: Sí señor, en el año 2018 en marzo se firma el acta de recibo, se procede a iniciar el proceso de liquidación y se hace un borrador de acta de liquidación que quedó a la espera de las pólizas para poder ser firmado"61.
Más todavía, dentro de las pruebas documentales aportadas por GISAICO en su demanda primigenia obra un "Borrador de Acta de Liquidación Sector 1A"62, medio de prueba que, aunque no está suscrito por las partes, sí va en consonancia con las declaraciones de los representantes legales en el sentido de que se proyectó un Acta de Liquidación. Además, el "Borrador de Acta de Liquidación Sector 1A" tiene en su texto el mes de abril del año 2018 como fecha de suscripción, lo que es otro punto de coincidencia con las declaraciones arriba reproducidas, pues ambas 61 Declaración de parte rendida por el Ingeniero Fabio Enrique Forero Sarmiento, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 08. Interrogatorio y declaración de parte / 120930-GISAICO SA VS CONINVIAL SAS 12 02 2021 DF.docx. 62 Borrador Acta de Liquidación, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. Pruebas Documentales Demanda Principal /
10. BORRADOR ACTA LIQUIDACIÓN SECTOR 1A.pdf. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 124 señalan que el documento proyectado se elaboró hacia el mes de abril o marzo de 2018, pero que finalmente no se firmó. En esta forma, queda acreditado dentro del sub lite que sí se proyectó efectivamente un acta de liquidación, hecho que incluso el mismo apoderado de GISAICO reconoce, ya que a su decir: "En reunión informal realizada entre las partes, CONINVIAL, a través del ingeniero LUIS HERNANDO DÁVILA LAMAR, entregó un borrador de liquidación, el cual solo sería tramitado si se obtenían las modificaciones a las garantías, según lo señalado por el ingeniero FABIO ENRIQUE FORERO SARMIENTO en comunicación de 21 de diciembre de 2018, nro. 123-GG-00073- 18-122"63.
Sin embargo, dicha acta de liquidación no se suscribió por CONINVIAL por la razón explicada por su representante legal, esto es, porque “quedó a la espera de las pólizas para poder ser firmado"64. De dicha prueba puede colegir el Tribunal que, si bien CONINVIAL y GISAICO alcanzaron a estructurar el contenido del Acta de Liquidación, que incluso fue firmada por el representante legal de ésta última, su perfeccionamiento no se llevó a cabo porque CONINVIAL advirtió que aun estaba pendiente la entrega de las pólizas actualizadas.
Dicho comportamiento de CONINVIAL ─abstenerse de firmar el acta de liquidación─ 63 Demanda reformada, p 32. 64 Declaración de parte rendida por el Ingeniero Fabio Enrique Forero Sarmiento, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 08. Interrogatorio y declaración de parte / 120930-GISAICO SA VS CONINVIAL SAS 12 02 2021 DF.docx.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 125 no se avizora por el Tribunal como una omisión que pueda comprometer su responsabilidad contractual. En efecto, el Tribunal no encuentra que CONINVIAL sea responsable de la falta de liquidación, como se pide en la octava pretensión de la reforma de la demanda, pues CONINVIAL se limitó a exigir de su contratista el cumplimiento pleno de lo acordado, sin que para tal exigencia la demandada haya obrado de forma contraria a los postulados de la buena fe o con abuso del derecho o de cualquier otra manera que llegue a comprometer su responsabilidad, pues siendo el contrato ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil) era enteramente esperable ─y por lo demás justificable─ que CONINVIAL se abstuviera de concurrir a una liquidación para la cual su contraparte había dejado de cumplir lo prometido.
Siendo el incumplimiento “una situación antijurídica o contraria a derecho, que se presenta cuando el deudor se aparta u obra de manera distinta de lo que constituiría su proceder debido, implicado en la obligación a su cargo”65, y habiéndose puesto GISAICO en dicha situación antijurídica, no podía exigir y aún esperar que su contratante obrara de una manera distinta a como obró CONINVIAL, quien se limitó a exigir el cumplimiento de las condiciones acordadas para proceder a la liquidación bilateral del negocio.
A la misma conclusión se llega si se constata que al no haberse verificado el ajuste de la póliza de estabilidad, no procedía la liquidación del Contrato, con observancia de los términos del artículo 1542 del Código Civil: "No puede exigirse el cumplimiento 65 TRIGO REPRESAS, Félix y LÓPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la Responsabilidad Civil.
Buenos Aires: Edit. La Ley, 2010, T. II, p. 73. Citado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la Sentencia SC1043-2021 del 5 de abril de 2021, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 126 de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente".
Así, habida cuenta de que no se demostró que por hecho o culpa atribuible a CONINVIAL se haya dejado de realizar la liquidación del Contrato sub iudice, el petitum en estudio no está llamado prosperar, pues para estructurar la responsabilidad civil contractual hace falta que se acrediten todos los requisitos jurisprudenciales citados anteriormente y no se comprobó que la convocada haya incumplido66 ni cumplido defectuosamente, ni cumplido tardíamente la obligación de efectuar la liquidación, sobre todo cuando fue GISAICO quien no ajustó la póliza de estabilidad y, por tanto, no se cumplió la condición de que pendía la procedencia de la liquidación. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal encuentra impróspera la pretensión octava de la demanda principal reformada.
Las pretensiones novena, décima y undécima de la demanda principal Se ocupa ahora el Tribunal del análisis de las pretensiones novena, décima y undécima de la demanda reformada de GISAICO, que por su afinidad pueden abordarse de manera conjunta. La posición de las partes 66 "Ahora bien, para el establecimiento de la responsabilidad contractual por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso, como reiteradamente lo ha precisado esta Corporación, se hace necesario que aparezcan demostrados plenamente los elementos que la configuran".
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de diciembre de 1999, rad: 5277. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 127 Como se mencionó líneas arriba, en la novena pretensión se busca por GISAICO responsabilizar a CONINVIAL de las consecuencias del hecho de no haber liquidado el Contrato a más tardar el 2 de mayo de 2018.
En la décima pretensión se solicita declarar que la demandante sufrió perjuicios consistentes en no recibir los frutos de las sumas a que tenía derecho, resultado de aplicar la tasa de interés bancario corriente. Por su parte, en la undécima pretensión, se pidió condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios causados.
Tales pedimentos son del siguiente tenor literal: Que CONINVIAL S. A. S. es responsable de todas las consecuencias ocurridas con motivo de que la liquidación del contrato no se haya hecho a más tardar el 2 de mayo de 2018, es decir: 9.1. Del no pago de la obra ejecutada adeudada. 9.2. De la no devolución del retenido en garantía de cumplimiento.
Que, como consecuencia del incumplimiento de CONINVIAL S. A. S., se declare que GISAICO S. A. sufrió perjuicios consistentes en no haber podido percibir los frutos de las sumas de dinero a que tenía derecho por la liquidación del contrato, según el resultado de aplicar la tasa de interés bancario corriente al capital afectado y por el plazo transcurrido hasta la fecha en que produzca el pago.
Que como consecuencia, se condene a CONINVIAL S. A. S. al reconocimiento y pago de todos los perjuicios causados.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 128 En apoyo de tales solicitudes, GISAICO señaló que con ocasión de la falta de liquidación del negocio, CONINVIAL debe asumir la responsabilidad por la falta de pago de la obra que ya fue ejecutada y recibida por la contratante, incluyendo la retención en garantía que se efectuaba sobre cada factura pagada.
A su turno, expuso que debía condenarse a la convocada al pago de todos los perjuicios causados por dicho proceder. El extremo pasivo, por su parte, se opuso a tales pretensiones, reiterando los argumentos de descargo que ya se han sintetizado, según los cuales la liquidación no se practicó, pero por causa imputable a GISAICO, agregando que no existe prueba de la manera en que la demandante iba a poner a rentar el dinero derivado de la liquidación del Contrato, como tampoco existía certeza sobre el monto a que tendría derecho.
Análisis del Tribunal Ya quedó explicado que CONINVIAL no es responsable de la falta de liquidación del Contrato fuente de las diferencias, en razón a que tal omisión ocurrió por causa imputable a GISAICO, al desatender sus expresos compromisos contractuales relacionados con la aportación de la garantía de estabilidad “con sus fechas actualizadas de acuerdo con la fecha de terminación de las obras”, según lo acordado en el romano xviii) de la cláusula novena del Contrato y en la cláusula cuarta del Acta de Recibo de Obras adiada el 2 de abril de 2018.
Se sigue de lo anterior, entonces, que al no ser responsabilidad de la demandada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 129 la ausencia de liquidación, menos aún lo es de las consecuencias adversas de la aludida ausencia de liquidación. Como ya se ha dicho en este proveído, para que se configure la responsabilidad contractual, es indispensable que se encuentre acreditado el incumplimiento de una obligación derivada del convenio, sin lo cual no pueden abrirse camino las pretensiones de reparación del daño alegado.
En efecto, para el nacimiento de la obligación indemnizatoria, esto es, del deber de pagar por los perjuicios derivados del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso o tardío de los compromisos contractuales, es menester que se acrediten los requisitos que estructuran la responsabilidad civil contractual, como bien lo señala la jurisprudencia de Casación Civil, así: "Igualmente, cuando la acción indemnizatoria se cierne en el contrato, para salir avante deberá probarse la culpa, además de la convención, la clase de prestación incumplida o deficientemente satisfecha, el menoscabo, y el necesario nexo causal entre estos últimos"67.
Así las cosas, el Tribunal declarará probada la excepción perentoria que opuso CONINVIAL en la contestación de la reforma de la demanda, que intituló “INEXISTENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE”, que se sustentó en el hecho que los daños reclamados por GISAICO no corresponden a daños que deban ser indemnizados por CONINVIAL, habida cuenta que la liquidación del Contrato resultó truncada por el incumplimiento de GISAICO. 67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de septiembre de 2019, rad: 11001-31-03-015-2010-00268-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 130 Del mismo modo, se despacharán negativamente las pretensiones novena, décima y undécima de la reforma de la demanda de GISAICO. Sin embargo, es evidente que CONINVIAL no puede retener el pago de la obra ya ejecutada y recibida, en razón a que el pago de tales sumas no está atado a la liquidación del Contrato, como lo explicará el Tribunal a espacio al analizar la pretensión duodécima de la reforma.
La duodécima pretensión de la demanda principal y su subsidiaria En la pretensión duodécima de la reforma, GISAICO solicitó lo siguiente a este Tribunal de Justicia: "Décima Segunda. Que se liquide en sede judicial el contrato, ordenando a CONINVIAL S.A.S. a pagar: 12.1 El valor de la obra ejecutada y por una cuantía de UN MIL CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TRES PESOS ($1.052’792.103); 12.2.
El valor del retenido en garantía de cumplimiento por un valor de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS Y CUATRO PESOS ($599’255.874). “SUBSIDIARIA, que se liquide en sede judicial el contrato, ordenando a CONINVIAL S.A.S. a pagar a GISAICO S.A., el valor de la obra ejecutada y por una cuantía de UN MIL CINCUENTA Y DOS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 131 MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO TRES PESOS ($1.052’792.103), y a devolver el valor del retenido en garantía de cumplimiento por un valor de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($599’255.874) M.L., o las sumas que sean demostradas en el curso del proceso”.
Es claro que el apoderado de la convocante solicita al Tribunal que se proceda a la liquidación judicial del Contrato sub iudice, así como de que se le ordene a la convocada que le efectúe el pago dos conceptos en concreto: (i) el valor de la obra ejecutada y, (ii) el valor del retenido en garantía de cumplimiento. Con relación a la solicitud de que el Tribunal proceda a la liquidación judicial del Contrato, se observa que sobre el particular se encuentran las cláusulas vigésima octava (a la que ya se ha hecho alusión en sendas oportunidades) y trigésima novena, que tratan las cuestiones atinentes a la liquidación del contrato y la resolución de conflictos (pacto arbitral) y cuyo tenor es el siguiente: "CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.
"La liquidación de este Contrato procederá de común acuerdo entre las Partes, dentro del mes siguiente a la fecha del acta de recibo definitivo de las obras (con aprobación por parte de la ANI). A estos efectos, CONINVIAL elaborará un proyecto de acta de liquidación que contenga la información pertinente sobre la ejecución de las obras, los pagos realizados durante la ejecución del Contrato, así como la entrega de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 132 equipos a que haya lugar, entre otros aspectos, la cual se entregará al CONSTRUCTOR para su revisión. "Así mismo, se procederá a la devolución de las sumas retenidas en garantía en caso de que haya lugar a dicha devolución. Aquellos documentos que representen garantías o seguros, cuyo término de vigencia esté vencido por haber cumplido con los plazos establecimos en el Contrato deberán ser devueltos al CONSTRUCTOR.
"En dicha acta deben figurar los ajustes y reconocimientos acordados por las Partes. Si EL CONSTRUCTOR no concurre a la liquidación, o no hay acuerdo, se acudirá a los métodos de resolución de conflictos pactados en el presente Contrato. "Para adelantar la liquidación, se requiere que EL CONSTRUCTOR presente los documentos que se relacionan en la Cláusula 9: Informe Mensual, Memoria Técnica y Recibo de las Obras, del presente Contrato.
"El plazo para la liquidación anteriormente referido, podrá ser objeto de ampliación por expresa voluntad de las Partes". (subrayado fuera del texto original). "CLÁUSULA TRIGÉSIMA NOVENA - RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. "Las Partes acuerdan someter, a un tribunal de arbitramento la resolución de las controversias que surjan con ocasión de la suscripción, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 133 interpretación, ejecución, terminación y liquidación de este Contrato.
"El arbitramento será en derecho y la ley sustancial y procesal aplicable será la colombiana. El tribunal funcionará en Bogotá D.C. y la sede del mismo será el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. "El arbitraje será de naturaleza legal, acordando además en forma expresa Las Partes que la organización interna del tribunal de arbitramento que se constituya para tal efecto seguirá las tarifas establecidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá a las cuales deben someterse los árbitros, las Partes y sus apoderados, sin perjuicio de que las Partes de común acuerdo y en documento independiente establezcan un tope o límite a los honorarios de los árbitros y del secretario.
"El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio, nombrados de común acuerdo entre CONINVIAL y el CONSTRUCTOR. En caso de no llegar a un acuerdo sobre la designación de árbitros, los mismos serán elegidos por la Cámara de Comercio de Bogotá”. (subrayado fuera del texto original). Con observancia de las estipulaciones transcritas, se aprecia que las partes previeron que, ante la falta de acuerdo para la liquidación del contrato, "se acudirá a los métodos de resolución de conflictos pactados en el presente Contrato", y al revisar la disposición relativa a la resolución de conflictos, se aprecia que dentro del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 134 texto de la cláusula compromisoria que atribuye y fija la competencia al presente Tribunal de Arbitraje, se estableció que este podría conocer de las "controversias que surjan con ocasión de la ( ) liquidación de este Contrato".
Bajo este entendido, no cabe duda de que, dentro de su autonomía privada y la libertad de configuración que les asiste para estructurar su acuerdo de voluntades (art. 1602 del Código Civil), las partes dispusieron que el Tribunal tuviera competencia para conocer de la liquidación del Contrato sub iudice. Ahora bien, en desarrollo de su competencia para resolver acerca de la liquidación contractual, incluida la pretendida liquidación en sede judicial de que trata el petitum sub examine, el Tribunal debe seguir las directrices trazadas por las partes, ya que, como tuvo la oportunidad de exponerse en las consideraciones generales relativas a la liquidación del contrato en derecho privado, son los extremos subjetivos de la relación contractual los llamados a definir los términos a tener en cuenta para este efecto.
De esta manera, el Tribunal recuerda que, como tuvo la oportunidad de exponerse al detalle durante el examen de la pretensión séptima de la demanda principal reformada, la procedencia de la liquidación no solo estaba sujeta a la suscripción del Acta de Recibo Definitivo de las Obras y al término de un mes a partir de la rúbrica de esta, sino que también estaba sometida a la condición de que se recibiera, revisara y aprobara la póliza de estabilidad de las obras.
En efecto, según el Acuerdo Cuarto del Acta de Recibo Definitivo de las Obras, "La liquidación del Contrato procederá de acuerdo con lo señalado en la Cláusula TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 135 Vigésima Séptima del Contrato, luego de haberse recibido, revisado y aprobado las pólizas de estabilidad de las obras, atendiendo lo aquí pactado".
En igual sentido, la cláusula novena del Contrato dispuso ab initio la "Memoria Técnica final" debía contar con: " xviii. Copia de las pólizas de Cumplimiento, Estabilidad de Obra, Pago de Salarios y Prestaciones Sociales, Todo Riesgo, con sus fechas actualizadas de acuerdo con la fecha de terminación de las obras", de manera que la falta de alguna de las pólizas contractuales constituía un óbice para que se presentaran integralmente los informes y documentos de carácter técnico de que trata la mencionada cláusula novena y, en consecuencia, tampoco podía llevarse a cabo la liquidación, en el entendido de que la cláusula vigésimo novena del Contrato expresamente señala que: "Para adelantar la liquidación, se requiere que EL CONSTRUCTOR presente los documentos que se relacionan en la Cláusula 9: Informe Mensual, Memoria Técnica y Recibo de las Obras, del presente Contrato".
Así, en vista de que no se reunieron todos los requisitos de los cuales pendía la procedencia de la liquidación del Contrato, no puede el Tribunal llevarla a cabo, en la medida en que, aunque cuenta con competencia para el efecto, no es dable que se pretermitan los términos fijados por las partes. Con otras palabras, no puede el Tribunal proceder a la liquidación judicial del Contrato, puesto que no se cumplió con la condición de que se recibiera y aprobara la póliza de estabilidad de las obras, máxime cuando esta obligación estaba en cabeza de GISAICO y no de CONINVIAL (como se vio durante el examen de las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda principal reformada).
En este punto, el Tribunal encuentra que, pese a que no se cumplen los requisitos para que se proceda a la liquidación, no es menos cierto que el petitum en estudio TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 136 también comprende las solicitudes de pago por las obras ejecutadas y la devolución de las sumas retenidas en garantía. Efectivamente, como se expresó al inicio del examen de la pretensión sub examine, además de la solicitud de liquidación de Contrato en sede judicial, este petitum asimismo versa sobre el pago de (i) las obras ejecutadas y (ii) las sumas retenidas en garantía. Ante estas solicitudes de pago, el Tribunal acudirá a los principios narra mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia68, con respecto a los cuales la jurisprudencia de casación civil, ha manifestado lo siguiente: "Así ha sido explicado por nuestra jurisprudencia, al aclarar que la congruencia de las sentencias 'sólo se refiere a la imposibilidad del juzgador de variar la causa petendi, pero no así el derecho aplicable al juicio, dado que en virtud del principio iura novit curia las partes no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario.
En razón de este postulado, los descuidos, imprecisiones u omisiones en que incurren los litigantes al citar o invocar el derecho aplicable al caso deben ser suplidos o corregidos por el juez, quien no se encuentra vinculado por tales falencias. 68 "Lo dicho se explica en los principios 'narra mihi factum, dabo tibi ius' e 'iura novit curia'.
Por su virtud, los vacíos de adecuación típica o la equivocación de las partes, deben ser colmados o corregidos por los jueces. Precisamente, por ser estos, no los litigantes, los llamados a aplicar a los hechos el derecho como corresponde". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de octubre de 2020, rad: 11001-31-03-015-2006-00553-01 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 137 "En razón del postulado 'da mihi factum et dabo tibi ius' los jueces no quedan sujetos a las alegaciones o fundamentos jurídicos expresados por el actor, porque lo que delimita la acción y constituye la causa petendi no es la fundamentación jurídica señalada en la demanda –la cual puede ser muy sucinta y no tiene que coincidir con lo que el funcionario judicial considere que es el derecho aplicable al caso–, sino la cuestión de hecho que se somete a la consideración del órgano judicial.
"En ese sentido, sólo los hechos sobre los que se fundan las pretensiones constituyen la causa petendi, pero no el nomen iuris o título que se aduzca en el libelo, el cual podrá ser variado por el juzgador sin ninguna restricción"69. No está de más traer a colación dos de los deberes del juez consagrados en los numerales 5º y 6º del artículo 42 del Código General del Proceso, según los cuales: "Son deberes del juez: ( ) 5.
Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia; 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de marzo de 2020, rad: 18001- 31-03-001-2010-00053-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 138 jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal". Más todavía, no solo el Código General del Proceso ordena al juez a "interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto", sino que es la misma Carta Constitucional la que establece la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas70, como bien lo dispone su artículo 228, que reza: "La Administración de Justicia es función pública.
Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial". Respecto al deber de interpretación de la demanda, la Corte Suprema de Justicia tiene explicado con suficiencia y de manera uniforme lo siguiente: “Una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho.
No existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda con fórmulas especiales su intención, sino que basta que ella aparezca, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda». (cas. 70 "Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia 'prevalecerá el derecho sustancial', está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses.
Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio". Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 1995. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 139 civ. Sent. de 15 de noviembre de 1936, gac.
XLIV, 527).”71 De esta manera, de conformidad con los principios y la normatividad citada, el Tribunal continuará el estudio de la pretensión sub examine, bajo el entendido de que, aunque no se acceda a la liquidación judicial del contrato, sí deben analizarse las solicitudes relativas al pago de la obra ejecutada y de las sumas retenidas en garantía, sobre todo si se tiene en cuenta que abordar este petitum limitándose a un enfoque formalista, acarrearía dejar de decidir el fondo litis, pues es manifiesto que el pago de los dos conceptos aludidos integran la pretensión en estudio y, por tanto, hacen parte de la controversia contractual sometida a consideración del Tribunal.
Lo anterior, sin mencionar que dejar sin resolver las solicitudes de pago sobre las obras ejecutadas y la devolución de los montos retenidos en garantía, llevarían indefectiblemente a las partes a acudir a otra instancia judicial, para que finalmente sean resueltas. Precisado lo anterior y en lo que atañe al reconocimiento y pago del valor de la obra ejecutada y aprobada por CONINVIAL, observa el Tribunal que su remuneración no estaba supeditada a la liquidación del Contrato.
En efecto, ninguna estipulación del Contrato autorizaba a CONINVIAL a retener el monto de la obra que ya hubiera sido aprobada por ella, por el hecho de que no se hubiera perfeccionado la liquidación del mismo. Dicho con otras palabras, la liquidación del negocio fuente de las diferencias no se contempló por las partes como una condición suspensiva para que surja el derecho al pago de la obra 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC775-2021 del 15 de marzo de 2021, M.P. Francisco Ternera Barrios.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 140 aprobada. Al repasar el contenido del Contrato, encuentra el Tribunal que el pago de dicha obra estaba sujeto únicamente a las revisiones y aprobaciones de que trata la Cláusula décima sexta del Contrato, dentro de la cual no figura la liquidación como requisito para el pago de los saldos finales a favor de GISAICO.
En concreto, el numeral séptimo de la estipulación acabada de señalar, dispone lo siguiente: “16.7 PAGOS MENSUALES “Las obras ejecutadas por EL CONSTRUCTOR le serán canceladas mensualmente previa presentación del Acta Mensual de Obra debidamente aprobada por CONINVIAL en los términos planteados en la cláusula anterior. Como se indicó, del valor correspondiente a cada Acta Mensual de Obra, se descontará el dos por ciento (2%) como retención al pago, por concepto de garantía y los descuentos a los que haya lugar, de ser el caso.
CONINVIAL pagará a EL CONSTRUCTOR el valor mensual de las cuentas determinado con base en el Acta Mensual de Obra debidamente aprobada, dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a su presentación en las oficinas de CONINVIAL. En caso de mora, CONINVIAL reconocerá y pagará a EL CONSTRUCTOR intereses de mora sobre el valor pendiente de pago, a una tasa TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 141 equivalente al DTF T.V. + 4%, por los días en mora, hasta la fecha efectiva de pago. […]”72 Del mismo modo, la cláusula vigésima octava, que se ocupa de disciplinar las reglas y condiciones para la liquidación del Contrato, tampoco prescribe que los saldos finales por ejecución de obra a GISAICO, quedaban sujetos al trabajo de liquidación del Contrato.
Ahora bien, en el presente debate procesal, aunque CONINVIAL manifestó que GISAICO no entregó a tiempo los inclinómetros en uno de los puentes, no discutió el hecho que su contratista cumplió con las prestaciones a su cargo, relativas al diseño y construcción de los cuatro (4) puentes objeto del Contrato. A este respecto, observa el Tribunal, al amparo de la prueba documental adosada al plenario, que GISAICO finalmente atendió los reclamos relacionados con los inclinómetros y, en consecuencia, pudieron los representantes legales de las Partes suscribir el Acta de Recibo de Obra el 2 de abril de 2018.
Justamente en este documento, se dejó constancia del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el diseño y construcción de los puentes. Así, en la parte considerativa de dicho documento, se lee: “5. Que el CONSTRUCTOR ejecutó las obras contratadas, motivo por el cual, dio inicio al proceso de entrega de las mismas a CONINVIAL, 72 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 49 vto.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 142 para lo cual, presentó para revisión la correspondiente Memoria Técnica, en cumplimiento de lo indicado en la Cláusula Novena del Contrato. […] 8. Que las obras objeto del alcance del contrato, se pusieron en servicio el día 17 de abril de 2017, quedando pendiente la ejecución de los inclinómetros a ser instalados en la cimentación del puente 6, los cuales fueron terminados en el mes de Abril de 2018. 9.
Que entre la fecha de terminación efectiva de las obras y la fecha de recibo definitivo de las mismas, no se ha presentado siniestro reportable que afecte las garantías del contrato. 10. Que habiéndose cumplido el pazo establecido para la ejecución de las obras y estando terminadas en su alcance, las Partes acuerdan elaborar la presente Acta de Recibo Definitivo de las mismas. […].”73 En ese orden de ideas, estando probado que GISAICO había entregado a satisfacción las obras, CONINVIAL no debía esperar a la liquidación del Contrato para pagar la obra ya recibida y aprobada el 2 de abril de 2018. 73 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 83 y
84. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 143 En consecuencia, la pretensión duodécima de la demanda reformada debe prosperar en lo que atañe al pago de la obra ejecutada, aún si la liquidación se muestra improcedente por no verificarse las condiciones pactadas en el Contrato para que la misma se realice, pues como ha quedado explicado, el pago de los saldos finales a favor de GISAICO no se hacía depender de la mentada liquidación. En cuanto al monto de dicha obra, se aprecia que, en su juramento estimatorio, GISAICO estableció que el valor de la misma ascendía a $1.052.792.10374.
Al pronunciarse sobre dicha estimación, CONINVIAL expresamente reconoció tal valor: “CONINVIAL precisa que por concepto de obra ejecutada GISAICO tiene un saldo a favor de obra ejecutada del orden de COP$1.052.792.103.”75 Por consiguiente, el Tribunal condenará a CONINVIAL a pagar la suma de $1.052.792.103, acogiendo la pretensión 12.1 de la reforma de la demanda de GISAICO.
En lo que respecta a las sumas retenidas en garantía, se trata del porcentaje equivalente al dos por ciento (2%) que, en virtud del numeral 4º de la cláusula décima sexta del Contrato, era retenido en cada Acta Mensual de Obra por la convocada, con el fin de que dichos fondos fueran depositados en una subcuenta administrada por Fiduciaria de Occidente S.A. y, de esta manera, aseguraran el 74 Página 40 de la reforma de la demanda. 75 Página 80 de la contestación de la demanda reformada.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 144 cumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocante. Concretamente, la estipulación en mención indica lo siguiente: "16.4. FACTURAS MENSUALES - RETENCIONES. "EL CONSTRUCTOR deberá presentar a CONINVIAL, facturas mensuales por el valor de las obras aprobadas por esta última.
"Los soportes de las facturas serán: (i) el Acta Mensual de Obra aprobada, (ii) Los programas de Ejecución e Inversión acumulados, con corte al mes de pago y (iii) los recibos de pago de los aportes a la seguridad social (salud, pensiones y parafiscales) de todo el personal directo e indirecto empleado en la ejecución de los trabajos.
La entrega de dicha documentación es requisito indispensable para el trámite y pago de las facturas. "CONINVIAL hará las retenciones de ley por impuestos y adicionalmente retendrá un valor igual al dos por ciento (2%) del valor del Acta Mensual de Obra por concepto de garantía; el valor que será retenido será depositado por CONINVIAL en una subcuenta que será constituida por el CONSTRUCTOR en la Fiduciaria de Occidente S.A. Dichos recursos serán administrados por la Fiduciaria de Occidente S.A., y los rendimientos que se generen serán de propiedad de EL CONSTRUCTOR.
"En caso de que a EL CONSTRUCTOR le sea aprobada una inversión TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 145 que supere la estimada en el Programa de Ejecución y de Inversión éste sólo podrá incluir en la factura del mes correspondiente, el valor programado de inversión en el mes, más el avance adicional, hasta el porcentaje admisible de avance contemplado en el numeral 16.2 de la presente Cláusula".
Es palmario que las sumas a que se refiere la estipulación reproducida tienen como propósito el de servir de garantía para el cumplimiento de las obligaciones en cabeza de la convocante, de manera que, si no existiesen prestaciones contractuales pendientes de ejecución por parte de esta, a ella le deberían ser devueltos aquellos montos dinerarios que hoy se encuentran bajo la administración de Fiduciaria de Occidente S.A., como consta en la certificación expedida por esta entidad financiera76.
La anterior precisión es fundamental, en la medida en que, si bien el Tribunal encontró que GISAICO incumplió su obligación de ajustar la garantía de calidad y estabilidad de las obras (como se vio al desarrollar las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda principal reformada), hay que anotar que dicho incumplimiento queda zanjado con la condena al pago de la cláusula penal prevista en el Contrato, puesto que se trata de una cláusula penal pecuniaria, esto es, de aquella cuya función es servir de estimación anticipada de perjuicios77 (art. 1592 del 76 Certificación "Extracto de Cuenta" de la Fiducia 315339 administrada por Fiduoccidente –Fiduciaria de Occidente S.A.–, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. Pruebas Documentales Demanda Principal / 11. Certificación FiduOccidente Retenido del Contrato en garantía.pdf 77 "Ciertamente esta función es la más importante que la cláusula penal ha cumplido desde su etapa más evolucionada en Roma y la que mayor influencia ha tenido en su organización institucional.
La estimación convencional de los perjuicios, y la que el deudor hace en un acto unipersonal obligatorio, tienen prevalencia respecto de la estimación judicial y aun de la legal, las que así revisten carácter TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 146 Código Civil).
El Tribunal se referirá en detalle a la cláusula penal contenida en la cláusula vigésima quinta del Contrato sub iudice al abordar el estudio de la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, pero para lo que ahora interesa lo que debe tenerse en cuenta que dicha cláusula penal es de aquellas que, en los términos del artículo 1594 del Código Civil, no permite acumular la exigibilidad de la obligación principal y la pena.
Así, es evidente que con el pago de la pena, queda el deudor liberado del débito primario, que en este caso era la prestación contractual de ajustar la póliza de estabilidad. Con otras palabras, al condenarse a GISAICO al pago de la cláusula penal, por haber incumplido su obligación de ajustar la garantía de estabilidad y calidad de las obras, ya no le es más exigible este deber contractual, en la medida en que CONINVIAL se decantó por exigirle en primer lugar el pago del subrogado pecuniario78, el cual está representado en la tasación anticipada de perjuicios de la varias veces mencionada cláusula penal.
Así las cosas, no hay fundamento para que CONINVIAL siga reteniendo las sumas subsidiario frente a aquella". OSPINA, G. Régimen general de las obligaciones, 8.ª ed., Temis, 2016, 148. 78 "Débito y responsabilidad, debitum y actio, Schuld y Haftung, momentos de la obligación, sin los cuales el concepto no sería completo ni su funcionamiento se podría entender a cabalidad.
El acreedor que resulta tal en virtud de un acto dispositivo de intereses suyo junto con el deudor o del deudor solo (art. 1494 c.c.) hace fe en el deudor; y quien resulta acreedor de alguien en razón de otra fuente de obligaciones cree en el obligado, independientemente del margen concreto de probabilidades de cumplimiento y de incumplimiento.
A favor del desenvolvimiento normal de la relación obligatoria obran el pundonor del deudor, su anhelo de conservar buena fama, de suyo y como experiencia que pueda mostrar a fin de obtener crédito en el futuro, si que también su temor de verse expuesto a las acciones ejecutivas del acreedor y su convicción de que este podrá satisfacer su interés, con el concurso jurisdiccional, in natura o mediante el subrogado pecuniario, a su contrariedad y a sus expensas, y de que le podrá cobrar los perjuicios derivados del incumplimiento".
HINESTROSA, F. Tratado de las obligaciones I: concepto, estructura y vicisitudes, cit.,
74. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 147 en garantía que están administradas por Fiduciaria de Occidente S.A. y, por tanto, dichos recursos deben serle devueltos a GISAICO. Con fundamento en todo lo expuesto, el Tribunal no accede a que se liquide en sede judicial el Contrato.
Sin embargo, sí accede a las pretensiones 12.1 y 12.2 de la demanda principal reformada, en el sentido de que, a pesar de no realizarse la liquidación judicial del Contrato, sí es procedente el pago de las obras ejecutadas y la devolución de las sumas retenidas en garantía. En lo tocante a la cuantía de las sumas retenidas en garantía, debe tenerse en cuenta que las mismas están bajo la administración de Fiduciaria de Occidente S.A., de manera que la certificación expedida por esta entidad financiera es el medio de prueba pertinente y conducente para estimar el valor de tales sumas.
En el sub lite obra la certificación correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2019 al 31 del mismo mes y año, el cual reporta un saldo final a 31 de diciembre de 2019 de $598,968,263.7179. Vale anotar que este valor es reconocido por CONINVIAL, cuyo apoderado judicial anotó en su Contestación a la Demanda Reformada que: "En cuanto a valor de la rete garantía, corresponde a la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($598.968.263), como se desprende de la imagen que se adjunta a continuación y que fue aportado por GISAICO desde su escrito de demanda inicial"80. 79 Certificación "Extracto de Cuenta" de la Fiducia 315339 administrada por Fiduoccidente – Fiduciaria de Occidente S.A.–, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. Pruebas Documentales Demanda Principal / 11. Certificación FiduOccidente Retenido del Contrato en garantía.pdf 80 Contestación a la Demanda Reformada, p
80. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 148 En mérito de lo que viene de señalarse, la condena que se impondrá a CONINVIAL será la devolución del saldo que existiere en el Fondo de Inversión Colectiva administrando por FIDUCIARIA DE OCCIDENTE al momento de darse cumplimiento a la parte resolutiva de esta providencia y no solamente al valor nominal al cual asciende la retención en garantía que fue demostrado en el proceso a través de prueba documental producida mediante la exhibición documental que le fue ordenada por el Tribunal a dicha entidad financiera.
La cuarta pretensión de la demanda de reconvención En la cuarta pretensión de la demanda de reconvención, CONINVIAL pidió al Tribunal condenar a GISAICO a pagar la cláusula penal pactada en el Contrato. En concreto, la pretensión es la siguiente: “Que se condene a GISAICO S.A. y en favor de CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. - CONINVIAL S.A.S. al pago de la Cláusula Penal contenida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027-014”, suscrito el 31 de julio de 2015, correspondiente al cinco por ciento (5%) del valor estimado del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT-027-014”, según como quede probado en el proceso.” Posición de las partes Como sustento fáctico de dicha pretensión, afirmó que GISAICO había incumplido gravemente el Contrato, en la medida que el amparo de estabilidad y calidad de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 149 obras no es suficiente en las condiciones en que quedó otorgada la garantía, siendo indispensable que las obras ejecutadas cuenten con dicho seguro.
Por lo tanto, adujo que procedía aplicar la pena pactada en la cláusula vigésima quinta, según la cual la pena corresponde al 5% del valor estimado del Contrato, pena que tasó en la suma de $1.394.749.885,1581. Al contestar la demanda, GISAICO reiteró que no tenía la obligación de ajustar las garantías y que, al no existir incumplimiento de su parte, la cláusula penal no debía serle impuesta.
En cuanto a la tasación de su monto, expresó que el valor mencionado por la demandante era correcto, pero aclaró que ello no implicaba reconocimiento de responsabilidad. Consideraciones del Tribunal En apartados previos del presente proveído, el Tribunal pudo concluir que GISAICO sí incumplió el Contrato y que, por tal proceder culposo, son meritorias las pretensiones de la demanda reconvencional promovida por CONINVIAL, que pedían efectuar tal declaración. Corresponde ahora, entonces, averiguar si por el referido incumplimiento es procedente imponer la pena convencional que fijaron las partes en la cláusula vigésima quinta, como lo solicita CONINVIAL en la pretensión que ahora se analiza.
El referido canon contractual es del siguiente tenor: 81 Hechos 102 a 106 de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 150 “CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – CLÁUSULA PENAL. En caso de incumplimiento grave, a juicio de CONINVIAL, de las obligaciones asumidas por el CONSTRUCTOR, éste deberá pagarle a a [sic] título de pena, una suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor estimado del Contrato.
Habrá igualmente derecho al cobro de la cláusula penal prevista en el presente Contrato, si durante el trámite de una reclamación ante la ANI, el CONSTRUCTOR paraliza la ejecución de las obras, salvo que el motivo obedezca al acaecimiento de un evento calificado como de Fuerza Mayor.” 82 Conforme al artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
Del mismo modo, el artículo 1599 ib. dispone que hay lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. De otro lado, no puede perderse de vista que la pena sólo puede imponerse cuando se ha constituido en mora al deudor (artículo 1595 ejusdem).
En el caso concreto, juzga el Tribunal que GISAICO se constituyó en mora al haber omitido cumplir la obligación derivada del Otrosí 2, dentro del plazo pactado por las 82 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 57 vto. y
58. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 151 partes, esto es, dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción de dicha enmienda (artículo 1618, numeral 1º del Código Civil). En cuanto al requisito convencional de la gravedad del incumplimiento, encuentra el Tribunal que el mismo se encuentra configurado en el sub judice, en razón a que en los contratos de infraestructura es usual y relevante que el contratante exija de su contraparte la constitución de garantías, con el propósito que otro patrimonio entre a responder por los incumplimientos del constructor, por lo que la desatención de tal obligación comporta un quebrantamiento del contrato de entidad considerable.
Sobre éste aspecto, viene al caso referir que, realizando un parangón con la contratación pública (que resulta pertinente efectuar en la medida que el Contrato, si bien se firmó por dos sociedades comerciales de naturaleza privada y, por tanto, regido por el derecho privado, se enmarca en un proyecto de concesión vial para acometer el diseño y desarrollo de infraestructura pública), las garantías se erigen, por regla general, en una exigencia sin la cual no es posible dar inicio a la ejecución de la obra o el proyecto83.
Del mismo modo, tan relevantes son las garantías, que el reglamento se ocupa de definir las condiciones de suficiencia que deberán verificar las entidades estatales para que las mismas sean aceptables, en función de cubrir de manera adecuada los riesgos que involucra el proyecto. De hecho, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 del Decreto 1082 de 2015, reglamentario del Estatuto General de Contratación Pública, señala las condiciones de suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra, obligatoria en los contratos de obra 83 Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 152 pública84, en relación con lo cual es posible señalar que las condiciones pactadas en el Contrato son similares a las exigidas en los contratos estatales de obra pública. Adicionalmente, el Tribunal no puede pasar por alto que la garantía de estabilidad y calidad de la obra despliega una función importante en la protección de los derechos del acreedor, una vez recibida la obra, en la medida que se erige como la única garantía que proyecta sus efectos después del recibo final y por causas enteramente imputables al constructor, en el contexto de un contrato en el que tanto el diseño de la obra como su ejecución, estuvieron asignadas al contratista, como en el caso que ocupa la atención de éste Panel Arbitral.
Además de lo expuesto, no se puede pasar por alto el hecho de que las partes, conscientes de la importancia de tener debidamente garantizado el proyecto, estatuyeron como una causal especial de incumplimiento contractual, la no renovación oportuna de las garantías acordadas en el Contrato por parte GISAICO. Reza así la cláusula vigésima primera: “CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA – CAUSALES DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSTRUCTOR.
Cuando ocurra uno cualquiera de los siguientes eventos, se entenderá 84 “Artículo 2.2.1.2.3.1.14. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. || La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 153 que EL CONSTRUCTOR ha incumplido las obligaciones del presente Contrato, salvo que el incumplimiento obedezca al acaecimiento de un evento de Fuerza Mayor: […] 21.4.
Si EL CONSTRUCTOR no constituye o renueva de forma oportuna las garantías contempladas en el presente Contrato.” 85 Por lo expuesto ─y aunado al hecho que GISAICO no realizó consideración alguna en punto a la irrelevancia o insignificancia de la garantía de estabilidad─, juzga el Tribunal que la obligación de entregar debidamente actualizada la garantía de estabilidad era importante en el marco del Contrato y, por contera, su inejecución deviene en un incumplimiento grave de las obligaciones de GISAICO, que torna procedente la imposición de la cláusula penal pecuniaria.
Ahora bien, en cuanto a la tasación de la pena, se aprecia que si bien las partes la estipularon en una suma equivalente al 5% del valor estimado del Contrato, los artículos 1596 y 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio señalan que, en caso de incumplimiento parcial o en caso de obligaciones de valor indeterminado cuando la pena parezca enorme, el deudor tiene derecho a la rebaja de la pena; en forma proporcional a la relación entre la parte cumplida y la incumplida de la obligación, en el primer caso, o de acuerdo con la moderación que realice el juez según su criterio (prudencia y equidad), en el segundo. 85 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 53 vto.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 154 En cuanto a la rebaja de la pena en los Códigos Civil y de Comercio se la trata así: “Articulo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.
“Artículo 1601. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”. “Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 155 Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 156 La jurisprudencia tiene dicho lo siguiente: “Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’.
(Art. 1596 del CC).”86 En otra oportunidad, tuvo la Corte Suprema de Justicia la ocasión de explicar que, aunque el acreedor no está obligado a recibir en parte lo adeudado, cuando lo hace, se genera a favor del deudor el derecho a la rebaja proporcional de la pena pactada: “En efecto, como la cláusula penal generalmente se proyecta en función de un incumplimiento total, suficientemente es conocido que el deudor no puede ser compelido a que pague, a la vez, la obligación principal y la pena, salvo que esta última se hubiere estipulado, entre otros casos, por el simple retardo (artículo 1594 del Código Civil).
Por esto, pese a que el acreedor, en principio, no está obligado a recibir por partes lo que se le debe (artículo 1649, ibídem), es claro que si “acepta” en parte el cumplimiento de la obligación principal, la norma transcrita, para evitar 86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC del 7 de octubre de 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, reiterada en la Sentencia SC3047-2018 del 31 de julio de 2018, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 157 un “enriquecimiento indebido”87 o un “doble pago”88, respecto de la parte honrada por el solvens, otorga a éste el derecho para que la pena estipulada por el simple incumplimiento de esa obligación principal, sea rebajada en la proporción efectivamente ejecutada.
De ahí que cuando el acreedor acepta el cumplimiento parcial de la obligación principal, éste puede pedir el valor de la sanción convencional, pero únicamente en el equivalente a la parte incumplida.”89 En el caso concreto, se tiene que CONINVIAL recibió la totalidad de las obras ejecutadas por GISAICO, según consta en el Acta de Recibo de Obras adiada el 2 de abril de 2018.
De hecho, no se discute por las partes el avenimiento de GISAICO al plexo contractual en lo que atañe a los diseños y obras construidas, salvo algunas inconformidades relacionadas con los inclinómetros que, finalmente, fueron atendidas por GISAICO, circunstancia que permitió la firma de dicho documento. Sin embargo, se tiene también por averiguado que GISAICO efectivamente incumplió con una obligación a su cargo, cual es la de activar la garantía de estabilidad de las obras a partir de la fecha del Acta de Recibo Definitivo, obligación cuyo objeto es una prestación de hacer y que no es susceptible de apreciación en una cantidad determinada o determinable de dinero.
Por tal razón, el Tribunal graduará la pena solicitada por CONINVIAL derivada del incumplimiento de GISAICO, a fin de atemperarla en consideración a las 87 Cfr. Sentencia 102 de 7 de junio de 2002, expediente 7320. 88 Sentencia 7 de octubre de 1976 (CLII-450). 89 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de diciembre de 2009, Exp.
Expediente C-2589931030022005-00103-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 158 circunstancias de tratarse de un incumplimiento de alcance solamente parcial y que recae sobre una obligación de hacer de valor indeterminado, teniendo el interés de CONINVIAL en el cumplimiento de dicha prestación. Estas circunstancias, evidentemente, hacen imposible una graduación objetiva por parte del tribunal, que deberá recurrir en este aspecto a su “prudencia” y a lo que tenga por “equitativo”, es decir, al arbitrium iudicis, de conformidad con las atribuciones que le confieren los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, a efectos de determinar el monto de la pena teniendo en cuenta la proporción de cumplimiento del Contrato y el interés que para el acreedor representa la obligación incumplida.
En todo caso, la jurisprudencia enseña que al momento de efectuar el ejercicio de graduación de la pena, no existen criterios métricos o matemáticos que deban ser aplicados a tales fines: “[…] la Sala quiere resaltar que del juicio de proporcionalidad y razonabilidad que se propone frente a la tasación de multas, clausula penal o perjuicios no es de carácter meramente métrico, por el contrario, con él se busca la valoración de todas y cada una de las variables o circunstancias de peso o importancia que rodean la ocurrencia de los hechos a fin de establecer una estimación equitativa y razonada que se corresponda con los postulados de la justicia e igualdad material.”90 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 26 de noviembre de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 25000-23- 26-000-2009-01010-01(53877).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 159 A juicio del Tribunal, el hecho que no exista en el plenario una prueba que acredite el peso porcentual de la obligación incumplida por GISAICO, no exonera al juez de efectuar tal ejercicio de graduación, pues se reitera, ello es un derecho del deudor y una obligación correlativa del juez: “Estas normas [se refiere a las que hemos citado en este acápite], que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad91.”92 Con ese propósito y dentro del contexto antes descrito, el Tribunal reducirá el monto de la pena pactada a un quince por ciento (15%) de su valor total, y en consecuencia impondrá a GISAICO una condena de $209.212.482 a título de cláusula penal y así se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se reiteró lo expuesto por la Corporación sobre la disminución de la cláusula penal pecuniaria en los contratos del Estado, en sentencias del 20 de octubre de 1995, expediente 7757, C.P. Juan de Dios Montes Hernández;13 de septiembre de 1999, expediente 10264; sentencia del 9 de marzo de 2000, expediente 10540; auto del 28 de octubre de 2004, expediente 22261; auto del 4 de noviembre de 2004, expediente 24225, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; en las que se adujo la facultad del juez de graduar la cláusula penal pecuniaria teniendo en cuenta el grado de ejecución contractual y los perjuicios realmente sufridos por la entidad, pudiendo aumentar o disminuir, según el caso, el monto de la respectiva indemnización. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 6 de diciembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 25000-23-26-000-1997- 14861-01(27593) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 160 La quinta pretensión de la demanda de reconvención de CONINVIAL La posición de las partes En la quinta pretensión de la demanda de reconvención, CONINVIAL pidió al Tribunal condenar a GISAICO a pagar los valores a que resulte condenada, debidamente actualizados.
En concreto, la pretensión es la siguiente: “Que se condene a GISAICO S.A. a reconocer y pagar a favor de CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. - CONINVIAL S.A.S. los valores a los que resulte condenada, debidamente actualizados.” GISAICO no hizo una oposición expresa a la pretensión en comento. Análisis del Tribunal El Tribunal no accederá a la referida pretensión, toda vez que las partes no estipularon un mecanismo de actualización de la pena, siendo improcedente que el juez lo realice aún por solicitud del acreedor y aún siendo un hecho notorio el fenómeno inflacionario, pues en la configuración de dicha cláusula accidental prima la autonomía de la voluntad y, por tanto, surge necesario un pacto expreso que así lo autorice, por lo que no es posible que el juez realice la indexación que las Partes no estipularon.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 161 Tiene explicado lo siguiente la Sala de Casación Civil: “Como los contratantes al acordarla pueden efectuar la valoración de una pena que debe imponérsele al infractor de lo pactado, o la eventual estimación de la indemnización de un perjuicio futuro e incierto, es apenas lógico que busquen que ella cubra fielmente los propósitos que aguardan, y en esa medida suelen consultar las circunstancias previsibles que puedan afectarla; por supuesto que dentro de esos factores se encuentra el índice inflacionario, el que, además de ser un hecho notorio, suele preverse perfectamente en la economía de un país, en cuanto que el alza generalizada y sostenida de los precios de los bienes y servicios no pasa desapercibida, y mucho menos la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que ella apareja.
En consecuencia, en principio, los procesos inflacionarios razonables y reiterados no escapan al conocimiento y voluntad de las partes al ajustar la respectiva cláusula, a menos que se presenten importantes sobresaltos que alteren su proporcionalidad. Otra cosa es que fenómenos inflacionarios, imprevistos o imprevisibles, supremamente graves, menoscaben la eficacia y las funciones que el ordenamiento le atribuye, en forma tal que pierda toda relevancia conminatoria o resarcitoria, aniquilando de ese modo el querer de los contratantes, caso en el cual podrá justificarse su indexación, conforme lo entiende autorizada doctrina, con miras a que cumpla cabalmente sus propósitos, vale decir, la de servir de indemnización de los perjuicios que puedan resultar en caso de no ejecutarse o retardarse el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 162 cumplimiento de una obligación; así como la de caucionar la obligación principal contraída, o la de constituir una pena civil.
Empero, es patente que, en el asunto de esta especie, ni el casacionista emprende esa labor, ni la Corte advierte que esa hipótesis se presente. Sobre el particular, la Corte sostuvo que “(…) siendo la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial, puesto que en el rol liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado queda como sucedánea, su tratamiento debe ser restrictivo y si quiere excepcional, si es que se procura dejar a salvo el sistema general e imparcial de la tutela judicial y al mismo tiempo el principio de la autonomía privada que prima en la configuración de la cláusula penal, dentro de los propios límites legales, que en algunas latitudes dan lugar a la llamada “moderación”, razón por la que se insiste en que sí las partes no disponen con ocasión del pacto penal de un mecanismo de reajuste o valuación, éste no se puede determinar judicialmente, así medie la petición del acreedor y mucho menos de oficio. ‘(…) perteneciendo la materia al campo estricto de los intereses de las partes, dice con autoridad Luis Díez Picazo, de los intereses privados, rige respecto de este tema el principio dispositivo, que impide una actuación de oficio’” (Cas.
Civil, sentencia 23 de junio de 2000, Exp.No.4823).”93 93 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de diciembre de 2019, Exp. 68001 3103 001 2001 00389 01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 163 El Tribunal acoge el anterior lineamiento jurisprudencial, en la medida que, ciertamente, el ajuste de la pena debe encontrarse expresamente pactado por las partes, pues siendo la pena una cláusula accidental a favor del interés patrimonial del acreedor cumplido, el juez no puede entrar a sustituir o, de cualquier otra manera, modificar la voluntad de los contratantes en esa específica materia.
Como en este caso las partes no pactaron el ajuste de la pena, se denegará la quinta pretensión de la demanda de reconvención. La sexta pretensión de la demanda de reconvención de CONINVIAL La posición de las partes En la sexta pretensión de la demanda de reconvención, CONINVIAL pidió al Tribunal ordenar a GISAICO cumplir in natura la obligación desatendida: “SEXTO. Que se ordene a GISAICO a dar cumplimiento al Contrato y, en consecuencia, se le apremie para que a su propia costa modifique, ajuste o constituya una póliza de seguro y/o una cobertura de estabilidad y calidad de las obras por cinco (5) años desde la suscripción del Acta de Recibo de Obra, con los valores modificados y/o ajustados según corresponda, y active y entregue la póliza respectiva a CONINVIAL una vez constituida y/u otorgada y/u ajustada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del Laudo, o en el término prudente que estime el Tribunal.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 164 GISAICO consideró que no estaba obligada a cumplir tal prestación, por considerar que la obligación de ajustar las pólizas del contrato recaía en CONINVIAL.
Análisis del Tribunal El Tribunal no acogerá la pretensión bajo examen, en aplicación del enunciado normativo contenido en el artículo 1594 del Código Civil, a cuyo tenor: “Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.” (Se subraya ahora).
En efecto, encontrándose GISAICO en mora de cumplir su obligación de actualizar la garantía de estabilidad de las obras ejecutadas, no puede CONINVIAL pedir al mismo tiempo el cumplimiento de esa obligación y el pago de la pena, sino cualquiera de las dos, pues no aparece haberse estipulado la pena por el simple retardo, ni se pactó que aún pagando GISAICO la pena, CONINVIAL mantenía su derecho a exigir el cumplimiento específico de la obligación principal.
Repasemos el contenido de la cláusula penal pecuniaria: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 165 “CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – CLÁUSULA PENAL. En caso de incumplimiento grave, a juicio de CONINVIAL, de las obligaciones asumidas por el CONSTRUCTOR, éste deberá pagarle a a [sic] título de pena, una suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor estimado del Contrato.
Habrá igualmente derecho al cobro de la cláusula penal prevista en el presente Contrato, si durante el trámite de una reclamación ante la ANI, el CONSTRUCTOR paraliza la ejecución de las obras, salvo que el motivo obedezca al acaecimiento de un evento calificado como de Fuerza Mayor.” 94 Del tenor literal de la pena estipulada por las partes, no emerge que la misma se haya acordado por el simple retardo, y menos aún que por el hecho de pagarse dicha pena subsista la obligación de cumplir in natura la obligación principal.
Se sigue de lo anterior que el juez no puede conceder más allá de lo previsto y prefijado por las partes al estructurar su contrato, más aún cuando, como quedó visto, el establecimiento de este tipo de pactos accesorios cae bajo la órbita exclusiva de la autonomía privada y de la autotutela patrimonial que les asiste, salvo los casos en los que la ley de manera expresa ordena la intervención judicial.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “[…] Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede 94 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 57 vto. y
58. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 166 exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).” 95 (Se subraya ahora).
Del mismo modo, el profesor Jorge Suescún Melo explica que conforme a la legislación civil, se requiere pacto expreso para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación principal acumulada con la pena: […] al ser la Cláusula Penal estimación de todos los perjuicios no puede acumularse con la obligación principal, pues por regla general ésta queda incorporada en aquella.
Sin embargo, el Artículo 1.594 -que prohíbe en principio tal acumulación- muestra los mecanismos para hacerla, desvirtuándose así la presunción de que la pena comprende todos los daños. Sobre el particular dicho Artículo dispone que en caso de que la pena únicamente se refiera a la indemnización moratoria, puede efectuarse la acumulación si simplemente aparece que dicha Cláusula solo está dirigida a reparar los perjuicios resultantes de la mora.
Cuando la Cláusula Penal no es moratoria, el Artículo 1.594 permite su 95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC del 7 de octubre de 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, reiterada en la Sentencia SC3047-2018 del 31 de julio de 2018, M.P. Luis Alonso Rico Puerta. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 167 acumulación con la obligación principal mediante pacto expreso, es decir, que "se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal".
En este evento la Cláusula Penal cumple una función de apremio y no de evaluación anticipada de perjuicios.”96 Como quedó advertido, las Partes no desvirtuaron la presunción legal contenida en el artículo 1594 del Código Civil y, por tanto, el pago de la pena subsume el cumplimiento de la obligación principal. En consecuencia, al haberse pedido primeramente por CONINVIAL el pago de la pena y al haber accedido este Tribunal a tal solicitud, la demandante en reconvención no podía perseguir el cumplimiento específico de la obligación principal.
Por lo anterior, se denegará la sexta pretensión de la demanda de reconvención. Las pretensiones décimo tercera y décimo cuarta de la demanda principal reformada Las mismas son: "Décima Tercera. Que las sumas que sean incluidas en la liquidación del contrato, sean actualizadas a la fecha de la sentencia". 96 JORGE SUESCÚN MELO, “Análisis comparativo sobre algunos aspectos del régimen de obligaciones y de contratos en general del Código de Comercio y del Código Civil”, en Revista de Derecho Privado No. 12, Universidad de los Andes, 1993, págs. 155 y 156.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 168 "Décima Cuarta. Que las sumas líquidas establecidas en el Laudo Sentencia produzcan intereses en la forma que determina la Ley". El Tribunal comenzará precisando que, en los apartes de este laudo en los que se ocupó del examen de la pretensión décima segunda de la demanda principal reformada, se determinaron las obligaciones pendientes a cargo de CONINVIAL en relación con del pago de las obras ejecutadas y la entrega de las sumas retenidas en garantía. Sobre las primeras, se indicó que el valor a pagar es la suma de $1.052.792.103, mientras que con relación a las sumas retenidas en garantías se determinó que el valor a entregar es el que repose en el fideicomiso bajo administración de Fiduciaria de Occidente S.A., cuyo valor, con corte al 31 de diciembre de 2019 ascendía a $598.968.263.71, según certificación emitida al respecto97.
Ahora bien, en la medida en que se trata del pago de obligaciones dinerarias98 y, tratándose del cálculo de intereses, se deben seguir las reglas consagradas en el artículo 884 del Código de Comercio, cuyo tenor es el siguiente: "Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el 97 Certificación "Extracto de Cuenta" de la Fiducia 315339 administrada por Fiduoccidente –Fiduciaria de Occidente S.A.–, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. Pruebas Documentales Demanda Principal / 11. Certificación FiduOccidente Retenido del Contrato en garantía.pdf: 98 "Son estas las que tienen por objeto la dación o entrega de una suma de dinero, como la que tiene el comprador de pagarle el precio al vendedor y la que tiene el mutuario o el depositario de restituir los dineros prestados o depositados".
OSPINA, G. Régimen general de las obligaciones, cit., 279. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 169 bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990".
El Tribunal observa que, para el cálculo de los intereses por concepto de obra ejecutada, se debe seguir la tasa de intereses pactada por las partes en la cláusula décimo sexta del Contrato sub iudice, relativa a la "Forma de Pago". Esta estipulación en su numeral séptimo dispone que: "16.7. PAGOS MENSUALES. "Las obras ejecutadas por EL CONSTRUCTOR le serán canceladas mensualmente previa presentación del Acta Mensual de Obra debidamente aprobada por CONINVIAL en los términos planteados en la cláusula anterior.
Como se indicó, del valor correspondiente a cada Acta Mensual de Obra, se descontará el dos por ciento (2%) como retención al pago, por concepto de garantía y los descuentos a los que haya lugar, de ser el caso. "CONINVIAL pagará a EL CONSTRUCTOR el valor mensual de las cuentas determinado con base en el Acta Mensual de Obra debidamente aprobada, dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a su presentación en las oficinas de CONINVIAL.
En caso de mora, CONINVIAL reconocerá y pagará a EL CONSTRUCTOR intereses de mora sobre el valor pendiente de pago, a una tasa TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 170 equivalente al DTF T.V. + 4%, por los días en mora, hasta la fecha efectiva de pago". En este punto, el Tribunal reitera que, como se vio en el examen de la pretensión décimo segunda de la demanda principal reformada, el pago de las obras ejecutadas no se hallaba condicionado a la liquidación del Contrato, sino a un plazo de quince días contados a partir del acta aprobatoria de las mismas.
Por este motivo, estima que la fecha de exigibilidad del pago de las obras ejecutadas y no pagadas a la terminación de la ejecución del Contrato es el decimoquinto día hábil siguientes a la fecha de la aprobación del Acta de Recibo Definitivo de las Obras Sector 1A. Bajo este entendido, CONINVIAL debe a GISAICO intereses de mora sobre la suma exigible por concepto de obras ejecutadas y no pagadas, a la tasa contractualmente pactada, equivalente al DTF T.V. + 4% calculados sobre $1.052.792.103 (valor de las obras ejecutadas), a partir de la mora, que inició al día siguiente al término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha del Acta de Recibo Definitivo de las Obras Sector 1A, la cual tuvo lugar el 2 de abril de 2018.
En este sentido, se sigue la regla de que el día interpela por el hombre –dies interpellat pro homine–99, contemplada en el numeral primero del artículo 1608 del Código Civil, según la cual: "El deudor está en mora: 1º) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término 99 "Se habla de mora ex persona y de mora ex re. La primera implica un acto de parte del acreedor; que, a la vez que memorando o recordatorio al deudor, constituye una exigencia de pago a él: el requerimiento o intimación, generalmente judicial, pero de naturaleza administrativa (arts. 1608 [3.º] c. c. y 326 c. de p. c.).
En tanto que la segunda prescinde de cualquiera actuación a propósito y se remite a hechos y circunstancias objetivas, ante todo, el vencimiento del término, el paso del día o la oportunidad (art. 1608 [I. º y 2.º] c. c.)". HINESTROSA, F. Tratado de las obligaciones I: concepto, estructura y vicisitudes, cit., 607. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 171 estipulado".
Bajo este entendido, el cálculo comprende el lapso entre el 24 de abril de 2018 (fecha de exigibilidad) al 14 de mayo de 2021 (fecha de esta providencia), así: Año MES DTF TV + 4% Días de mora Total intereses 2018 Abril 8.83% 6 $ 1,528,142 Mayo 8.57% 31 $ 7,662,920 Junio 8.48% 30 $ 7,337,851 Julio 8.50% 31 $ 7,600,329 Agosto 8.43% 31 $ 7,537,738 Septiembre 8.44% 30 $ 7,303,238 Octubre 8.34% 31 $ 7,457,264 Noviembre 8.35% 30 $ 7,225,360 Diciembre 8.44% 31 $ 7,546,680 2019 Enero 8.54% 31 $ 7,636,095 Febrero 8.49% 28 $ 6,856,737 Marzo 8.44% 31 $ 7,546,680 Abril 8.46% 30 $ 7,320,545 Mayo 8.40% 31 $ 7,510,913 Junio 8.33% 30 $ 7,208,054 Julio 8.44% 31 $ 7,546,680 Agosto 8.33% 31 $ 7,448,322 Septiembre 8.33% 30 $ 7,208,054 Octubre 8.39% 31 $ 7,501,972 Noviembre 8.42% 30 $ 7,285,932 Diciembre 8.39% 31 $ 7,501,972 2020 Enero 8.54% 31 $ 7,636,095 Febrero 8.38% 29 $ 7,009,609 Marzo 8.43% 31 $ 7,537,738 Abril 8.58% 30 $ 7,424,382 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 172 Mayo 8.18% 31 $ 7,314,199 Junio 7.66% 30 $ 6,628,295 Julio 7.25% 31 $ 6,482,634 Agosto 6.61% 31 $ 5,910,374 Septiembre 6.30% 30 $ 5,451,469 Octubre 5.97% 31 $ 5,338,113 Noviembre 5.95% 30 $ 5,148,610 Diciembre 5.88% 31 $ 5,257,639 2021 Enero 5.92% 31 $ 5,293,406 Febrero 5.80% 28 $ 4,684,226 Marzo 5.72% 31 $ 5,114,574 Abril 5.77% 30 $ 4,992,854 Mayo 5.79% 14 $ 2,338,075 TOTAL INTERESES DE MORA LIQUIDADOS $ 249,333,770 TOTAL A PAGAR $ 1,302,125,873 Con relación a las sumas retenidas en garantía, el Tribunal estima que no hay lugar a que las mismas sean actualizadas ni se les aplique alguna tasa de interés compensatorio ni indemnizatorio.
Para arribar a esta conclusión, se debe tener en cuenta que las retenciones equivalentes al dos por ciento (2%) sobre cada Acta Mensual de Obra por la convocada fueron debidamente puestos a disposición de la subcuenta administrada por Fiduciaria de Occidente S.A, en los términos del numeral 4º de la cláusula vigésima sexta del Contrato sub iudice, de lo cual da fe la certificación expedida por esta entidad financiera100. 100 Certificación "Extracto de Cuenta" de la Fiducia 315339 administrada por Fiduoccidente – Fiduciaria de Occidente S.A.–, obra dentro de los archivos digitalizados del expediente 120930.
Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. Pruebas Documentales Demanda Principal / 11. Certificación FiduOccidente Retenido del Contrato en garantía.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 173 Esta precisión, por cuanto al estar dichos fondos administrados en una fiducia, los mismos no han permanecido estancados, si no que han generado rendimiento, los cuales, en conformidad con el citado numeral 4º de la cláusula vigésima sexta del Contrato, pertenecen al "CONSTRUCTOR"101, es decir, GISAICO.
De esta forma, es evidente que habiendo estado las sumas retenidas en garantía invertidas en el fideicomiso, no es posible que sobre las mismas se acceda a la solicitud de actualización monetaria, ni que sobre ellas se ordene el pago de intereses diferentes a los frutos percibidos por dicha inversión. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal encuentra impróspera la pretensión décima tercera, pues no hay lugar a la actualización de ninguno de los conceptos reconocidos, mientras que se accede parcialmente a la pretensión décima cuarta de la demanda principal reformada, en el sentido de aplicar la tasa moratoria prevista contractualmente a los saldos adeudados por concepto de obras ejecutadas, por el término expuesto, advirtiendo que los montos retenidos en garantía no son materia de actualización ni de aplicación de tasa de interés alguna, por las razones señaladas. 101 Cláusula vigésimo sexta del Contrato 123-OT-027-014: "CONINVIAL hará las retenciones de ley por impuestos y adicionalmente retendrá un valor igual al dos por ciento (2%) del valor del Acta Mensual de Obra por concepto de garantía; el valor que será retenido será depositado por CONINVIAL en una subcuenta que será constituida por el CONSTRUCTOR en la Fiduciaria de Occidente S.A. Dichos recursos serán administrados por la Fiduciaria de Occidente S.A., y los rendimientos que se generen serán de propiedad de EL CONSTRUCTOR".
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 174 Consideraciones del Tribunal sobre los juramentos estimatorios de la demanda principal y de la demanda de reconvención CONINVIAL objetó el juramento estimatorio contenido en la demanda principal reformada. De dicha objeción se dio traslado a GISAICO en los términos de ley; la demandante principal guardó silencio sobre dicha objeción dentro de la mencionada oportunidad legal.
El artículo 206 del Código General del Proceso impone a quien formula el juramento de que trata esa norma que la estimación de las cuantías involucradas se haga en forma razonada, bajo juramento y bajo la discriminación de cada uno de los conceptos por los que se reclama. En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma invocada, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan ni pueden imponerse de manera indefectible y sin tener en consideración las especificidades de cada caso.
En otras palabras, no basta una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas.102 En este caso ambas partes formularon el juramento estimatorio correspondiente con apego a sus posiciones procesales, opuestas claro está, pero agrupadas bajo 102 Ver sentencias C-279 de 2013 y C-157 de 2013 de la Corte Constitucional.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 175 argumentos correspondientes con la tesis de cada una de ellas. Adicionalmente y según se ha considerado ampliamente a lo largo de esta providencia, en el presente caso, tanto por la vía de la demanda principal como de la reconvención, el medio probatorio que se analiza fue invocado por las partes bajo su propia óptica interpretativa del Contrato.
Por otra parte, como se ha expuesto en las consideraciones de este laudo, en aquellos casos en los que no se accedió a las condenas solicitadas por las partes, ello se debió a que el Tribunal no encontró fundamento de orden sustancial, ni justificaciones en lo legal o en lo contractual para acceder a dichas pretensiones o a imponer condena por el monto estimado en cada caso.
No advierte el Tribunal que la cuantificación de perjuicios estimada por las partes en sus demandas haya sido desbordada o infundada, ni tampoco hay campo a afirmar que alguna de ellas haya incurrido en temeridad o abuso al estimar los perjuicios reclamados en cada caso. Por las razones expuestas, el Tribunal no impondrá sanción alguna con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso.
CUARTA PARTE: COSTAS y AGENCIAS EN DERECHO Según se deduce de las consideraciones que anteceden, en la parte resolutiva de esta providencia se acogerán parcialmente las pretensiones de la demanda principal, al mismo tiempo que serán acogidas parte de las excepciones formuladas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 176 por CONINVIAL en contra de dichas pretensiones.
Es igualmente claro que ni las pretensiones de la demanda principal ni las de la reforma de reconvención alcanzaron plena prosperidad. Así las cosas y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a las partes. Esos hechos constituyen suficiente fundamento para determinar que al caso es aplicable la excepción que permite al juez abstenerse de imponer condena en costas, ya invocada en párrafos anteriores.
Las anteriores consideraciones se hacen extensivas a las agencias en derecho, que el Tribunal se abstendrá igualmente de fijar. En materia de gastos, bajo la misma lógica anteriormente expuesta, cada parte deberá asumir aquellos en los que incurrió para dar fundamento a su iniciativa probatoria, a sus pretensiones y medios de defensa. QUINTA PARTE: RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre Gisaico S. A., de una parte, y Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S., de la otra, habilitado por las partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 177 RESUELVE Primero: Declarar que entre Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. y Gisaico S.A. se celebró el Contrato 123-OT-027-014 del 31 de julio de 2015, el cual fue modificado por los Otrosíes Nos. 1 y 2 del 10 de agosto de 2015 y el 31 de enero de 2017 respectivamente.
Segundo: En los términos y por las razones expuestos en la parte motiva del presente laudo, declarar que no prosperan las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera, décima tercera y décima quinta de la demanda principal reformada propuesta por Gisaico S.A. en contra de Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. Tercero: En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva, declarar prósperas las excepciones propuestas por Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. contra las pretensiones de la demanda principal reformada propuesta por Gisaico S.A. denominadas “Ausencia de necesidad de interpretar la cláusula octava del Otrosí No. 2.
La cláusula es clara y basta con remitirse a su simple y propia literalidad”; “Indistintamente (sic) la aproximación jurídica que se haga sobre la cláusula octava del Otrosí No. 2, dicha previsión contractual es vinculante y exigible respecto de Gisaico S.A.”; e “Inexistencia de daño indemnizable”. Cuarto: En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, declarar la prosperidad de las pretensiones décima segunda y décima cuarta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 178 de la demanda principal promovida por Gisaico S.A. contra Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S., si bien de manera parcial por cuanto el Tribunal no puede liquidar el Contrato 123-OT-027-014 por no haberse verificado la condición a la cual está sujeta la misma, pero sí encuentra procedente declarar que Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. está en la obligación de reconocer y pagar a Gisaico S.A. el valor de la obra ejecutada y no pagada junto con los intereses de mora que corresponden, en los términos de la cláusula 16.7 del señalado Contrato y el valor de la retención en garantía, en los términos del artículo 16.4 del mismo, incluyendo los rendimientos que reposan en la Fiducia de Administración y Pagos No. 3-1-5252 GISAICO CONINVIAL 2.
Quinto: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S., a reconocer y pagar a Gisaico S.A., dentro de los quince días hábiles días posteriores al de emisión del presente laudo, las siguientes sumas de dinero: La cantidad de MIL CINCUENTA y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA y DOS MIL CIENTO TRES PESOS ($ 1.052.792.103) correspondientes a la obra ejecutada no pagada.
La cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS ($ 249.333.770) que corresponde a los intereses de mora sobre la suma anteriormente indicada, calculados de conformidad con la cláusula 16.7 del Contrato 123-OT-027-014 entre el 24 de abril de 2018 y la fecha de este laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 179 Los recursos correspondientes a la retención en garantía que Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. practicó a Gisaico S.A., incluyendo los rendimientos que reposan en la Fiducia de Administración y Pagos No. 3-1-5252 GISAICO CONINVIAL 2 correspondientes a las retenciones en garantía Sexto: En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, declarar no probadas las restantes excepciones propuestas por Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. contra las pretensiones de la demanda principal promovida en su contra por Gisaico S.A. Séptimo: En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, declarar próspera la pretensión segunda de la demanda de reconvención propuesta por Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. en contra de Gisaico S.A., y en consecuencia declarar que con la suscripción del Otrosí No. 2 modificatorio del Contrato 123-OT-027-014 Gisaico S.A. se obligó a ajustar los valores y plazos de las garantías otorgadas para contar con coberturas suficientes en razón de las modificaciones que aquel Otrosí implicó respecto del señalado Contrato.
Octavo: En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, declarar próspera la pretensión tercera de la demanda de reconvención propuesta por Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. en contra de Gisaico S.A., y en consecuencia declarar el incumplimiento contractual de GISAICO por no informar a Chubb Seguros de Colombia de la suscripción del “OTROSÍ NO. 2 MODIFICATORIO AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 123-OT- 027-2014” y por no tramitar y obtener el ajuste a los valores y plazos de la garantía TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 180 de estabilidad, según correspondiera.
Noveno: En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, declarar la prosperidad parcial de la pretensión cuarta de la demanda de reconvención promovida por Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. contra Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. Décimo: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Gisaico S.A. a reconocer y pagar a Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S., dentro de los quince días hábiles días posteriores al de emisión del presente laudo, las siguientes sumas líquidas de dinero: La cantidad de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($ 209.212.482) por concepto de la cláusula penal pactada en el Contrato 123-OT-027-014, reducida en su monto en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva.
Décimo primero: En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, declarar imprósperas las pretensiones quinta y sexta de la demanda de reconvención promovida por Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. contra Gisaico S.A. Décimo segundo: En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, declarar no probadas las restantes excepciones propuestas por Gisaico S.A. contra las pretensiones de la demanda de reconvención promovida en su contra por Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. – Coninvial S.A.S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 181 Décimo tercero: Sin costas, según lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Décimo cuarto: Declarar causado el cincuenta por ciento (50 %) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los Árbitros y del Secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento y a devolver el remanente a las partes.
Décimo quinto: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CÉSAR NEGRET MOSQUERA Presidente JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ Árbitro LUIS ARTURO DE BRIGARD CARO Árbitro TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE GISAICO S.A. Vs. CONSTRUCTORA DE INFRAESTRUCTURA VIAL S.A.S. – CONINVIAL S.A.S. 182 JUAN PABLO RIVEROS LARA Secretario