REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. Contra REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil doce (2012). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., como parte convocante y demandante, y REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S., como parte convocada y demandada.
I. CAPÍTULO PRIMERO.
ANTECEDENTES 1.1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el Contrato de Arrendamiento que consta en la Segunda Parte de la Escritura Pública No. 2437 del 24 de noviembre de 1997 otorgada en la Notaría 26 del círculo de Bogotá, contrato que fue celebrado entre MOGGIO S.A., como arrendador, y ESSO COLOMBIANA LIMITED, como arrendataria, el cual versa sobre el inmueble conocido como Vacuum Concreto consistente en un lote de terreno ubicado en la ciudad de Bogotá distinguido con los números TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 de 189 57 H 49 Sur de la Carrera 64, con matrícula inmobiliaria No. 50S-206450 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. 1.2.
Las partes del proceso La convocante y demandante dentro del presente trámite es EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (en adelante será designada por ese nombre o como EMC), sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. La convocada y demandada es REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. (en adelante será designada por ese nombre o como RSM), sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. Como consta en la Escritura Pública No. 5112 del 19 de noviembre de 2002 otorgada en la Notaría 2 del círculo de Bogotá, MOGGIO S.A. vendió el mencionado inmueble a RSM y le cedió el contrato de arrendamiento contenido en la segunda parte de la escritura pública 2439 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá (folio 31 vuelto del cuaderno de pruebas No. 1).
A su vez, la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED fue absorbida dentro de un proceso de fusión por la convocante EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. 1.3. El pacto arbitral. En la demanda se adujo como tal el contenido en la cláusula décima tercera del Contrato de Arrendamiento que consta en la Segunda Parte de la Escritura Pública No. 2437 del 24 de noviembre de 1997 otorgada en la Notaría 26 del círculo de Bogotá. El texto de dicho pacto es el siguiente: “DECIMA TERCERA.- Cualquier diferencia o controversia relativa a este contrato o que surja en desarrollo del mismo, su ejecución, y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva dicha Cámara.
El Tribunal así constituido, se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 de 189 estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho; y d) El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. en el Centro de Conciliación y Arbitraje de dicha ciudad”. 1.4.
El trámite del proceso. 1. El día 28 de junio de 2011 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. (folios 1 a 11 del cuaderno principal No. 1). 2.
La demanda fue sustituida por la parte convocante en dos ocasiones, siendo la última la contenida en el escrito radicado el 31 de agosto de 2011 (folios 339 a 377 del cuaderno principal No. 1), el cual se considera como demanda definitiva para todos los efectos de este proceso. 3. De conformidad con el pacto arbitral, los suscritos árbitros fuimos designados mediante sorteo público realizado por de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 12 de julio de 2011. 4.
El día 2 de septiembre de 2011 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto No. 1, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a RSM. 5. La convocada fue notificada ese mismo día y se le corrió el traslado de ley. 6. RSM dio respuesta a la demanda mediante escrito radicado el día 15 de septiembre de 2011. 7.
Mediante fijación en lista del día 21 de septiembre de 2011 se corrió traslado de las excepciones de mérito, y en forma oportuna se pronunció la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 de 189 parte demandante con escrito del 28 de septiembre siguiente, en el cual pidió pruebas adicionales. 8.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se inició el 20 de octubre de 2011 y se dio por terminada el día 31 del mismo mes, sin lograrse acuerdo alguno. 9. En esta última oportunidad el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente consignadas por la parte demandante.
No obstante, junto con escrito radicado el 16 de marzo del presente año el apoderado de la parte demandada allegó prueba del rembolso efectuado por RSM a EMC por aquel concepto. 10. La primera audiencia de trámite se inició el 24 de noviembre de 2011 y se dio por terminada el 1º de febrero de 2012. En aquella oportunidad, mediante Auto No. 10, confirmado por Auto No. 11, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.
Igualmente, mediante Auto No. 12 el Tribunal negó la solicitud de suspensión de este proceso por supuesta prejudicialidad penal, que había efectuado el apoderado de la parte demandada el 29 de septiembre anterior. Mediante Auto No. 16 proferido en la continuación de dicha Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal decretó pruebas del proceso. 11.
Entre el 14 de febrero de 2012 y el 4 de julio de 2012 se instruyó el proceso. 12. El día 12 de julio del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos. 13. El presente proceso se tramitó en veintitrés (23) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio; surtió los traslados de ley; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 de 189 las solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 14.
Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite se dio por terminada el día el 1º de febrero de 2012, el plazo legal y contractual para fallar, establecido en seis (6) meses, vencería el 1º de agosto de este mismo año. 1.5.
La demanda y su contestación. 1.5.1. Las pretensiones de la demanda. En su demanda EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. formuló las siguientes declaraciones y pidió las siguientes condenas: 1.5.1.1. Pretensiones principales. Las pretensiones principales están encaminadas a que el Tribunal concluya que la parte convocada incumplió con sus obligaciones como arrendadora derivadas del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, y que ordene a la Parte Convocada cumplir con tales obligaciones (ejecución forzada del contrato de arrendamiento) e indemnice a la parte actora los daños y perjuicios sufridos a resultas del incumplimiento. 4.1.1.
Que se declare que entre las partes existieron dos negocios jurídicos independientes, así: (i) Un contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur, identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450 que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá y (ii) Un contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO que se encuentra ubicada en el Inmueble arrendado antes señalado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 de 189 4.1.2. Que se declare que los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO, de fechas marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003, no modificaron el término de vigencia del Contrato de Arrendamiento celebrado por escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, de fecha 24 de noviembre de 1997. 4.1.3.
Que se declarare que el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá se encuentra vigente y terminará el 1º de marzo de 2018. 4.1.4. Que se declarare que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. es la arrendataria del inmueble hasta el 1º de marzo de 2018, en virtud del Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. 4.1.5.
Que se declare que REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S incumplió el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, al desconocer el término de vigencia del mismo y despojar de la tenencia a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en su calidad de arrendataria. 4.1.6.
Que se declare que REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S abusó de sus derechos al dar un alcance distinto al contrato de transacción celebrado el 6 de marzo de 2008 y al acta de conciliación de fecha 7 de marzo de 2008, por cuanto dichos documentos versaron única y exclusivamente sobre los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO de fechas: marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 de 189 y 28 de febrero de 2003 y no sobre el Contrato de Arrendamiento del Inmueble donde funciona la estación INCONCENTRO de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. 4.1.7.
Que se ordene a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. a cumplir el término de duración y vigencia del Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. 4.1.8. Que se condene a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. a restituir a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. el Inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur e identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450. 4.1.9.
Que se condene a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S en su condición de arrendadora en virtud del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997, al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le causaron a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en su calidad de arrendataria. Estimamos el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) en no menos de la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($4.398.207.975) o en la cuantía que resulte probada dentro de este proceso. 4.1.10.
Que se condene a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 de 189 4.1.11.
Que se condene a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S al pago de los intereses de mora liquidados sobre el valor de la indemnización de perjuicios correspondiente, liquidados a la tasa más alta permitida en la ley y en los reglamentos a partir de la fecha en que el Tribunal lo determine. 1.5.1.2. Pretensiones subsidiarias. Las pretensiones subsidiarias están encaminadas a que el Tribunal concluya que la parte convocada incumplió con sus obligaciones como arrendadora derivadas del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, de por terminado dicho contrato y ordene a la Parte Convocada indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios sufridos a resultas del incumplimiento. 4.2.1.
Que se declare que entre las partes existieron dos negocios jurídicos independientes, así: (i) Un Contrato de Arrendamiento del Inmueble ubicado en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur, identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450 que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá y (ii) Un contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO que se encuentra ubicada en el Inmueble arrendado antes señalado. 4.2.2.
Que se declare que los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO de fechas marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003, no modificaron el término de vigencia del Contrato de Arrendamiento celebrado por escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, de fecha 24 de noviembre de 1997. 4.2.3.
Que se declarare que el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 de 189 Círculo de Bogotá se encuentra vigente y terminará el 1º de marzo de 2018. 4.2.4.
Que se declarare que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. es la arrendataria del inmueble hasta el 1º de marzo de 2018, en virtud del Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. 4.2.5. Que se declare que REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S incumplió el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, al desconocer el término de vigencia del mismo y despojar de la tenencia a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en su calidad de arrendataria. 4.2.6.
Que se declare que REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C abusó de sus derechos al dar un alcance distinto al contrato de transacción celebrado el 6 de marzo de 2008 y al acta de conciliación de fecha 7 de marzo de 2008, por cuanto dichos documentos versaron única y exclusivamente sobre los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO de fechas marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003 y no sobre el Contrato de Arrendamiento del Inmueble donde funciona la estación INCONCENTRO de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. 4.2.7.
Que se declarare la terminación del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997 con la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED quien fue absorbida en un proceso de fusión por la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 de 189 S.A. derivada del incumplimiento de las obligaciones allí establecidas por parte de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. 4.2.8.
Que se condene a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S en su condición de arrendadora en virtud del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997 al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le causaron a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en su calidad de arrendataria. Estimamos el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) en no menos de la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($4.398.207.975) o en la cuantía que resulte probada dentro de este proceso. 4.2.9.
Que se condene a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo. 4.2.10. Que se condene a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C al pago de los intereses de mora liquidados sobre el valor de la indemnización de perjuicios correspondiente, liquidados a la tasa más alta permitida en la ley y en los reglamentos a partir de la fecha en que el Tribunal lo determine. 1.5.2.
Fundamentos de hecho de la demanda. En su demanda EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. expuso los siguientes hechos en que funda sus pretensiones: 3.1. El 24 de noviembre de 1997 la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED -hoy EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.- suscribió con la sociedad MOGGIO S.A. un Contrato de Arrendamiento del bien TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 de 189 inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur, identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450. el cual consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. El inmueble tiene una extensión de cinco mil cuatrocientos ochenta y uno punto sesenta y siete metros cuadrados (5.481.67 M2), y sus linderos se encuentran plenamente identificados en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. El término de duración del arrendamiento por escritura pública se pactó por veinte (20) años contados a partir de la terminación de las obras que se efectuaron en el lote de terreno, por lo cual la vigencia de dicho contrato de arrendamiento termina el próximo 1° de marzo de 2018.
3.2. ESSO COLOMBIANA LIMITED construyó a su costa un Servicentro ESSO de acuerdo a los planos y diseños correspondientes. Las obras que corresponden al pago anticipado del canon por todo el término del Contrato de Arrendamiento por escritura pública. 3.3. El valor de las obras con las cuales ESSO COLOMBIANA LIMITED pagó de forma anticipada el monto total del canon de arrendamiento equivale a la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($1.389.318.420) tal como consta en el acta de entrega de obras, que se anexa a este escrito.
Las obras comprenden: a) Tienda de conveniencias b) Techo (canopy) c) Cinco (5) tanques de 10.000 galones y líneas, ambos doblemente contenidos d) Pavimento en concreto. e) Seis (6) islas de tres metros. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 de 189 3.4.
Tal como consta en la cláusula tercera del Contrato de Arrendamiento por escritura pública del 24 de noviembre de 1997, las edificaciones y construcciones ejecutadas por ESSO COLOMBIANA LIMITED quedaron comprendidas dentro del arrendamiento del bien Inmueble. 3.5. La devolución del inmueble por parte de ESSO COLOMBIANA LIMITED con todas las obras y construcciones levantadas en el mismo se pactó al vencimiento del Contrato de Arrendamiento por escritura pública, es decir para el 1º de marzo de 2018. 3.6.
El 1º de marzo de 1998, ESSO COLOMBIANA LIMITED le entregó en arrendamiento –subarriendo- al señor JEAN GUY MOGGIO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.467.071 de Bogotá, única y exclusivamente la operación de la estación de servicio a partir del 1º de marzo de 1998 y por término indefinido. En este contrato para efecto de la operación ESSO COLOMBIANA LIMITED actuó como arrendadora de la mencionada estación y el señor JEAN GUY MOGGIO como arrendatario de la misma. 3.7.
El canon de arrendamiento mensual de la estación de servicio denominada INCOCENTRO derivado del contrato del 1º de marzo de 1998 se pactó en la suma de DIEZ MIL PESOS M/CTE ($10.000) que JEAN GUY MOGGIO debía cancelar mensualmente a ESSO COLOMBIANA LIMITED. El señor JEAN GUY MOGGIO era el representante legal de la sociedad MOGGIO S.A., pero en este contrato actuó como persona natural. 3.8.
El señor JEAN GUY MOGGIO le manifestó a ESSO COLOMBIANA LIMITED que no se encontraba interesado en continuar operando la estación de servicio denominada INCOCENTRO, y por tanto ofreció entregarle la operación de la mencionada estación a ESSO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 de 189 COLOMBIANA LIMITED, de lo cual se deriva el contrato mencionado en el hecho siguiente. 3.9.
El 23 de septiembre de 1999 MOGGIO S.A. actuando en calidad de arrendadora le entregó en arrendamiento a ESSO COLOMBIANA LIMITED la operación de la estación de servicio denominada INCOCENTRO ubicada en la ciudad de Bogotá en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur. 3.10. En el contrato de arrendamiento de fecha 23 de septiembre de 1999 celebrado para la operación de la estación de servicio denominada INCOCENTRO se pactó por un término de 5 años y seis meses, iniciando el 1º de octubre de 1999 y terminando el 31 de marzo de 2005.
Como canon de arrendamiento del contrato celebrado el 23 de septiembre de 1999 se pactó la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES VEINTICINCO MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS M/CTE ($379.025.118) que la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED pagó de forma anticipada a la sociedad MOGGIO S.A. En dicho documento las Partes intervinientes señalaron expresamente que entre las mismas existía además un Contrato de Arrendamiento por escritura pública sobre el mismo Inmueble, es decir el mencionado en el numeral 3.1. anterior. 3.11.
En el contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio denominada INCOCENTRO celebrado el 23 de septiembre de 1999, expresamente se señaló que: “las demás cláusulas de la Escritura Pública de Arrendamiento quedan vigentes hasta el vencimiento, es decir hasta el 1º de marzo de 2018”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 de 189 3.12.
Así las cosas, el contrato suscrito el 23 de septiembre de 1999 versa única y exclusivamente sobre el arrendamiento de la operación de la estación de servicio y no puede alegarse que mediante este las Partes cambiaron de forma la duración del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997. 3.13.
Mediante el contrato de arrendamiento para la operación de la estación de servicio denominada INCOCENTRO se suspendió el término del Contrato de Arrendamiento por escritura pública entre el 30 de septiembre de 1999 hasta el 1º de abril de 2005, fecha en la cual en Contrato de Arrendamiento por escritura pública volvió a regir. Lo anterior se encuentra establecido en la cláusula décima primera de dicho documento, la cual señala: “Teniéndose en cuenta que entre EL ARRENDADOR y LA ESSO existen en la actualidad dos contratos de concesión para a operación de un C-Store o tienda de conveniencia y de un cambio de aceite o SOEX, al igual que un contrato de arrendamiento, las partes de común acuerdo convienen por el presente documento declarar suspendidos ambos contratos de concesión y el contrato de arrendamiento y sus anexos, los cuales quedarán suspendidos a partir del 30 de septiembre de 1999, hasta el 1 de abril de 2005, fecha en la cual volverán a regir en su integridad.” 3.14.
El 15 de febrero de 2000 JEAN GUY MOGGIO y ESSO COLOMBIANA LIMITED suscribieron un documento denominado Acta de Entrega de Obras mediante el cual: a. Se reconoció la existencia de un Contrato de Arrendamiento por Escritura Pública sobre el Inmueble. b. Se reconoció la existencia de un documento privado de fecha 23 de septiembre de 1999 sobre el Inmueble. c. Se reconoció que el término del Contrato de Arrendamiento por escritura pública es de veinte años (20) y que mediante el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15 de 189 documento privado de fecha 23 de septiembre de 1999 y que terminará 1º de marzo de 2018. d. Se reconoció que el valor del canon de arrendamiento ascendió a la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($1.389.318.420), que corresponde al valor final de las obras que se efectuaron por parte de ESSO COLOMBIANA LIMITED sobre el bien Inmueble. e. Se reconoció que los términos y condiciones pactados tanto en la escritura pública como en el documento privado de fecha 23 de septiembre de 1999 se mantendrían vigentes. 3.15.
El 31 de octubre de 2002 la sociedad MOGGIO S.A. cedió a favor de la sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S el contrato de arrendamiento para la operación de la estación de servicio denominada INCOCENTRO celebrado el 23 de septiembre de 1999 entre el señor JEAN GUY MOGGIO y ESSO COLOMBIANA LIMITED dicho contrato de arrendamiento –el cedido- para la operación de la estación se pactó por un término de cinco (5) años y seis (6) meses contados a partir del 1º de octubre de 1999 y hasta el 31 de marzo de 2005. 3.16.
El 19 de noviembre de 2002 la sociedad MOGGIO S.A. mediante escritura pública cinco mil doscientos doce (5212) de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá D.C. enajenó a título de compraventa el bien Inmueble a la sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. 3.17. En dicho contrato de compraventa la sociedad MOGGIO S.A. también cedió a la sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARIA S EN C S. el Contrato de Arrendamiento por escritura pública.
Señala el parágrafo de la cláusula tercera de la mencionada escritura pública: “PARÁGRAFO. El inmueble descrito, tiene vigente Contrato de arrendamiento a favor de ESSO COLOMBIAN LIMITED TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 de 189 S.A., en los términos de la escritura pública Número dos mil cuatrocientos treinta y siete (2.437) del veinticuatro (24) de Noviembre de mil novecientos noventa y siete (1.997) de la Notaría Veintiséis (26) de Bogotá, registrada al Folio de Matricula Inmobiliaria No. 50S-206450, contrato que vence el primero (1ºo.) de Marzo de dos mil dieciocho (2.018).
En la fecha hace cesión del referido contrato a la sociedad compradora, con la debida aceptación del arrendatario.” 3.18. El 28 de febrero de 2003 REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S, prorrogó el término del contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio denominada INCOCENTRO celebrado el 23 de septiembre de 1999, por cinco años contados a partir del 31 de marzo de 2002 y hasta el 31 de marzo de 2010.
La prórroga mencionada se celebró con EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (sociedad que absorbió en un proceso de fusión a ESSO COLOMBIANA LIMITED). 3.19. Como canon de arrendamiento de la prórroga del contrato celebrado el 28 de febrero de 2003 se pactó la suma de CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($420.000.000) que la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A canceló por adelantado a la sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. 3.20.
Dentro de la prórroga al contrato de arrendamiento para la operación de la estación de servicio denominada INCOCENTRO celebrada el 28 de febrero de 2003, se señaló expresamente: “En todo lo demás continuará vigente lo estipulado en la escritura pública número dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) del veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) de la Notaria Veintiséis (26) de Bogotá y en el documento privado de fecha veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 de 189 3.21. La prórroga tuvo por objeto modificar el término del contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio de fecha 28 de febrero de 2003 y no el Contrato de Arrendamiento por escritura pública. 3.22.
El 13 de agosto de 2007, mediante comunicación dirigida a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S le informó a la primera que no se daría renovación del contrato de arrendamiento de operación de la estación de servicio denominada INCOCENTRO. La comunicación se refería al vencimiento del contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO y no a la renovación del Contrato de Arrendamiento por escritura pública, pues dicho contrato vence el 1º de marzo de 2018.
3.23. EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. solicitó una licencia para realizar en el Inmueble ampliaciones, modificaciones y demoliciones, la cual fue aprobada e impugnada por parte de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S.
3.24. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. solicitó audiencia de conciliación ante el CENTRO DE CONCILIACIÓN TOURING AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA EN SEGUROS Y SEGURIDAD SOCIAL. con el fin de: “Llegar a un acuerdo sobre la indebida obtención y la imposibilidad de ejecución de las ampliaciones, modificaciones y demoliciones aprobadas en la licencia de construcción LC-07-10547 18/12/07 actualmente impugnada y no resulta la reposición) e igualmente llegar a un acuerdo frente a otros asuntos que rodean la ejecución del contrato de arrendamiento suscrito entre ambas partes REPRESENTACIONES SANTA MARIA S EN C S. y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. el 28 de febrero de 2003 sobre el inmueble de matrícula inmobiliaria No. 50S- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 de 189 206450 AC 57R SUR No. 64-46 (DIRECCIÓN CATASTRAL).” 3.25.
La solicitud de conciliación versó única y exclusivamente sobre el contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio celebrado por las partes el 28 de febrero de 2003, y en ningún momento la mencionada conciliación se solicitó para tratar temas referentes al Contrato de Arrendamiento por escritura pública. 3.26. El 6 de marzo de 2008 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. celebraron un contrato de transacción que hace parte integrante del Acta de Conciliación Total celebrada por las mismas partes el día 7 de marzo de 2008. 3.27.
En el contrato de transacción de fecha 6 de marzo de 2008 ambas partes reconocieron la existencia del Contrato de Arrendamiento por escritura pública sobre el bien inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur. Tan es así, que en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del mencionado contrato de transacción las partes expresamente señalaron que: “En virtud de que el contrato de arrendamiento contenido en la escritura pública 2.437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaria Veintiséis de Bogotá continúa vigente, no habrá lugar a cobro ni pago alguno de canon de arrendamiento adicional alguno a partir del 01 de abril de 2010 hasta su finalización y en consecuencia continua siendo el mismo pagado inicialmente.” 3.28.
En el contrato de transacción de fecha 6 de marzo de 2008 las Partes acordaron que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. renunciaba a continuar desde el 1º de abril de 2010. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 de 189 “con la operación directa de la estación de servicio que en virtud del otrosí comentado en esta cláusula detenta y por ende renuncia expresamente a continuar con dicha operación” (Marca fuera del texto).
La renuncia hace referencia única y exclusivamente a la operación de la estación de servicio pero no altera en forma alguna las condiciones del Contrato de Arrendamiento por escritura pública. La cláusula completa señala: “Considerando que EXXONMOBIL y REPRESENTACIONES SANTA MARÍA mediante el otrosí del 28 de febrero de 2003, acordaron modificar el valor del canon de arrendamiento hasta el 31 de marzo de 2010 en virtud que EXXONMOBIL operará de manera directa hasta esa fecha la estación de servicio Incocentro.
EXXONMOBIL de manera irrevocable renuncia a continuar desde el 1º de abril de 2010 con la operación directa de la estación de servicio que en virtud del otrosí comentado en esta cláusula detenta y por ende renuncia expresamente a continuar con dicha operación alegando derecho alguno derivado del artículo 518 del Código de Comercio. En consecuencia se obliga a entregar a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA la tenencia del inmueble que ostenta en desarrollo del contrato de arrendamiento atrás mencionado con el fin de que ésta opere directamente la estación de servicio Incocentro hasta la fecha de vencimiento del mentado contrato de arrendamiento, para estos propósitos las partes convienen que a más tardar seis meses antes del 31 de marzo de 2010 comenzarán a negociar para acordar los términos del contrato mediante el cual EXXONMOBIL entregue a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA el inmueble aquí mencionado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 de 189 PARÁGRAFO PRIMERO. El contrato de operación que celebrarán las partes dentro del plazo atrás aludido deberá estar acorde con los parámetros jurídicos y comerciales que para esa época EXXONMOBIL utilice en el normal desarrollo de este tipo de relaciones comerciales con terceros y que por ningún motivo EXXONMOBIL cobrará contraprestación pecuniaria alguna por la celebración del susodicho contrato de operación.
PARÁGRAFO SEGUNDO. En virtud de que el contrato de arrendamiento contenido en la escritura 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaria Veintiséis de Bogotá continúa vigente, no habrá lugar al cobro ni pago de canon de arrendamiento adicional alguno a partir del 01 de abril de 2010 hasta su finalización y en consecuencia continúa siendo el mismo pagado inicialmente”.
(Marcas fuera de texto). 3.29. En el contrato de transacción de fecha 6 de marzo de 2008 las partes acordaron que a más tardar seis meses antes del 31 de marzo de 2010 comenzarían a negociar para acordar los términos mediante los cuales EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. entregaría a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. la operación de la estación de servicio, hasta la fecha de terminación del Contrato de Arrendamiento por escritura pública, es decir hasta el 1º de marzo 2018. 3.30.
El 7 de marzo de 2008 REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. suscribieron un Acta de Conciliación en la cual dentro de los acuerdos conciliatorios se estableció lo siguiente: “Adicionalmente las partes manifiestan que dan alcance al contrato de transacción aportado para aclarar que para todos los efectos a que hay lugar el contrato de operación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 de 189 que negociarán y celebraran las mismas partes antes del 31 de marzo de 2010 versará solo y exclusivamente para la compra y expendio de lubricantes y combustibles líquidos que serán proveídos por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. hasta la fecha de terminación del contrato de arrendamiento aludido en el contrato de transacción, es decir hasta el 2018”. 3.31.
La sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. no realizó en 2009 intentos de contactarse con EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en aras de iniciar la negociación del contrato de operación. 3.32. El 15 de febrero de 2010 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. remitió un “Contrato de Operación de Estaciones de Servicio para Vehículos Automotores y Distribución de Combustibles y Lubricantes” al apoderado de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. 3.33.
El 8 de marzo de 2010 mediante comunicación dirigida a la representante legal de la sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S., EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. remitió un “Contrato de Operación de Estaciones de Servicio para Vehículos Automotores y Distribución de Combustibles y Lubricantes”. El mismo documento ya había sido remitido al apoderado de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. el día 15 de febrero de 2010. 3.34.
Los términos y condiciones del proyecto de contrato enviado el 15 de febrero de 2010 y el 8 de marzo de 2010 correspondían a aquellos que para el momento de la negociación eran utilizados por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. con terceros, dándole estricto cumplimiento al parágrafo segundo de la cláusula segunda del acuerdo de transacción que hace parte integral del Acta de Conciliación suscrita por las partes el 7 de marzo de 2008.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 de 189 3.35. El 15 de marzo de 2010 mediante comunicación dirigida a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. expresó la intención de negociar entre otros la compra mínima de galones de gasolina para la estación de servicio.
Sin embargo, en ningún momento REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S manifestó su desacuerdo con las cláusulas y condiciones establecidas en el documento enviado por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. 3.36. El 23 de marzo de 2010 en comunicación dirigida a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. la sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S solicitó un descuento sobre los productos (Gasolina, Diesel, y Lubricantes).
REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. a estos como los “productos que nos suministraría ExxonMobil de Colombia S.A. a partir de abril de 2010”. La comunicación prueba que efectivamente la sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. conocía que el Contrato de Arrendamiento por escritura pública sobre el Inmueble el cual vence en el 1° de marzo de 2018. 3.37.
El 26 de marzo de 2010 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. le expresó a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S que existía voluntad para continuar con la negociación respecto al contrato de operación, y en dicha oportunidad propuso fecha y lugar para seguir acordando los términos del acuerdo. En la comunicación mencionada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. indicó que: - El contrato para la operación de la estación de servicio INCOCENTRO remitido a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. los días 15 de febrero (mediante correo electrónico, dirigido al apoderado de la sociedad) y 8 de marzo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 de 189 2010, correspondía a los términos y condiciones que para la época se utilizaban con terceros en desarrollo de relaciones comerciales similares, dándole así cumplimiento al contenido del Acta de Conciliación. - Los volúmenes de compra eran parte de las condiciones generales del contrato y por tanto no eran negociables, pues las partes acordaron sujetarse a los términos y condiciones establecidos para terceros. - No era posible pactar descuentos pues este tipo de términos varían según la negociación de la estación de servicio.
Para el caso de la estación de servicio INCOCENTRO se pagó anticipadamente por parte de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($1.389.318.420) lo que le impedía negociar descuentos adicionales que en todo caso son accesorios a los términos y condiciones generales de los contratos de operación. - No se estaba imponiendo por parte de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. ningún impedimento para que REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. adelantara con cualquier proveedor el expendio de gas en la estación de servicio. 3.38.
El 31 de marzo de 2010 REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. respondió la comunicación de fecha 26 de marzo de 2010 y realizó una interpretación errónea y conveniente para sus interés del Acta de Conciliación suscrita por las Partes en particular lo relacionado con la entrega del inmueble para la operación de la estación de servicio y la suscripción del contrato de operación necesario para adelantar la mencionada entrega.
En esta comunicación le solicitó a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. la entrega del bien de acuerdo a lo estipulado en el Acta de Conciliación suscrita entre las Partes y expresó que la celebración del contrato de operación era una obligación independiente a la de la entrega de la tenencia del inmueble. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 de 189 3.39.
Conforme lo establece el Acta de Conciliación la entrega de la operación de la estación de servicio estaba ligada a la negociación y celebración de un contrato de operación mediante el cual EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y la sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. fijarían los términos y condiciones para que la primera le suministrara a la segunda el combustible y derivados que iban a ser comercializados en la estación de servicio.
La reclamación de la entrega de la tenencia no encuentra sustento puesto que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. detenta la calidad de ARRENDATARIA del inmueble hasta el 1º de marzo de 2018, en virtud del Contrato de Arrendamiento por escritura pública No. 2437 de fecha 24 de noviembre de 1997, cuyo contenido no ha sido modificado. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que el pago del canon de arrendamiento derivado del mentado contrato por escritura pública se canceló en su totalidad de forma anticipada, es dable entender que la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. tiene y pretende proteger los intereses económicos derivados de la operación directa o través de un tercero de la estación de servicio. 3.40.
El mismo 31 de marzo de 2010 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contestó la comunicación señalándole a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. que estaba efectuando una lectura errada del Acta de Conciliación. No significando lo anterior, que de la comunicación pudiera desprenderse la intención de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. de continuar con la operación sin ninguna justificación sino muy por el contrario, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. fue clara y expresa en señalar que en virtud de la mentada Acta de Conciliación la entrega del inmueble para la operación de la estación de servicio estaba ligada a la suscripción de un contrato de operación para dicho fin.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 25 de 189 3.41. El 31 de marzo de 2010 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. dirigió comunicación al CENTRO DE CONCILIACIÓN TOURING AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA EN SEGUROS Y SEGURIDAD SOCIAL, en la cual le comunicó al mencionado centro que: - Se habían presentado una serie de inconvenientes para la negociación del contrato de operación, negociación que no había podido concluirse única y exclusivamente por la negativa y las exigencias por parte de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S., las cuales no correspondían a lo pactado en el Acta de Conciliación. - El 15 de febrero de 2010 se le había enviado a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. un modelo del contrato de operación, de acuerdo a lo pactado en el Acta de Conciliación. - El día 2 de marzo se había llevado a cabo una reunión entre REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en la cual REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. planteó una serie de exigencias fuera de los términos del Acta de Conciliación. - El contrato enviado por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. cumplía con las condiciones establecidas en el Acta de Conciliación. - Las actuaciones de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. ponían a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en un panorama que podría terminar en un incumplimiento del Acta de Conciliación por causas no imputables a esta última. - De acuerdo al Acta de Conciliación, no podía entenderse que la misma versara sobre el contrato de arrendamiento celebrado por las partes mediante escritura pública, sino que por el contrario en dicho documento consta que el señalado contrato de arrendamiento vence en el 2018.
“En consecuencia no habrá lugar, a la aplicación por parte de ustedes a lo establecido en el artículo 5 del Capítulo I del Título I TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 de 189 de la Parte Primera del Decreto 1818 de 1998, por cuanto esta norma solo se refiere a Conciliación sobre inmueble arrendado y lo relativo a la entrega de un bien arrendado, materia bien distinta a la del Acta de Conciliación total objeto de esta comunicación versa sobre acordar los términos contractuales en los cuales se entrega la tenencia a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. a través del contrato de operación que las aportes se obligaron a firmar”.
(Marca fuera del texto). 3.42. El 8 de abril de 2010 REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. le comunicó al CENTRO DE CONCILIACIÓN TOURING AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA EN SEGUROS Y SEGURIDAD SOCIAL que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. había incumplido el Acta de Conciliación y que en virtud de dicho incumplimiento solicitara la comisión de un inspector de policía para llevar a cabo la diligencia de restitución de la tenencia del inmueble.
Sin embargo, debe señalarse que fue REPRESENTACIONES SANTA MARIA S EN C S. quien incumplió el Acta de Conciliación de fecha 7 de marzo de 2008 al negarse a suscribir el contrato de operación remitido por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. el cual cumplía con los términos y condiciones establecidos en el Acta de Conciliación. 3.43. El 14 de mayo de 2010 CENTRO DE CONCILIACIÓN TOURING AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA EN SEGUROS Y SEGURIDAD SOCIAL posterior a una solicitud de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. elevó petición al Juez Civil Municipal de Bogotá (Reparto) para que en virtud del artículo 69 de la Ley 640 de 2001 comisionara a los inspectores de policía para realizar la diligencia de entrega de la tenencia del inmueble arrendando.
Sin embargo, en ningún momento el Centro de Conciliación señaló que encontraba razonada la solicitud de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 de 189 3.44. El 13 de julio de 2010 el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil Municipal de Bogotá comisionó al Inspector de Policía para que llevara a cabo la diligencia de entrega acordada en la audiencia de conciliación. La diligencia se efectuó en virtud del artículo 69 de la Ley 446 de 1998. 3.45.
El 1º de octubre de 2010 la Inspección Séptima F Distrito de Policía dio inicio a la comisión conferida por el despacho comisorio con el fin de adelantar la diligencia de entrega de inmueble. La diligencia fue suspendida por petición del apoderado de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. 3.46. Como consecuencia de la vulneración de sus derechos EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. instauró una acción de tutela contra el Juzgado 39 Civil Municipal, REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. y la Inspección 7F Distrital de Policía. 3.47.
El 5 de octubre de 2010 el Juzgado Sexto Civil del Circuito admitió el trámite de la acción de tutela interpuesta por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra el Juzgado 39 Civil Municipal, REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. y la Inspección 7F Distrital de Policía. Mediante dicha acción la sociedad pretendía obtener la suspensión de la práctica de la diligencia de restitución, pues dicha diligencia configuraba una violación al derecho a la defensa y al debido proceso. 3.48.
El 5 de octubre el Inspector Séptimo “F” Distrital de Policía continuó la diligencia de entrega del inmueble donde opera la estación de servicio. Asistió a la diligencia un representante de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. el cual en efecto aun cuando no se opuso al desarrollo de la diligencia le señaló en varias ocasiones al Inspector de Policía que los actos y providencias que dieron origen a la orden judicial fueron ilegales y atentaron contra los intereses de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 de 189 Así mismo, en el desarrollo de la diligencia el representante de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. le solicitó al Inspector de Policía un plazo adicional para la entrega de la estación de servicio teniendo en cuenta las características particulares de este tipo de operación comercial y los riesgos que implicaba la manipulación de productos tales como la gasolina.
Lo anterior evidencia que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. se opuso a la diligencia en la medida que le advirtió al Inspector de Policía que ésta había sido obtenida mediante actos y providencias ilegales. 3.49. El 6 de octubre de 2010 el Juez Sexto Civil del Circuito ofició al Juzgado 39 Civil Municipal, a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. y a la Inspección 7F Distrital de Policía con el fin de comunicarles la admisión de la acción de tutela. 3.50.
El 12 de octubre de 2010 el Juez Sexto Civil del Circuito negó la procedencia de la acción de tutela y señaló que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contó con medios diferentes para ejercer su derecho a la defensa. 3.51. El 19 de octubre de 2010 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. interpuso recurso de Impugnación en contra de la providencia dictada por el Juez Sexto Civil del Circuito desestimando la sentencia del 12 de octubre de 2010, recurso fundamentado en (a) que en la providencia no se definieron los supuestos mecanismos adicionales para ejercer el derecho a la defensa y (b) se había configurado una vía de hecho en el caso particular. 3.52.
Una vez REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C obtuvo de forma no acorde con la ley la tenencia del bien inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur, la mencionada sociedad procedió a cambiar la bandera de la estación y en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 de 189 actualidad opera allí una estación de servicio de la sociedad PETROBRAS DE COLOMBIA COMBUSTIBLES S.A. 3.53.
El 20 de octubre de 2010 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. dirigió una comunicación a la sociedad PETROBRAS DE COLOMBIA COMBUSTIBLES S.A. con el fin de informarle a esta última que sobre la estación de servicio denominada ESSO INCOCENTRO existe en la actualidad un Contrato de Arrendamiento por escritura pública, el cual estará vigente hasta el 1° de marzo de 2018. 3.54.
El 27 de octubre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia del Juez Sexto Civil del Circuito de fecha 12 de octubre de 2010. 3.55. El 3 de noviembre de 2010 REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S dirigió comunicación a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en la cual estimó una serie de perjuicios sin ningún tipo de fundamento, pues la operación directa de la estación de servicio continuó por parte de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. únicamente por el incumplimiento de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S. en la suscripción del contrato de operación que acordaron suscribir en los términos y condiciones que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. tuviera para terceros al momento de la negociación tal como consta en el Acta de Conciliación suscrita por las Partes. 3.56.
La sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S inició un proceso ordinario de mayor cuantía contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., derivado del supuesto incumplimiento del Acta de Conciliación. La acción ordinaria no está llamada a prosperar pues el juez carece de competencia debido a la existencia de cláusula compromisoria tanto en el Contrato de Arrendamiento por escritura pública como en el contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 de 189 3.57. La sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S despojó abusivamente a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. de la tenencia del inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur e identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450, incumpliendo lo dispuesto en el contrato de arrendamiento que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá y se encuentra vigente. 3.58.
La sociedad REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S EN C S se benefició indebidamente de la restitución del inmueble al dar un alcance distinto al contrato de transacción celebrado el 6 de marzo de 2008 y al acta de conciliación de fecha de fecha 7 de marzo de 2008, por cuanto dichos documentos versaron única y exclusivamente sobre los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO de fecha marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003 y no sobre el contrato de arrendamiento del inmueble donde funciona la estación INCONCENTRO de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. 1.5.3.
La oposición de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. se opuso a las pretensiones de la demanda principal y formuló las siguientes excepciones de mérito (las cuales se revisan en detalle en el capítulo segundo de este Laudo): 1. “Inexistencia de un proceder ilegal, indebido y abusivo de parte de Representaciones Santa María S. En C. para obtener la restitución del inmueble”. 2.
“Inexistencia de incumplimiento del contrato de arrendamiento de inmueble de parte de Representaciones Santa María S. En C.”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 de 189 3. “El contrato de arrendamiento de la escritura pública 2437 de la Notaría 26 de Bogotá del 24 de noviembre de 1997 terminó e 31 de marzo de 2010”. 4.
“Cosa Juzgada”. 5. “Inexistencia de cláusula compromisoria”. 6. “La pretensión de la actora le generaría un enriquecimiento sin causa”. 1.5.4. La respuesta a los hechos de la demanda. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. aceptó como ciertos los hechos números 16, 17, 19, 23, 26, 32, 33, 37, 40, 43, 44, 49, 50, 51, 53 y 54; como parcialmente ciertos los números 1, 5, 18, 27, 35, 36, 38, 42, 45, 46, 47, 48, 55 y 56; dijo no constarle los hechos números 2, 3, 4, 6, 7, 8, 34 y 41; señaló que el hecho número 14 es intrascendente dentro de este proceso; que el 39 no es un hecho; y negó los demás. De la respuesta de la parte demandada el Tribunal destaca las siguientes manifestaciones que revelan su posición dentro del proceso: 1.
En la escritura 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría 26 de Bogotá las partes no sólo convinieron un contrato de arrendamiento sino adicionalmente uno de compraventa, hipoteca y mutuo. El contrato de arrendamiento no termina el 1º de marzo de 2018 sino que ya terminó el pasado 31 de marzo de 2010, en virtud de los otrosíes que suscribieron el 23 de septiembre de 1999 y el 28 de febrero de 2003 y del contrato de transacción que hizo parte de la conciliación extrajudicial celebrada el 7 de marzo de 2008, que hizo tránsito a cosa juzgada y prestó mérito ejecutivo.
Gracias a esta última la demandada obtuvo legalmente la devolución de la tenencia del inmueble. Aunque ese proceder judicial fue atacado judicialmente por la vía de la tutela el Juez 6 Civil del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá no vieron razón para acatar las pretensiones del accionante y consideraron que dicha vía no era la llamada a prosperar frente a su negligencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 de 189 2.
Mediante documento del 23 de septiembre de 1999 las partes ampliaron el objeto del contrato de arrendamiento agregando más bienes, modificando el canon y el término de duración del contrato. Luego, mediante documento del 28 de febrero de 2003 nuevamente modificaron el término de duración del contrato. 3. Conforme documento de cesión de contrato de arrendamiento entre MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED, que la primera suscribió con la demandada el 31 de octubre de 2002, en ninguna parte se hace alusión al contrato de 1º de marzo de 1998.
El contrato mencionado en el hecho 6º nació y murió entre aquellos y jamás tuvo trascendencia en relación con REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. 4. El documento del 23 de septiembre de 1999 no es un contrato de arrendamiento de operación que haya coexistido con el de arrendamiento de inmueble de la escritura 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría 26 de Bogotá, sino un otrosí de éste. 5.
La demandante pretende convencer al Tribunal que lo que terminó el 31 de marzo de 2010 fue solamente el contrato de arrendamiento de la operación y no el contrato de arrendamiento del inmueble. Si ello fuera cierto en el contrato de transacción del 6 de marzo de 2008 se habría hecho la aclaración de que los documentos suscritos el 23 de septiembre y el 28 de febrero de 2003 hacían alusión exclusivamente a modificaciones del contrato de arrendamiento de la operación de la estación. La verdad es que estos contratos fueron otrosíes del contrato de arrendamiento de inmueble.
Además el contrato de arrendamiento de operación jamás pudo existir porque REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. no es bandera que otorgue operación a terceros. 6. MOGGIO S.A. jamás entregó en arrendamiento la operación de la estación. Es jurídicamente imposible que en el año 1998 ESSO COLOMBIANA LIMITED hubiere dado en subarriendo a JEAN GUY MOGGIO el contrato de operación y lo que ocurrió fue que aquella dio en subarriendo el inmueble a éste y, simultáneamente, suscribió un contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 de 189 operación en el mismo documento.
REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. no conoce el documento o acto mediante el cual JEAN GUY MOGGIO hubiere cedido el contrato de arriendo de operación a MOGGIO S.A. como tampoco que ESSO COLOMBIANA LIMITED hubiere celebrado un contrato de operación con MOGGIO S.A. 7. Lo que ocurrió en este asunto fue que el arrendador puso a disposición de ESSO COLOMBIANA LIMITED un inmueble para que ésta con fundamento en los permisos otorgados por las autoridades competentes creara un establecimiento de comercio a su nombre para que desarrollara la operación de la estación de servicio como empresa. 8.
La cláusula Quinta del contrato revela un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento de bien inmueble porque no se arrienda por un lado el bien y por otro el uso y goce. 9. En virtud de la vigencia del contrato de arrendamiento del inmueble que le dio a la demandante el derecho de usarlo hasta el 31 de marzo de 2010, se derivó igualmente el derecho de operar la estación si así lo consideraba. 10.
Mediante las comunicaciones del 13 de octubre y del 4 de septiembre de 2007 REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. en forma perentoria y clara indica que el contrato de arrendamiento que vencía el 28 de febrero de 2003 vencía el 31 de marzo de 2010 y que no sería renovado al tenor del numeral 2º del artículo 518 del Código de Comercio y en ellas no se hace alusión a contratos de arrendamiento de operación sino a contratos de arrendamiento de inmuebles, por lo que es falsa la afirmación de la demandante en cuanto a que la comunicación del 13 de agosto de 2007 se refiere a la terminación del contrato de arrendamiento de operación. 11.
No cabe duda que parte del objeto de la conciliación fue precisamente el contrato de arrendamiento por escritura pública ya que se buscó la restitución del inmueble y en ningún momento se hizo mención a operación alguna. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 de 189 12.
De conformidad con la cláusula Quinta del Otrosí del 28 de febrero de 2003 EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. renunció no solo a continuar operando directamente la estación de servicio, sino que se comprometió a restituir la tenencia del inmueble. 13. El contrato para la operación que las partes debían negociar seis meses antes de 31 de marzo de 2010 no iba hasta la fecha de finalización del contrato de arrendamiento porque éste terminó en esa misma fecha.
Lo que las partes establecieron fue que el contrato de operación a celebrarse iría hasta el 1º de marzo de 2018 como fecha de referencia. 14. Desde noviembre de 2009 REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. intentó contactarse con la demandante para empezar las negociaciones referidas a la operación sin respuesta oportuna de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., quien, finalmente, quiso imponer el contrato a su antojo sin negociarlo. 15.
Este no es el momento ni el procedimiento para que la demandante pretenda demostrar que el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá se equivocó en su interpretación al impartir la orden a las autoridades de policía para proceder con la diligencia de restitución y entrega del inmueble ni el Tribunal de Arbitramento tiene competencia para pronunciarse sobre el particular. 16.
Al tenor de las providencias de los jueces de tutela no cabe duda ni reproche sobre la legalidad del procedimiento de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. para obtener la restitución de la tenencia del inmueble, lo cual está amparado por la institución de la cosa juzgada. Es indiscutible que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. fue negligente frente al proceso judicial que se adelantó para la obtención de la restitución del inmueble y que no sólo incumplió con esa obligación sino que continuó lucrándose con la operación de la estación a pesar de haber renunciado a ello, motivo por el cual REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. la demandó ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 de 189 1.6.
Pruebas practicadas. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. Otros fueron allegados al expediente como consecuencia de los oficios que a petición de las partes remitieron las Notarías 2a, 26 y 35 del Círculo de Bogotá y 1ª del Círculo de Pereira y los Juzgados 6º Civil del Circuito de Bogotá y 39 Civil Municipal de Bogotá. A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de SANTIAGO MARTÍNEZ PARDO, MANUEL DARÍO FLÓREZ CRUZ, OSCAR JAIME BRAVO MAYA, ALFONSO LLORENTE SARDI y MAURICIO GARCÍA PARDO.
Todos los testimonios a excepción del de Santiago Martínez Pardo fueron tachados de sospechosos por la parte que no los había solicitado. El Tribunal se pronuncia sobre estas tachas en el acápite sobre valoración de las pruebas. Atendiendo la solicitud de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. se recibió el interrogatorio al representante legal de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. Finalmente, por solicitud de la parte demandante se practicó un dictamen pericial por parte de un perito contador, el cual fue objetado por la demandada.
A su vez, como prueba de la objeción se decretó y practicó un segundo dictamen de perito contador. De acuerdo con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal decretó de oficio la inspección judicial del predio Vacuum Concreto y la estación de servicio Incocentro. La audiencia de inspección se efectuó el día 28 de febrero de 2012 en presencia de los apoderados de las partes.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron plenamente la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 de 189 1.7.
Presupuestos procesales. Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Las partes tienen capacidad para transigir y han actuado en este proceso por intermedio de sus apoderados judiciales oportunamente reconocidos.
Al analizar su competencia, el Tribunal encontró que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos legales en la medida en que consta por escrito en el cuerpo del mencionado contrato y en ella las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal de arbitramento, conforme a lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.
Así mismo, las pretensiones formuladas por la parte convocante corresponden a lo previsto en el pacto arbitral y son transigibles. Finalmente, las partes suscriptoras de dicha cláusula compromisoria son capaces de transigir, y han puesto de presente que no pudieron arreglar amigablemente las diferencias sometidas a decisión del Tribunal.
Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. II. CAPÍTULO SEGUNDO. LA CONTROVERSIA. 2.1. Demanda. 2.1.1. Fundamentos Normativos: Como fundamentos de derecho de las pretensiones invocadas en la demanda EMC invoca las siguientes normas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 de 189 Artículos 515, 516, 517, 518, 520, 521, 522, 523, 524, 822, 823, 829, 830, 831, 833, 835, 864, 867, 870, 871, 884, 887, 888, 890, del Código de Comercio.
Artículos 1973, 1974, 1975, 1976, 1982, 1985, 1988, 1989, 1995, 2008, 2020, del Código Civil. Artículos 66, 67 de la Ley 45 de 1990. 2.1.2. Líneas argumentales de la demanda. 2.1.1.1. Existencia de Negocios Jurídicos Independientes: Afirma la parte convocante que en este caso “nos encontramos en presencia de negocios jurídicos independientes, que aún cuando recaen sobre el mismo inmueble, tienen origen en dos relaciones separadas”.
Éstas son, de una parte, un contrato de arrendamiento de un inmueble en el que funciona la estación INCOCENTRO, en el cual (afirma la convocante) EMC “ostenta hasta el 2018 la calidad de arrendataria” y de la otra un contrato de arriendo de “la operación de la estación de servicio INCOCENTRO” en la que EMC igualmente “ostentó la calidad de arrendataria”.
Luego enumera los contratos que hicieron parte de cada una de estas relaciones jurídicas y los revisa por separado. La primera relación es el arrendamiento por escritura pública del inmueble en el que opera la estación de servicio INCOCENTRO, que tuvo lugar mediante escritura pública 2437 de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, de fecha 24 de noviembre de 1997 entre MOGGIO S.A. como arrendador y ESSO COLOMBIANA LIMITED como arrendatario.
La convocante afirma que esta relación continúa vigente. La segunda relación es el “arrendamiento de la operación de la estación de servicio”. “Una vez se construyeron las obras pactadas la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED le entregó en arrendamiento al señor JEAN GUY MOGGIO, única y exclusivamente la operación de la estación de servicio a partir del 1º de marzo de 1998 y por término indefinido.
En este contrato ESSO COLOMBIANA LIMITED actuó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 de 189 como arrendadora de la operación de la mencionada estación y el señor JEAN GUY MOGGIO como arrendatario de operación de la misma”.
El arrendatario de la operación de la estación de servicio acordó pagar una suma de diez mil pesos ($10.000) mensuales por tal arrendamiento. Como se presentaron determinadas circunstancias “ajenas a ESSO COLOMBIANA LIMITED” EMC, ésta tomó la operación de la estación de servicios. Posteriormente (en contrato del 23 de septiembre de 1999) la sociedad MOGGIO S.A. “obrando en calidad de arrendadora de la operación de la estación le entregó en arrendamiento a ESSO COLOMBIANA LIMITED la operación de la estación de servicio INCOCENTRO, por un término de cinco (5) años y seis (6) meses”.
A la firma de tal contrato EMC acordó pagar a MOGGIO S.A. un canon de arrendamiento la suma de trescientos setenta y nueve millones veinticinco mil ciento dieciocho pesos ($379.025.118) en la forma indicada en el mismo. De este modo EMC “inició de manera directa la operación de la estación de servicio INCOCENTRO, cancelando para dicha actividad un canon adicional al inicialmente pactado en el Contrato de Arrendamiento por escritura pública, pues la obligación emanaba de un contrato diferente”.
El 28 de febrero de 2003 las partes (RSM y EMC) resolvieron prorrogar el contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio contenido en el contrato del 23 de septiembre de 1999 por un término de cinco (5) años contados a partir del 31 de marzo de 2005 hasta el 31 de marzo de 2010. “Como canon de arrendamiento de la operación de la estación de servicio las partes pactaron la suma de CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($420.000.000) la cual fue pagada en su totalidad” por EMC de manera anticipada.
La convocante afirma que la convocada en este otrosí reconoció la existencia del Contrato de Arrendamiento por escritura pública de 1997 y del documento privado celebrado en 1999 y que ambas partes “en la cláusula tercera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 de 189 expresamente reconocieron que el documento celebrado en 1999 había tenido por objeto la operación de la estación de servicio y no como ahora pretenden hacerlo parecer habían pactado una modificación del término del Contrato de Arrendamiento por escritura pública”.
Finalmente, “las partes declararon que los términos y condiciones del Contrato de Arrendamiento por escritura pública se mantendrían vigentes hasta su vencimiento, es decir hasta el 2018”. 2.1.2.2. Incumplimiento del contrato de arrendamiento por escritura pública. Afirma la actora que “encontrándonos frente a un Contrato de Arrendamiento por escritura pública vigente, las conductas adelantadas por [RSM] - quien a través de maniobras malintencionadas logró la errónea restitución del bien inmueble- configuran sin lugar a dudas un incumplimiento sustancial del mismo, en la medida que se ha despojado a la ARRENDATARIA de la tenencia del bien arrendado de la que goza en virtud del Contrato de Arrendamiento por escritura pública sin que exista causal alguna para ello… Del incumplimiento antes descrito, se deriva la posibilidad que [EMC] solicite la resolución del Contrato de Arrendamiento por escritura pública o el cumplimiento del mismo con la debida indemnización de perjuicios… Teniendo en cuenta lo anterior, es posible asegurar que [RSM] se encuentra en la actualidad incumpliendo el Contrato de Arrendamiento por escritura pública No. 2437 de la Notaría Veintiséis de Bogotá desde el día 5 de octubre de 2010 fecha en la cual se adelantó la diligencia de restitución de inmueble arrendado solicitada por [RSM]”.
A diferencia de la convocada, afirma la convocante que EMC “ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones [a su cargo] derivadas del Contrato de Arrendamiento por escritura pública”, razón por la cual en este caso no sería aplicable la exceptio non adimpleti contractus. 2.1.2.3. RSM tiene conocimiento de la vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública.
La parte convocante considera que RSM se contradice, puesto que en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 de 189 pasado conoció de la existencia de ambas relaciones jurídicas (la de arrendamiento del inmueble por escritura pública y la de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO) y ahora “se niega a reconocer que el Contrato de Arrendamiento por escritura pública de fecha 24 de noviembre de 1997 estará vigente hasta el 1 de marzo de 2018”. 2.1.2.4.
Interpretación indebida y abusiva de los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO por parte de RSM. La parte actora considera que RSM “ha intentando hacer una interpretación errónea, mal intencionada y descontextualizada de los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO con el fin de establecer que estos últimos supuestamente modificaron el plazo del Contrato de Arrendamiento por escritura pública del Inmueble donde se encuentra ubicada la estación de servicio”.
Para desvirtuar este malentendido, que habría sido generado por la parte convocada, la actora revisa las “declaraciones de las partes en las que reconocen la existencia de dos negocios jurídicos independientes” y hace una “[i]nterpretación del contenido de los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio”. 2.1.2.5.
Abuso del derecho por parte de RSM: En criterio de la actora la convocada “excediendo los límites fijados por la buena fe y la ley, abusó del derecho que la ampara como propietaria del inmueble a fin de obtener beneficios económicos desconociendo derechos adquiridos por terceros”. Este abuso se habría configurado por dos razones: “Aun sabiendo que la entrega del bien estaba sujeta a la celebración de un contrato de operación, la sociedad demandada a través de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 41 de 189 actos abusivos persuadió a las autoridades para conseguir una restitución de la tenencia que como ya se mencionó no operaba en este caso particular”.
Concretamente el abuso relacionado con el despojo de la tenencia del inmueble consistió en que la parte convocada: “a) Realizó una interpretación equivocada de los contratos de arrendamiento y de operación de la estación; b) Le dio un alcance distinto al contrato de transacción celebrado y al acta de conciliación celebrada el 7 de marzo de 2008. c) El 8 de abril de 2010 mediante escrito dirigido al [CC AUTOMÓVIL CLUB], la sociedad [RSM] manifestó que la “obligación de hacer la restitución de la tenencia sobre inmueble arrendado cuya dirección oficial es la AC 57 R SUR 64-46 de Bogotá, identificado con Matricula (sic) Inmobiliaria No 50S-206450 no se realizó” y que solicitaba la “aplicación del Art 69 de la Ley 446 de 1998 y el Art 5 del Decreto 1818 de 1988” tal como consta en la petición del Centro de Conciliación dirigida al Juez Civil Municipal de Bogotá D.C. (Reparto) En virtud de lo anterior, el 14 de mayo el mencionado Centro de Conciliación elevó petición al Juez Civil Municipal de Bogotá, D.C. (Reparto) para comisionar a los inspectores de policía para realizar la diligencia de entrega de la tenencia del inmueble arrendado y darle cumplimiento al acta de conciliación de REF 08-1167.
Como resultado de esta petición se comisionó al Inspector de Policía 7 F quien en virtud del artículo 69 de la Ley 446 de 1998 le entregó erróneamente la tenencia del bien a [RSM].” “Pero el abuso no solo se deriva del engaño a la administración a través de interpretaciones alejadas de la realidad, sino también de la explotación económica de una estación de servicio en la cual [EMC] ostenta la calidad de arrendataria”.
Esta explotación económica consistiría particularmente en que “[u]na vez lograda la restitución irregular del inmueble, la sociedad [RSM] como la sociedad PETROBRAS DE COLOMBIA S.A. se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 de 189 encuentran lucrándose de bienes que deberían ser explotados económicamente por [EMC], teniendo en cuenta que la infraestructura de la estación de servicio fue instalada por [EMC] como canon de arrendamiento del inmueble hasta el 1º de marzo de 2018”. 2.1.2.6.
Cumplimiento del acuerdo conciliatorio por parte de EMC: Rechaza la actora la alegación de la convocada, de que EMC incumplió lo acordado en el Acta de Conciliación del 7 de marzo de 2010, puesto que “no entregó el bien inmueble de acuerdo a lo estipulado en dicho documento” y afirma que no puede RSM “alegar incumplimiento alguno cuando la obligación no ha nacido en el mundo jurídico”.
Sustenta tal rechazo en que, en su criterio, existía una condición suspensiva en dicho contrato de transacción, la cual consistía en que “[l]a entrega de la operación de la estación de servicio estaba sujeta a la celebración de un contrato de para (sic) dicha operación”. Ésta era la forma como ambas partes obtenían beneficios del Acta de Conciliación: “los de [EMC] están representados en el suministro de combustibles y derivados y los de [RSM] en la comercialización final de dichos productos y en la explotación de negocios adicionales relacionados con la operación normal de una estación de servicio”.
Y concluye esta línea argumental de este modo: “Así las cosas, teniendo en cuenta que las partes condicionaron la entrega del bien a la suscripción de un contrato de operación y que el mentado contrato de operación no pudo efectuarse porque [RSM] desconoció las condiciones a las que se había comprometido en virtud del mencionado contrato de transacción, la obligación de la entrega de la operación de la estación de servicio no ha nacido aún para la sociedad [EMC].” Luego, la convocante sostiene que el contrato de operación propuesto por ella a la convocada “cumplía con los requisitos pactados en el contrato de transacción” puesto que, afirma, fue “acorde con los parámetros jurídicos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 43 de 189 comerciales que para esa época [EMC] utilice en el normal desarrollo de este tipo de relaciones comerciales con terceros” (parágrafo primero contrato de transacción del 6 de marzo de 2008).
Luego revisa el caso de otra estación de servicio y concluye que en éste EMC “no ofreció descuento alguno al operador de la estación de servicio, pues con dicho operador había celebrado con anterioridad un contrato de arrendamiento en el cual había pagado por adelantado el canon total con la infraestructura de la estación de servicio”, para luego extrapolar de este caso a otros y concluir que en los casos en los que EMC ya había pagado por adelantado por un periodo largo el canon de arrendamiento mediante la edificación de una estación de servicio, no era su costumbre pactar descuentos con los operadores respectivos. 2.2.
Contestación de la demanda. Notificada legalmente la entidad convocada del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, oportunamente manifestó su oposición a las pretensiones aducidas por la convocante, en escrito de contestación a la misma, solicitando la práctica de las diligencias de prueba que consideró útiles y planteando además excepciones de fondo. 2.2.1.
Frente a los hechos. La contestación a los hechos de la demanda ya se resumió en la presentación de los hechos que arriba se hizo. 2.2.2. Frente a las pretensiones. La convocada afirma que se opone a todas las pretensiones contenidas en la demanda “por ser improcedentes, carentes de fundamento fáctico y legal, válido y suficiente para la prosperidad de la acción”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 de 189 2.3 Excepciones. La parte convocada invoca la siguientes excepciones de fondo: 2.3.1. Inexistencia de un proceder ilegal, indebido y abusivo de parte de RSM para obtener “restitución del inmueble”.
En su criterio, la convocada “procedió a la restitución del inmueble con base en providencia judicial librada como consecuencia de un debido proceso”, por lo que no hubo fraude procesal o prevaricato ni se vulneró en forma alguna el debido proceso “con el fin de obstaculizar el derecho de contradicción de la actora”. Cita in extenso tanto al a quo como al ad quem en las providencias que profirieron en la acción de tutela interpuesta por EMC por su lanzamiento del inmueble de la estación de servicio y la entrega del mismo a RSM.
Concluye con el siguiente párrafo: “En consecuencia, habiendo mi representada obtenido la restitución del inmueble en los términos y condiciones aquí indicados, o sea en ejecución de providencias judiciales, bajo los procedimientos establecidos en la Ley, el Honorable Tribunal de Arbitramento no tiene competencia para desconocer ni modificar lo ordenado por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá y emitir un laudo al tenor de las pretensiones del libelo activo, es decir un laudo que cuestiones (sic), juzgue y modifique una providencia judicial en firme.
Acceder a lo pretendido por la actora configuraría entonces la presunta y eventual comisión de los delitos de fraude a resolución judicial y prevaricato”. 2.3.2. Inexistencia de incumplimiento del contrato de arrendamiento de inmueble de parte de RSM. Como la “restitución del inmueble” por parte de la convocada “se obtiene mediante providencia judicial ordenando la restitución del inmueble, es jurídicamente inaceptable contrariarla, por lo cual, por sustracción de materia, entonces no puede existir un incumplimiento contractual por parte de mi representada”, motivo por el cual “el Honorable Tribunal de Arbitramento no tiene competencia frente al asunto materia del presente proceso ya que la cláusula compromisoria no abarca las diferencias o controversias entre las partes con relación a la terminación de acuerdo con la Ley del susodicho TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 45 de 189 contrato de arrendamiento” (se refiere al contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 otorgado el 24 de noviembre de 2007 ante la Notaría 26 de Bogotá). 2.3.3.
El contrato de arrendamiento de la escritura pública 2437 de la Notaría 26 de Bogotá del 24 de noviembre de 1997 terminó el 31 de marzo de 2010. Sostiene la convocada que dicho contrato terminó en virtud de lo acordado entre las partes en el contrato de transacción de fecha 6 de marzo de 2008 “en el cual se convino que la entrega de la tenencia del inmueble se haría el 31 de marzo de 2010”, conclusión a la que igualmente llegaron el CC AUTOMÓVIL CLUB, el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá. Por esta razón “el Honorable Tribunal de Arbitramento no tiene competencia sobre este asunto por cuanto que (sic) el contrato está debidamente terminado y la Cláusula Compromisoria del mismo invocada por la actora no abarca diferencia o controversias entre las partes relacionadas con la terminación legal del contrato de arrendamiento de inmueble por escritura pública”. 2.3.4.
Cosa juzgada. La convocada considera que los hechos sobre los cuales versa la demanda han sido objeto de cosa juzgada en virtud de la providencia proferida por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá del 13 de julio de 2009 y que “[n]o existe norma que faculte a un Tribunal de Arbitramento a revocar o modificar una providencia judicial debidamente ejecutoriada, y eso es lo que pretende la actora con el presente trámite arbitral”.
Con base en esta y otras consideraciones afirma que “de seguir adelante el presente trámite arbitral se configuraría la presunta comisión de los delitos de fraude a resolución judicial, fraude procesal y en últimas hasta prevaricato” y que “[s]i en realidad mi poderdante en forma abusiva obtuvo la restitución del inmueble materia del presente proceso, entonces para que ello tenga sustento dentro del mismo es menester que se adelante la correspondiente investigación penal, pongo de presente al H. Tribunal que abría (sic) sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 de 189 lugar a dudas una prejudicialidad penal, de lo contrario como puede sin que exista una determinación de la Justicia Penal el H. Tribunal desconocer la existencia, firmeza y obligatoriedad de la providencia judicial del 13 de julio de 2010 del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá”.
Y para esclarecer su línea argumental la convocada cita el artículo 454 del Código Penal (“Fraude a Resolución Judicial”). Finalmente resume su pensamiento del siguiente modo: “En últimas, aceptar que es un abuso del derecho incoar acciones judiciales y como resultado de ello obtener resoluciones judiciales a favor, que quedan en firme, y que con ello entonces la parte afectada por dichas resoluciones pueda acudir a otras instancias judiciales a reabrir el debate entre las partes que terminó con la providencia judicial en comento, es un atentado contra la seguridad jurídica del Estado amparada por la institución de la cosa juzgada.
El debido proceso a seguirse en estos casos a prima-facie (sic) sería mediante el ejercicio del Recurso Extraordinario de Revisión para el cual sin lugar a dudas el H. Tribunal no es competente”. 2.3.5. Inexistencia de la cláusula compromisoria. La convocada considera que la cláusula compromisoria invocada para convocar a este Tribunal de Arbitramento ha dejado de existir porque en su sentir, el contrato del que hacía parte ha “legalmente terminado por conciliación que hizo tránsito a cosa juzgada, ejecutada por un juez de la República y confirmada por dos Jueces de Tutela.” Por este motivo estima que “habida cuenta de que no existe Cláusula Compromisoria entre las partes, el Honorable Tribunal de Arbitramento no es competente para adelantar el presente proceso”. 2.3.6.
Las pretensiones de la actora le generarían un enriquecimiento sin causa. Esta excepción de mérito consiste en que si la actora obtuviera la indemnización que solicita sin que previamente se declarara la “inexistencia, invalidez (sic) del contrato de Transacción del 6 de marzo de 2008 entre las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 de 189 partes y del acta de conciliación del 7 de marzo del mismo año” (lo cual no puede ocurrir porque la convocante no lo solicita), “sería un enriquecimiento sin soporte legal y contrario a lo establecido en los aquí citados actos, lo cual configura sin lugar a dudas un enriquecimiento sin causa”. 2.3.7.
Oposición al señalamiento y cuantía de los perjuicios. Si bien no se trata propiamente de una excepción de mérito, se resume aquí la oposición de la convocada al señalamiento y cuantía de los perjuicios. Se trata esencialmente de una reiteración de argumentos anteriores, en particular el del enriquecimiento sin causa que ya había propuesto como excepción y tiene por objeto que no se declare probada la estimación de perjuicios realizada por la actora. 2.3.8.
Oposición al decreto y práctica de pruebas. Sostiene la convocada que el Tribunal debe abstenerse de decretar, practicar o tener como tales pruebas solicitadas por el demandante “por encontrarnos ante un caso incontrovertible de COSA JUZGADA, que no puede ser ni demostrado ni desvirtuado con interrogatorios, testimonios ni pruebas periciales, por ser medios de prueba impertinentes, inconducentes e innecesarios para el efecto”.
En caso de que esta solicitud no sea atendida favorablemente, la convocada se opone particularmente a la práctica del dictamen pericial solicitado por la actora por diversas razones que serán revisadas en detalle en el aparte correspondiente. 2.4. Traslado de excepciones propuestas por EMC. El apoderado de EMC se pronunció sobre la contestación de la demanda y solicitó al Tribunal desestimar la procedencia eventual de las excepciones de mérito, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 48 de 189 2.4.1.
Sobre la excepción “De la inexistencia de un proceder ilegal, indebido y abusivo de parte de [RSM] para obtener la restitución del inmueble”. La excepción es improcedente, afirma la convocante, porque la restitución del inmueble la obtuvo la convocada “alegando un supuesto e inexistente incumplimiento de un Acta de Conciliación por parte de [EMC] cuando en realidad quien desconoció los acuerdos a que llegaron las partes en el Acta de Conciliación de fecha 7 de marzo de 2008 fue única y exclusivamente [RSM], al negarse a celebrar el contrato de operación –condición para la entrega de la tenencia de la estación para su operación hasta el vencimiento del Contrato de Arrendamiento por escritura pública, es decir hasta el 2018”.
Y anota que la orden judicial mencionada repetidamente por la convocada “se basó… en el supuesto incumplimiento del Acta de Conciliación celebrada entre las partes y en nada se pronunció respecto al Contrato de Arrendamiento por escritura pública, el cual es objeto de este proceso”. 2.4.2. Sobre la excepción “De la inexistencia de incumplimiento del contrato de arrendamiento de inmueble” por parte de RSM.
Afirma que el contrato de arrendamiento por escritura pública realizado mediante la escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 2007 de la Notaría 26 de Bogotá no terminó por el contrato de transacción suscrito entre las partes el 6 de marzo de 2008, sino que éste específicamente lo dejó vigente (parágrafo segundo de la cláusula segunda), puesto que no se relacionaba con el alquiler del inmueble sino con arriendo de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO de fecha 22 de septiembre de 1999.
Afirma igualmente que el contrato de arrendamiento de la estación de servicio INCOCENTRO “de fecha 1998” fue cedido por Jean Guy Moggio a MOGGIO S.A. mediante documento del 22 de septiembre de 1999 (el cual aporta con el escrito que se reseña), por lo que le es oponible a RSM. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 de 189 2.4.3.
Sobre la excepción “El Contrato de arrendamiento de la escritura pública 2437 de la Notaría 26 de Bogotá el 24 de noviembre de 1997 terminó el 31 de marzo de 2010”. La convocante estima, tras revisar en detalle el contrato de transacción celebrado entre las partes el 6 de marzo de 2008 y el acta de conciliación 08- 1167 suscrita el 7 de marzo de 2008, que el contrato de arrendamiento del 24 de noviembre de 1997 no terminó el 31 de marzo de 2010 y que es un error de la convocada afirmar que los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio de fechas 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003 son otrosíes al mismo.
En una línea argumental conexa, afirma que tales contratos no modificaron el canon del contrato de arrendamiento por escritura pública. Concluye igualmente que no es cierto, como lo afirma la convocada, “que la terminación del Contrato de Arrendamiento por escritura pública fue ratificada por el Centro de Conciliación, el Juzgado 39 Civil Municipal, el Juez 6 Civil del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá a través de la comisión del Inspector de Policía para llevar a cabo la diligencia de restitución de tenencia de inmueble donde se encuentra ubicada la estación de servicio”.
Basa esta conclusión en que el CC AUTOMÓVIL CLUB elevó petición al Juez Civil Municipal “por un supuesto e inexistente incumplimiento del Acta de Conciliación celebrada por las partes el 7 de marzo de 2008”, pero no por aspectos relacionados con el contrato de arrendamiento por escritura pública, para lo cual carecería de competencia teniendo en cuenta las razones para las que RSM convocó a una audiencia de conciliación bajo los auspicios del CC AUTOMÓVIL CLUB.
Como las sentencias de tutela proferidas a solicitud de EMC versaron sobre el pronunciamiento del Juzgado Civil Municipal, ellas igualmente se refirieron a este aspecto y no a otros. Afirma igualmente que la renuncia de las partes (en contrato de transacción) versó exclusivamente sobre el contenido del contrato de transacción y no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 de 189 sobre el contrato de arrendamiento por escritura pública, ni sobre otra materia.
Rechaza el argumento de la convocada de que, como la escritura pública 2437 de la Notaría 26 de Bogotá del 24 de noviembre de 1997 contenía varios negocios jurídicos además del arriendo de un inmueble, cuando RSM “hizo referencia al contrato no se refería al arrendamiento, sino a la compraventa, mutuo o a la hipoteca”. Dice que tanto el mutuo como la hipoteca “se dieron por terminados con la celebración del contrato para la operación de la estación de servicio de fecha 23 de septiembre de 1999” y que la compraventa se perfeccionó y ejecutó con la propia escritura, su inscripción en el registro y la entrega del inmueble, todo lo cual ocurrió en 1998.
Finalmente niega que la referencia al artículo 518 del Código de Comercio que aparece en el contrato de transacción del 6 de marzo de 2008 pueda entenderse “como una declaración de la terminación del Contrato de Arrendamiento por escritura pública”. 2.4.4. Sobre la excepción “Cosa Juzgada”. EMC niega que, como lo afirma la convocada, “existe cosa juzgada respecto de i) el Acta de Conciliación celebrada por las partes el 7 de marzo de 2008 y ii) la providencia proferida por el Juzgado 39 Civil Municipal” mediante la cual se le entregó a RSM la tenencia del inmueble.
Este proceso arbitral no se inició para dirimir controversias surgidas del Acta de Conciliación referida ni de la providencia del Juzgado 39 Civil Municipal “sino que por el contrario el objetivo del mismo es dirimir las diferencias existentes entre las partes durante la ejecución del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997”.
Tras citar el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, concluye la actora que la excepción “Cosa Juzgada” es improcedente porque el trámite arbitral no tiene el mismo objeto, ni la misma causa que las actuaciones aludidas al inicio de este párrafo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 51 de 189 2.4.5.
Sobre la excepción “De la inexistencia de la cláusula compromisoria”. A este respecto la convocante estima improcedente la excepción porque en su opinión el contrato de arrendamiento por escritura pública continúa vigente con su respectiva cláusula compromisoria. En todo caso, dicha cláusula es autónoma y subsiste independientemente “de la existencia y validez del contrato del cual forma parte” (art. 118, decreto 1818 de 1998).
Y rechaza un argumento según el cual la cláusula compromisoria hubiera perdido vigencia debido a las sustituciones de la demanda que la convocante realizó en la oportunidad procesal prevista en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil. 2.4.6. Sobre la excepción “Las pretensiones de la actora le generarían un enriquecimiento sin causa”.
A este respecto señala la convocante que sus pretensiones derivan del contrato de arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997 (el cual, a diferencia de la convocada, estima que se encuentra vigente, como ya se ha visto), con lo que por principio sus pretensiones no pueden generarle enriquecimiento sin causa. 2.4.7.
Sobre la “Oposición al señalamiento y cuantía de los perjuicios”. La actora estima inadmisible esta oposición, que en esencia es una reiteración de la excepción de enriquecimiento sin justa causa. 2.4.8. Sobre la “Oposición al decreto y práctica de pruebas”. Afirma que, contra lo sostenido por la convocada, “[e]l dictamen pericial solicitado en la demanda cumple con los requisitos exigidos por la ley y en él se determinan concretamente las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el perito”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 de 189 III. CAPÍTULO TERCERO. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 3.1. Competencia. Del recuento efectuado en los apartes precedentes resulta que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener relevancia legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, motivo por cuya virtud corresponde ahora decidir acerca del mérito de la controversia sometida a arbitraje por las compañías convocante y convocada en el presente proceso, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones.
Además de las valoraciones puestas de presente en el numeral 7º de los anteriores antecedentes, al asumir competencia el Tribunal tomó en consideración que en varias oportunidades previas la parte convocada y demandada alegó que ella no podía asumirse en la medida en que la cláusula compromisoria sería inexistente porque el contrato de arrendamiento que la contenía fue terminado mediante conciliación que hizo tránsito a cosa juzgada, fue ejecutada por un juez de la República y confirmada por dos jueces de tutela y, al amparo de esas alegaciones, formuló varias excepciones de mérito.
En efecto, ha puesto de presente la convocada que el contrato de arrendamiento en su criterio no termina el 1º de marzo de 2018 sino que terminó el 31 de marzo de 2010, en virtud de una transacción que hizo parte de la conciliación extrajudicial que al amparo de la Ley 640 de 2001 celebraron las partes el 6 de marzo de 2008, según consta en el Acta No. 08- 1167, la cual hizo tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.
Agrega que, en virtud de lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 446 de 1998 obtuvo legalmente la devolución de la tenencia del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 de 189 inmueble por parte del Juzgado 39 Civil Municipal y que, ante una acción de tutela iniciada por la convocante, ese proceder judicial fue avalado por el Juez 6º Civil del Circuito y por el Tribunal Superior de Bogotá. Al respecto el Tribunal pone de presente que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, la cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte, lo que ciertamente implica que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”.
En este proceso se discute, entre otros aspectos, la existencia del mencionado contrato de arrendamiento, en la medida en que la demandante la sostiene y pide su declaración, al paso que la demandada la niega. De manera que si el Tribunal llegara a la conclusión de que el contrato de marras se dio por terminado antes de la convocatoria de este trámite, por transacción, conciliación o por cualquier otra causa, así deberá declararlo sin que esa circunstancia implique que habría actuado sin competencia, pues como se ha advertido, la cláusula compromisoria es autónoma.
En efecto, ese principio de la autonomía de la cláusula compromisoria no está en absoluto circunscrito a los eventos en que se alegue la inexistencia o la invalidez del contrato sino que también implica que el pacto arbitral subsiste a la terminación del mismo, en la medida en que, a pesar de ser accesorio al contrato mismo, no sigue su misma suerte.
Lo que ocurre es que ese sentido de la autonomía, es decir, la subsistencia del pacto arbitral a la terminación del contrato, resulta mucho más evidente. En el enfoque de la demandada la terminación del contrato no implica únicamente que la cláusula compromisoria se extingue sino que también se extinguirían los eventuales derechos que pudieran reclamar las partes, nacidos al amparo de aquel.
En ese enfoque, ningún juez de la República tendría competencia para conocer de pretensiones sobre contratos terminados, lo cual evidentemente es en un todo contrario a la realidad y a la justicia. ¿Dónde quedarían los litigios vinculados con el desequilibrio contractual causado con un contrato estatal terminado?, ¿los relacionados con los vicios ocultos en las prestaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 de 189 cumplidas?, ¿los defectos encontrados en las cosas suministradas? De manera que no es la terminación del contrato el límite del derecho a demandar ni el límite de un tribunal de arbitramento – si se pacta cláusula compromisoria – o de un juez ordinario – en caso contrario – para conocer de las controversias nacidas de aquel.
Ahora bien, es precisamente la circunstancia sobre si el contrato se encuentra vigente o no, una de las cuestiones que el Tribunal habrá de definir en este laudo. De otra parte, el Tribunal puso de presente en esa oportunidad que los argumentos en que la demandada funda sus excepciones de mérito, que implican se reconozca el efecto de cosa juzgada, solo podían resolverse en el laudo, por lo cual los árbitros habrán de analizar en esta oportunidad si se dan las condiciones previstas, entre otras disposiciones, en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil.
La misma ley ha contemplado expresamente que la parte demandada dentro de cualquier proceso puede oponer a la demanda la referida excepción de cosa juzgada, así como la de transacción. Igualmente puede formular las excepciones de inexistencia o nulidad del contrato y cualesquiera otras, como las planteadas en la contestación de la demanda.
Esa sola circunstancia pone de presente que no resulta un exabrupto, ni una ilegalidad, ni supone el patrocinio de una acción delictiva. que el juez del contrato hubiera asumido el conocimiento de la litis para que, luego de la instrucción del proceso, resuelva lo pertinente, como lo hará en este fallo. Si ello no fuera así, el legislador no habría autorizado la formulación de tales figuras como medios exceptivos de fondo.
Y si bien el inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, buscando darle agilidad al proceso, permite proponer como previas las excepciones evidentemente perentorias de cosa juzgada y transacción, entre otras, el inciso segundo del numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 establece que en el proceso arbitral no proceden excepciones previas.
Estos razonamientos se desarrollan y fundamentan ulteriormente a continuación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55 de 189 Si bien la parte convocada no opuso de modo expreso las excepciones de falta de jurisdicción y falta de competencia, reiteradamente insistió en que el Tribunal no podía pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda por no tener competencia para ello.
Aunque tales razonamientos aparecen como excepciones de fondo es pertinente revisarlos ahora para dejar establecida su relevancia respecto de la competencia del Tribunal. 3.1.1. Inexistencia de cláusula compromisoria. Como se vio, RSM afirma que no se cumple el “presupuesto básico” para la convocatoria a la integración e instalación de este Tribunal, que es, en su sentir, la existencia de una cláusula compromisoria.
En su criterio, tal cláusula no existe porque haría parte de un “contrato de arrendamiento entre las partes legalmente terminado” por razones ya expuestas. En este momento no habrá de pronunciarse el Tribunal sobre si el contrato de arrendamiento a que se refiere la convocada sigue o no vigente (aspecto que, por ser el meollo de la cuestión, será objeto de consideración detallada más adelante), sino sobre si su vigencia tiene alguna relevancia para establecer la competencia del Tribunal.
La Constitución Política en su artículo 116 establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. En desarrollo de tal principio el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, dispone: “ARTICULO 116.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: “Art. 2A.- Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 de 189 Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.
PARÁGRAFO. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.”” (Resaltado del Tribunal).
Cuando la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 116 observó: “Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria.
De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.
La decisión acerca de la accesoriedad o la independencia de la cláusula compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de su libertad de configuración normativa. Esa decisión puede ser considerada como inadecuada o equivocada. Sin embargo, ello no amerita que sea declarada inexequible por la Corte Constitucional, a la cual le corresponde únicamente establecer si la norma es compatible con la Carta Política.” (Sentencia C-248 del 21 de abril de 1999, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz).
A la luz del artículo 116 de la ley 446 de 1998 una cláusula compromisoria conserva su virtualidad para transferir a un tribunal de arbitramento la competencia jurisdiccional en la materia a que ella se refiera, independientemente de lo que ocurra con el contrato del que tal cláusula haga parte. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 de 189 Por lo tanto, la competencia de esta Tribunal en las materias que han sido sometidas a su criterio no está supeditada a la vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 otorgada el 24 de noviembre de 2007 ante la Notaría Veintiséis de Bogotá. Es decir que en este caso existe una cláusula compromisoria con base en la cual este Tribunal ha sido convocado, con lo cual la excepción de inexistencia de cláusula compromisoria no habrá de prosperar y así lo declarará este Tribunal. 3.1.2.
Cosa juzgada. La convocada estima que este Tribunal no puede pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su consideración, porque con ellos la actora pretende que “profiera un Laudo abiertamente contrario a la providencia judicial del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá de fecha 13 de julio de 2010, y con ello sustraerse a la orden impartida por dicho Despacho de entrega de la tenencia del inmueble objeto del presente proceso”.
Para prevenir un pronunciamiento inoficioso en materia ya resuelta judicialmente es indispensable en este punto establecer si en realidad existe la cosa juzgada argüida por la convocada y en tal caso, cuál es el verdadero alcance de la cosa juzgada. Tenemos entonces, que las pretensiones de la actora versan sobre el contrato de arrendamiento suscrito por Escritura Pública No. 2437 otorgada el 24 de noviembre de 1997 ante la Notaría Veintiséis (26) de Bogotá. Afirma que en virtud de dicho contrato adquirió el derecho a edificar una estación de servicio en un predio y a disfrutar de dicho predio por un periodo de tiempo, para lo cual hizo un pago anticipado al dueño del predio.
Sostiene que perdió la tenencia del bien a manos de la arrendadora del predio RSM en violación de lo previsto en el referido contrato, motivo por el cual solicita que se ordene a la convocada que le restituya la tenencia del inmueble o bien, subsidiariamente, le devuelva el valor de los cánones pagados anticipadamente a su cesionario MOGGIO S.A., correspondientes al periodo entre su pérdida de tenencia y el vencimiento del plazo pactado, en ambos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 de 189 casos con los conceptos y recargos de ley.
De otro lado, cuando las partes suscribieron el acta de conciliación de referencia 08-1167 del 7 de marzo de 2008 otorgada ante el CC AUTOMÓVIL Club mencionaron las siguientes pretensiones de RSM: “PRETENSIONES Quienes figuran como partes pretenden lograr un acuerdo conciliatorio en los siguientes asuntos: 1. La parte convocante solicita que de común acuerdo [EMC] la restitución del inmueble objeto del contrato de arrendamiento para el día 31 de marzo de 2010 fecha pactada como vencimiento del contrato. 2.
Que se desista de común acuerdo de la licencia de construcción en curso en la Curaduría Urbana No. 1 por la cual están solicitando autorización para realizar ampliaciones, modificaciones y demoliciones en el inmueble objeto del contrato de arrendamiento”. El contrato de arrendamiento a que se refiere la pretensión primera, cuyo vencimiento tenía lugar el 31 de marzo de 2010, es el que aparece en el acápite de hechos: el “contrato de arrendamiento suscrito entre ambas partes REPRESENTACIONES SANTA MARIA S EN C S y EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA el 28 de febrero de 2003 sobre el inmueble de matrícula inmobiliaria No. 50S-206450 AC57R SUR No. 64-46 (DIRECCION CATASTRAL)”.
La convocada afirma que este contrato es un “otrosí” al contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, de donde deduce se trata de un solo contrato, con lo que al haberse dirimido algunas controversias relacionadas con el primero queda obstruido el camino para cualesquiera otras que tengan que ver con el segundo. El Tribunal no comparte esta perspectiva, pues aunque se tratara efectivamente de un solo contrato de arrendamiento contenido en varios instrumentos sigue siendo posible la existencia de controversias entre las partes distintas de las que fueron objeto del Acta de Conciliación y del Contrato de Transacción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 de 189 Como las actuaciones procesales posteriores (la solicitud de declaratoria del incumplimiento del acta de conciliación 08-1167 formulada por RSM, la remisión de la misma por parte del CC AUTOMÓVIL CLUB al Juez Civil Municipal de Bogotá (Reparto), el despacho comisorio del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá a la Inspección 7ª F Distrital de Policía, la “diligencia de restitución” y la tutela iniciada por EMC, así como las dos (2) sentencias que denegaron sus pretensiones) todas derivaron del acta de conciliación y de su contrato de transacción anexo, ellas deben forzosamente versar sobre la misma materia que ésta, es decir, sobre la restitución de un inmueble referido en un contrato de arrendamiento prorrogado el 28 de febrero de 2003, el cual vencía el 31 de marzo de 2010.
Por lo tanto, si dicho contrato es distinto del que contiene la cláusula compromisoria que da lugar este proceso, o si la solicitud de convocatoria versa sobre pretensiones distintas de las que hicieron parte del acta de conciliación, no podrá afirmarse en modo alguno que haya cosa juzgada que quite competencia a este Tribunal para pronunciarse sobre las materias contenidas en la solicitud de convocatoria y en su contestación. Sin entrar por ahora al fondo del asunto, basta señalar que para el Tribunal es claro que evacuar la excepción de cosa juzgada requiere un examen en detalle de los hechos materia del proceso, por lo que no puede ser considerada una cuestión susceptible de ser resuelta como previa.
Como el Tribunal no podría realizar tal examen si careciera de competencia como lo afirma la parte convocada, es forzoso concluir que es competente para ello, al margen de que las pretensiones de la actora prosperen o no. En la ley colombiana el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil contiene los “principios tutelares” sobre la cosa juzgada, que son los siguientes: “Artículo 332.-Cosa juzgada.
La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entrambos procesos haya identidad jurídica de las partes…”. Vale la pena citar aquí a la Corte Constitucional, autoridad que precisa el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 60 de 189 alcance de estos “principios”: "Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad.
En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa. Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos. 5.
El fenómeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos judiciales se presenta una serie de identidades procesales que determinan que, en el segundo juicio, al juez le resulte vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones sobre las que concurren las anotadas identidades. En Colombia, los criterios que permiten determinar si, en cierto caso, existe cosa juzgada se encuentran establecidos en los distintos códigos de procedimiento.
Sin embargo, los "principios tutelares" - como los ha denominado el Consejo de Estado - de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso administrativo. La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res);
(2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada.
"Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum.
En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 61 de 189 el juez.
Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica" (Sentencia T-162 del 30 de abril de 1998.
Sala Tercera de Revisión. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, citada por la sentencia T-048 del 1 de febrero de 1999. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo). A la luz de la norma citada, es la opinión del Tribunal que no se presenta en este caso cosa juzgada, porque la decisión judicial citada por la parte convocada (que es la “providencia judicial del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá de fecha 13 de julio de 2010”) es un simple auto y no una sentencia, y los autos en ningún caso tienen efecto de cosa juzgada, pues tal efecto se reserva a las sentencias cuando se cumplen los requisitos previstos en la ley.
En este caso existe una confusión por parte de la convocada entre encontrarse ejecutoriada una providencia y tener la misma efectos de cosa juzgada. Esta confusión puede provenir del lenguaje empleado por las partes en el documento de transacción de fecha 6 de marzo de 20081 pero no dará fundamento a que el Tribunal declare probada la excepción de cosa juzgada alegada por la convocada, por lo que la misma no ha de prosperar y así habrá de declararlo el Tribunal.
En todo caso, al margen de que no haya una sentencia previa (que no es un asunto de poca monta), los requisitos previstos en la ley para la existencia de cosa juzgada no se cumplen aquí porque: El objeto del trámite adelantado por el CC AUTOMÓVIL CLUB a petición de RSM ante el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá era la entrega del bien inmueble Vacuum Concreto de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 de la ley 446 de 1998.
En tanto que el objeto del presente proceso arbitral es que se ordene, bien el 1 “TERCERA: Las partes renuncian mutuamente a iniciar cualquier acción de tipo judicial o administrativo ante cualquier autoridad con relación con los asuntos materia del presente contrato de transacción, el cual a su vez produce entre las partes efectos de cosa juzgada hasta la última instancia” (negrillas añadidas).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 62 de 189 cumplimiento forzoso de este contrato o bien su resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios a cargo de RSM. La causa de la actuación procesal adelantada por RSM ante el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá fue un incumplimiento por parte de EMC a lo previsto en el acta de conciliación del 7 de marzo de 2008.
La causa en cambio, de que este Tribunal de Arbitramento haya sido constituido y esté actuando es que, en criterio de la parte convocante, RSM incumplió del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá por parte. Finalmente, los hechos que aquí se consideran no han tenido debate ante las autoridades judiciales colombianas, con lo que no han sido objeto de juzgamiento ni menos aún de cosa juzgada. El auto del 13 de julio de 2010 no se refiere a tales hechos en modo alguno, sino que se limita a ordenar lo pedido por el CC AUTOMÓVIL CLUB, es decir que se practique “la diligencia de entrega acordada en la audiencia de conciliación”. La acción de tutela usada por EMC en procura de protección para ciertos derechos fundamentales se relaciona con el trámite adelantado por RSM para obtener la entrega del bien inmueble y no con los hechos que sustentan las actuaciones de este Tribunal ni con las pretensiones de la parte actora y las excepciones aducidas por la parte convocada. El proceso civil ordinario iniciado por RSM contra EMC busca que esta último indemnice perjuicios sufridos por la primera por la entrega del inmueble, la cual estima que fue tardía. Se anota que estas consideraciones son igualmente aplicables al argumento de la parte convocada de que en este caso el Tribunal estaría violando el principio de non bis in ídem, puesto que este último es apenas una aplicación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 63 de 189 de la regla de la cosa juzgada (ver sentencias T-652 del 27 de noviembre de 1996.
M.P.: Carlos Gaviria Díaz; T-162 del 30 de abril de 1998. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-512 del 15 de julio de 1999. M.P.: Antonio Barrera Carbonell), con lo cual al no haberse infringido la cosa juzgada no pudo tampoco vulnerarse el principio de non bis in ídem. Por todas estas razones en este caso no hay cosa juzgada que de lugar a la incompetencia del Tribunal de Arbitramento, por lo cual el Tribunal confirma su competencia para conocer de los hechos, pretensiones y excepciones que son la causa y el objeto de este proceso y deniega la excepción. 3.2.
Revisión de las relaciones jurídicas entre las partes en la controversia. A continuación el Tribunal hará algunas consideraciones generales sobre la forma como se suelen estructurar los contratos relacionados con estaciones de servicio en Colombia de acuerdo con sentencias judiciales y laudos arbitrales; acto seguido se pronunciará sobre el alcance y vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá y sobre el desarrollo de los hechos que condujeron a la entrega del bien a que se vio forzada EMC en virtud de una comisión proveniente de juez. 3.2.1.
Consideraciones generales respecto de la contratación atinente a estaciones de servicio. 3.2.1.1. Normatividad. En el periodo en el que se establecieron las principales relaciones contractuales entre las partes de este proceso y sus predecesoras hubo en Colombia reglamentación sobre “Los contratos de arrendamiento o de cualquier otra clase, cuyo objeto sea la explotación económica de una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 64 de 189 estación de servicio”2.
El contenido de estos contratos de acuerdo con el decreto 1521 de 1998 era el siguiente: Artículo 34º. Por tratarse de un servicio público para la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en todos los contratos que permitan la explotación económica de una estación de servicio, se incluirán como cláusulas esenciales las siguientes: 1.
Prestación del servicio de acuerdo con los términos establecidos por las correspondientes normas y reglamentos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía y/o por la autoridad respectiva; 2. Descripción general de los equipos y demás instalaciones, servicios, nombres y marcas comprendidos en el contrato; 3. Condiciones de seguridad de la estación de servicio; 4.
Compromiso de brindar una eficiente prestación del servicio al usuario, en lo relacionado con volúmenes de entrega, oportunidad, seguridad, calibración de surtidores, precios, calidad del producto, etc.; 5. En los contratos se establecerá en forma expresa, la prohibición para las partes (distribuidores mayoristas y/o minoristas de combustibles gaseosos y/o líquidos derivados del petróleo) de acudir a prácticas que signifiquen competencia desleal, en los términos previstos en la Ley 256 de 1996 y demás disposiciones legales vigentes.
Parágrafo.- En cuanto a la calibración, el distribuidor mayorista colaborará y asesorará periódicamente al distribuidor minorista, con el fin de que éste mantenga los surtidores debidamente calibrados en cero (0), en perfecto estado de conservación y funcionamiento. A su vez, el distribuidor minorista estará obligado a permitir las acciones necesarias para que su distribuidor mayorista ejerza dicha actividad, so pena de hacerse acreedor a la imposición de sanción. El distribuidor mayorista presentará -ante la autoridad competente- copia del acta o informe que contenga las anomalías que detecte en las calibraciones de los surtidores de los distribuidores minoristas. 2 Art. 33 del decreto 1521 de 1998; este artículo estuvo vigente hasta noviembre de 2005; si bien es de agosto de 1998, anteriormente hubo una norma semejante: decreto 283 del 20 de enero de 1990, arts. 78 y 79, aunque en éste se requería que el contrato fuera por escritura pública.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 de 189 Se trata pues, de contratos “que permitan la explotación de una estación de servicio”, los cuales pueden estar contenidos en contratos de arrendamiento o de otro tipo.
El decreto requiere que estos contratos tengan cierto contenido mínimo que coincide con el que observamos en el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998 y con el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de noviembre de 1999. 3.2.1.2. Antecedentes arbitrales. Encuentra el Tribunal que la explotación de estaciones de servicio como la que es objeto de esta controversia, tiene abundantes antecedentes jurisprudenciales y doctrinales.
Para el periodo 2001-2010 (que corresponde en su totalidad con el lapso 1998-2010 en que tuvieron lugar los hechos que nos ocupan) el Tribunal encontró al menos cinco (5) laudos arbitrales de tres (3) jurisdicciones territoriales distintas (los centros de arbitraje y conciliación de las Cámaras de Comercio de Barranquilla, Bogotá y Cali), tres (3) de los cuales específicamente tienen a EMC como parte3.
Lo primero que debe observarse es que no sólo EMC sino también otras empresas distribuidoras mayoristas de combustibles y lubricantes han utilizado esquemas contractuales complejos, los cuales suelen incluir contratos de arrendamiento de inmuebles por escritura pública a largos plazos (normalmente 12 o más años) y pago anticipado del canon mediante la ejecución de la inversión requerida para edificar la estación de servicio de acuerdo con el modelo del distribuidor mayorista respectivo.
A estos contratos de arrendamiento por Escritura Pública suelen suceder contratos que tiene por objeto la operación/explotación de la estación de servicio, usualmente por documento privado con forma de comodato o subarriendo. Éstos podían otorgarse a favor de terceros o bien del mismo propietario 3 El Tribunal no se referirá a tres de los laudos porque en ellos aparecen argumentos y consideraciones similares a las que aparecen en los dos laudos que sí se revisan en algún detalle: (1) Caribe S.A. v. ExxonMobil de Colombia S.A. Laudo del 5 de diciembre de 2008.
Árbitros: Luz Mariela Sánchez Ladino (Presidente), Humberto Bueno Cardona, Álvaro Pío Raffo Palau. Centro de Conciliación y Arbitraje Cámara de Comercio de Cali. (2) ExxonMobil de Colombia S.A. v. Juancamar y Cía. S. en C. Laudo del 21 de diciembre de 2008. Árbitros: Jorge Enrique Crespo Botero (presidente), José Ricardo Caicedo Peña y Leonidas Chaux Torres.
Centro de Conciliación y Arbitraje Cámara de Comercio de Cali; (3) Organización Terpel v. Estación de Servicios Los Carruajes Ltda. Laudo del 13 de julio de 2010. Árbitros: Rodrigo Uribe Largacha Vicente, Noguera Carbonell Y Luis A. Iriarte Uparela. Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 66 de 189 (hubo controversia sobre si era posible el subarriendo a favor del propietario y hay jurisprudencia al respecto de la Corte Suprema de Justicia, que luego se verá).
En varios casos la controversia consistía en que una de las partes sustentaba sus pretensiones en confundir las dos relaciones contractuales (la de arrendamiento de inmueble por escritura pública con la de arrendamiento para operación de la estación de servicio) en cuanto a su vigencia o alcance, para extraer de ello determinadas conclusiones.
De especial interés es el laudo sobre la controversia entre EMC y Fernando Arturo Fandiño, el cual por lo tanto se citará in extenso. El Tribunal concluye que el esquema de contratación en estos casos es complejo por cuanto pretende cubrir múltiples componentes de las relaciones jurídicas respectivas y además atender la evolución que se produce a lo largo de plazos que usualmente son muy prolongados, a lo largo de los cuales los intereses de las partes varían y pueden aparecer terceros que en ocasiones pretenden aprovecharse del crédito mercantil construido a lo largo de lustros por el distribuidor mayorista o minorista. 3.2.1.2.1.
Alfredo Gaitán Borrero y María Carmenza Vásquez de Gaitán v. Texas Petroleum Company. Vale la pena citar parte de los hechos de este laudo4: “Antecedentes y hechos de la demanda Primero. En el mes de agosto de 1998 el señor Martín Alfredo Gaitán Borrero actuando en nombre propio, y Héctor José Fajardo Olarte, como representante de la Texas Petroleum Company, adelantaban negociaciones comerciales con fundamento en el interés de la sociedad multinacional de construir y explotar una estación de servicio en el municipio de Itagüí, departamento de Antioquia.
Segundo. Dichas conversaciones dieron lugar a la celebración del contrato de arriendo y suministro —denominado subarriendo—, entre la Texas Petroleum Company representada por Héctor José Fajardo Olarte, por una parte y Martín Alfredo Gaitán Borrero y María Carmenza Vásquez de Gaitán, 4 Laudo del 30 de noviembre de 2001. Árbitros: Luis Hernando Parra Nieto (presidente), Bernardo Ortiz Amaya y Mario Gamboa Sepúlveda.
Centro de Abitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 67 de 189 por la otra, convenio que debía durar el término de diez años pactado para el contrato de arriendo sobre el inmueble.
Tercero. En el aludido contrato la Texas Petroleum Company, en la cláusula primera se obligó textualmente a lo siguiente: “Objeto. LA TEXAS da en arrendamiento a EL ARRENDATARIO y este a ese título recibe a su entera satisfacción, una estación de servicio situada en el municipio de Itagüí (Antioquia) denominada “Itagüí” con sus mejoras y anexidades, distinguida con el 74 - 79 de la nomenclatura oficial del municipio de Itagüí, fracción Guayabal, paraje La Azucena y cuyos linderos son: Por el frente con la vía que conduce a Itagüí (carrera 52D); por un costado con una calle de servidumbre; y por el otro costado, pues tiene figura triangular, con terrenos de Manuel Santamaría. Este inmueble se identifica con la matrícula inmobiliaria 001-34001 de la oficina de instrumentos públicos de Medellín. “LA TEXAS” lo ostenta a título de arrendamiento por escritura pública y se encuentra debidamente facultado para subarrendar.
PAR.—Las partes acordarán las condiciones para modificar en cualquier momento, por solicitud de LA TEXAS, los linderos de este inmueble, sin que con ello se perjudique el objeto del establecimiento de comercia (sic) que allí funcionará”. Cuarto. Igualmente en las cláusulas séptima y octava se plasmaron las obligaciones adquiridas por las partes derivadas del contrato de suministro incorporado en el acuerdo y en ellas, entre otras, se adquirieron por parte de los convocantes las obligaciones de compras mínimas de productos suministrados por la Texas, de exclusividad, etc.
Quinto. Para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas la Texas Petroleum Company celebró con la Señora Elvia Marina Ceballos de Moscoso un contrato de arrendamiento sobre el lote de terreno descrito en el contrato antes mencionado, por medio de la escritura pública 2545 de 10 de noviembre de 1998 de la Notaría Diecisiete del Círculo de Medellín, aclarada por la escritura 1571 de 10 de septiembre de 1999 de la misma notaría. En dicho inmueble la sociedad convocada construiría la estación de servicio dada en arrendamiento a mis mandantes.
La parte convocante pidió al Tribunal entre otras cosas que declarara la nulidad del subarriendo (“contrato de arriendo y suministro”) por carecer de uno de los elementos para su validez (inexistencia de la estación de servicio), por no haber sido ésta construida por la Texas Petroleum Company. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 68 de 189 En este caso, entonces, había dos (2) contratos de arriendo: (a) uno, por escritura pública, que versaba sobre el lote de terreno en el que habría de edificarse la estación de servicio y que tenía por objeto tal edificación;
(b) otro, por documento privado, que regía el “arriendo y suministro” (denominado subarriendo), el cual incluía “las obligaciones de compras mínimas de productos suministrados por la Texas, de exclusividad”. El objeto de este segundo era una estación de servicio aún no construida identificada con la matrícula inmobiliaria del predio en el que habría de edificarse.
Este predio era el objeto del primer contrato y ambos tenían iguales linderos. El Tribunal del caso no vio inconveniente en la coexistencia de estos dos (2) contratos y no consideró nulo el primero por el hecho de versar sobre una estación de servicio aún no construida (arriendo de cosa futura). 3.2.1.2.2. ExxonMobil de Colombia S.A. v. Fernando Arturo Fandiño. La parte convocante en el trámite que culminó con este laudo5 quería recuperar la tenencia de dos estaciones de servicio (conocidas como Cazucá y San Mateo).
La parte convocada declaró que había suscrito con la convocante tres tipos de contratos a partir de junio de 1999, de manera que se trató de una “relación que se materializó en tres tipos de contratos como lo fueron de tenencia de inmuebles, de explotación de establecimientos comerciales por cuenta de EXXONMOBIL y de distribución - agencia comercial con suministro”.
Este caso es de particular interés porque la parte convocante es la misma que en el pleito que ocupa a este Tribunal y porque la época de los hechos del arbitramento en el proceso EMC v. Fernando Arturo Fandiño es la misma en que ocurrieron los que son objeto de este trámite arbitral. Dentro de sus consideraciones dicho Tribunal señaló: 5 Laudo del 15 de abril de 2008.
Árbitros: Adriana Polanía Polanía (Presidente), Stella Villegas de Osorio, Gustavo Cuberos Gómez. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 69 de 189 Por lo expuesto, es nítido para el Tribunal que a pesar de existir el contrato de arrendamiento por escritura pública primeramente citado —y precisamente por ello— las relaciones cuyo incumplimiento se alega son las derivadas del segundo contrato, el de subarriendo del 3 de junio de 1999 y que es precisamente aquel al cual se refiere la cláusula compromisoria contenida en el pacto arbitral del 29 de enero de 2003.
En su análisis el Tribunal concluyó que no había objeto ilícito en que el propietario de un inmueble arrendado fuera el subarrendatario del mismo. De igual interés y pertinencia son las siguientes consideraciones: Como es bien sabido, el artículo 1602 del Código Civil establece que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales ”, disposición que sin embargo y según lo razonado en el acápite anterior no puede entenderse y aplicarse de manera aislada sino a la luz de todo el contexto negocial que como se expresará más adelante, involucra una estrecha relación de causalidad recíproca entre las diversas individualidades que integraron la operación económica.
De esta manera, resulta claro para el Tribunal que carecería de mayor sentido económico que EXXONMOBIL tomara en arrendamiento unos inmuebles y procediera a adecuarlos a través de cuantiosas inversiones para la venta de combustibles y lubricantes, a menos que fuera para el expendio de aquellos producidos o comercializados bajo su propia marca.
En el mismo orden de ideas, no tendría justificación comercial que el señor RUBIO FANDIÑO arrendara sus inmuebles a la EXXONMOBIL y después los tomara de esta en arrendamiento, si no fuera bajo el entendido de que la adecuación que le proveía EXXONMOBIL le permitiría ampliar el radio de sus operaciones en el negocio suyo y de su familia, que es el de los combustibles y lubricantes.
Así las cosas, las mutuas obligaciones de las partes estaban destinadas a servirse recíprocamente de causa y todas y cada una de ellas debían ser cumplidas a cabalidad por el deudor de la prestación para hacer viable y provechoso el negocio convenido. A lo largo del proceso se probó hasta la saciedad que el señor RUBIO FANDIÑO quebrantó lo contractualmente pactado de diversas y reiteradas maneras: al no comprar a EXXONMOBIL los volúmenes de combustibles y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 70 de 189 lubricantes convenidos; al abstenerse por largo tiempo de comprarle lo acordado; al adquirir productos de terceros y expenderlos bajo las marcas de EXXONMOBIL; al pagar a esta lo adquirido con cheques que en reiteradas ocasiones resultaron impagados por los bancos librados, etc.
Entonces, a más de constituir tales actos una violación a los principios de la buena fe contractual, entendida al decir de Emilio Betti como ‘ un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación’”. … 11.3.
Los elementos del contrato y su denominación. Como antes se señaló, el artículo 1501 del Código Civil señala que ‘se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales a él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial, y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales’.
Reconociendo la validez de esta premisa legal, el Tribunal debe sin embargo tener en cuenta que los actos jurídicos no pueden ser mirados, evaluados y juzgados de manera aislada sino en su contexto, como parte de un todo, pues fueron celebrados y ejecutados como una única operación económica. A lo largo del proceso y particularmente en las alegaciones finales, la parte convocada se ha empeñado en buscar la tipificación aislada de cada una de las figuras jurídicas involucradas en el negocio objeto de cuestionamiento y como es obvio, al analizar cada uno encuentra inconsistencias y hasta falencias que llevarían a descalificar la existencia, validez y eficacia de cada institución, se repite, mirada aisladamente.
No obstante el Tribunal tiene otro criterio, pues considera que existen negocios jurídicos complejos que deben ser apreciados en su integralidad, pues ninguna de las individualidades que lo conforman tendría por sí sola explicación en el ámbito negocial y por ende, tampoco un tratamiento jurídico aislado. De ahí la función integradora del juez para aplicar la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 71 de 189 normatividad al negocio jurídico globalmente considerado. … En el caso que hoy ocupa la atención del Tribunal, es nítida la existencia de una cadena contractual donde ninguno de los elementos negociales que la constituyen tendría una clara explicación si no tuviera como causa otro negocio anterior entre las mismas partes y si no fuera, a su turno, la causa de otro negocio subsiguiente entre ellas mismas.
En la secuencia contractual aludida, aplicable a las dos operaciones objeto del proceso, se observa: i) EXXONMOBIL toma en arrendamiento por escritura pública y a largo plazo unos inmuebles hoy de propiedad del señor RUBIO FANDIÑO; ii) EXXONMOBIL hace unas inversiones en infraestructura a los aludidos inmuebles, para adecuarlos como estaciones de servicio; iii) Una vez adecuados entrega los inmuebles para su explotación al mismo señor RUBIO FANDIÑO, mediante documento privado, denominándolo también como un arrendamiento, en el cual este último, propietario y arrendador, queda también como arrendatario. iv) Los costos de la inversión realizada por EXXONMOBIL, mencionados en el punto ii), las partes convienen imputarlos como cánones acumulados por el arrendamiento citado en el punto i); v) Las partes convienen que como prestación por el subcontrato de arrendamiento mencionado en el punto iii), el arrendatario RUBIO FANDIÑO pague a su arrendador EXXONMOBIL un canon mensual, bien modesto por cierto y además, le compre ciertos volúmenes mínimos de combustible y lubricantes y promueva su marca y la de sus productos; vi) El negocio del señor RUBIO FANDIÑO, globalmente considerado, consiste en: a) ser propietario de los inmuebles, con la valorización que ello entraña; b) valorizar los inmuebles con la infraestructura propia de una estación de servicio, negocio que constituye históricamente su actividad y la de su familia; c) explotar materialmente las estaciones de servicio lucrándose principalmente con el margen de intermediación en la venta de combustible y lubricantes provistos por EXXONMOBIL; vii) El negocio de EXXONMOBIL, por su parte, se concreta en: a) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 72 de 189 incrementar los volúmenes de venta de sus combustibles y lubricantes a través de un empresario con experiencia y tradición en la materia y b) darle mayor presencia a su marca Mobil y a la de sus combustibles y lubricantes en el mercado.
Como se aprecia, en resumen, se reitera que se trata de una operación económica, celebrada y ejecutada por profesionales, no solo del comercio sino del área específica de los combustibles, lubricantes y servicios conexos o complementarios, de mutuo beneficio y libremente pactada, comoquiera que responde a una estructura negocial clara y ampliamente conocida por ambas partes y ejecutada pacíficamente por ellas a través de varios años, por lo cual ninguno de los dos contratantes podría llamarse a engaño sobre los objetivos de la contraparte y sobre sus propias expectativas de negocio.
(negrillas añadidas por el Tribunal). En criterio del Tribunal, estas son consideraciones de gran pertinencia, pues confirman que la complejidad de la estructura negocial (en el caso EMC v. Rubio Fandiño) era inherente al mismo y había sido aceptada por las partes, quienes comprendían el objeto de cada uno de los componentes. 3.2.1.3.
Antecedentes jurisprudenciales. Hay también varios antecedentes jurisprudenciales de la jurisdicción ordinaria relevantes en la época que nos ocupa (1998-2010) y confirman lo visto en los laudos arbitrales referidos. El juzgador en estos casos debe procurar entender la relación contractual –compleja y opaca- desde la óptica de la intención de las partes tal y como ella existió al tiempo de contratar y no en la forma en que alguna de ellas quiera presentarla para justificar actuaciones realizadas con posterioridad al variar los incentivos económicos. 3.2.1.3.2.
Sentencias de casación civil. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado repetidamente sobre controversias que involucran a una entidad predecesora de EMC (Colombianos Distribuidores de Combustible S.A.- CODI- o ESSO COLOMBIANA LIMITED). A continuación se revisan las tres (3) más TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 73 de 189 relevantes, en opinión del Tribunal, para mostrar el criterio con el que la Sala de Casación Civil (dentro de las restricciones del recurso extraordinario de casación) ha entendido la estructura contractual en la explotación de estaciones de servicio. La interpretación judicial de los contratos tiene que reflejar la intención de las partes.
El arriendo de cosa propia vale.6 En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia absolvió favorablemente un recurso de casación y casó la sentencia del a quo (el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil) por haber incurrido en error fáctico en su apreciación de las pruebas. Este proceso había sido iniciado por “Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. –CODI-), entidad predecesora de EMC.
La Corte diferenció entre los distintos contratos que regulaban la relación jurídica entre CODI y sus contratistas Rodrigo Pérez Zapata, María Vilma Torres de Pérez y Carlos Augusto Sarria Velasco y sostuvo que un contrato de suministro sobre una estación de gasolina no había extinguido por novación un anterior contrato de arriendo. Adicionalmente la sentencia revocada había sostenido que el subarriendo de un inmueble a quien es su propietario está prohibido por la ley, por analogía con la prohibición de compra de cosa propia (artículo 1872 del Código Civil).
La Corte rechazó el argumento atinente a la novación por estimar que no refleja la que fue la voluntad de las partes al tiempo de contratar: 4.- Acorde con los elementos de prueba relacionados, no hay duda que el contrato de suministro celebrado entre CODI y Rodrigo César Pérez Zapata mediante la escritura 1806 de 28 de julio de 1983, antes que desaparecer, se afianzó cual lo dice la recurrente, con el acuerdo contenido en el documento suscrito el 10 de enero de 1986, porque de éste emerge claramente que la voluntad de los contratantes fue la de perseverar en esa negociación. Un primer yerro fáctico se evidencia entonces en la conclusión probatoria del Tribunal cuando al apreciar en su conjunto los elementos de 6 Sentencia del 27 de julio de 1995.
Expediente No. 4471. Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas. "Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI" v. Rodrigo César Pérez Zapata, María Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 74 de 189 convicción antecitados dedujo de ellos la existencia de una novación tácita respecto del contrato de suministro inicialmente celebrado entre CODI y Rodrigo César Pérez Zapata, pues ésta supone de manera invariable, como lo ha dicho la Corte, la sustitución de una obligación por otra, fruto del acuerdo de las partes (tanto en la subjetiva como la objetiva) en orden a dar por extinguida la obligación primitiva, para reemplazarla por otra nueva que difiere sustancialmente de aquella y en relación con la cual el deudor queda exclusivamente vinculado.
Querer los efectos de la nueva obligación es, entonces, cual lo ha definido esta Sala, condición fundamental de la novación, bien sea porque así lo declaren expresamente las partes o porque sea circunstancia claramente deducible de la intención de las mismas; requisitos éstos que aquí no concurren no sólo porque al arrendar Pérez García el inmueble de su propiedad a CODI (escritura 3343 de 5 de diciembre de 1985) los contratantes pactaron que "en lo no previsto en esta escritura se seguirá aplicando lo estipulado en la escritura 1806 de junio 28 de 1983 ", cuanto porque seguidamente, en el documento privado de 10 de enero de 1986 los mismos contratantes reiteraron expresamente su intención de continuar con el contrato de suministro, precisándolo de manera aún más evidente.
De consiguiente, si al tenor del artículo 1693, ecesario que lo declaren las partes o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua" y si en interpretación de esa norma la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en sostener que" No hay novación si no hay sustitución de una obligación a otra anterior " (G.J. XXXIV, Pág. 336), es palmario que aquí no se ha dado ese fenómeno jurídico, pues muy por el contrario lo que emerge con diamantina claridad de los documentos examinados es la indeclinable voluntad de Pérez Zapata y de CODI en mantener vigente el contrato de suministro primitivamente pactado.
En cuanto al argumento referente a la prohibición del arrendamiento de cosa propia, la Corte lo desechó del siguiente modo: 6.- Admitiendo, como hay que admitir en la hipótesis de una correcta apreciación del documento de 10 de enero de 1986, que el contrato de suministro allí contenido tiene entidad autónoma no obstante coexistir con el contrato de subarriendo estipulado en el mismo documento, no resulta tampoco acertado deducir probatoriamente, según lo hizo el Tribunal, que siendo nulo este último contrato por ser "ilegal" el arrendamiento de cosa propia (conclusión a la que llega aplicando por analogía la prohibición legal respecto de la compra de cosa propia), ese vicio se extiende hasta aquella otra convención, como lo declaró, pues con esa conclusión el sentenciador TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 75 de 189 atribuyó los supuestos fácticos de un acuerdo (el arrendamiento) a otro (el suministro), negándole por ello existencia jurídica al último.
En consecuencia, erró una vez más el Tribunal al apreciar el citado documento de 10 de enero de 1986 y no advertir en él que, por tener como se dijo configuración autónoma, el contrato de suministro allí mismo ratificado o, en su defecto acordado, no podía ser objeto de aplicación analógica de la prohibición legal en mención, pues no hacía parte del contrato de arrendamiento como erradamente lo advirtió. Adicionalmente, el ad-quem tampoco se percató, al apreciar el memorado documento, que éste también fue suscrito por Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco, quienes allí adquirieron no sólo la calidad de arrendatarios de CODI, sino de suministrados de éste, con lo cual aún bajo el supuesto de la aplicación analógica hecha por el Tribunal, la nulidad advertida por éste dejaría en pie dichos contratos.
Algo más, preciso es rectificar que lo prohibido en la ley es la compra de cosa propia, y que, como medida restrictiva que es, ella no tiene en principio aplicación en frente del arrendamiento de cosa propia. De manera que ni están indisolublemente unidos ni son, consecuentemente, nulos los contratos de arrendamiento y suministro contenidos en el documento de 10 de enero de 1986, como erradamente lo dedujo, con apreciación de las pruebas, el Tribunal. La interpretación judicial en estructuras contractuales complejas debe esmerarse especialmente para no apartarse de la que fue la intención de las partes según aparezca probada7 En este caso EMC recurrió en casación una sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín porque discrepaba de la interpretación que el Tribunal hizo de un “acta de entrega” de una estación de servicio, que el Tribunal entendió como un “mutuo disenso tácito” que ponía fin a un contrato de arrendamiento por escritura pública que, por plazo, aún estaba vigente.
El Tribunal se refirió a la "abigarrada forma de contratación" utilizada por la actora. La Corte no casó la sentencia porque encontró que la interpretación del Tribunal era una de varias que razonablemente podían reflejar la intención de las partes. Si no consta que las partes pretendían que se alquilara un establecimiento de comercio, el juez no puede suponer que ésa 7 Sentencia del 19 de octubre de 2000.
Expediente No. 6357. M.P.: Jorge Santos Ballesteros. ESSO COLOMBIANA LIMITED v. Servicentros la 45 Ltda., Planta Terminal de Distribución de Productos de Petróleo Antioquia S.A. Terpel Antioquia S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 76 de 189 hubiera sido su intención8 La demandante argüía que el contrato de subarriendo que suscribió con esta última en realidad versaba sobre un “establecimiento de comercio” y no sobre una serie de bienes individualizados, de lo cual pretendía extraer diversas consecuencias.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no acogió esta interpretación y la Corte no casó la sentencia. 3.2.1.3.2. Sentencias de tutela. En este caso la Corte Suprema de Justicia se pronunció9 sobre la impugnación de una sentencia de tutela que había sido proferida a solicitud del Sr. José Guillermo Sánchez, actuando en su propio nombre y como representante de la sociedad Juancamar & Cía. S. en C. porque en un proceso penal en el que ésta actuaba como parte civil contra Martha Lozano de Zárate y Ricardo Forero López (presuntamente por los delitos de fraude procesal y fraude a resolución judicial), la primera en su calidad de representante legal de EMC y el segundo como asesor jurídico de la misma, la Fiscalía 69 Seccional ordenó la preclusión porque “los acusados no habían obrado con dolo, dada la falta de claridad en las cláusulas del contrato de arrendamiento, especialmente la referida a su prórroga.” La sentencia del a quo no concedió lo pedido por el impugnante (que se reabriera el proceso penal, presuntamente por haberse violado el debido proceso) y dejó en firme la preclusión que favoreció a las personas denunciadas.
Hay otra sentencia similar de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia10 en la cual se rechaza otra tutela interpuesta por Juancamar & Cía. S. en C. y su representante legal para reabrir un proceso penal (aparentemente distinta de la anterior) por el presunto delito de fraude procesal contra Héctor Herrera Guerra y Ricardo Forero López. 8 Sentencia del 30 de septiembre de 2005.
Expediente No. 1998-01037-01. M.P.: Manuel Isidro Ardila Velásquez. Servicampestre Limitada contra ESSO COLOMBIANA LIMITED. 9 Sentencia de tutela del 29 de septiembre de 2004. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Herman Galán Castellanos. 10 Sentencia del 27 de junio de 2007. Expediente No. 110010204000 2007 01187 – 01.
M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 77 de 189 3.3. Alcance y vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría 26 de Bogotá. Su relación con otros acuerdos entre las partes.
Lo que primero debe hacer el Tribunal es establecer el alcance y la vigencia del contrato de arrendamiento del que hace parte la cláusula compromisoria, dentro de cuyo marco ubica sus pretensiones la convocante, así como la relación de dicho contrato con otros acuerdos entre las partes. 3.3.1. Contenido de la escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá. La escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 contiene varios actos jurídicos.
El primero es la compraventa del cincuenta por ciento (50%) del predio conocido como Vacuum Concreto entre Compañía Colombiana Vitálica (vendedor) y MOGGIO S.A. (comprador) (el dominio sobre el 50% restante del predio ya lo tenía MOGGIO S.A. desde su constitución en 1958). El precio de la compraventa fue de doscientos millones de pesos ($200.000.000) suma que MOGGIO S.A. pagaría al vendedor con un mutuo que en la misma escritura le confirió a ESSO COLOMBIANA LIMITED a MOGGIO S.A. como adelante se verá. El segundo es el arrendamiento del predio Vacuum Concreto entre MOGGIO S.A. (arrendador) y ESSO COLOMBIANA LIMITED (aquí se revisan los apartes relevantes del contrato de arrendamiento para efectos de este proceso).
Este contrato incluye el predio y “las edificaciones y construcciones que serán levantados (sic) en el mismo y que se menciona en la cláusula quinta” (cláusula tercera). La cláusula cuarta vale la pena citarla en su integridad, pues está en el corazón de este pleito: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 78 de 189 “CUARTA: El término de duración del arrendamiento será de veinte (20) años contados a partir de la terminación de las obras de que trata la cláusula siguiente, fecha que se hará constar en el Acta de Entrega de Obras la cual será firmada por las partes.
Si al vencimiento del término la estación de servicio que entrará a operar en el inmueble, siguiere funcionando como tal, EL ARRENDADOR dará opción preferencial a LA ESSO, en igualdad de condiciones con terceros para la renovación del contrato de arrendamiento. De esta opción podrá hacerse (sic) uso LA ESSO en el término de sesenta (60) días contados desde el recibo de la comunicación enviada por correo certificado por parte de EL ARRENDADOR, quien deberá hacerla con una anticipación de 30 días, so pena de entenderse renovado automáticamente el contrato”.
La cláusula quinta ya fue citada arriba. Baste aquí resumirla: estipula como canon de arrendamiento el costo de las obras que ESSO COLOMBIANA LIMITED realice en el predio. El costo de las obras es un “pago anticipado por todo el término del arrendamiento”, el cual se estima aproximadamente en la suma de un mil veintitrés millones de pesos ($1.023.000.000) aunque este monto sería revisado de acuerdo con lo que resulte a la terminación de las obras y su valoración en el acta de entrega de las mismas (parágrafo).
La cláusula séptima estipula que durante la vigencia del arrendamiento el inmueble arrendado no podrá destinarse para usos distintos de los de la estación de servicio para vehículos automotores, “pero si podrán establecerse en el mismo, a juicio de LA ESSO, negocios afines o complementarios a dicha actividad y que no sean incompatibles con ella” y da ejemplos ilustrativos de éstos.
De acuerdo con la cláusula octava “LA ESSO devolverá a EL ARRENDADOR el inmueble a la terminación del arrendamiento, con todas las obras y construcciones levantadas en el mismo y que son objeto de este contrato”. Mediante la cláusula décima el arrendador autorizó expresamente al arrendatario “para hacer las adiciones y mejoras que considere necesarias en el inmueble objeto del contrato”, mejoras que el arrendatario podría retirar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 79 de 189 a la terminación del contrato a menos que el arrendador pague su costo, todo ello sin perjuicio del derecho de retención del arrendatario sobre lo que se le adeude.
La cláusula décima tercera es la cláusula compromisoria, ya citada. El tercer acto que contiene la escritura 2437 es un contrato de mutuo que aparece en la cláusula décima cuarta. El prestamista es ESSO COLOMBIANA LIMITED y el prestatario es MOGGIO S.A., por el monto de trescientos veinte millones de pesos ($320.000.000), de los cuales doscientos millones ($200.000.000) serían desembolsados directamente a la Compañía Colombiana Vitálica (el vendedor en la primera parte de la escritura) “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la primera (1ª.) copia de esta escritura junto con un certificado de libertad actualizado del inmueble en el cual aparezcan registrados el arrendamiento y la hipoteca…”.
MOGGIO S.A. pagaría el mutuo en 24 cuotas. El saldo (de ciento veinte millones de pesos -$120.000.000-) se desembolsaría en la misma oportunidad y se entregaría a MOGGIO S.A. El cuarto acto es una hipoteca abierta de primer grado sin límite de cuantía que MOGGIO S.A. constituye a favor de ESSO COLOMBIANA LIMITED. Los actos tercero y cuarto aparecen en la sección de la escritura atinente al arrendamiento del inmueble por parte de MOGGIO S.A. a ESSO COLOMBIANA LIMITED, pero se trata de actos separados y distintos de éste. 3.3.2.
Contrato de arrendamiento del 1º de marzo de 1998. En el expediente obra así mismo, un documento titulado “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio”, entre ESSO COLOMBIANA LIMITED (arrendadora) y JEAN GUY MOGGIO M. (arrendatario). En la hoja separadora que antecede a dicho contrato (folio 115 del cuaderno de pruebas No. 1) dice que se trata de uno de varios “Contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio”.
En TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 80 de 189 varios escritos la convocante dice que se trata de un contrato de fecha 1º de marzo de 1998, aunque en la versión adjuntada al expediente el contrato no tiene fecha salvo el año (1997), que aparece corregido manualmente para que se lea 1998.
La cláusula segunda, sin embargo, dice que el contrato “entrará en vigencia a partir del 1º de Marzo de 1998 y será para todos los efectos de término indefinido”. La actora afirma que en este contrato del 1º de marzo de 1998 ESSO COLOMBIANA LIMITED le entregó en arrendamiento a JEAN GUY MOGGIO, a título de subarriendo del arriendo efectuado mediante la escritura pública 2437, la operación de la estación de servicio a partir del 5 de marzo y por término indefinido.
Sin embargo, según la cláusula primera “LA ESSO da en arrendamiento a EL ARRENDATARIO y éste por su parte declara recibir en tal carácter, el inmueble que consiste en el lote de terreno cuya ubicación y linderos son los siguientes: [los enumera y coinciden con los del predio denominado Vacuum Concreto]. En el referido inmueble viene funcionando la Estación de Servicio ‘ESSO INCONCENTRO’ (sic)”.
Este contrato estaría vigente desde el 1º de marzo de 1998 con término indefinido. El canon mensual sería de diez mil pesos ($10.000). La cláusula cuarta reitera las restricciones contenidas en la escritura pública 2437 sobre el uso que puede darse al inmueble a que se refiere este contrato de arrendamiento, incluyendo particularmente su uso como estacionamiento.
Según la cláusula sexta el arrendatario se obliga a mantener el inmueble y sus edificaciones “en perfecto estado de funcionamiento y aseo”, puesto que “manejará la estación de servicio” con el personal que el mismo vincule y destine al efecto (séptima). No podrá modificar “los edificios, patios, instalaciones, eléctricas, de acuerdo y equipos en general a los que se refiere este contrato” sin el visto bueno previo y escrito de ESSO COLOMBIANA LIMITED (octava) ni hacer mejoras de ninguna especie si no se cumple la misma condición (novena), facultad que conserva ESSO COLOMBIANA LIMITED. No puede subarrendar los bienes arrendados ni ceder el contrato en todo o en parte (décima).
ESSO COLOMBIANA podrá mantener avisos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 81 de 189 de propaganda de sus productos, mientras que el arrendatario no podrá fijar ni mantener otros avisos de propaganda distintos (décima primera).
A la terminación del contrato (la cual ocurriría por las causales previstas en la cláusula décima tercera) el arrendatario debía restituir a ESSO COLOMBIANA LIMITED “el inmueble objeto de este contrato, en el mismo estado en que fue arrendado, salvo el deterioro natural causado por el uso legítimo del mismo; por tanto, EL ARRENDATARIO es responsable de todo daño o pérdida de los mencionados bienes” (décima cuarta).
La décima quinta contiene una cláusula penal “[s]i a la terminación del presente contrato, por cualquier causa, EL ARRENDATARIO se negare a hacer entrega de los bienes arrendados…”. La décima sexta contiene la autorización de ESSO COLOMBIANA LIMITED al arrendatario para el uso de ciertas marcas y nombres comerciales. Las cláusulas posteriores aclaran los términos en que ESSO COLOMBIANA LIMITED arrienda los inmuebles a JEAN GUY MOGGIO.
En la vigésima cuarta el arrendatario “se obliga a participar activamente durante la vigencia de este contrato, en los programas de Mercadeo que LA ESSO ha desarrollado o desarrolle en el futuro, para efectos de apoyar su red de Servicentros o estaciones de servicio.” En la vigésima quinta MOGGIO “se obliga a comprar exclusivamente a LA ESSO y ésta, dentro de las condiciones que adelanta (sic) se expresan, se obliga para con EL ARRENDATARIO a venderle los productos y artículos que fueren necesarios para mantener surtida la estación de servicio a que se refiere el presente contrato de arrendamiento” (negrillas añadidas por el Tribunal) y las partes cuantifican ciertos volúmenes (de gasolina corriente, diesel, gasolina extra y lubricantes) “como compras mínimas mensuales que EL ARRENDATARIO efectuará a LA ESSO”.
Por la cláusula vigésima sexta “LA ESSO venderá a EL ARRENDATARIO los productos para surtir la estación de servicio a los precios y en las condiciones vigentes en la fecha de cada entrega…”. El arrendatario se obliga “a mantener registros adecuados para el control del inventario del combustible almacenado, incluyendo el revisar diariamente los tanques para evitar o para descubrir contaminación con agua, y el reconciliar los registros de inventario con los registros de ventas y de los productos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 82 de 189 entregados…” (vigésima séptima) y los auditores de ESSO COLOMBIANA LIMITED están facultados para “verificar y examinar hasta por dos (2) años después de la terminación del contrato, cualquier suma facturada por EL ARRENDATARIO en relación con el presente contrato” (trigésima primera).
Finalmente, el arrendatario se obliga constituir “[u]na póliza de seguro… contra todo riesgo para amparar el equipo entregado en comodato por LA ESSO…” (trigésima segunda literal a.). Este contrato tiene dos anexos: El primero, titulado “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio- Anexo No. 1” contiene el “Procedimiento para Control de Inventario de Combustibles en Estaciones de Servicio” y aparece firmado por ambas partes.
El segundo se titula “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio- Anexo 2” y contiene una lista de los bienes que “se entregan por LA ESSO a título de comodato o préstamo de uso, con el fin de utilizarlos por EL ARRENDATARIO, exclusivamente para la ejecución del contrato de arrendamiento”. Está igualmente firmado por ambas partes.
No está fechado. Este contrato es de una gran importancia porque de él desprende la parte actora una segunda cadena de relaciones jurídicas que denomina “Contratos de Arrendamiento de Operación de la Estación de Servicio”, distinta del arrendamiento del inmueble Vacuum Concreto contenido en la escritura pública 2436. La convocada sostiene que se trata de una sola cadena de relaciones jurídicas, puesto que, afirma, los contratos posteriores suscritos entre las partes, o entre EMC y los causantes de RSM (JEAN GUY MOGGIO y MOGGIO S.A.) son otrosíes del contrato de arrendamiento del inmueble por escritura pública.
Sobre este argumento se pronunciará el Tribunal cuando considere las pretensiones de la parte actora, una de las cuales es precisamente que declare la existencia de dos relaciones jurídicas distintas entre las partes. Por ahora el Tribunal precisará que el “Contrato de Arrendamiento de un Inmueble para Estación de Servicio” de 1998 contiene numerosas limitaciones que no están presentes en el contrato de arrendamiento por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 83 de 189 escritura pública 2437 y que confirman que su objeto exclusivo es la operación de la estación de servicio y no otro distinto: sólo puede destinarse el inmueble a la “venta de combustibles, aceites y grasas lubricantes y demás productos y artículos relacionados con automotores o de otra índole que distribuya o venda LA ESSO o cuya venta autorice expresamente y por escrito LA ESSO” (cláusula cuarta); el arrendatario “manejará la estación sin que en ningún caso pueda considerarse como empleado, intermediario, agente o mandatario de LA ESSO” (séptima); no puede realizar modificaciones en ninguno de los componentes de la estación de servicio “a los que se refiere este contrato” sin el consentimiento del arrendador (octava); no puede hacer mejoras de ninguna especie sin la aprobación del arrendador (novena); no puede subarrendar ni ceder el contrato (décima); debe mantener en la estación los avisos que fije el arrendador y no puede fijar otros (décima primera); puede hacer uso de ciertas marcas y nombres comerciales de propiedad del arrendador (décima sexta); debe velar por los intereses del arrendador (décima séptima); debe asegurar que sus empleados o contratistas no se encuentren en las instalaciones bajo la influencia de sustancias sicotrópicas (vigésima primera); se obliga participar en programas promocionales del arrendador (vigésima cuarta);
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 84 de 189 se obliga a adquirir exclusivamente del arrendador “los productos y artículos que fueren necesarios para mantener surtida la estación de servicio a que se refiere el presente contrato de arrendamiento” (vigésima quinta); se obliga a mantener actualizados ciertos registros y a permitir que el arrendador realice “reconciliaciones de inventario de productos suministrados en venta en el bien materia de este contrato cuando lo estime apropiado y necesario” (vigésima séptima); y a permitir que los auditores del arrendador verifiquen y examinen todos sus documentos “hasta dos (2) años después de la terminación del contrato” (trigésima primera).
La convocada afirma que este contrato le es inoponible, por cuanto fue suscrito entre ESSO COLOMBIANA LIMITED, hoy EMC, y JEAN GUY MOGGIO a título personal. El Tribunal optó por analizarlo en detalle porque obra en el expediente y no fue tachado por la convocada, porque es el primero de los que la convocante denomina contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio, y porque muchos de estos razonamientos son igualmente relevantes para los contratos en que la convocada es parte.
Si bien este contrato es mucho más opaco de lo que hubiera podido ser, particularmente al contar con una parte (ESSO COLOMBIANA LIMITED) a la que debe suponerse adecuadamente asesorada y por tanto experta en estas materias, para el Tribunal es claro que se trata del subarriendo de la estación de servicio INCOCENTRO con las condiciones de operación de la misma.
En todo caso, para efectos de lo que se consignará en la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal a estas alturas está en la posibilidad de concluir que este “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” no afectó la vigencia del contrato contenido en la escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá porque ambos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 85 de 189 documentos versan sobre relaciones jurídicas diferentes. 3.3.3.
Otrosí al “Contrato de arrendamiento de inmueble para estación de servicio” del 22 de septiembre de 1999. Se trata de un documento innominado y breve titulado “Otrosí al ‘Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio’” suscrito entre ESSO COLOMBIANA LIMITED y JEAN GUY MOGGIO. En este documento “considerando que entre las partes existe a la fecha un contrato de arrendamiento vigente sobre el inmueble ubicado en la Carrera 64 No. 57 H – 49 Sur del municipio anexo de Bosa en la (sic) cual funciona la Estación de Servicio denominada “INCOCENTRO”’ las partes acuerdan que la cláusula segunda del contrato “Primigenio” disponga que tal contrato “estará en vigencia a partir del 1º de Marzo de 1998 hasta el 1º de Marzo del 2018” (la parte subrayada es la modificada, anteriormente la cláusula decía que el contrato sería “para todos los efectos de término indefinido”).
De lo anterior se concluye que el “contrato de arrendamiento vigente sobre el inmueble… en la (sic) cual funciona la Estación de Servicio ‘INCOCENTRO’” (subraya el Tribunal) es el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998 y no el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, el cual en consecuencia no fue modificado por este otrosí. El otrosí igualmente autoriza a JEAN GUY MOGGIO para ceder el “Contrato de arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” (contrato primigenio) a MOGGIO S.A. 3.3.4.
“Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999. El denominado “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 entre MOGGIO S.A. (como arrendador) y ESSO COLOMBIANA LIMITED (como arrendatario) es un otrosí al contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997. Así lo definieron libremente las partes en el primer antecedente del acuerdo de transacción que suscribieron el 6 de marzo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 86 de 189 2008.
Esta designación es correcta, pero no tiene el alcance que la parte convocada le atribuye (de haber subrogado el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997). El “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 modifica la escritura pública 2437 de 1997 en dos aspectos no relacionados con el contrato de arrendamiento contenido en la misma, a saber: (a) deroga la cláusula décima cuarta de la escritura pública 2437, en la que ESSO COLOMBIANA LIMITED otorgó un préstamo de dinero (mutuo) a MOGGIO S.A. y (b) autoriza a MOGGIO S.A. a levantar una hipoteca que debió constituir a favor de ESSO COLOMBIANA LIMITED de acuerdo con la cláusula décima quinta de la escritura pública 2437.
De modo expreso dispone el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 que “[l]as demás cláusulas de la Escritura Pública de Arrendamiento quedan vigentes hasta el vencimiento, es decir hasta el 1º de marzo de 2018” (parágrafo primero de la cláusula décima). Por lo tanto, el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 no modificó ni el inmueble arrendado, ni el canon pagado, ni el plazo de vigencia, ni ninguna otra de las condiciones del arrendamiento contenidas en la escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997.
El “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 tiene por objeto el arrendamiento del “inmueble que consiste en el lote de terreno junto con las edificaciones, equipos, instalaciones y anexidades en él existentes”; el inmueble referido es el mismo denominado Vacuum Concreto (cláusula primera). El plazo será de cinco (5) años y seis (6) meses contados a partir del 1 de febrero de 1999, es decir hasta el 31 de marzo de 2005, “fecha en la cual LA ESSO entregará a EL ARRENDADOR el inmueble arrendado”.
El canon de arrendamiento es la suma de trescientos setenta y nueve millones veinticinco mil ciento diez y ocho pesos ($379.025.118), pagaderos en dos contados, uno de trescientos cuarenta y dos millones trescientos setenta y cinco mil ciento diez y ocho pesos ($342.375.118) que se cruzaría con obligaciones adeudadas por el arrendador a LA ESSO, y un saldo de treinta y seis millones seiscientos cincuenta mil pesos ($36.650.000) a cancelarse el 30 de septiembre de 1999.
El arrendador MOGGIO S.A. se compromete a entregar a LA ESSO el inmueble a paz y salvo por concepto de impuestos, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 87 de 189 servicios públicos mientras que LA ESSO se compromete a comprarle al arrendador los inventarios de combustible, lubricante y tienda que se encuentren en la estación de servicio el 28 de septiembre de 1999 (cláusula cuarta).
LA ESSO se reserva la facultad de modificar los bienes arrendados (quinta) y la subarrendar, ceder o traspasar el contrato, total o parcialmente (sexta). LA ESSO se compromete a levantar la hipoteca que había sido constituida a su favor en la escritura pública 2437 de 1997, con lo cual igualmente quedaría sin efecto la cláusula décima cuarta de dicha escritura pública (la cual se refiere al contrato de mutuo entre las partes) (décima).
De especial interés es el parágrafo primero (y único) de la cláusula décima del contrato del 23 de septiembre de 1999, al tenor del cual “Las demás disposiciones de la Escritura Pública de Arrendamiento quedan vigentes hasta el vencimiento, es decir hasta el 1 de marzo de 1998” (negrillas del Tribunal). La cláusula décima primera vale la pena citarla totalmente: “DECIMA PRIMERA: Teniéndose en cuenta que entre EL ARRENDADOR y LA ESSO existen en la actualidad dos contratos de concesión para la operación de un C-Store o tienda de conveniente y de un cambio de aceite SOEX, al igual que un contrato de arrendamiento, las partes de común acuerdo convienen por el presente documento declarar suspendidos ambos contratos de concesión y el contrato de arrendamiento y sus anexos, los cuales quedarán suspendidos a partir del 30 de septiembre de 1999, hasta el 1 de abril del 2005, fecha en la cual volverán a regir en su integridad.” El resto del contrato (con excepción de la cláusula vigésima segunda, sobre la cual se volverá) contiene cláusulas estándar11 y no reproduce el contenido del contrato de 1998 en lo referente a la operación de la estación de servicio.
En la cláusula vigésima segunda “Las partes acuerdan de conformidad con el plano anexo, que no hace parte del contrato de arrendamiento el área identificada como “local”, pero 11 Décima segunda: destinación del inmueble; décima tercera: obligación de LA ESSO de mantener en buen estado los bienes arrendados; décima cuarta: la estación funcionará 24/7; décima quinta: causales de terminación del contrato; décima sexta: obligación de restituir el inmueble en el mismo estado en que se recibió; décima séptima: cláusula penal; décima octava: impuestos; décima novena: normatividad aplicable a la estación de servicios; vigésima: el inmueble arrendado está destinado al funcionamiento de un establecimiento de comercio; vigésima primera: exceptio non adimpleti contractus; vigésima tercera: responsable del impuesto de timbre; vigésima cuarta: dirección de las partes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 88 de 189 es de aclarar que cualquier construcción que se lleve a cabo, destino o uso que se le de en dicha área por parte de EL ARRENDADOR requerirá autorización previa por escrito de LA ESSO”.
Mediante este contrato MOGGIO S.A. entregó la operación de la estación de servicios (la cual había recibido en calidad de cesionario del arrendatario del contrato del 1º de marzo de 1998) a ESSO COLOMBIANA LIMITED hasta el 31 de marzo de 2005, fecha en la cual dicha operación volvería a MOGGIO S.A. en los términos del contrato de 1998, el cual quedaba “suspendido”. 3.3.5.
Documento innominado del 15 de febrero de 2000. El 15 de febrero de 2000 JEAN GUY MOGGIO MAGAUD, a título personal, y ESSO COLOMBIANA LIMITED (LA ESSO) suscribieron un “documento” innominado, en el cual dejaron varias constancias: Que entre JEAN GUY MOGGIO, aquí llamado el arrendador, y LA ESSO hay un contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997, el cual se encuentra vigente, y un documento privado denominado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO” de fecha 23 de septiembre de 1999, “sobre un bien inmueble de propiedad de EL ARRENDADOR, en el cual viene funcionando la estación de servicio INCOCENTRO…”. Que por medio de la escritura pública 2437 las partes convinieron que el término del contrato fuera de 20 años y en el parágrafo primero de la cláusula décima del documento privado de 23 de septiembre de 1999 “acordaron que su duración se extendería hasta el primero (1º) de marzo de 2018 y que el pago del arrendamiento lo hiciere la ESSO en especie mediante obras efectuadas en el inmueble arrendado”. Que en este documento del 15 de febrero de 2000 las partes declaran que “una vez realizadas todas las obras que correspondieron al pago en especie del arrendamiento … [por escritura pública 2437 de 1997], el valor de las mismas ascendieron (sic) a la suma de MIL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 89 de 189 TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($1.389.318.420) m/cte y por lo tanto es dicha suma la que debe tenerse en cuenta para todos los efectos correspondientes”. Que permanecen vigentes las demás estipulaciones de que trata la Escritura Pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría 26 de Bogotá y el documento privado denominado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO” suscrito el 23 de septiembre de 1999, que no son materia de modificación por el documento que aquí se comenta.
Claramente este “documento” comete al menos un error importante: el arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 no tuvo por arrendador a JEAN GUY MOGGIO sino a MOGGIO S.A., al igual que el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999. Si bien es indiscutible que JEAN GUY MOGGIO y MOGGIO S.A. son jurídicamente distintas, este “documento” es de interés para el Tribunal puesto que aclara el entendimiento que respecto de las diversas relaciones jurídicas entre MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED tenían esta última y JEAN GUY MOGGIO, a su vez, representante legal de la primera.
Lo primero es que, para los suscriptores del “documento” de 2000, el arrendamiento por escritura pública 2437 y el “Contrato de Arrendamiento” están vigentes simultáneamente lo cual implica que deben versar sobre objetos distintos. El “documento” de 2000 no precisa estos objetos y de hecho señala que ambos contratos (o el último de éstos) versan “sobre un inmueble de propiedad de EL ARRENDADOR, en el cual viene funcionando la estación INCOCENTRO” (numeral 1).
Pero en esto la contradicción es sólo aparente, puesto que pueden haber dos arrendamientos distintos que tengan por objeto el mismo inmueble siempre que el “uso” que es arrendado en cada caso sea distinto. Lo segundo es que resultaba para los firmantes, que el arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 vencería el 1º de marzo de 2018, tal como ya lo había precisado el “Contrato de arrendamiento” del 23 de septiembre de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 90 de 189 1999.
Lo tercero es que los firmantes dijeron que el monto de las inversiones realizadas por ESSO COLOMBIANA LIMITED en el predio Vacuum Concreto para edificar y poner en funcionamiento la estación de servicio INCOCENTRO fue la suma de $1.389.318.420. A pesar de su denominación el “documento” del 15 de febrero de 2000 equivale al “Acta de Entrega de Obras” que debía fijar “el valor exacto del arrendamiento” (parágrafo de la cláusula quinta, contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997).
Lo cuarto es que los firmantes reiteran que los dos contratos (el de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 y el de “Arrendamiento” de 1999 “permanecen vigentes y en los términos pactados”, en las partes no modificadas por el “documento”. En realidad, el “documento” no hubiera podido modificar ninguno de los dos contratos, porque para ello hubiera sido necesario que las partes de todos ellos coincidieran (MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED).
Sin embargo, incluso asumiendo tal coincidencia, el “documento” no hubiera modificado a ninguno de los contratos, puesto que simplemente precisa dos aspectos que el contrato de arrendamiento por escritura pública dejó abiertos (el plazo de vigencia, que era de 20 años “a partir de la terminación de las obras” y el canon del arrendamiento, que era la valoración de tales obras, en ambos casos según apareciera en el acta de entrega) y los supeditó a la realización de ciertas obras.
Sobre la fecha de vencimiento no hay controversia, porque otro documento suscrito por las partes del contrato de arrendamiento por escritura pública, es decir el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 ya la había precisado (1 de marzo de 2018) y el “documento” del 15 de febrero de 2000 simplemente la reitera. Sobre el valor de las obras, que es el monto del canon pagado anticipadamente por ESSO COLOMBIANA LIMITED, lo mínimo que puede decirse es que esta última declara dicho valor en el “documento” de 2000 y que, si bien es posible (aunque muy improbable) que MOGGIO S.A. no haya tenido conocimiento de un documento suscrito por su representante legal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 91 de 189 JEAN GUY MOGGIO MAGAUD, ello no quita que el “documento” del 15 de febrero de 2000 hace parte de los libros y papeles del comerciante ESSO COLOMBIANA LIMITED (art. 68 Código de Comercio), que fue aportado a este proceso por la parte actora y que la convocada no lo tachó de falso, aunque declara que en su sentir, le es “inoponible” (respuesta de RSM al hecho 3.14), que es cosa distinta.
Por lo tanto se trata de un documento auténtico según las voces del artículo 252.3 del Código de Procedimiento Civil y este Tribunal lo utilizará como insumo en su proceso de decisión. A pesar de sus deficiencias, ya advertidas, las cuales claramente reflejan “la confusión que imperó con relación a la distinción jurídica de las partes intervinientes en los contratos en comento” (según las voces de la parte convocada), el documento contiene un entendimiento sobre la naturaleza de las relaciones entre MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED que coincide con el que este Tribunal obtiene de la revisión de documentos suscritos por estas partes y precisa al menos un aspecto relevante, que es el valor del canon del arrendamiento acordado en el contrato por escritura pública 2437 de 1997.
Se reitera que este documento innominado no modificó en modo alguno el objeto del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis, aunque subsanó una omisión de las partes (MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED) que fue no haber suscrito el “Acta de Entrega de Obras” necesaria para establecer el valor del canon y el momento en que comenzaba a contarse el plazo veinteñal de vigencia del contrato. 3.3.6.
“Cesión de contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad MOGGIO S.A. y la Esso Colombiana Limited” del 31 de octubre de 2002. En el documento del encabezado MOGGIO S.A. manifestó que cedía y traspasaba a RSM a partir del 31 de octubre de 2003 (lo cual debe ser un error y el año correcto debió ser el 2002, teniendo en cuenta que en noviembre de 2002 MOGGIO S.A. vendió el inmueble Vacuum Concreto a RSM, como luego se verá) el contrato de arrendamiento celebrado con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 92 de 189 ESSO COLOMBIANA LIMITED “respecto del inmueble y el establecimiento de comercio donde funciona la Estación de Servicio ICOCENTRO (sic) de bandera de la ESSO COLOMBIANA,… el cual se pactó por el término de cinco (5) años y seis (6) meses es decir del primero (1º) de Octubre de 1.999 hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2.005”.
El documento está firmado por JEAN GUY MOGGIO MAGAUD, representante legal de MOGGIO S.A. y por Yolanda Ardila Morales, representante legal de RSM. El espacio correspondiente al “arrendatario aceptante” (ESSO COLOMBIANA LIMITED) no está firmado, pero como el documento fue aportado a este proceso por EMC, que es la causahabiente de ESSO COLOMBIA LIMITED es razonable suponer que contó con su conformidad aunque no con su firma, y así habrá de entenderlo este Tribunal.
Esta cesión se refiere al “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 y no al contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997, como lo muestran las referencias al arrendamiento del establecimiento de comercio y al periodo de vigencia de cinco (5) años y seis (6) meses entre el 1º de octubre de 1999 y el 31 de marzo de 2005.
Por lo tanto, se tiene que no modifica ni pretendió modificar al aludido contrato de arrendamiento por escritura pública. Como el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 se refiere al “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998 (ver encabezado del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 y cláusula décima primera del mismo) es razonable suponer que RSM lo conoció, bien porque MOGGIO S.A. le entregó copia con la demás documentación del negocio, bien porque al leer el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 (del cual era cesionario) se percató de la existencia del otro contrato de 1998 y, suponiéndolo relevante, le solicitó copia o explicaciones al respecto a su cesionario MOGGIO S.A. o a su co-contratante ESSO COLOMBIANA LIMITED. Sin embargo, aunque sea una suposición razonable, no hay evidencias al respecto en el acervo probatorio aportado a este proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 93 de 189 3.3.7. Escritura Pública 5112 del 19 de noviembre de 2002 de la Notaría Segunda (2ª) del Círculo de Bogotá. Mediante esta escritura MOGGIO S.A. vendió a RSM el predio denominado Vacuum Concreto con la estación de servicios INCOCENTRO.
La cláusula cuarta del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 5112 contiene el siguiente aparte que el Tribunal cita, por encontrarlo relevante: “PARAGRAFO.- El inmueble descrito tiene vigente contrato de Arrendamiento a favor de ESSO COLOMBIANA LIMITED, en los términos de la escritura pública dos mil cuatrocientos treinta y siete (2.437) del veinticuatro (24) de Noviembre de mil novecientos noventa y siete (1.997) de la Notaría Veintiséis de Bogotá, registradad (sic) al Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450, contrato que vence el primero (1o.) de Marzo de dos mil dieciocho (2.018).
En la fecha hace cesión del referido contrato a la sociedad compradora, con la debida aceptación del arrendatario”. (Negrillas del Tribunal). (No hay evidencia de la aceptación de ESSO COLOMBIANA LIMITED, pero como esta escritura fue aportada como prueba por EMC, causahabiente de ESSO COLOMBIA LIMITED, es razonable asumir que la cesión fue consentida por tal empresa).
Por lo tanto, mediante la cesión del 31 de octubre de 2002 MOGGIO S.A. cedió a RSM su posición en el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 (con referencia expresa a su vencimiento el 31 de marzo de 2005) y mediante la escritura pública de compraventa 5112 del 19 de noviembre de 2002 MOGGIO S.A. cedió a RSM su posición en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 (con referencia expresa a su vencimiento el 1º de marzo de 2018).
Por lo tanto las dos relaciones contractuales que había entre MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED subsistieron sin cambios entre esta última y RSM como arrendador. Operó pues una cesión de las posiciones contractuales de MOGGIO S.A. en favor de RSM, cesión ésta que fue conocida y a la postre aceptada por parte de EMC. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 94 de 189 La cesión de contratos, como se sabe, es una forma de sustitución consistente en un acto jurídico por medio de la cual un contratante (cedente) hace que un tercero (cesionario) ocupe su lugar en el contrato, transmitiéndose tanto los derechos como las obligaciones derivadas del mismo, en todo o en parte.
Tenemos que la cesión de contrato es una figura aplicable a contratos bilaterales de tracto sucesivo o de ejecución instantánea con obligaciones pendientes para ambas partes y produce efectos entre el cedente y el cesionario desde que ésta se celebra, pero respecto del contratante cedido y de terceros solo produce efectos desde la notificación de la cesión o desde su aceptación por parte del contratante cedido en los contratos intuitu personae.
El cesionario tiene en relación con el contratante cedido las mismas acciones, privilegios y beneficios que tenía el cedente; y el contratante cedido tiene frente al cesionario todas aquellas excepciones inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato que tenía contra el cedente. En resumen, el Tribunal encuentra que lo que sucedió en este caso fue que RSM adquirió la universalidad de la posición contractual que en los dos contratos referidos ostentaba MOGGIO S.A., situación ésta que fue conocida y consentida por EMC. 3.3.8.
Documento innominado del 28 de febrero de 2003. Mediante este contrato RSM y EMC acordaron prorrogar la vigencia del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999. En lo relevante, el contenido de este documento innominado es el siguiente: Mediante la escritura pública 2437 de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá MOGGIO S.A. arrendó a ESSO COLOMBIANA LIMITED12 el inmueble Vacuum Concreto “por el término de veinte (20) años y con 12 Este documento se refiere a la entidad arrendataria como “EXXONMOBIL” cuando en realidad previamente a 2003 los otros documentos aludían a ESSO COLOMBIANA LIMITED. Sin embargo, este uso extemporáneo no genera confusión puesto que EMC es la entidad sucesora de ESSO COLOMBIANA LIMITED. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 95 de 189 un canon total por todo el término del contrato de MIL VEINTITRES MILLONES DE PESOS m/l. ($1.023.000.000), el cual fue pagado en forma anticipada por parte” del arrendatario.
Nótese que el valor del canon mencionado no es el correspondiente al costo efectivamente incurrido por ESSO COLOMBIANA LIMITED de acuerdo con el documento innominado del 15 de febrero de 2000, sino el mismo estimado que aparecía en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437. Mediante el documento privado del 23 de septiembre de 1999 MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED acordaron adicionar al canon pagado en la escritura pública 2437 de 1997 la suma de trescientos setenta y nueve millones veinticinco mil ciento dieciocho pesos ($379.025.118). “Como contraprestación, al canon adicional pagado, mencionado en la cláusula anterior, MOGGIO S.A. concedió a EXXONMOBIL la operación de la estación de servicio ‘Incocentro’… por el término de cinco (5) años y seis (6) meses” a partir del 1º de octubre de 1999 y hasta el 31 de marzo de 2005 (cláusula tercera). Mediante escritura pública 5112 de 2002 MOGGIO S.A. vendió a RSM el inmueble Vacuum Concreto “y le cedió todos y cada (sic) de los contratos suscritos con EXXONMOBIL mediante documentos fecha (sic) treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2002)” (cláusula cuarta). Mediante el documento que se reseña las partes acuerdan “prorrogar la vigencia del convenio de fecha veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) por cinco (5) años más” contados a partir del 31 de marzo de 2005 y hasta el 31 de marzo de 2010.
“En virtud de esta prórroga del acuerdo, EXXONMOBIL gozará de manera exclusiva de la calidad de arrendataria, lo que implica la operación directa de la estación y el uso del inmueble con todas las actividades que desee realizar hasta el treinta y uno de marzo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 96 de 189 dos mil diez (2010)” (negrillas del Tribunal). A cambio de esta prórroga EMC acordó pagar a RSM “como canon adicional” la suma de cuatrocientos veinte millones de pesos ($420.000.000). En todo lo demás continuaría vigente lo estipulado en la escritura pública 2437 de 1997 “y en el documento privado de fecha veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)” (séptima).
En este documento quedan claros para el Tribunal varios puntos: Entre RSM (arrendadora) y EMC (arrendataria) hay dos relaciones jurídicas diferentes, cada una con su propio canon de arrendamiento y su propia vigencia. La primera, acordada en la escritura pública 2437 de 1997, versa sobre el inmueble Vacuum Concreto, contiene un canon que fue pagado anticipadamente y tiene una duración veinteñal. La segunda, contenida en el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 “implica la operación directa de la estación y el uso del inmueble” por parte de EMC en todas sus actividades.
Esta segunda relación, que hubiera vencido el 31 de marzo de 2005, fue prorrogada por las partes por 5 años adicionales, hasta el 31 de marzo de 2010, a cambio de lo cual EMC acordó pagar a RSM un canon de $420.000.000. Por lo tanto este documento aclara que el objeto propio del “Contrato de Arrendamiento” de 1999, que lo diferenciaba del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997, era “la operación directa de la estación” de servicio INCOCENTRO, como ya quedó dicho. Por lo tanto la prórroga del 28 de febrero de 2003 no modificó el contrato de arrendamiento por escritura pública en ninguno de sus elementos esenciales (objeto, canon, plazo) sino que sólo afectó el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 97 de 189 “Contrato de Arrendamiento” de 1999 en dos aspectos (plazo y canon de alquiler).
Éste es el último documento suscrito por ambas partes que obra en el expediente y que antecede al contrato de transacción del 6 de marzo de 2008. Por lo tanto hasta esa fecha, las dos relaciones contractuales (la contenida en el contrato de arrendamiento mediante escritura pública 2437 de 1997 y la prevista en el “Contrato de Arrendamiento” de 1999 con sus prórrogas) entre RSM y EMC subsistieron. 3.3.9.
Conclusión. De este modo han sido precisados el alcance y la vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, y su relación con otros acuerdos entre las partes, particularmente el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999, que era el objeto de esta sección. Con anterioridad a 2008 las partes no habían subrogado el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997, sino que éste se encontraba vigente hasta el 1º de marzo de 2018 (de acuerdo con el parágrafo de la cláusula cuarta de la escritura pública 5112 de 2002 y varios otros documentos ya revisados). 3.4.
La controversia entre las partes sobre la tenencia de la estación de servicio INCOCENTRO. 3.4.1. Antecedentes en los años 2007-2008. En algún momento anterior al 13 de agosto de 2007 EMC solicitó a la Curaduría No. 1 de Bogotá una licencia de construcción para realizar ampliaciones, modificaciones y demoliciones en el inmueble conocido como Vacuum Concreto (antecedente 2 del contrato de transacción 6 de marzo de 2008).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 98 de 189 Esta licencia fue concedida y posteriormente impugnada por RSM, la cual consideraba que no hubiera debido concederse a EMC sin contar con el previo consentimiento de RSM.
En parte por esta razón el 13 de agosto de 2007 RSM informó a EMC por escrito que “el Contrato de Arrendamiento de fecha (28) de Febrero de Dos Mil (sic) (2003), celebrado entre REPRESENTACIONES SANTA MARIA S EN C S. Y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. Con vencimiento el (31) Treinta y Uno de Marzo de Dos Mil Diez (2.010) el susodicho contrato No será renovado al tenor de lo expresado en el numeral 2º del artículo 518 del Código de Comercio”.
Por lo anterior solicitó a EMC “revisar todas las cláusulas plasmadas en el contrato, para que realicen una correcta y oportuna entrega del inmueble (E/S INCOCENTRO) que consiste en el lote de terreno junto con las edificaciones, equipos, instalaciones y anexidades en el (sic) existentes”. Como se vio arriba, el “contrato” de 28 de febrero de 2003 era en realidad la prórroga por 5 años (hasta el 31 de marzo de 2010) del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999.
Como el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis vencería el 1º de marzo de 2018 es claro que la decisión de no renovar contenida en la comunicación citada se refiere a “la operación directa” de la estación de servicio de que trataban el “Contrato de Arrendamiento” de 1999 y su prórroga del 28 de febrero de 2003 y no al arrendamiento del inmueble Vacuum Concreto regulado en el aparte respectivo de la escritura pública 2437 de 1997.
Posteriormente, en comunicación del 4 de septiembre de 2007 RSM reiteró que “a partir de la fecha de vencimiento del contrato de arrendamiento entre REPRESENTACIONES SANTA MARIA S. EN C. S. y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., esto es el día treinta y uno (31) de marzo de 2.010, el susodicho contrato no será renovado al tenor de lo expresado en el numeral TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 99 de 189 2º del artículo 518 del Código de Comercio” Por lo anterior solicitó que “el inmueble objeto del contrato” le fuera restituido “en el mismo estado en que fue arrendado, salvo el deterioro natural por el uso legítimo del mismo”.
Esta carta evidencia que RSM entendía que el contrato que no sería renovado era exclusivamente el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1997, prorrogado el 28 de febrero de 2003, puesto que éste era el contrato que efectivamente vencía el 31 de marzo de 2010, argumento que se ve confirmado por la segunda cita, puesto que si EMC debe restituir el inmueble “en el mismo estado en que fue arrendado” y se tratara del arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997, EMC debería desmantelar la estación de servicio INCOCENTRO y remover las obras y mejoras hechas en la misma en cumplimiento del aludido contrato de arrendamiento por escritura pública, para poder restituirlo a RSM “en el mismo estado en que fue arrendado”.
Pero es evidente que tal no podía ser la intención de RSM al pedir la devolución del inmueble (“E/S INCOCENTRO), sino que lo que pretendía era que éste le fuera devuelto en el estado en que fue arrendado el 23 de septiembre de 1999. Ésta fue la fecha en que le fue entregada a ESSO COLOMBIANA LIMITED la “operación directa de la estación”, según las voces del documento de prórroga del 28 de febrero de 2003, que constituye una interpretación legítima que las propias partes hicieron del objeto del contrato prorrogado. 3.4.2.
Solicitud de conciliación, conciliación y transacción. RSM presentó ante el CC AUTOMÓVIL CLUB la solicitud de convocatoria a una audiencia de conciliación. En el Acta de Conciliación que puso fin a la misma (de referencia 08-1167 del 7 de marzo de 2008) consta que “El motivo de la conciliación consiste en llegar a un acuerdo sobre la indebida obtención y la imposibilidad de ejecución de las ampliaciones, modificaciones y demoliciones aprobadas en la licencia de construcción LC- 07-10547 18/12/07 actualmente impugnada y no resuelta la reposición) e igualmente llegar a un acuerdo frente a otros asuntos que rodean la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 100 de 189 ejecución del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes REPRESENTACIONES SANTA MARIA S EN C S y EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA el 28 de febrero de 2003 sobre el inmueble de matrícula inmobiliaria No. 50S-206450 AC57R SUR No. 64-46 (DIRECCION CATASTRAL).
Como puede verse, la fuente de la insatisfacción de RSM según el acta de conciliación fue la obtención “indebida” por parte de EMC de una licencia de construcción sobre el inmueble Vacuum Concreto, al cual corresponde la matrícula inmobiliaria mencionada en la cita y que hay igualmente desacuerdo sobre asuntos relacionados con el “contrato de arrendamiento” del 28 de febrero de 2003, el cual como queda dicho en realidad es la prórroga por cinco (5) años (hasta el 31 de marzo de 2010) del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999, el cual versa sobre el inmueble como establecimiento de comercio y se refiere particularmente a la “operación directa” de la estación de servicio INCOCENTRO por parte del arrendatario ESSO COLOMBIANA LIMITED/ EMC.
Antes de referirse al acta de conciliación, el Tribunal revisará el documento titulado “Transacción” que hace parte del mismo, pues su fecha le es anterior en un día. Por el documento denominado “[Acuerdo de] Transacción” RSM y EMC resuelven transigir respecto del desacuerdo de RSM como propietaria del inmueble Vacuum Concreto por la licencia de construcción solicitada y obtenida por EMC según queda dicho (sección “Antecedentes”).
Las partes declaran que entre ellas existe “un contrato de arrendamiento sobre el inmueble… donde funciona la estación denominada Icocentro, tal como consta en la escritura No. 2.437 del 24 de Noviembre de 1.997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá y en los otrosís (sic) de fechas 23 de Septiembre de 1.999 y 28 de febrero de 2.003”. El Tribunal ya se refirió al alcance de esta declaración particularmente en lo que se relaciona con la calidad de otrosíes del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1997 y su prórroga del 28 de febrero de 2003.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 101 de 189 EMC renuncia expresamente a la licencia de construcción referida, y lo propio hace RSM de los recursos interpuestos ante la Curaduría Primera de Bogotá contra el acto que concedió esta licencia (cláusula primera).
EMC renuncia irrevocablemente “a continuar desde el 01 de Abril de 2.010 con la operación directa de la estación de servicio que en virtud del otrosí… [del 28 de febrero de 2003] detenta y por ende renuncia expresamente a continuar con dicha operación alegando derecho alguno derivado del artículo 518 del código de comercio”, motivo por el cual se obliga a entregar a RSM “la tenencia del inmueble que ostenta en desarrollo del contrato de arrendamiento atrás mencionado [se refiere al otrosí del 28 de febrero de 2003], con el fin de que ésta opere directamente la estación de servicio Incocentro hasta la fecha de vencimiento del contrato de arrendamiento, para estos propósitos las partes convienen en que a más tardar seis meses antes del 31 de Marzo de 2.010 comenzarán a negociar para acordar los términos del contrato mediante el cual EXXONMOBIL entregue a REPRESENTACIONES SANTA MARIA el inmueble aquí mencionado” (segunda).
De acuerdo con el parágrafo primero, las partes “celebrarán un contrato” dentro del plazo de seis (6) meses previos a la “restitución”, el cual “deberá estar acorde con los parámetros jurídicos y comerciales que para esa época EXXONMOBIL utilice en el normal desarrollo de esas relaciones comerciales con terceros”. EMC “por ningún motivo cobrará contraprestación pecuniaria alguna por la celebración del susodicho contrato de operación”.
El parágrafo segundo confirma que el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 sigue vigente después de la terminación de la “operación directa de la estación de servicio” y que el canon respectivo fue pagado inicialmente: “[e]n virtud de que el contrato de arrendamiento contenido en la escritura 2.437 de Noviembre de 1.997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá continúa vigente, no habrá lugar a cobro ni pago de canon de arrendamiento adicional alguno a partir del 01 de Abril de 2.010 hasta su finalización y en consecuencia continúa siendo el mismo pagado inicialmente” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 102 de 189 En la cláusula tercera las partes “renuncian mutuamente a iniciar cualquier acción de tipo judicial o administrativo ante cualquier autoridad con relación con los asuntos materia del presente contrato de transacción, el cual a su vez produce entre las partes efectos de cosa juzgada hasta la última instancia”.
El acuerdo de transacción versa sobre dos asuntos: (a) la renuncia por parte de EMC de la licencia de construcción que le había otorgado la Curaduría Primera de Bogotá para realizar determinadas obras en el predio Vacuum Concreto; y (b) la renuncia de EMC a continuar con la operación directa de la estación de servicio Incocentro a partir del 1º de abril de 2010, lo cual implica la devolución de la tenencia del inmueble a RSM y la celebración entre EMC y RSM de un contrato de operación en condiciones estándar.
Como la transacción no versa sobre diferencias relativas al contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 (el cual el acuerdo de transacción declara expresamente que sigue vigente), las partes no renunciaron en forma alguna a hacer valer la cláusula compromisoria contenida en el mismo, por lo cual la aludida transacción no impedía a EMC solicitar posteriormente la integración de un tribunal de arbitramento para que dirimiera controversias que tuviera con RSM respecto del referido contrato de arrendamiento por escritura pública.
Tampoco es aceptable afirmar que el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis (26) de Bogotá haya sido afectado en su vigencia, o de otro modo, por el acuerdo de transacción suscrito entre las partes el 6 de marzo de 2008. El 7 de marzo de 2008 RSM y EMC firmaron en el CC AUTOMÓVIL CLUB el acta de conciliación 08-1167, la cual versaba sobre dos pretensiones de la parte convocante RSM: (a) que EMC entregue el inmueble “objeto del contrato de arrendamiento” el 31 de marzo de 2010 “fecha pactada como término de vencimiento del contrato”; y (b) que EMC desista de la licencia de construcción en curso en la Curaduría Urbana No. 1 de Bogotá, ya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 103 de 189 mencionada.
Ambas pretensiones habían sido ya tratadas en la transacción del 6 de marzo. El acuerdo de transacción hace “parte integral” del acta de conciliación. Adicionalmente las partes expresaron “que durante el tiempo en que [RSM] detente operación directa de la estación de servicio Incocentro tendrá la facultad de poder efectuar las instalaciones necesarias por su cuenta y riesgo para el expendio de gas, e igualmente podrá contratar el suministro de gas con el distribuir que esta escoja libremente, sin que esta actividad le genere la carga de reconocerle algún tipo de contraprestación económica o comercial de cualquier índole a [EMC] y que esto afecte en ningún momento el funcionamiento de la estación de servicio mencionada destinada a los combustibles líquidos” El texto citado confirma que las partes en la conciliación entendieron que tras la “restitución”13 de la tenencia del inmueble a RSM y la asunción “de la operación directa de la estación de servicio Incocentro” proseguiría entre ellas algún tipo de relación que limitaría la facultad del propietario RSM para realizar obras y para vender determinados productos en la misma, puesto que de lo contrario hubiera sido inoficioso precisar que RSM tendría facultad para realizar instalaciones para expendio de gas, y para expender gas en la estación de servicio, sin tener que reconocer “contraprestación económica o comercial de cualquier índole” a EMC.
De acuerdo con el contrato de transacción del 6 de agosto, entre EMC y RSM seguirían existiendo después del 1º de abril de 2010 al menos dos de relaciones: (a) las derivadas del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, las cuales continuarían vigentes de acuerdo con el parágrafo segundo de la cláusula segunda; y (b) las que serían previstas en un “contrato de operación” que RSM y EMC negociarían dentro de los seis (6) meses precedentes a la “restitución” del inmueble, de acuerdo con la cláusula segunda y su parágrafo primero. Este “contrato de operación” hubiera hecho las veces del “Contrato de Arrendamiento para estación de servicio” celebrado entre ESSO COLOMBIANA LIMITED y 13 En realidad seguramente se referían a la “entrega”, puesto que antes del 1º de abril de 2010 RSM nunca tuvo la tenencia del inmueble Vacuum Concreto y por lo no era posible “restituirle” el inmueble.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 104 de 189 JEAN GUY MOGGIO MAGAUD, cedido por este a MOGGIO S.A. en el “Otrosí” de fecha 22 de septiembre de 1999 y suspendido hasta el vencimiento del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999, el cual tras la prórroga del 28 de febrero de 2002 tendría efecto el 31 de marzo de 2010.
Por lo tanto, entre el 1º de abril de 2010 y el 1º de marzo de 2018 (fecha del vencimiento del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá) EMC habría continuado como arrendatario del inmueble Vacuum Concreto, con la tenencia “jurídica” del mismo aunque sin su tenencia “material”, la cual estaría en manos de RSM, quien gestionaría la estación de servicio Incocentro en los términos de un “contrato de operación” que las partes debían negociar antes de la “restitución”.
La existencia de estas dos relaciones contractuales indica que el entendimiento obvio y lógico de las partes era que la estación Incocentro siguiera siendo un Servicentro con la bandera de Esso (que es la consecuencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997, pues de lo contrario el pago anticipado realizado por EMC en virtud de las obras de edificación de la estación de servicio Incocentro hubiera carecido de sentido) y que RSM siguiera aprovisionándose con EMC de combustible y de otros insumos tales como gasolina de distintos tipos (corriente, extra y diesel) y de lubricantes (que es el resultado de la existencia de un “contrato de operación” como el que las partes acordaron negociar). 3.4.3.
Negociación del contrato de operación. De acuerdo con lo previsto en la transacción del 6 de marzo de 2008 las partes han debido iniciar negociaciones para el “contrato de operación” seis (6) meses antes de la fecha prevista para la “restitución” del inmueble, que era el 1º de abril de 2010, es decir el 30 de septiembre de 2009. Empero, no obra en el expediente ninguna evidencia de que esto haya ocurrido (aunque en una carta del 26 de marzo de 2010 EMC afirma que las partes “sostuvieron reuniones con la debida anterioridad, para tratar los términos del contrato de operación”).
La primera evidencia del inicio de estas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 105 de 189 negociaciones es un correo electrónico de la Gerencia Jurídica de EMC dirigido al apoderado de RSM, de fecha 15 de febrero de 2010 (apenas 45 días antes de la fecha de “restitución”) con el cual remite para su “conocimiento el contrato de Operación que actualmente utiliza” EMC.
Igualmente EMC informa que uno de sus empleados “en el transcurso de los próximos días se estará poniendo en contacto con la señora Yolanda Ardila [representante legal de RSM] con el fin de acordar los términos comerciales del mismo”. El contrato anexo es efectivamente una pro forma titulada “Contrato de Operación de Estaciones de Servicio para Vehículos Automotores y Distribución de Combustibles y Lubricantes”.
En el expediente obran dos contratos entre EMC y los terceros Echeverri Ossa & Cía. Distrieche S. en C. (“Contrato de Operación de Estaciones de Servicio Identificada con la Marca “MOBIL” para Vehículos Automotores y Distribución de Combustibles, Lubricantes” del 20 de abril de 2006) y Luis Alfonso Corredor García (“Contrato de Operación de Estaciones de Servicio Identificada con la Marca ESSO, para Vehículos Automotores y Distribución de Combustibles, Lubricantes” del 9 de septiembre de 2008), los cuales coinciden sustancialmente con el mentado formato remitido por EMC a RSM el 15 de febrero de 2010.
Esto sugiere que dicho contrato estaba “acorde con los parámetros jurídicos… que para esa época [EMC] utilice en el normal desarrollo de este tipo de relaciones comerciales con terceros” (cláusula segunda de la transacción del 6 de marzo de 2008), aunque el Tribunal no se pronuncia al respecto. El 2 de marzo de 2010 efectivamente tuvo lugar una reunión entre las partes que EMC resume del siguiente modo en su carta GJ.-097-10: “El día dos (2) de marzo de 2.010 se llevó a cabo una reunión entre las partes, a la cual asistimos los funcionarios de [EMC] con el convencimiento de que los temas a tratar serían los de precisar detalles de cómo se haría la transición a ellos como nuevos operadores de la estación de servicio y de algunos apartes del contrato de operación enviado con anterioridad.
Sin embargo, quienes allí acudieron en nombre de [RSM] procedieron a plantear exigencias que no solo se encuentran por fuera de los términos del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 106 de 189 Acuerdo Total de Conciliación, sino que también van en contravía de dichos términos, las cuales podemos resumir en los siguientes puntos: a) Les sea reconocido un descuento sobre el margen mayorista respecto del volumen que dicha sociedad consuma en la estación. b) Que el contrato de arrendamiento contenido en la escritura No. 2437 del 24 de septiembre (sic, es noviembre) de 1.997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, vence el 31 de marzo de 2.010. c) Que la firma de un contrato de Operación mediante el cual se entregue la tenencia del inmueble donde funciona la estación de servicio Incocentro por parte de [EMC] a [RSM], no es requisito de la entrega de la estación y que por ende debe proceder a la entrega de la misma sin la firma de dicho contrato.” El 8 de marzo de 2010 EMC mandó a RSM la carta de referencia GJ.-071-10 (“ASUNTO: CONTRATO DE OPERACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIO INCOCENTRO”) en la cual se refería al acuerdo de las partes en la transacción del 6 de marzo de 2008 y la conciliación del 7 del mismo mes y año de que suscribirían un contrato de operación y volvía a adjuntar el “contrato de Operación” remitido con el correo electrónico del 15 de febrero de 2010, “el cual se encuentra acorde con lo establecido” en ambos documentos.
Igualmente dijo que una vez EMC reciba el contrato de operación debidamente firmado “procederemos, en desarrollo del mencionado contrato, a entregarles el inmueble donde funciona la estación de servicio de la referencia el primero de abril de 2.010”. A esta carta respondió RSM con una carta de fecha 15 de marzo de 2010 en el que: (a) afirma que la carta del 8 de marzo “tiene como objetivo- entre otros- pre constituir prueba sobre el desarrollo de negociaciones que las partes debieron haber emprendido con seis (06) meses de anticipación al día 31 de marzo de 2010”, por cual deja constancia de que desde octubre de 2009 RSM “Ha buscado acercamientos con [RSM] pero sólo hasta el día 15 de febrero [de 2010] es que ustedes han decidido afrontar nuestras funciones de negociación”;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 107 de 189 (b) señala que en la conciliación las partes “no convinieron el monto de combustibles y lubricantes que sería objeto del contrato de operación” ni acordaron expresamente que EMC “no le reconocería descuentos al operador por el suministro de los aludidos productos”;
(c) afirma que RSM no podrá “efectuar las instalaciones necesarias por su cuenta y riesgo para el expendio de gas y contratar el suministro de gas con el distribuidor que… escoja libremente” en el área del inmueble prevista al efecto (tal como lo prevé la transacción del 6 de marzo de 2008) si RSM no le devuelve la tenencia del inmueble; y (d) afirma que las partes no acordaron que la entrega de la tenencia del inmueble Vacuum Concreto hubiera quedado condicionada ni a la negociación ni a la suscripción del contrato de operación entre EMC y RSM.
(e) De lo anterior concluyó que si para EMC “no es financieramente viable otorgarnos descuentos por el suministro de combustible y lubricantes”, para RSM “es igualmente financieramente inviable… aceptar la compra mínima de ciento diez mil (110.000) galones combustibles que ustedes pretenden imponer…”. Y dijo que, de acuerdo con el apoderado de RSM Alfonso Llorente Sardi “es imprescindible que las partes negocien previamente las condiciones económicas del contrato de operación, antes de proceder a ajustar los términos jurídicos del mismo” y como EMC “no desea negociar” con RSM “la parte comercial del contrato de operación”, esto “delata el claro deseo de [EMC] de incumplir lo acordado en el acta de conciliación No 08-1167 del día 07 de maro de 2.008”.
Finalmente “invita nuevamente” a EMC “a negociar las condiciones comerciales del contrato de operación que deberán suscribir a más tardar el día 31 de marzo de 2.010” y le solicita que para dicha fecha “devuelva la tenencia del inmueble para que [RSM] pueda emprender las actividades de expendio de gas”. El 23 de marzo de 2010 Yolanda Ardila, representante legal de RSM envió un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 108 de 189 correo electrónico a EMC en el cual dijo que no había acuerdo sobre un aspecto comercial sobre un descuento que RSM requería de EMC “para los productos Gasolina, Diesel y Lubricantes, productos que nos suministraría [EMC] apartir (sic) del 01 de Abril de 2010”.
Sustentó esta exigencia en que la estación de servicio Incocentro había venido siendo operada la mayor parte del tiempo por EMC “quien ha tenido varios márgenes para ofrecer al público el precio más económico del corredor durante todos estos años, como lo tenemos en nuestros registros, nosotros no podríamos ser competitivos en el mercado del corredor de la E/S ya que no contaríamos sino con el margen del minorista” lo cual configuraría una discriminación comercial por parte de EMC.
El 26 de marzo de 2010 EMC respondió a la carta del 15 de marzo de 2010 con la comunicación GJU-093 en el cual rechaza no haber sido diligente en iniciar el proceso de negociación del contrato de operación y afirma que el formato del contrato de operación remitido con el correo del 15 de febrero de 2010 cumple con las condiciones previstas en la transacción del 6 de marzo de 2010.
Dice que aunque no se hayan establecido en la conciliación del 7 de marzo de 2010 los volúmenes de compra de combustibles y suministro, los mismos son parte esencial del contrato de operación que EMC suscribe con terceros en el normal desarrollo de sus relaciones comerciales, mientras que los descuentos al operador son “un elemento accesorio que dependiendo del tipo de negociación se pacta o no”, y que en este caso no lo consideraron procedente por que “para esta estación de servicio, a través de un contrato de arrendamiento se pagó una cuantiosa suma como canon de arrendamiento de manera anticipada, lo que, financieramente, hace que no sea posible acordar los descuentos pretendidos”.
Afirma que EMC no desconoció lo acordado en el acta de conciliación respecto del derecho de RSM de efectuar obras para las instalaciones de gas y contar con una proveedora escogida libremente, todo lo cual podrá realizar cuando detente la operación de la estación de servicio. Niega que EMC no desee negociar con RSM el contrato de operación y convoca a una reunión el 26 de marzo de 2010 en las oficinas de EMC “a fin de llegar a un acuerdo, suscribir el contrato de operación y así proceder a hacer entrega de la tenencia del inmueble”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 109 de 189 En esa misma fecha (26 de marzo de 2010) RSM responde a la convocatoria realizada por EMC, afirma que no resulta posible atenderla porque fue conocida por ellos después de la hora en que la reunión ha debido tener lugar y propone como alternativa una reunión el 30 de marzo de 2010.
Esta reunión aparentemente tuvo lugar puesto que EMC la menciona en su carta GJ.-097-10 del 31 de 2010 dirigida al CC AUTOMÓVIL CLUB (numeral 1), aunque no hubo acuerdo entre las partes. El 31 de marzo de 2010 RSM requiere por escrito a EMC para que le entregue la tenencia del inmueble Vacuum Concreto aunque no haya un “contrato de operación” acordado, porque tal obligación “no está supeditada al hecho de que las partes celebren finalmente un contrato de operación, sino que el] tema relativo con la negociación y celebración del mentado contrato de operación es una obligación independiente –y por ende autónoma- no supeditada al cumplimiento de la obligación de la entrega del inmueble, como tampoco ésta lo es frente a aquélla”.
RSM sostiene que “está dispuesta a continuar con las negociaciones necesarias” con EMC “para que –logrado un acuerdo entre las partes- se celebre el aspirado contrato de operación”, pero afirma que el formato remitido por EMC no ha sido negociado y por tanto no refleja ningún acuerdo. En el mismo día, en el que vencía el “Contrato de Arrendamiento” de 1999 en su prórroga de 2002, EMC respondió a la carta de RSM con otra carta de referencia GJ.-099-10 afirmando que el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 seguía vigente y vencería en 2018 y que el contrato de operación entre EMC y RSM debía haber sido el medio para que EMC entregara a RSM el inmueble.
Por lo tanto supedita la entrega del inmueble “previa la firma por parte de… [RSM] del Contrato de Operación”. Igualmente el 31 de marzo de 2010 EMC remitió al CC AUTOMÓVIL CLUB (carta GJ.-097-10, radicada el 5 de abril de 2010 de acuerdo con el oficio del 14 de mayo de 2010 del CC AUTOMÓVIL CLUB) un informe del estado de las relaciones con RSM que resume los antecedentes de las negociaciones entre las partes desde febrero de 2010 y la posición asumida por RSM desde TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 110 de 189 una reunión del 2 de marzo de 2010 y reiterada en otras ocasiones hasta el 31 de marzo de 2010, posición que, en criterio de EMC, equivale a “desconocer los términos de los Acuerdos Conciliatorios (sic) celebrados entre las partes, olvidándose que el mismo hizo tránsito a cosa juzgada y por consiguiente es ley para las partes”.
Habría un incumplimiento del acta de conciliación, consistente en que RSM hizo exigencias no previstas en dicha acta y contrarias a lo acordado entre las partes, particularmente que las partes no acordaron “la obligación de suscribir un otrosí al contrato de arrendamiento, o que dentro del contrato de operación a firmar, en uno u otro, se reconociese a favor de [RSM] por parte de [EMC], algún descuento del margen mayorista sobre el volumen de combustibles líquidos que la primera adquiriera de [la segunda]”, ni que el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá venciera el 31 de marzo de 2010, “o que la firma del contrato de Operación no fuese condición para la entrega de la tenencia del predio donde funciona la estación de servicio Incocentro por parte de [EMC] a… [RSM]”.
Al contrario, EMC dijo que de acuerdo con el acta de conciliación “la negociación y celebración del contrato de operación [versaría] solo para la compra y expendio de lubricantes y combustibles líquidos”, se dejó a salvo la vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 y “se estableció expresamente la necesidad de suscribir el contrato de Operación, mediante el cual [EMC] entrega la tenencia del inmueble donde funciona la estación de servicio Incocentro a [RSM]”.
Señala que no puede entenderse “que en el Acta de Conciliación Total suscrita por las partes, se refiere a la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO existente entre las partes allí intervinientes y por ende que se haya dejado alguna constancia en ese sentido, pues muy por el contrario, las partes dejaron reiteradamente constancias que el contrato de arrendamiento continúa vigente hasta el año 2018”.
Y concluye que, por lo tanto, el CC AUTOMÓVIL CLUB no podrá dar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 111 de 189 aplicación a lo establecido en el artículo 5 del decreto 1818 de 199814, puesto que “esta norma se refiere a Conciliación sobre inmueble arrendado y lo relativo a la entrega de un bien arrendado, materia bien distinta a la del Acta de Conciliación Total objeto de esta comunicación”, la cual “sobre acordar los términos contractuales en los cuales se entrega la tenencia a [RSM], a través del contrato de operación que las partes se obligaron a firmar”. 3.4.4.
Entrega del inmueble por autoridad policiva. EMC conservó la tenencia del inmueble Vacuum Concreto con la E/S Incocentro después del 31 de marzo de 2010 con base en las consideraciones que se han resumido. Mediante escrito radicado ante el CC AUTOMÓVIL CLUB el 8 de mayo de 2010 el apoderado de RSM solicitó “que al tenor del artículo 69 de la ley 446 de 1.998 [que es el mismo artículo 5 del decreto 1818 de 1998, ya citado] expidan comunicación dirigida a la autoridad judicial para que comisione la entrega del inmueble arrendado ubicado como (sic) se indica los hechos, por existir incumplimiento de parte del arrendatario del acta de conciliación al respecto”.
Los antecedentes citados son los ya vistos. El escrito no menciona el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997. El CC AUTOMÓVIL CLUB en escrito de fecha 14 de mayo atendió favorablemente la solicitud del apoderado de RSM y ofició al Juez Civil Municipal de Bogotá, D.C. (reparto) “en virtud de los antecedentes y conforme lo normado en el Art. 69 de la Ley 640 de 2001, le solicito [sic, debe ser el artículo 69 de la Ley 446 de 1998, el cual menciona correctamente en otro lugar] comedidamente, de encontrar ajustada a derecho la solicitud incohada (sic) por [RSM], se sirva comisionar a los inspectores de policía para realizar la diligencia de entrega del inmueble arrendado… y así darle cumplimiento al acta de conciliación de 14 La norma citada dispone: “Los centros de conciliación podrán solicitar a la autoridad judicial que comisione a los inspectores de Policía para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando existe incumplimiento de un acta de conciliación con un acta al respecto”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 112 de 189 REF. 08-1167, ya que la parte obligada hizo caso omiso y no realizo (sic) su compromiso pactado”. Para llegar a esta conclusión el CC AUTOMÓVIL CLUB mencionó la carta (que en criterio del Tribunal es la del 31 de marzo de 2010, ya citada) radicada por EMC el 5 de abril de 2010 pero no se refirió a ninguno de los argumentos contenidas en la misma con base en los cuales EMC consideraba que la firma del contrato de explotación había sido acordada en el acta de conciliación total entre EMC y RSM como una condición para la entrega del bien inmueble.
En auto notificado el 13 de julio de 2010 (ver hecho 3.43) el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá libró un despacho comisorio para que se entregara la tenencia del inmueble Vacuum Concreto por parte de EMC a RSM. Vale la pena transcribir este auto en su totalidad: “Teniendo en cuenta la petición y comunicación recibidas las exigencias del artículo 69 de la ley 446 de 1998, el Juzgado resuelve: Para que tenga lugar la diligencia de entrega acordada en la audiencia de conciliación se comisiona, con amplias facultades, al Señor Inspector de Policía (reparto) de esta ciudad, a quien se le librará despacho comisorio con los insertos del caso”.
Esta instrucción fue atendida por la Inspección Séptima F (7ª F) Distrital de Bogotá en diligencia que tuvo lugar los días 1 y 5 de octubre de 2010. La diligencia se suspendió el 1º de octubre a solicitud del apoderado de RSM “teniendo en cuenta que hay que conceder un tiempo para que desocupen el predio de manera voluntaria… y se conceda un término corto para que los ocupantes desocupen de manera voluntaria”.
En la continuación de la diligencia intervinieron apoderados de ambas partes y hubo una larga polémica sobre si habría de cumplirse la diligencia de “restitución” en esa misma fecha o si habría de concederse un plazo adicional (que el apoderado de EMC estimaba en 2 meses para desocupar los tanques del combustible en ellos contenido, el cual además no era de propiedad de EMC sino de Automarket Limited).
Finalmente se resolvió que el inmueble fuera entregado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 113 de 189 a RSM de inmediato y que el combustible fuera retirado en un cierto tiempo por parte de su propietario (Automarket Limited) usando carrotanques para ello.
El Tribunal entiende que la fecha en que EMC perdió la tenencia del inmueble Vacuum Concreto y de la estación de servicio Incocentro ubicada en el mismo fue el día 5 de octubre de 2010 aunque mantuviera combustible en los tanques de la estación durante algunos días más. Sin embargo, como no podía expenderla sino sólo retirarla en carrotanque y como había concluido la diligencia de entrega, este entendimiento es razonable. 3.4.5.
Tutela fallida. Mediante escrito de referencia GJ-300/100 sin fecha visible de radicación pero que habría sido admitida el 5 de octubre de 2010 EMC presentó una demanda de tutela con el objeto de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa (“toda vez que sin haber sido escuchados y sin haberse hecho, por parte del [CC AUTOMÓVIL CLUB] y del Juzgado 39 Civil Municipal el más mínimo análisis de las circunstancias y pruebas, se ordenó la entrega de la tenencia del inmueble donde funciona la estación de servicio denominada Incocentro…”).
Pidió como medida provisional “la suspensión de la práctica de la diligencia de restitución señalada para el próximo 05 de octubre de 2010 por el Inspector Séptimo “F” Distrital de policía”. El Juzgado 6º Civil del Circuito de Bogotá en sentencia del 12 de octubre de 2010 negó la tutela interpuesta por EMC porque, en su criterio, “[e]n el caso concreto no se incurrió en una vía de hecho porque no se ha obstaculizado el acceso a la justicia, por el contrario al no valorarse la prueba, acta de conciliación, decisión que constituye cosa juzgada”.
Mediante escrito radicado el 19 de octubre de 2010 EMC impugnó la sentencia que denegó su solicitud de amparo. Esta impugnación fue resuelta desfavorablemente por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2010. De especial interés son los apartes siguientes: “Así las cosas, el objeto del debate se centra en una discusión de índole TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 114 de 189 económica, en el entendimiento que se pretende determinar quién debe continuar con la prestación directa de servicio de combustible, objetivo diametralmente opuesto al fijado para esta singular acción [la de tutela] por el legislador.
Aunado a lo anterior, si tanto resquemor causó a la demandante la diligencia efectuada no se entiendo cómo no fundamentó su posición en el desarrollo de la misma, pues en la entrega colaboró activamente su representante retirando el combustible que quedaba, obviamente cualquier reparo que pudiera ser resuelto por el comisionado, pues sólo se limitó a afirmar que era ilegal sin exponer motivo alguno como respaldo de su disentimiento”.
Por lo tanto, la entrega del inmueble Incocentro a RSM solicitada por el CC AUTOMÓVIL CLUB a instancias de su beneficiario, ordenada por el Juzgado 39 Civil Municipal y ejecutada por la Inspección de Policía Séptima “F” Distrital de Bogotá quedó en firme, puesto que las sentencias de tutela citadas concluyeron que en la misma no se violaron los derechos fundamentales de EMC.
Mediante carta GJ.-305-10 del 20 de octubre de 2010 EMC dijo a RSM que Petrobras había “iniciado relaciones comerciales respecto de la estación de servicio Incocentro abanderada con la marca ESSO y cuyo contrato de arrendamiento está vigente hasta el año 2018”. Dijo que con ello RSM había contrariado lo acordado entre las partes en el acta total de conciliación del 7 de marzo de 2008 y el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997.
A esta carta respondió RSM con otra fechada al 3 de noviembre de 2010 en el que negó que entre RSM y EMC existiera un contrato de arrendamiento contenido en la escritura pública 2437, puesto que dicho que el plazo previsto en dicho contrato había sido reducido por el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 y, posteriormente prorrogado el 28 de febrero de 2002, venció el 31 de marzo de 2010 sin que fuera prorrogado.
Esta es la misma línea argumental que ha seguido en este proceso la parte convocada. Igualmente rechazó que RSM hubiera obtenido la entrega del inmueble “de manera no acorde a la ley” y defendió su participación en las negociaciones fallidas para celebrar un contrato de operación en cumplimiento del acta total TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 115 de 189 de conciliación del 7 de marzo de 2008.
Y rechazó afirmaciones de que Petrobras de Colombia Combustibles S.A. hubiera procedido incorrectamente cuando abanderó la estación de servicio Incocentro. Finalmente estimó los perjuicios que EMC habría causado a RSM por no haber devuelto la estación de servicios en la fecha acordada (1º de abril de 2010) en la suma de seiscientos treinta y un millones novecientos ochenta mil pesos ($631.980.000). 3.4.6.
Otros procesos. En fecha que no se encuentra establecida en el expediente puesto que la copia respectiva no tiene fecha de elaboración ni de radicación RSM presentó demanda ordinaria civil de mayor cuantía contra EMC. Las pretensiones (bajo el acápite “Declaraciones y Condenas” fueron las siguientes: 1. Que se declare que [EMC] con su incumplimiento al Acta de Conciliación numero (sic) 08-1167 del día 7 de marzo de 2008 del [CC AUTOMÓVIL CLUB], conforme lo indicó este centro de conciliación mediante comunicación del 14 de mayo de 2010, y al haber permanecido ocupando y explotando por su cuenta y beneficio el inmueble hasta el 5 de octubre de 2010 impidió a [RSM] el uso, goce y explotación económica de dicho inmueble. 2.
Que se declare que el no uso, goce y explotación económica por parte de [RSM] del inmueble desde el día 1º de abril de 2010 y hasta el 5 de octubre de 2010, ocasionado por el incumplimiento de la demandada al Acta de Conciliación numero (sic) 08-1167 del día 7 de marzo de 2008 del [CC AUTOMÓVIL CLUB], y la ocupación y explotación directa de [EMC], durante dicho periodo de tiempo causó injustificados perjuicios económicos a la sociedad demandante que deben ser indemnizados conforme a la Ley. 3.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a [EMC], al pago del daño emergente por concepto de honorarios legales causados para lograr el cumplimiento del Acta de Conciliación numero (sic) 08-1167 del día 7 de marzo de 2008 del [CC AUTOMÓVIL CLUB] por valor de $218.400.000 más el IVA del 16% que por ley corresponde. 4.
Que como consecuencia de las declaraciones de los numerales primero y segundo se condene a [EMC] al pago del lucro cesante por valor de $476.074.865, correspondientes a las utilidades que dejó de percibir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 116 de 189 [RSM] desde el 1º de abril de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2010 en razón al incumplimiento al acta de conciliación número 08-1167 del día 7 de marzo de 2008 del [CC AUTOMÓVIL CLUB], y por la ocupación y explotación de inmueble por parte de [EMC]. 5.
Que condene a la sociedad demandada al pago de la indexación de las sumas dinerarias indicadas en las pretensiones 3 y 4, desde el día 3 de noviembre de 2010 hasta la fecha efectiva de pago conforme al IPC certificado por el DANE causado durante el período en mención. 6. Que se condene a la demandada al pago de costas, expensas y agencias en derecho que se causen en razón del presente proceso.
Este proceso, hasta donde tiene noticia el Tribunal, está en curso ante el Juzgado Veinticuatro (24) Civil del Circuito de Bogotá. EMC propuso las siguientes excepciones previas: falta de jurisdicción, falta de competencia y cláusula compromisoria. Mediante auto del 23 de septiembre de 2011 el Juzgado declaró no probadas las aludidas excepciones.
Es pertinente citar un aparte que el apoderado de RSM igualmente reproduce en su escrito del 23 de septiembre de 2011: “Súmese a lo expuesto que cualquier controversia originada en los negocios jurídicos en que se pactó la cláusula compromisoria, con la celebración de la conciliación que origina la acción, hicieron tránsito a cosa juzgada, razón por demás para que no resulte de recibo lo esgrimido por el excepcionante en relación con la aplicación de la misma- cláusula compromisoria- en el sub lite”.
La parte convocada ha empleado este auto para apoyar su argumento, ya referido, de que en este caso existe cosa juzgada, cosa que, en su sentir, el Tribunal debió declarar en la primera audiencia de trámite. En lo pertinente escribe el apoderado de la parte convocada: “El Auto en comento despachó negativamente la excepción previa propuesta por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., consistente en “compromiso o cláusula compromisoria” (Art. 97 Num 3).
Nuevamente, en este auto, otro Juez de la República confirma lo que ya se ha confirmado en todas las instancias judiciales a que ha sido sometido el asunto –como así se ha explicado y demostrado ampliamente ante el H. Tribunal de Arbitramento en los diferentes escritos, recursos y la contestación de la demanda-, y es que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 117 de 189 entre las partes existe un contrato de transacción, una conciliación y una orden Judicial que hicieron tránsito a COSA JUZGADA, y que por lo tanto cualquier discusión en torno al contrato de arrendamiento que existió entre las partes ha quedado concluida definitivamente, así como la vigencia, existencia y aplicación de las Cláusulas Compromisorias que se estableció en su oportunidad”.
Sin embargo, el auto del 23 de septiembre de 2011 distingue claramente entre las obligaciones resultantes del acta de conciliación No. 08-1167 del 7 de marzo de 2008 (y el acta de transacción del 6 del mismo mes y año) y las provenientes del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis (26) de Bogotá: “En lo que a (sic) manifestado por el excepcionante se refiere es de destacar que si bien, la parte actora no desconoció la existencia de un contrato de arrendamiento entre los extremos de la controversia, dada la adquisición por parte de dicho extremo de la litis del inmueble objeto del mismo, tal y como se desprende de lo contenido en el escrito de traslado de la exceptiva, así como de los hechos fundamentales de la demanda, y que además de la (sic) documentales obrantes a folios 1-21, se colige la existencia del contrato de arrendamiento a que hace alusión la parte demandada, y que concretamente de los visibles a folio 1-19 se advierte el pacto de cláusula compromisoria, y que además lo allí pactado se extiende al extremo activo de la litis al señalarse el documento suscrito por ambos extremos de la controversia que “En todo lo demás continuará vigente lo estipulado en la escritura pública número 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría 26 de Bogotá y en el documento privado de 23 de septiembre de 1999”, lo cierto es que lo allí contenido no tiene por qué hacerse extensivo al asunto de marras.
Lo anterior, en vista de que de la interpretación en concreto de la demanda, exactamente de las pretensiones de la misma, se colige que lo que se alega es el incumplimiento de la pasiva de lo pactado en el Acta de Conciliación número 08-1167 del día 7 de marzo de 2008, y los perjuicios que aduce la demandante se le causó con ello, documento que si bien hace relación al inmueble objeto de arrendamiento, tiene una naturaleza y obligaciones, diferentes a las adquiridas en aquél, a punto que al acordarse en el mismo cláusula compromisoria no resulta aplicable la exceptiva propuesto, sin que, como se ha dicho, se haga extensiva la pactada en los negocios jurídicos ya citados”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 118 de 189 El Tribunal advierte que ha conocido y evaluado diversas actuaciones procesales como el auto mencionado pero que en su análisis sólo ha examinado sus alcances sin discutir la validez de tales decisiones.
En la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 24 de noviembre de 2011 la parte convocada solicitó la suspensión del trámite arbitral con sustento en una aducida prejudicialidad penal, la cual existiría por cuanto RSM formuló denuncia penal contra Martha Lozano Ortiz de Zárate, representante legal de EMC, por los delitos de fraude procesal y fraude a resolución arbitral, los cuales se habrían configurado por haber la denunciada otorgado poder para que se presentara la solicitud de convocatoria que dio lugar a la integración de este Tribunal de Arbitramento, teniendo en cuenta la existencia de cosa juzgada sobre las mismas materias que la parte convocada ha argüido reiteradamente, como ya se vio.
En dicha audiencia la solicitud anotada no fue concedida por cuanto en Colombia no hay proceso penal sino cuando tiene lugar la audiencia de imputación de cargos, lo cual en el caso referido no ha tenido lugar, pues apenas se trata de la etapa de investigación para establecer la ocurrencia de ilícitos. No prosperó tampoco el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte convocada. 3.4.7.
Conclusión sobre la vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá. En esta sección el Tribunal ha revisado las interacciones entre las partes desde que se produjeron entre ellas discrepancias por la licencia de construcción obtenida por EMC sin el consentimiento de RSM y por otras razones y particularmente el acuerdo de transacción del 6 de agosto de 2008 y el acta de conciliación No. 08-1167 del 7 de agosto de 2008 ante el CC AUTOMÓVIL CLUB.
Concluye el Tribunal que tales documentos, la correspondencia posterior entre las partes y las diversas actuaciones procesales que realizaron, no modificaron la vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 119 de 189 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, el cual en consecuencia seguía vigente hasta el 1º de marzo de 2018 y así habrá de declararlo en la parte resolutiva del presente Laudo. 3.5.
Valoración de las pruebas. 3.5.1. Pruebas testimoniales. El Tribunal consideró detenidamente los testimonios recibidos a solicitud de las partes. Los cinco testigos resultaron ser personas con diversos vínculos más o menos cercanos y más o menos comprometedores con las partes, lo que explica que cuatro de ellos hayan sido objeto de tachas por alguna de ellas.
El Tribunal habrá de despachar desfavorablemente la totalidad de las tachas formuladas por los apoderados de las partes, por cuanto en este caso no se debaten temas de tipo público que pudieran ser conocidos por personas no relacionadas con las partes, sino que quienes fueron citados a testificar fueron personas que, por su relación con las mismas, tuvieron acceso a las relaciones entre éstas.
El Tribunal no desconoce que los aludidos vínculos de los testigos con las partes (que fueron resumidos en el acápite que resume el contenido de tales testimonios) pueden comprometer en algún grado la objetividad de los mismos, pero no encuentra al revisar los testimonios tachados que ninguno de ellos carezca de interés o utilidad o evidencie un sesgo que lo haga inatendible, en particular cuando confirma o precisa hechos acreditados por otras pruebas allegadas al expediente.
Se aclara sin embargo que, debido a que la controversia entre las partes es esencialmente jurídica antes que fáctica (pues sobre los hechos las partes pueden tener percepciones distintas en términos de alcance o significado, pero tales hechos están establecidos), la prueba testimonial ha servido para dar claridad adicional pero no ha sido fundamento exclusivo de lo que en este laudo se resuelve.
No prosperarán entonces las tachas formuladas y así se habrá de declarar en la parte resolutiva del Laudo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 120 de 189 3.5.2. Declaración de parte. La declaración de parte recibida fue conocida y evaluada por parte del Tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 3.5.3.
Pruebas documentales. El Tribunal revisó en detalle todas las pruebas documentales aportadas, ninguna de las cuales fue tachada de falsedad por alguna de las partes. La parte convocada alegó que ciertos documentos suscritos a título personal por JEAN GUY MOGGIO no le eran oponibles en su calidad de causahabiente de MOGGIO S.A. En otras partes de este laudo el Tribunal se pronuncia en detalle sobre este particular. 3.5.4.
Dictámenes periciales. La parte convocante solicitó al Tribunal que decretara la práctica de un dictamen pericial de tipo financiero o económico. Este dictamen, una vez rendido, fue objeto de aclaraciones y complementaciones a solicitud de la parte convocada, y el dictamen aclarado y complementado fue objetado por la parte convocada por error grave, a lo cual adhirió la parte convocante, por lo cual se designó una nueva perito quien rindió su dictamen el 14 de junio de 2012 A continuación se resume el dictamen rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, con énfasis en las partes que el Tribunal encontró relevantes en su proceso de análisis y decisión. La primera pregunta de la convocante fue sobre los márgenes usuales de compra de gasolina, diesel y lubricantes de una estación ubicada en el corredor en el que se encuentra ubicada la estación Incocentro.
En el dictamen inicial la perito indicó los volúmenes vendidos en seis estaciones de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 121 de 189 la zona de Incocentro para el periodo 2006-2012. En su respuesta a la solicitud de aclaraciones y complementaciones la perito observó que “[s]e toma de igual manera los términos de ‘Margen de Compra’ y Volúmenes de venta’, porque… se pueden tomar con igual significado; me explico, en la pregunta No. 1 se solicita el Margen de compra otras (sic) estaciones de servicio, esto es, cual ha sido la cantidad de combustible que a esas mismas estaciones les ha vendido [EMC]” En este caso la perito se atuvo al lenguaje de la pregunta formulada por la parte convocante, quien pidió que se identificara a “los márgenes usuales de compra” de combustibles y lubricantes.
La segunda pregunta versaba sobre “los volúmenes de venta” de combustibles y lubricantes” en la estación de servicio Incocentro para ciertos años. La perito identificó los volúmenes (en galones) comprados mensualmente por la aludida estación de servicio en el periodo citado, con referencia a la contabilidad de EMC, bajo el supuesto (explicitado en la respuesta de la perito a la solicitud de aclaraciones y complementaciones) de la igualdad entre los volúmenes comprados por la estación Incocentro y los vendidos por ésta.
La tercera pregunta se refiere a los márgenes dejados de percibir por EMC “derivados del incumplimiento del Contrato de Arrendamiento por escritura pública por parte de [RSM]”. La perito divide en dos su respuesta. La primera se refiere a dos escenarios: un “[m]argen de rentabilidad dejado de percibir por la no venta total del combustible de acuerdo con la cláusula Vigésima quinta del contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio” para el periodo de enero de 2006 a octubre de 2010, el cual estima en $2.003.984.705 por combustibles, y otro margen del mismo tipo para el periodo de noviembre de 2010 a febrero de 2018, el cual asciende a $6.381.088.517 por combustibles y $81.150.255 por lubricantes.
Esta respuesta fue objetada por la parte convocada quien adujo que la pregunta supone que hubo un incumplimiento contractual por parte de RSM, lo cual no está probado en el expediente y además asumió que el periodo en cuestión iría hasta finalizar febrero de 2018, lo cual es equivocado por razones que allí TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 122 de 189 expone y que son las mismas que en otros escritos ha utilizado para sostener que el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis está vencido desde marzo de 2010 y no tiene vigencia hasta finalizar febrero de 2018 como lo asume la perito.
Las respuestas de la perito consisten en invocar documentos que obran en el proceso y en indicar que se ha atenido al texto de lo preguntado por la parte convocante en la solicitud de práctica de la prueba. La cuarta pregunta era sobre el valor de los cánones de arrendamiento pagados anticipadamente y que fueron dejados de percibir por EMC.
La respuesta fue que de acuerdo con la contabilidad de EMC, en enero de 2003 aparecía registrada la suma mil trescientos veintiséis millones cuarenta y dos mil trescientos setenta y ocho pesos ($1.326.042.378). De acuerdo con la misma fuente, a diciembre de 2010 el monto por amortizar era la suma de seiscientos veintinueve millones setenta y ocho mil noventa y seis pesos ($629.078.096).
La quinta pregunta respondida por la perito es sobre el término de duración del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997. La perito cita el aludido contrato así como el documento innominado suscrito por JEAN GUY MOGGIO y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) el 15 de febrero de 2000 y concluye que “la duración sería de 20 años y que las obras se entregaron el 1 de marzo de 1998, la fecha de vencimiento sería el 1 de marzo del año 2018”.
La convocada solicita explicaciones sobre los documentos en que se basa este pronunciamiento, pues alega que “la perito dictaminó aparentemente con documentos mañosos escogidos y entregados aparentemente por la actora” y afirma que esta pregunta es de tipo jurídico y no financiero o contable, por lo que no debió ser respondida por la perito, pues debe ser materia del pronunciamiento del Tribunal.
La sexta pregunta consistía en dictaminar sobre “el valor del canon mensual que [EMC] pagó anticipadamente por el arrendamiento del inmueble [Vacuum Concreto]”. La respuesta es la misma dada a la cuarta pregunta, ya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 123 de 189 citada y las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la convocada son igualmente semejantes.
La séptima pregunta consistía en el cálculo del “valor total de los cánones de arrendamiento causados a partir de la fecha en que [EMC] fue despojada de la tenencia del inmueble [Vacuum Concreto] hasta la fecha de vencimiento del término de duración del contrato de arrendamiento celebrado por escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá”.
La perito respondió que hasta diciembre de 2010 se habían amortizado 101 cuotas de las 195 previstas inicialmente y que el saldo pendiente de amortización es la suma de seiscientos veintinueve millones setenta y ocho mil noventa y seis pesos ($629.078.096), ya referida. La convocada solicita aclaración y complementación a la perito de la siguiente manera: “La perito procede a dar respuesta a la pregunta como si en los documentos relacionados con el contrato de arrendamiento se hubiese establecido expresamente un canon mensual o como si se hubiera convenido entonces una amortización mensual del canon, ni lo uno ni lo otro está expresado en los susodichos documentos, por lo cual igualmente se puede concluir que la amortización de lo pagado por [EMC] podría haberse causado en su integridad desde el mismo momento de la suscripción de los documentos o en períodos diferentes a la mera mensualidad.
La octava pregunta es “¿Cuál es el valor presente de los cánones de arrendamiento pagados anticipadamente y que fueron dejados de percibir por [EMC]”. La respuesta de la perito es que ajustando por el IPC el monto de los cánones causados con posterioridad a la pérdida de la tenencia del inmueble Vacuum Concreto por parte de EMC tendremos la suma de mil cuatrocientos cuarenta y dos millones seiscientos ochenta mil quinientos cincuenta y un pesos ($1.442.680.551), suma resultante de reajustar el valor identificado en la respuesta séptima ($629.078.096) por el factor de ajuste correspondiente a la diferencia entre los IPC (Índices de Precios al Consumidor) del 1º de marzo de 1998 y el 30 de marzo de 2012 (aparentemente se trata del último TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 124 de 189 disponible antes de que la perito rindiera su dictamen, que es de la misma fecha).
La solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada respecto de esta pregunta es semejante a la realizada a la pregunta séptima, ya vista. La pregunta novena se refiere al valor de combustibles y lubricantes “cuando se proveen a un operador al cual se le ha cancelado por adelantado el canon de arrendamiento del inmueble por veinte años”.
La perito da una respuesta general, de que “la Estación de Servicio” se beneficia financieramente con dicho pago anticipado “porque, no tiene que recurrir al mercado financiero para obtener los recursos necesarios para hacer la inversión correspondiente, para poner en funcionamiento la Estación de Servicio”. La convocada expresa reservas al respecto por considerarla una “opinión sin sustento”.
La pregunta décima es si las condiciones del contrato de operación propuesto por EMC a RSM “corresponden a las condiciones que para la época dicha sociedad sostenía con otros operadores”. La perito responde que tales condiciones son iguales a las que EMC tenía con otras cinco estaciones de servicio. La convocada estima que las condiciones de los contratos de operación con las otras cinco estaciones de servicio no corresponden a las de Incocentro.
La perito responde indicando las condiciones de cada contrato e implícitamente se reafirma en su respuesta inicial, de que sí son comparables. La pregunta décima primera es si “[s]e acostumbra que en negocios en los cuales empresas como [EMC] cancelan de manera anticipada cánones de arrendamiento por largos períodos de tiempo para instalar estaciones de servicio, entreguen la operación del mismo sin contraprestación alguna, cuando aún conservan su calidad de arrendatarias del inmueble en que se encuentra ubicada la estación de servicio”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 125 de 189 La perito respondió que, en su experiencia, en tales casos “la distribuidora mayorista del combustible, cobra a título de regalía un porcentaje sobre su margen de rentabilidad por galón, al distribuidor minorista; esto es, el minorista no se gana su margen completo, sino que paga al mayorista parte de sus utilidades”.
La convocada glosa esta respuesta por carecer de soporte fáctico y porque, al tratarse de una consulta sobre costumbre mercantil, sólo hubiera podido probarse en la forma prevista en el artículo 6 del Código de Comercio, es decir, según lo previsto en el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil (mediante copia de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia o mediante certificación de la cámara de comercio en cuya jurisdicción rija la respectiva costumbre), o con el testimonio de cinco comerciantes “idóneos inscritos en el registro mercantil”.
Teniendo en cuenta la objeción por error grave formulada por la parte convocada y a la que posteriormente adhirió al convocante, el Tribunal decretó un nuevo dictamen dela perito Ana Matilde Cepeda Mancilla. Las dos preguntas formuladas se relacionan con volúmenes de ventas de ciertos productos. En relación con el alcance que el Tribunal debe darle a la objeción por error grave ya vista, se estima conveniente recordar varios apartes de la jurisprudencia de nuestro sumo tribunal en lo civil.
La Corte Suprema de Justicia en aparte de la sentencia publicada en la Gaceta Judicial tomo LXXXV, página 604, reproducido en auto de septiembre 8 de 1993, proferido por el magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss, expediente 3446, expresó respecto de los errores graves en el dictamen pericial: “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento, de una tesis a otra, proceso que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 126 de 189 inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ”.
La misma Corte ha calificado el error grave como “ el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos por otros que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ” (G. J. t. LII, pág. 306).
El Tribunal concluye, como lo han hecho otros juzgadores en la misma situación que una cosa es que un dictamen pericial haya incurrido en error grave y otra, muy distinta, que las conclusiones del dictamen no satisfagan a alguna de las partes, la cual en consecuencia pretenda descalificarlas arguyendo que el mismo adoleció de esa deficiencia: Prima facie se anota que nuestro Estatuto Procesal Civil no define lo que se entiende por error grave y que es la jurisprudencia quien se ha encargado de ello al manifestar: “si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos.(G.J.t. Lll, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1o del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 127 de 189 que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ” (G.J. tomo LXXXV, pág.604). 15 En palabras del tratadista Jairo Parra Quijano: “Toda actuación judicial, sin ningún tipo de distingo, debe buscar la verdad de los hechos, para sobre ellos hacer descender el ordenamiento jurídico.
Cuando no se reconstruyen los hechos como realmente ocurrieron estamos juzgando otro asunto”16. En este entendimiento, la regulación prevista en el artículo 238 del C.P.C., establece la oportunidad y requisitos necesarios para conocer y contradecir un importante medio probatorio como lo es el dictamen pericial; sin tal proceso de contradicción el dictamen carecería de mérito y eficacia. De esta forma se enaltece y exalta el ordenamiento de rango constitucional contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, referente al Debido Proceso que debe ser cumplido en toda actuación judicial y administrativa.
El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil señala los parámetros para la contradicción del dictamen pericial. El numeral 1° del mencionado artículo prevé la posibilidad de objetar por error grave el peritazgo en los siguientes términos: "1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave." El profesor Daniel Suárez Hernández respecto al tema del error grave en el dictamen pericial sostiene (Código de Procedimiento Civil – Universidad Externado de Colombia, 1991, Pág. 558): “De otro lado, el numeral 4º del artículo 238, que regula el procedimiento para la contradicción de la pericia, trae una novedad importante, consistente en que el dictamen puede ser objetado por error grave, siempre que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas, con lo cual se está canalizando un poco más lo ya establecido sobre el particular por el código del 70, pues en éste simplemente se dijo ‘objeción por error grave’ y nada más. Doctrinariamente se ha dicho que 15 Laudo arbitral del 5 de diciembre de 2008.
Tribunal de Arbitramento Caribe S.A. v. ExxonMobil de Colombia S.A. Árbitros: Luz Mariela Sánchez Ladino (Presidente), Humberto Bueno Cardona y Álvaro Pío Raffo Palau. Páginas 42 y 43. 16 JAIRO PARRA QUIJANO.- Manual de Derecho Probatorio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 128 de 189 el error puede estar en un momento dado en el objeto analizado, en los estudios, ensayos o experimentaciones que hagan los peritos, pero que también puede recaer sobre las conclusiones.
Útil resultará la novedad de este precepto, dado que si el error endilgado al dictamen no afecta las conclusiones o no se origina en éstas, el juez al valorarlo detectará la equivocación, hará caso omiso de dicho aparte y podrá acoger las conclusiones que no se encuentran afectadas por el error. Las conclusiones del dictamen que son las que realmente atan al juez y a las partes en el proceso, pues son ellas las que van a servir de apoyo para el dictado del fallo, son las que habrán de ser tenidas en consideración. (Negrillas del Tribunal).
El tratadista Hernando Devis Echandía, en su obra trata el tema en cuestión de la siguiente forma: “Un buen criterio para determinar cuándo el error es grave, es el contenido en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre error manifiesto de hecho para efectos de decidir si se casa o no la sentencia recurrida por mala apreciación o falta de apreciación de pruebas (véase nuestro tomo III de este compendio, num. 139); es decir: debe ser manifiesto, protuberante, además de una importante cuantía si se trata de regulaciones numéricas (como avalúos) o respecto a un punto importante en los demás casos.
El Tribunal de Medellín dijo, en una ocasión 473E, que si se trataba de justiprecio de cosas o bienes, el criterio debe ser el mismo que establece la ley para la lesión enorme, a saber: que los peritos hayan señalado más del doble del precio comercial o real o menos de su mitad. No estamos de acuerdo con esta doctrina; creemos que basta un error de monto menor, especialmente en elevadas cuantías; lo importante es el valor de la diferencia y no la proporción” 17 (473E Auto de 22 junio 1974).
En igual sentido, el Doctor Jairo Parra Quijano, en su obra literaria aborda este tema específico de la siguiente forma: “I. Qué debe entenderse por error grave.- Es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra las naturalezas de las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o tener por blanco lo que es negro o rosado.
(1) Luis Alzate Noreña define el error grave: ‘Es todo aquel que es perceptible por la razón de toda persona que proceda con criterio lógico, obedeciendo a las indicaciones de una sana crítica dirigida por un razonamiento sensato’. (2) Nos parece que lo dicho al inicio ilustra mejor el concepto; efectivamente, es el que se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él, otro sería, como se dijo, el resultado del dictamen.” (1) C.S.J., Sala de Negocios Generales, autos de 18 de febrero de 1942, LII, 883; 27 de Septiembre de 194, LXV, 217.
(2) ALZATE NOREÑA, Luis. Pruebas Judiciales. Imprenta Departamental, Manizales, Colombia, 1941, pág. 236. 18 17 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL, PRUEBAS JUDICIALES, tomo II. Editorial ABC, Bogotá, 1984, octava edición, pág. 362. 18 PARRA QUIJANO, Jairo. MANUAL DE DERECHO PROBATORIO. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, primera edición, pág. 362.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 129 de 189 Por su parte la jurisprudencia nacional, en cabeza del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, por medio de Sentencia del 25 de Agosto de 1989, referencia Expediente No. 2397, Magistrado Ponente Julio César Uribe Acosta, expresó al respecto lo siguiente: “La objeción por error grave sólo se deja manejar y tiene vocación de éxito cuando se encuadra dentro de la filosofía que sobre el particular exponen los tratadistas de pruebas judiciales.
Por vía de ejemplo puede citarse al doctor Antonio Rocha quien sobre la materia enseña: ‘¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción de error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad.
En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que éste realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá, sino en afirmar que el túnel existe.
Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción moderna de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad se confunde con la verificación y que son ideas falsas las que no se prestan a tal operación. A esto se arguye que se puede admitir que la verdad no es conocida sino por la verificación, ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase 'Precis de Philosophie', por Paul Foulquié, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, Tomo II, Lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho síntesis) pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante.
En efecto, cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba? Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estará, en últimas, sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terreno para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan sólo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya, o de Botero.
Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse’ (Subrayas de la Sala. Universidad Nacional de Colombia. 3ª. Edición. 1951, págs. 230 y ss.).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 130 de 189 No encuentra el Tribunal que se cumplan los requisitos atrás reseñados para que prospere la objeción y en consecuencia así habrá de declararlo en la parte resolutiva del presente laudo, pues los dictámenes periciales rendidos en este proceso, una vez aclarados y complementados a solicitud de las partes, son atendibles y no adolecen de error grave que nos impida considerarlos. 3.6.
Pronunciamientos sobre las pretensiones. A continuación se referirá el Tribunal a las pretensiones de la parte actora para establecer si, a la luz de los hechos probados en el expediente, son o no procedentes. Hay que anotar que las pretensiones principales están formuladas en el entendido de que el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de septiembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá debe seguir teniendo efecto hasta su vencimiento el 1º de marzo de 2018, mientras que las pretensiones subsidiarias pretenden que el Tribunal de por terminado el aludido contrato.
Tanto las pretensiones principales como las subsidiarias incluyen la solicitud de que se condene a la parte convocada por daños y perjuicios, al pago de intereses de mora sobre el monto de la indemnización de perjuicios a que haya lugar y que se la condene al pago de costas, agencias en derecho y gastos del proceso. 3.6.1. Principales.
Las pretensiones principales primera a sexta y novena a décima primera aparecen idénticas como pretensiones subsidiarias primera a sexta y octava a décima. La diferencia entre uno y otro grupo de pretensiones es que las principales conducirían a que el Tribunal ordenara a RSM la restitución a EMC del inmueble Vacuum Concreto y la estación de servicio Incocentro hasta el vencimiento del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá (es decir, hasta el 1º de marzo de 2018), mientras que las subsidiarias conducirían a que dicho contrato se diera por terminado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 131 de 189 El Tribunal no concederá las pretensiones principales porque, en absoluto respeto del principio de la cosa juzgada, entiende que no está facultado para revisar un pronunciamiento judicial que está en firme (el auto del 13 de julio de 2010 proferido por el Juez Treinta y Nueve (39) Civil Municipal de Bogotá en el proceso de referencia 2010-8025) y no hay forma de conceder las pretensiones principales de la actora sin deshacer el auto mencionado.
Este razonamiento aparece en detalla abajo cuando el Tribunal se pronuncia sobre la pretensión séptima principal. 3.6.1.1. Primera pretensión principal: Existencia de dos negocios jurídicos independientes: Pide la parte actora que este Tribunal “declare que entre las partes existieron dos negocios jurídicos independientes, así: (i) Un contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur, identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450 que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá y (ii) Un contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO que se encuentra ubicada en el Inmueble arrendado antes señalado”.
El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba. 3.6.1.2. Segunda pretensión principal: Vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá: La segunda pretensión principal de la actora es “Que se declare que los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO, de fechas marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003, no modificaron el término de vigencia del Contrato de Arrendamiento celebrado por escritura pública No. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 132 de 189 dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, de fecha 24 de noviembre de 1997”.
El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba. 3.6.1.3. Tercera pretensión principal: Vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá: La tercera pretensión principal de la actora es la siguiente: “Que se declarare (sic) que el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá se encuentra vigente y terminará el 1º de marzo de 2018”.
El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba. 3.6.1.4. Cuarta pretensión principal: Vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá: La cuarta pretensión principal de la actora es “Que se declarare (sic) que [EMC] es la arrendataria del inmueble hasta el 1º de enero de 2018, en virtud del Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá.” El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 133 de 189 3.6.1.5. Quinta pretensión principal: Incumplimiento por parte de RSM del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá: La quinta pretensión principal de la actora es la siguiente: Que se declare que [RSM] incumplió el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, al desconocer el término de vigencia del mismo y despojar de la tenencia a [EMC] en su calidad de arrendataria.
El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba. 3.6.1.6. Sexta pretensión principal: Abuso del derecho por parte de RSM: La sexta pretensión principal de la parte convocante es Que se declare que [RSM] abusó de sus derechos al dar un alcance distinto al contrato de transacción celebrado el 6 de marzo de 2008 y el acta de conciliación de fecha 7 de marzo de 2008, por cuanto dichos contratos versaron única y exclusivamente sobre los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO de fechas: marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003 y no sobre el Contrato de Arrendamiento del Inmueble donde funciona la estación INCOCENTRO de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba.
Como la quinta pretensión principal es igual a la sexta pretensión subsidiaria el Tribunal se pronuncia ulteriormente al respecto infra. 3.6.1.7. Séptima pretensión principal: Cumplimiento forzado del Contrato de Arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 por parte de RSM: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 134 de 189 La séptima pretensión principal de la actora es “[q]ue se ordene a [RSM] cumplir el término de duración y vigencia del Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá.” Si concediera lo aquí pedido, el Tribunal estaría efectivamente ordenando la restitución del inmueble por parte de RSM a EMC hasta el vencimiento del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis, lo cual a la luz de todo lo que antecede implicaría igualmente forzar a RSM a suscribir con EMC el contrato de operación directa de la estación de servicio al que se comprometió según el acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2008 y respecto del cual las partes no pudieron ponerse de acuerdo.
Pero esto no podría resolverlo el Tribunal sino por considerar que la orden judicial que dio lugar a la diligencia de entrega el inmueble careció de fundamento, lo cual supondría que este laudo se pronunciara sobre una materia que ya fue sujeto de decisión judicial en firme y rescindiera dicha decisión, lo cual vulneraría el principio de la cosa juzgada, lo que el Tribunal de forma alguna va a hacer.
El Tribunal no hará tal y por lo tanto no concederá lo pedido en esta séptima pretensión de la parte actora. El Tribunal no se pronuncia sobre la decisión adoptada en este caso por el CC AUTOMÓVIL CLUB y por el Jugado Treinta y Nueve (39) Civil Municipal de Bogotá, sino que en este laudo acata dicha decisión, la cual deja enteramente a salvo y con pleno efecto jurídico. 3.6.1.8.
Octava pretensión principal: Restitución del inmueble Vacuum Concreto por parte de RSM a EMC: La octava pretensión principal de la actor es “[q]ue se condene a [RSM] a restituir a [EMC] el Inmueble ubicado en al ciudad de Bogotá en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur e identificado con Matrícula Inmobiliaria No 50S-206450”. Para resolver favorablemente esta pretensión el Tribunal habría de dejar sin efecto el auto del 13 de julio de 2010 mediante el cual el Juez Treinta y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 135 de 189 Nueve (39) Civil Municipal comisionó a las autoridades policivas para que realizaran la diligencia de entrega del inmueble por parte de EMC a RSM.
Como queda dicho, el Tribunal no tiene facultad para dejar sin efecto una providencia judicial en firme, motivo por el cual no habrá de conceder lo que aquí se pide. 3.6.1.9. Novena pretensión principal: Indemnización de daños y perjuicios por parte de RSM a EMC: La novena pretensión principal de EMC es “[q]ue se condene a [RSM] en su condición de arrendadora en virtud del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997, al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le fueron causados a [EMC] en su calidad de arrendataria.
Estimamos el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) en no menos de la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($4.398.207.975) o en la cuantía que resulte probada en este proceso”. El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba. 3.6.1.10.
Décima pretensión principal: Condena a RSM al pago de costas, agencias en derecho y gastos del proceso: La décima pretensión principal de la actora es “[q]ue se condene a [RSM] al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo”. El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 136 de 189 3.6.1.11. Décima primera pretensión principal: Condena a RSM al pago de intereses moratorios liquidados sobre la indemnización de daños y perjuicios a que haya lugar: La décima primera pretensión principal de la actora es “[q]ue se condene a [RSM] al pago los intereses de mora liquidados sobre el valor de la indemnización de perjuicios correspondiente, liquidados a la tasa más alta permitida en la ley y en los reglamentos a partir de la fecha que el Tribunal lo determine”.
El Tribunal no concede esta pretensión como principal por el motivo indicado arriba. 3.6.2. Subsidiarias. Por los motivos que a continuación se exponen, el Tribunal habrá de conceder lo pedido por la parte convocante en las pretensiones subsidiarias primera a quinta y séptima a décima, motivo por el cual escoge revisarlas en detalle en esta sección, en donde ello resulta pertinente.
Como la pretensión subsidiaria sexta es igual a la pretensión subsidiaria quinta, el Tribunal se pronuncia sobre las mismas infra. 3.6.2.1. Primera pretensión subsidiaria: Existencia de dos negocios jurídicos independientes: Pide la parte actora que este Tribunal “declare que entre las partes existieron dos negocios jurídicos independientes, así: (i) Un contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur, identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450 que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá y (ii) Un contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO que se encuentra ubicada en el Inmueble arrendado antes señalado”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 137 de 189 De los documentos anexados al expediente (los relativos a los vínculos entre las partes en esta controversia, y también los que recogen la relación entre EMC y Echeverry Ossa & Cía. Distrieche S. en C. -ver folios 173 a 188 del cuaderno de pruebas No. 1, y los atinentes al vínculo de EMC con Luis Alfonso Corredor García -ver folios 364 a 368 del cuaderno de pruebas No. 1) el Tribunal concluye que EMC, al menos en ciertos casos y en época reciente (2006-2008), estructuraba sus negocios como distribuidora de combustibles y lubricantes de la siguiente manera: (a) ubicaba propietarios de inmuebles que por su ubicación y demás características resultaran adecuados para instalar estaciones de servicio;
(b) celebraba un contrato de arrendamiento por escritura pública sobre el respectivo inmueble con el respectivo propietario, en el cual se comprometía a construir la estación de servicio y pactaba como canon del arrendamiento el costo de dicha construcción; y (c) celebraba un contrato de arrendamiento con objeto especial, en algunos casos denominado “contrato de operación de estaciones de servicio”, en el que el arrendador era EMC y el arrendatario/operador era el mismo propietario del inmueble, un tercero, o un vehículo legal perteneciente al grupo del que hace parte EMC.
Estos contratos de arrendamiento/operación preveían un volumen mínimo mensual de combustibles y lubricantes que el arrendatario/operador se comprometía a adquirir de EMC e igualmente contenían una cláusula de exclusividad para otros productos que fueran a ser expendidos en la estación de servicio, cláusulas todas ellas previstas en la reglamentación entonces vigente.
El precio de los combustibles y lubricantes (y presumiblemente el de otros productos que adquiriera el operador) era el fijado “por EXXONMOBIL en la planta de abasto que venda los productos, en su lista oficial de precios, vigente en la fecha de la correspondiente entrega” (cláusula 6.1 del “Contrato de Operación de Estaciones de Servicio Identificada (sic) con la Marca “Mobil” para Vehículos Automotores y Distribución de Combustibles, Lubricantes” entre EMC y Echeverri Ossa & Cía. Distrieche S. en C. del 20 de abril de 2006, folio 180 del cuaderno de pruebas No. 1).
Este entendimiento aparece igualmente en el Testimonio de Oscar Jaime TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 138 de 189 Bravo Maya (audiencia del 20 de febrero de 2012, acta visible a folios 81 a 91 del cuaderno de pruebas No. 2).
DR. DEVIS: Tiene idea de por qué ha sido llamado a este Tribunal, tiene alguna noción? SR. BRAVO: Tengo alguna noción preliminar no tengo ningún contacto con nadie de la compañía desde el momento en que me retiré, sólo que me llamaron la semana pasada y me pidieron el favor de que viniera, porque desde octubre/04 hasta mi retiro tenía las responsabilidades de finca raíz para la compañía de Colombia, Ecuador y Centro América, eso que quiere decir, que las responsabilidades de finca Raíz cubrían todas aquellas estaciones donde había negociaciones de 3 partes.
El terreno o la estación es de su propiedad la compañía la alquila y la opera otra persona, un tercero diferente o la opera una compañía operadora de la compañía, en esos casos yo tenía responsabilidad, lo otro eran responsabilidades de compra y venta de terrenos de la compañía, como es una estación de propiedad de Representaciones Santa María que operaba la auto marketing, por eso fue que tuve contacto 2 ó 3 veces con la señora Yolanda Ardila.
La parte convocada sostiene que estas dos relaciones diferenciadas no están recogidas en la documentación contractual y que por el contrario se trata de un único contrato de arriendo sobre un mismo bien inmueble (Vacuum Concreto). Así lo dijo el testigo Alfonso Llorente Sardi (en diligencia del 21 de febrero de 2012), quien es abogado en ejercicio, socio del bufete del que hace parte el apoderado de la convocada y quien ha sido apoderado de RSM en otros procedimientos incluyendo la diligencia de entrega del inmueble: SR. LLORENTE: En el mes de junio/07 la representante legal de la Sociedad Representaciones Santa María S en C simple, se puso en contacto conmigo a fin de que como abogado le indicara cómo debía proceder, la Sociedad Representaciones Santa María frente a una solicitud de licencia de construcción que Exxonmóbil de Colombia había adelantado ante la Curaduría Primera de Bogotá para tal efecto le solicité que me presentara toda la documentación existente que sustenta la relación contractual con Exxonmóbil de Colombia a fin de verificar si en realidad lo pretendido hacer realizado por Exxonmóbil de Colombia tenía sustento legal y factico o por el contrario había algún tipo de falacias que me TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 139 de 189 correspondería en su momento advertirle, para ese efecto ella me aportó 3 documentos, una escritura pública del año 1997.
DR. DEVIS: Está consultando documentos? SR. LLORENTE: Voy aportar unos documentos. DR. DEVIS: Pero los está consultando? SR. LLORENTE: No los estoy consultando, en la medida que vaya aportar documentos, voy a leer algunas partes de unos documentos, una escritura pública del año 1997, un documento de fecha 23 de septiembre/99 y otro documento de fecha 28 de febrero/03, igualmente aportó con ellos un par de documentos de cesión de contratos que suscribió una sociedad llamada MOGGIO S.A. en el año 2002, particularmente aportó uno que voy aportar acá que dice así: “Cesión de contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad MOGGIO S.A. y la Esso Colombiana Limited, por medio del presente documento manifiesto que cedo y traspaso a partir del 31 de octubre/03 el contrato de arrendamiento celebrado con la empresa Esso Colombiana Limited respecto del inmueble y el establecimiento de comercio donde funciona la estación de servicio Incocentro de bandera la Esso Colombiana ubicada en la Carrera 64 No. 57 H- 49 Sur de Bogotá D.C, el cual se pactó por el término de 5 años y 6 meses, es decir, el 1 de octubre/99 hasta el 31 de marzo/05 a la Sociedad Representaciones Santa María S en C, se firma hoy 31 de octubre/02, en sendas copias para los intervinientes y una copia para el arrendatario”.
Aquí están las firmas, lo aporto. DR. DEVIS: Se le corre traslado al documento por el término de ley. SR. LLORENTE: Analizado esos documentos del cual hago mención, su simple lectura y aplicación, la regla de interpretación de los contratos consagrados en el Artículo 1618 a 1625 del Código Civil… dicen que se trata de un contrato de arrendamiento de inmueble que fue en 3 oportunidades modificado.
Le pregunte a la representante legal de Representaciones Santa María si había algún otro documento existente que sustentara esa relación contractual entre las partes, ella me respondió no tengo más, esto fue lo que se entregó en el año 2002 cuando le compré la estación de servicios a la Sociedad MOGGIO S.A. con base en eso es que he estructurado hacer el negocio con Exxonmóbil y con terceros, ella entiende que se trata y siempre ha entendido que se ha tratado de un contrato de arrendamiento de inmueble.” (Negrillas añadidas por el Tribunal).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 140 de 189 El contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 tiene por objeto el arrendamiento del inmueble Vacuum Concreto (cláusula tercera) y el “Contrato de arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 tienen el mismo objeto (cláusula primera).
En el acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2008 las partes afirman que “1.- Entre EXXONMOBIL y REPRESENTACIONES SANTA MARIA, existe un contrato de arrendamiento sobre el inmueble ubicado en la carrera 64 No. 57H – 49 Sur, donde funciona la estación de servicio denominada Icocentro (sic), tal como consta en la escritura pública No. 2.437 del 24 de Noviembre de 1.997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá y en los otrosís (sic) de fechas 23 de septiembre de 1.999 y 28 de febrero de 2.003”.
Sin embargo, es igualmente claro que ambas partes siempre entendieron que el contrato de arrendamiento por escritura pública No. 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis (26) subsistía a los acuerdos que se realizaron entre las partes con posterioridad. Aquí el Tribunal vuelve, de modo resumido, sobre temas que ya fueron objeto de pronunciamiento supra. “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999: “DECIMA: LA ESSO se compromete a levantar la Hipoteca en primer grado que en la actualidad se encuentra gravando el inmueble materia del presente documento previa solicitud por escrito de EL ARRENDADOR de conformidad con la Cláusula Décima Quinta de la Escritura Pública No. 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría 26 de Bogotá, siempre y cuando EL ARRENDADOR cancele a LA ESSO el total de las obligaciones pendientes, que a la fecha ascienden a la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($332.103.864.oo) M/L. De igual forma quedará sin efecto la Cláusula Décima Cuarta de la Escritura Pública mencionada anteriormente Parágrafo Primero: Las demás cláusulas de la Escritura Pública de Arrendamiento quedan vigentes hasta el vencimiento, es decir hasta el 1 de marzo del 2018”. Documento innominado del 15 de febrero de 2000 entre JEAN GUY MOGGIO y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 141 de 189 “4.
Que permanecen vigentes y en los términos pactados, las demás estipulaciones de que trata la Escritura Pública 2437 del Veinticuatro (24) de Noviembre de 1997 en la Notaría VEINTISEIS DE BOGOTA y el documento privado denominado CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, suscrito el 23 de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), que no son materia de cambio o modificación por el presente documento”. Escritura Pública No. 5112 del 19 de noviembre de 2002 de la Notaría Segunda (2ª) del Círculo de Bogotá: “TERCERO.-… PARAGRAFO: El inmueble descrito [se refiere al inmueble Vacuum Concreto], tiene vigente Contrato de Arrendamiento a favor de ESSO COLOMBIANA LIMITED, en los términos de la escritura pública Número dos mil cuatrocientos treinta y siete (2.437) del veinticuatro (24) de Noviembre de mil novecientos noventa y siete (1.997) de la Notaría Veintiseis (sic) de Bogotá, registrada al Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450, contrato que vence el primero (1º.) de Marzo de dos mil dieciocho (2.018).
En la fecha hace cesión [se refiere a MOGGIO S.A.] del referido contrato a la sociedad compradora [se refiere a RSM], con la debida aceptación del arrendatario”. Documento innominado de fecha 28 de febrero de 2003 entre EMC y MOGGIO S.A: “SEPTIMA: En todo lo demás continuará vigente lo estipulado en la escritura pública número dos mil cuatrocientos treinta y siete (2.437) del veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) de la Notaría Veintiséis de Bogotá y en el documento privado de fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)”. Acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2008 entre EMC y RSM: “SEGUNDA:… PARÁGRAFO SEGUNDO: En virtud de que el contrato de arrendamiento contenido en la escritura 2.437 del 24 de Noviembre de 1.997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá continúa vigente, no habrá lugar a cobro ni pago de canon de arrendamiento adicional alguno a partir del 01 de Abril de 2.010 hasta su finalización y en consecuencia continúa siendo el mismo pagado inicialmente”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 142 de 189 Acta de conciliación total de referencia 08-1167 del 7 de marzo de 2008 entre EMC y RSM, ante el CC AUTOMÓVIL CLUB: “Adicionalmente las partes manifiestan que dan alcance al contrato de transacción aportado para aclarar que para todos lo (sic) efectos a que haya lugar el contrato de operación que negociaran (sic) y celebrarán las mismas antes del 31 de marzo de 2010 versará solo y exclusivamente para (sic) la compra y expendio de lubricantes y combustibles líquidos que serán proveídos por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a REPRESENTACIONES SANTA MARIA S EN C S hasta la fecha de terminación del contrato de arrendamiento aludido en el contrato de transacción, es decir hasta el 2018”.
Del mismo modo, la documentación aportada señala que, a pesar de las confusiones terminológicas señaladas, era claro para las partes que entre ellas había existido siempre dos relaciones contractuales con objetos que en realidad eran bien distintos, como se pasará a explicar. La primera relación aparece en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá. El objeto de este contrato es el arrendamiento del inmueble Vacuum Concreto a favor de ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) por un periodo de 20 años contados a partir de la finalización de las obras de la estación de servicio que se denominaría Incocentro.
El canon del arrendamiento sería el costo que tales obras tuvieran. En fecha posterior las partes acordaron que el vencimiento del plazo del arrendamiento sería el 1 de marzo de 2018. En virtud de esta relación contractual ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) adquirió la tenencia del inmueble Vacuum Concreto para que en el mismo hubiera de funcionar una estación de servicio, para lo cual el arrendatario realizaría “las obras respectivas, de acuerdo con los planos y diseños correspondientes a un Servicentro ESSO” (cláusula quinta).
El contrato igualmente autorizó a ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) para “ceder total o parcialmente el presente contrato así como para poder subarrendar el inmueble en todo o en parte, bien sea por todo el término de duración del presente contrato o por un término inferior al mismo” (cláusula sexta). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 143 de 189 Este es el fundamento de la segunda relación, que fue un contrato de arrendamiento sobre el mismo inmueble (y la estación de servicio Incocentro edificada en él por la parte convocante en su calidad de arrendatario según la primera relación jurídica comentada) pero con diversas diferencias respecto de la primera.
En la primera el arrendador era MOGGIO S.A. (causahabiente de RSM) y el arrendatario era ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC), mientras que en la segunda, contenida en diversos documentos, el primero de los cuales es el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998, el arrendador fue ESSO COLOMBIANA LIMITED y el arrendatario JEAN GUY MOGGIO, quien pagaría un canon mensual de arrendamiento de $10.000 (cláusula tercera).
El plazo del contrato sería indefinido, comenzando el 1º de marzo de 1998 (cláusula segunda). El inmueble arrendado sólo se destinaría “para almacenamiento, venta de combustibles, aceites y grasas lubricantes y demás productos y artículos relacionados con automotores o de otra índole que distribuya o venda LA ESSO o cuya venta autorice expresamente y por escrito LA ESSO, esto es al funcionamiento de una estación de servicio para automotores”.
El Tribunal no se pronuncia ulteriormente sobre este contrato porque no está evidenciado que sea oponible a RSM (aunque razonablemente debió conocerlo) y porque el mismo no se requiere para sustentar la conclusión del Tribunal. Posteriormente, JEAN GUY MOGGIO y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) suscribieron un “Otrosí al ‘Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio’”, con fecha 22 de septiembre de 1999.
En este otrosí se precisó que la vigencia del “Contrato Primigenio” (que es el del 1º de marzo de 1998 y no el contenido en la escritura pública 2437 del 24 de septiembre de 1997, lo cual se colige del nombre con el que se designa al contrato que está siendo modificado, que coincide con el del primero y no con el del segundo) iría del 1º de marzo de 1998 al 1º de marzo de 2018, es decir que tendría la misma vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997.
Igualmente, contiene la cesión del contrato del 1º de marzo de 1998 de JEAN GUY MOGGIO a MOGGIO S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 144 de 189 El 23 de septiembre de 1999 MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) suscribieron un “Contrato de Arrendamiento” que no contradice la existencia entre ellas de dos relaciones jurídicas distintas entre sí. Este contrato tiene por objeto el arrendamiento del inmueble Vacuum Concreto y de la estación de servicio Incocentro por un plazo de cinco (5) años y seis (6) meses.
El arrendador es MOGGIO S.A., mientras que el arrendatario es ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC). Como ya vimos, está establecido en la doctrina y jurisprudencia específicamente respecto de este tipo de contratos que al subarriendo de bien propio es válido legalmente). El contrato del 23 de septiembre de 1999 contiene diversas disposiciones similares a las referidas en el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998, entre otras: existencia de una política sobre ética en cabeza de ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) (cláusula séptima); destino exclusivo del inmueble “para almacenamiento, venta de combustibles, aceites y grasas lubricantes y demás productos y artículos relacionados con automotores o de otra índole que distribuya y venda LA ESSO” (cláusula décima segunda); operación de la estación de servicio de manera continua (décima cuarta); el inmueble “está destinado al funcionamiento de un establecimiento de comercio” (vigésima).
En este aspecto es el sucesor del contrato del 1º de marzo de 1998 y el primero que inequívocamente vincula a RSM (como cesionario de MOGGIO S.A.) en lo que en efecto es la segunda relación jurídica entre las partes: el contrato de operación de la estación de servicio. Si bien es cierto que no aparece bajo tal título, no es menos cierto que esta expresión aparece en el clausulado del otrosí del 28 de febrero de 2003 en el cual las partes (RSM y EMC) prorrogaron la vigencia del Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999.
Véase el parágrafo de la cláusula quinta del otrosí del 28 de febrero de 2003. En todo caso, para la época en mención estaban vigentes los artículos 33 y 34 del decreto 1521 de 1998, el primero de los cuales se refería a “contratos de arrendamiento o de cualquier otra clase, cuyo objeto sea la explotación económica de una estación de servicio” y el segundo requería que tales contratos incluyeran cláusulas como las contenidas en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 145 de 189 “Contrato de Arrendamiento” del 24 de septiembre de 1999.
Igualmente el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 modificó el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 puesto que obligó a ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) a levantar la hipoteca en primer grado con la que estaba gravado el inmueble Vacuum Concreto siempre y cuando MOGGIO S.A. pagara ciertas obligaciones pendientes; del mismo modo dejó sin efecto la cláusula décima cuarta del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997, atinente a un préstamo de dinero que ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) le hizo a MOGGIO S.A. Como puede verse, ninguna de estas dos modificaciones se relacionó con el contrato de arrendamiento contenido en la aludida escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 sino con actos accesorios que habían sido incluidos en dicha escritura.
En efecto, las demás cláusulas del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 quedaron vigentes hasta el vencimiento “es decir el 1 de marzo de 2018” (parágrafo primero, cláusula décima). El “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 igualmente dispone lo siguiente” “DECIMA PRIMERA: Teniéndose en cuenta que entre EL ARRENDADOR y LA ESSO existen en la actualidad dos contratos de concesión para la operación de un C-Store o tienda de conveniencia y de un cambio de aceite o SOEX, al igual que un contrato de arrendamiento, las partes de común acuerdo convienen por el presente documento declaran suspendidos ambos contratos de concesión y el contrato de arrendamiento y sus anexos, los cuales quedarán suspendidos a partir del 30 de septiembre de 1999, hasta el 1 de abril del 2005, fecha en la cual volverán a regir en su integridad”.
Como ya se dijo, el contrato de arrendamiento que la cláusula décima primera citada suspende hasta el 1º de abril de 2005 es el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998. De lo que precede, este Tribunal concluye que el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 cubrió aspectos relativos a las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 146 de 189 dos relaciones jurídicas vigentes entre las partes MOGGIO S.A. (causahabiente de RSM) y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC).
La cláusula décima (citada) modifica dos aspectos incluidos en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437, a saber un mutuo de dinero otorgado por ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) a MOGGIO S.A. y una hipoteca constituida por este último para garantizar el mutuo. No afectó el contrato de arrendamiento propiamente dicho, puesto que no tocó el objeto (el inmueble Vacuum Concreto), ni el canon de arrendamiento, ni el plazo (el cual en todo caso no hace parte de los essentialia negotii sino de los naturalia negotii).
El “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 suspendió el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” durante su propia vigencia, hasta el 1º de abril de 2005. Igualmente otorgó la operación de la estación de servicio a ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC). Por lo tanto, durante la vigencia del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) operaría la estación de servicio Incocentro (lo cual podría realizar directamente o por medio de una filial o de un tercero: cláusula sexta) y terminada esta vigencia MOGGIO S.A. recuperaría dicha operación en los términos del “Contrato de Arrendamiento de Inmueble de Inmueble de Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998.
Esto da elementos para dilucidar algunas inquietudes que este “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 puede generar. Al referirse a MOGGIO S.A. como el arrendador y a ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) como el arrendatario, está empleando el lenguaje del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 y no el del “Contrato de Arrendamiento de Inmueble de Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998.
Como el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 afecta los otros dos (el de 1997 y el de 1998), es indiscutiblemente un otrosí al contrato que consta en la escritura pública 2437 de 1997, pero no afecta ninguno de los elementos del contrato de arrendamiento como tal, allí contenido, sino las otras dos relaciones jurídicas distintas (un mutuo y una hipoteca) que fueron incluidas en dicho instrumento público, pero que no son TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 147 de 189 elementos ni esenciales ni naturales del arrendamiento.
El 15 de febrero de 2000 JEAN GUY MOGGIO y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) suscribieron un documento innominado que confunde las relaciones jurídicas entre MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC), pues declara que JEAN GUY MOGGIO, personalmente y no como representante legal de MOGGIO S.A., es el “arrendador” referido en la escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá y también en el “documento privado denominado CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, suscrito el 23 de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve” (numeral 4).
Sin embargo, es lo cierto que ninguno de estos dos contratos tiene como parte a JEAN GUY MOGGIO de modo personal, sino a MOGGIO S.A., que es un sujeto jurídico distinto. Más adelante el Tribunal se pronunciará sobre la oponibilidad de este documento, y de otros suscritos por JEAN GUY MOGGIO a título personal, a la parte convocada RSM.
En documento titulado “Cesión de Contrato de Arrendamiento Celebrado entre la Sociedad MOGGIO S.A. y la Esso Colombiana Limited” de fecha 31 de octubre de 2002, MOGGIO S.A. cedió y traspasó a partir de esa fecha (el documento dice 2003, pero es razonable entender que se trata de un error y que en realidad se trata del año entonces en curso 2002) a RSM “el contrato de arrendamiento celebrado con la empresa ESSO COLOMBIANA LIMITED respecto del inmueble y el establecimiento de comercio donde funciona la estación de servicio ICOCENTRO (sic) de bandera de la ESSO COLOMBIANA… el cual se pactó por el término de cinco (5) años y seis (6) meses es decir del primero (1º) de Octubre de 1.999 hasta el treinta y uno (31) de Marzo de 2.005 a la sociedad [RSM]”.
El contrato cedido evidentemente es el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 entre MOGGIO S.A. y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC), que es el que establece un término de arrendamiento de cinco años y seis meses contados a partir del 1º de octubre de 1999 “es decir hasta el 31 de marzo de 2005” (cláusula segunda). Como ya se dijo, este contrato menciona la existencia de “un contrato de arrendamiento” entre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 148 de 189 las mismas partes el cual, con sus anexos, fue suspendido hasta el 1 de abril de 2005 “fecha en la cual volverán a regir en su integridad” (cláusula décima primera).
Este “contrato de arrendamiento” con sus anexos debe ser el denominado “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998 el cual, suscrito entre ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) como arrendador y JEAN GUY MOGGIO (como arrendatario, posición contractual que cedió el 22 de septiembre de 1999 a MOGGIO S.A.).
Teniendo en cuenta que MOGGIO S.A. cedió y traspasó a RSM el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 en su integridad, RSM igualmente quedó obligado por los términos de la cláusula décima primera, es decir, quedó sujeto a que, en lo previsible, el 1 de abril de 2005 volviera a regir el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998, contrato del que en todo caso era parte MOGGIO S.A. (causahabiente de RSM en esta relación contractual) como cesionario de JEAN GUY MOGGIO, según se vio.
El apoderado de la parte convocada escribe a este respecto lo siguiente: “c. No conocemos el documento o acto mediante el cual JEAN GUY MOGGIO como persona natural hubiere cedido el contrato de arriendo de operación a la sociedad MOGGIO S.A., como tampoco (sic) la ESSO hubiere celebrado un contrato de operación con la sociedad MOGGIO S.A..
Tampoco sabemos en que (sic) momento terminó el contrato de subarriendo de inmueble celebrado entre JEAN GUY MOGGIO y la ESSO, ya que estos actos o contratos, de existir, nunca fueron exhibidos, ni mucho menos cedidos a mi poderdante” (contestación de la demanda, páginas 6 y 7). Sin perjuicio de volver sobre este particular, llama la atención que RSM, como cesionario del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999, al conocer de la existencia de un contrato de arrendamiento entre las mismas partes, el cual quedaba suspendido hasta el 1º de abril de 2005, no haya mostrado interés en conocer un contrato que podía afectarle en la situación ya referida, según alega.
En la escritura pública de compraventa 5112 del 19 de noviembre de 2002 otorgada por MOGGIO S.A. y RSM consta que el inmueble Vacuum TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 149 de 189 Concreto tiene vigente un contrato de arrendamiento a favor de ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) en los términos de la escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis (26) de Bogotá, “contrato que vence el primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2.018).
En la fecha [MOGGIO S.A.] hace cesión del referido contrato a la sociedad compradora [RSM], con la debida aceptación del arrendatario” (artículo tercero, parágrafo). De modo que MOGGIO S.A. cedió, sin duda alguna, dos (2) contratos de arrendamiento distintos a RSM: primero cedió el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999, en el cual EMC adquiría la operación de la estación de servicio Incocentro hasta el 1º de abril de 2005 (fecha en la que volvería a regir otro contrato distinto, por el que MOGGIO S.A. o su cesionario recuperaría dicha operación) y luego cedió el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, el cual estaría vigente hasta el 1º de marzo de 2018.
Es razonable suponer que si se tratara de una misma relación jurídica, como lo sostiene la parte convocada, hubiera bastado con ceder el contrato posterior (el del 23 de septiembre de 1999), el cual necesariamente englobaría al anterior, pero como se ve, no sucedió así. En efecto, lo que sucedió fue que en actos distintos, MOGGIO S.A. cedió a RSM dos contratos distintos, en cada caso observando las formas correctas (el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 2011 lo cedió mediante la escritura pública 5112 del 19 de noviembre de 2002 mientras que el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 lo cedió mediante documento privado del 31 de octubre de 2002) y en cada caso precisando las respectivas fechas de vencimiento (la del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 tendría lugar el 1 de marzo de 2018, y la del “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 ocurriría el 1 de abril de 2005).
Así las cosas, es razonable concluir que RSM sabía o al menos debía saber al proceder como un comerciante diligente (cfr. Arts. 19 y 20 del Código de Comercio), que sobre el inmueble Vacuum Concreto y la estación de servicio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 150 de 189 Incocentro había dos relaciones jurídicas distintas, sujetas a formalidades diferentes y con vencimientos no coincidentes, de las que RSM era cesionario de MOGGIO S.A. Una prudencia razonable, predicable de cualquier comerciante, le hubiera permitido a RSM establecer la existencia de un “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” de fecha 1º de marzo de 1998 del cual era cesionario MOGGIO S.A., el cual contrato afectaría la situación jurídica de la estación de servicio Incocentro entendida como establecimiento de comercio cuando venciera el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999, es decir el 1 de abril de 2005.
El 28 de febrero de 2003 RSM y EMC suscribieron un documento innominado (llamado en el acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2008 un “otrosí”) el cual: Primero describe las dos relaciones jurídicas que las partes tienen entre sí: de una parte el arrendamiento del inmueble Vacuum Concreto por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 (cláusula primera) y de otra parte la “operación de la estación de servicio Incocentro, ubicada en el inmueble objeto del contrato de arrendamiento” (cláusula tercera). Luego las partes resuelven “prorrogar la vigencia del convenio de fecha veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) por cinco (5) años más, contados a partir del treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) y hasta el treinta y uno (31) de marzo dos mil diez” (cláusula quinta), a cambio del pago de la suma de cuatrocientos veinte millones de pesos ($420.000.000) pagadera por EMC a RSM.
De especial interés es el parágrafo de esta cláusula quinta, de acuerdo con el cual “[e]n virtud de esta prórroga del acuerdo, EXXONMOBIL gozará de manera exclusiva de la calidad de arrendataria, lo que implica la operación directa de la estación de servicio y el uso del inmueble con todas las actividades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 151 de 189 que desee realizar hasta el treinta (31) de marzo de dos mil diez (2010)”.
El canon adicional equivale a ochenta y cuatro millones de pesos ($84.000.000) anuales o siete millones de pesos ($7.000.000) mensuales. Este acto innominado contiene diversas precisiones de interés, las cuales ayudan a comprender la naturaleza de las relaciones jurídicas aquí presentes. El “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 adicionó el canon pagado por ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) a MOGGIO S.A. en la suma de trescientos setenta y nueve millones veinticinco mil ciento dieciocho pesos ($379.025.118), lo cual es la “contraprestación” pagada a MOGGIO S.A. por cuanto ésta “concedió a EXXONMOBIL la operación de la estación de servicio Incocentro ubicada en el inmueble objeto del contrato de arrendamiento” por un periodo de cinco años y seis meses, entre el 1º de octubre de 1999 y el 31 de marzo de 2005 (cláusula tercera).
Esto parece contradecir lo previsto en el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998, en el cual JEAN GUY MOGGIO como arrendatario paga $10.000 mensuales a ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) por el arrendamiento de la estación Incocentro para su operación. Sin embargo, teniendo en cuenta que esta es una suma bastante nominal comparada con la remuneración equivalente a siete millones de pesos ($7.000.000) mensuales pactada en 2003 por la prórroga entre 2005 y 2010, una posible explicación es que en el modelo de negocios de ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) el arrendamiento por escritura pública a su favor no necesariamente implicaba el derecho a disponer del contrato de operación, sino que dicha disposición implicaba un arreglo con el propietario a cambio de un canon adicional al ya pactado en el contrato de arrendamiento por escritura pública (lo cual podía deberse a que el contrato de arrendamiento/operación de la estación de servicio versaba no sólo sobre el inmueble Vacuum Concreto, sino también sobre la estación de servicio Incocentro, la cual a pesar de haber sido construida por ESSO COLOMBIANA LIMITED era de propiedad de MOGGIO S.A. y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 152 de 189 posteriormente de RSM).
Esto significaría que el contrato de arrendamiento por escritura pública le daba al arrendatario ESSO COLOMBIANA LIMITED/ EMC la facultad de edificar una estación de servicio y distinguirla con su bandera (“Mobil”, en el caso que nos ocupa), pero que si ESSO COLOMBIANA LIMITED/ EMC deseaba operar la estación de servicio debía hacer un pago adicional, o de lo contrario debía (a cambio de un canon de arriendo de valor nominal) permitir que lo hiciera el propietario, quien estaría obligado a aprovisionarse de combustibles y lubricantes exclusivamente de manos de ESSO COLOMBIANA LIMITED/ EMC al precio propio del minorista. Finalmente, las partes hacen constar que “[e]n todo lo demás continuará vigente lo estipulado en la escritura pública número dos mil cuatrocientos treinta y siete (2.437) del veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) de la Notaría Veintiséis (26) de Bogotá y en el documento privado de fecha veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)” (cláusula séptima).
La referencia separada al contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 y al “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 confirma que las partes entendían plenamente en 2003 que el primero no fue derogado ni subrogado en su totalidad por el segundo, sino que ambos contratos seguían plenamente vigentes, cada uno con sus formas y condicionamientos particulares.
Tras la controversia que ya fue referida, entre fines de 2007 y marzo de 2008 EMC y RSM suscribieron el acuerdo de transacción muchas veces citado de fecha 6 de marzo de 2008. Este acuerdo expresamente se refiere a la “operación directa de la estación de servicio” (cláusula segunda) y dispone que a partir del 1º de abril de 2010 EMC renunciaba a dicha operación directa, la cual detentaba en virtud del otrosí del 28 de febrero de 2003 y que el 1º de abril de 2010 EMC entregaría a RSM la tenencia del inmueble “con el fin que (sic) ésta opere directamente la estación de servicio Incocentro hasta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 153 de 189 la fecha de vencimiento del mentado contrato de arrendamiento” (ibídem).
El parágrafo segundo de la cláusula segunda aclara que dicha operación directa de la estación de servicio por parte de RSM iría hasta la finalización del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis (26), cuya vigencia no se modifica, y que RSM no tendría que pagar ni siquiera un canon nominal por la operación. Sin embargo, supedita la entrega del inmueble a “los términos del contrato” que las partes acuerden, los cuales debían comenzar a negociar no más de seis meses antes del 31 de marzo de 2010.
A pesar de la referencia a que las partes “negociarían” los términos del contrato, el acuerdo de transacción igualmente dispuso que dicho contrato debía “estar acorde con los parámetros jurídicos y comerciales que para esa época EXXONMOBIL utilice en el normal desarrollo de este tipo de relaciones comerciales con terceros…” (cláusula segunda, parágrafo segundo).
Lamentablemente el acuerdo de transacción no fijó los términos esenciales del contrato de operación sino que pospuso su fijación a la negociación que las partes realizaran y en todo caso a las condiciones estandarizadas de contratación que EMC tuviera para ese tipo de acuerdos. Pero resulta claro que la entrega del inmueble el 1º de abril de 2010 no era incondicional, sino que estaba sujeta a la firma de un contrato de operación que rigiera las relaciones entre las partes.
Esto confirma que para éstas era muy claro que entre ellas había no una, sino dos relaciones distintas, una procedente del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, que era el arriendo del inmueble Vacuum Concreto para que en él se estableciera una estación de servicio con bandera de EMC (pues no de otro modo puede decirse que el arrendamiento del inmueble fuera para beneficio de ESSO COLOMBIANA LIMITED/ EMC) hasta el 1 de marzo de 2018, y otra que este acuerdo de transacción llama contrato de “operación directa de la estación de servicio” (cláusula segunda) y que, una vez suscrito entre RSM y EMC, estaría vigente hasta la misma fecha (1 de marzo de 2018).
Y es claro, por los antecedentes, que la vigencia del contrato de “operación directa de la estación de servicio” puede coincidir con la del contrato de arrendamiento por escritura pública, o ser menor (como lo fue cuando la operación estuvo a cargo de EMC, cuando venció el 31 de marzo de 2005 y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 154 de 189 fue prorrogada hasta el 31 de marzo de 2010).
Finalmente, en el acta de conciliación suscrita por las partes en el CC AUTOMÓVIL CLUB el 7 de marzo de 2008 consta que entre ellas hay o habría dos relaciones distintas: una, que es “el contrato de operación que negociarán y celebrarán las mismas antes del 31 de marzo de 2010 [el cual] versará solo y exclusivamente para (sic) la compra y expendio de lubricantes líquidos que serán proveídos por [EMC] a [RSM]”, lo cual tendría lugar “hasta la terminación del contrato de arrendamiento aludido en el contrato de transacción, es decir hasta el 2018”.
Si se revisa el acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2010 se constatará que el único “contrato de arrendamiento” allí aludido es sin sombra de dudas, el “contrato de arrendamiento contenido en la escritura 2.437 del 24 Noviembre de 1.997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá” (parágrafo segundo de la cláusula segunda del acuerdo de transacción), puesto que para referirse a la entrega del inmueble a RSM y la explotación de la estación de servicio por parte de esta última usa la expresión “contrato de operación” (parágrafo primero, cláusula segunda del acuerdo de transacción).
Esta es la segunda relación entre las partes. Por lo tanto, es claro que desde sus albores en 1997 y 1998 hubo aquí dos relaciones jurídicas diferentes: Una, la contenida en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, que tuvo por objeto el arrendamiento por parte de MOGGIO S.A. (cesionario de RSM) a ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy RSM) del inmueble Vacuum Concreto para que edificara una estación de servicio “Servicentro Esso” (cláusula quinta).
El inmueble Incocentro no podría destinarse, durante la vigencia del contrato (que luego se fijaría para el 1 de marzo de 2018) “para usos distintos de los de estación de servicio para vehículos automotores, pero sí podrán establecerse en el mismo, a juicio de LA ESSO, negocios afines o complementarios a dicha actividad…” (cláusula sexta).
De donde se colige que sin el visto bueno del arrendatario ESSO COLOMBIANA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 155 de 189 LIMITED (hoy EMC) no podría destinarse la estación de servicio sino a funcionar como “Servicentro Esso”.
El contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá fue cedido por MOGGIO S.A. a RSM en el contrato de compraventa del inmueble Vacuum Concreto contenido en la escritura pública 5112 del 19 de noviembre de 2002 de la Notaría Segunda de Bogotá. Otra, que en otros documentos se denomina “contrato de operación de estación de servicio” (que debe entenderse como sinónimo de la expresión reglamentaria contenida en el artículo 33 del decreto 1511 de 1998 de “explotación económica de una estación de servicio), estaba contenida inicialmente en el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” del 1º de marzo de 1998 a favor de JEAN GUY MOGGIO, fue cedida por este último a MOGGIO S.A. mediante un documento del 22 de septiembre de 1999.
Mediante el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 el “Contrato de Arrendamiento de Inmueble para Estación de Servicio” fue suspendido hasta el 31 de marzo de 2005 y la operación de la estación de servicio fue entregada a ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) a cambio de un canon adicional. El 31 de octubre de 2002 MOGGIO S.A. cedió a RSM su posición en el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 y posteriormente (el 28 de febrero de 2003) RSM y EMC prorrogaron el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2010, nuevamente a cambio de un canon adicional.
El 1º de abril de 2010 EMC ha debido entregar a RSM el inmueble Vacuum Concreto y la estación de servicio Incocentro, previa acuerdo entre ellos de los términos de un “contrato de operación de estación de servicio”, el cual hubiera tenido vigencia hasta el 1º de marzo de 2018. El Tribunal no encuentra atendibles las diversas explicaciones de la parte convocada, según las cuales las partes sólo tuvieron una relación entre sí, contenida inicialmente en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, luego modificada en varias ocasiones por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 156 de 189 los distintos documentos citados y finalmente terminada el 31 de marzo de 2010, porque ello verdaderamente no coincide con el material probatorio allegado, ni tiene sentido a la luz de los intereses de cada una de las partes en las distintas relaciones contractuales (el propietario del inmueble, la compañía distribuidora de combustibles y lubricantes y el operador de la estación de servicio –rol que puede desempeñarlo el propietario del inmueble, la compañía distribuidora o un tercero, como en efecto ocurrió en el caso que nos ocupa en distintos momentos entre 1997 y 2010).
Más allá del contenido de los documentos contractuales que recogen la relación entre las partes, ya revisada in extenso, no resulta creíble para el Tribunal que una sociedad como REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S., representada legalmente por la Sra. Yolanda Ardila, quien había tenido relación con el negocio de las estaciones de servicio puesto que era o es propietaria de otra estación de servicio de bandera Texaco (según el testimonio rendido por Óscar Fabio Bravo Maya), hubiera tenido relaciones de negocios con la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. respecto de la estación de servicio Incocentro durante más de siete (7) años (entre octubre de 2002 y marzo de 2010) sin comprenderlas adecuadamente.
Sobre la experiencia de la Sra. Ardila en esta materia es adecuado citar ulteriormente el testimonio de Óscar Fabio Bravo Maya rendido el 20 de febrero de 2010: DR. VANEGAS: La señora Ardila o Representaciones Santa María en su conocimiento tiene alguna otra experiencia con estaciones de servicio o vinculación en ese mundo de las estaciones? SR. BRAVO: La señora Ardila hasta donde estoy enterado, estuvo casada con un señor de apellido Rubio, este señor y su hermano que se llama Fernando, no recuerdo el nombre del esposo de la señora Ardila, fueron distribuidores muy importantes del negocio de combustibles en Bogotá, tenían la estación Cazucá 19, como 7 estaciones de gasolina y eran personas muy poderosas en ese negocio, hasta allí sé, pero la vinculación de ella al negocio directamente no lo sé, debía estar colateralmente informada, pero 19 De la cual sabemos por el laudo arbitral en el pleito de ExxonMobil de Colombia S.A. v. Fernando Arturo Fandiño, citado arriba, que tuvo vínculos igualmente con EMC.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 157 de 189 no sé si trabajaba activamente en eso, no lo sé. Por el contrario, el Tribunal habrá de conceder la primera pretensión subsidiaria de la actora por cuanto ella se encuentra debidamente sustentada en el material probatorio allegado.
Así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. 3.6.2.2. Segunda pretensión subsidiaria: Vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá: La segunda pretensión subsidiaria de la actora es “Que se declare que los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO, de fechas marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003, no modificaron el término de vigencia del Contrato de Arrendamiento celebrado por escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, de fecha 24 de noviembre de 1997”.
En su revisión detallada el Tribunal ha mostrado cómo el plazo de vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 2007 de la Notaría Veintiséis (26), una vez establecido en el documento innominado del 15 de febrero de 2000 (que debe ser considerado equivalente al Acta de Entrega de Obras prevista en el contrato de arrendamiento por escritura pública) para el 1º de marzo de 2018, no fue modificada con posterioridad, sino que todos los documentos sucesivos dejaron a salvo dicho contrato con su vencimiento.
Hay que anotar que, si bien el documento del 15 de febrero de 2000 lo suscribió JEAN GUY MOGGIO y no MOGGIO S.A., y que el cesionario de RSM fue la segunda y no el primero, el contrato de compraventa del inmueble contenido en la escritura pública 5112 del 19 de noviembre de 2002 entre MOGGIO S.A. y RSM expresamente se refiere al vencimiento del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, el cual tiene lugar el 1º de marzo de 2018 (parágrafo del artículo cuarto).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 158 de 189 En efecto, los contratos y acuerdos, nominados o innominados, suscritos entre JEAN GUY MOGGIO, MOGGIO S.A. y la cesionaria de ésta RSM, de una parte, y de la otra ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) no modificaron la vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá. Por lo tanto el Tribunal habrá de resolver favorablemente la segunda pretensión subsidiaria de la actora y así habrá de declararlo. 3.6.2.3.
Tercera pretensión subsidiaria: Vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá: La tercera pretensión subsidiaria de la actora es la siguiente: “Que se declarare (sic) que el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá se encuentra vigente y terminará el 1º de marzo de 2018”.
Habida consideración de que las partes (las iniciales y sus cesionarios o sucesores) no modificaron el plazo del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, el cual quedó para el 1º de marzo de 2018 en el documento suscrito entre JEAN GUY MOGGIO y ESSO COLOMBIANA LIMITED el 15 de febrero de 2000, fecha que luego fue recogida en múltiples acuerdos, contratos o documentos suscritos por MOGGIO S.A. y RSM, la cesionaria de MOGGIO S.A., dicho vencimiento se encuentra vigente y tendrá lugar en la fecha anotada.
En contra de lo argüido por la convocada, el contrato que venció el 31 de marzo de 2010 no fue el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 sino el “Contrato de Arrendamiento” del 23 de septiembre de 1999, cedido por MOGGIO S.A. a RSM el 31 de marzo de 2002 y prorrogado por RSM y EMC el 28 de febrero de 2003.
Ello se desprende de la documentación aportada al proceso y revisada in extenso en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 159 de 189 otras partes de este laudo. Por lo tanto el Tribunal habrá de conceder la tercera pretensión subsidiaria de la actora y así lo declarará. 3.6.2.4.
Cuarta pretensión subsidiaria: Vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá: La cuarta pretensión subsidiaria de la actora es “Que se declarare (sic) que [EMC] es la arrendataria del inmueble hasta el 1º de enero de 2018, en virtud del Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá.” Este Tribunal ya ha explicado la razón por la cual el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 está vigente y vence el 1º de marzo de 2018.
Como en dicho contrato aparece que el “arrendatario” es ESSO COLOMBIANA LIMITED, hoy EMC, el Tribunal encuentra fundada la cuarta pretensión subsidiaria de la actora, la cual habrá de conceder y lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo. 3.6.2.5. Quinta pretensión subsidiaria: Incumplimiento por parte de RSM del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá: La quinta pretensión subsidiaria de la actora es la siguiente: Que se declare que [RSM] incumplió el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, al desconocer el término de vigencia del mismo y despojar de la tenencia a [EMC] en su calidad de arrendataria.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 160 de 189 De acuerdo con el Código Civil (art. 1982) “[e]l arrendador es obligado: 1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada. 2. A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada. 3.
A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de a cosa arrendada”. Dado que la convocada RSM es la cesionaria del arrendador en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá (de acuerdo con la escritura pública 5112 del 19 de noviembre de 2002 de la Notaría Segunda de Bogotá en el parágrafo de su artículo tercero) es indiscutible que tiene para con el arrendatario (EMC, sucesor de ESSO COLOMBIANA LIMITED) las obligaciones propias del arrendador.
Como dicho contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 vence el 1º de marzo de 2018, el arrendador RSM tenía la obligación de conservar al arrendatario EMC en su tenencia pacífica del inmueble. Sin embargo, no cumplió con tal obligación puesto que promovió un trámite que condujo a la entrega anticipada (a la luz del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá) del inmueble.
La entrega del inmueble por parte de EMC a RSM tuvo lugar a resultas del trámite previsto en el artículo 69 de la ley 446 de 1998. Dicha norma (incorporada al decreto 1818 de 1998 en el artículo 5º) faculta a los centros de conciliación para que soliciten a la autoridad judicial que comisione a los inspectores de policía “para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incumplimiento de un acta de conciliación con un acta al respecto”.
En el expediente está documentado que RSM solicitó al CC AUTOMÓVIL CLUB la realización de la diligencia judicial para la entrega del inmueble y que EMC radicó ante dicho CC AUTOMÓVIL CLUB un escrito en el que sustentaba su tesis de que dicha diligencia era improcedente. La divergencia central entre las posiciones de las partes es que RSM sostenía que la obligación asumida por ella en el acuerdo de transacción del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 161 de 189 6 de marzo de 1998 de negociar con EMC un contrato de operación de la estación Incocentro no condicionaba la entrega del inmueble Vacuum Concreto y de la estación de servicio por parte de su tenedor EMC, mientras que EMC consideraba que la celebración del contrato de operación de la estación de servicio era una condición suspensiva de la obligación de entregar el inmueble a RSM, con lo que dicha obligación no era exigible en ese momento.
Dicho de otro modo, en criterio de RSM la obligación de celebrar un contrato de operación de la estación de servicio Incocentro era una obligación de medios (hacer el mejor esfuerzo), mientras que EMC consideraba que era una obligación de resultados, cuyo incumplimiento hacía inexigible la entrega del inmueble. En el oficio del CC AUTOMÓVIL CLUB de fecha 14 de mayo de 2010, visible a folio 286 a 288 del cuaderno de pruebas No. 1 no aparece alguna referencia de dicho CC AUTOMÓVIL CLUB sobre las consideraciones de EMC, sino que se limitó a solicitar al Juez Civil Municipal de Bogotá (reparto) que “de encontrar ajustada a derecho la solicitud incohada (sic) por [RSM], se sirva comisionar a los inspectores de policía para realizar la diligencia de entrega de la tenencia del inmueble arrendado… [Vacuum Concreto] y así darle cumplimiento al acta de conciliación de REF. 08-1167, ya que la parte obligada hizo caso omiso y no realizo (sic) su compromiso pactado”.
En el oficio citado puede verse que el CC AUTOMÓVIL CLUB no verificó que hubiera habido incumplimiento del acta de conciliación No. 08-1167 del 7 de marzo de 2008 por parte de EMC, sino que asumió que tal incumplimiento se había producido por no haberse concretado los términos del contrato de operación de la estación de servicio Incocentro previsto en el acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2008 y pidió al juez revisar si la petición entrega estaba ajustada a derecho previamente a la comisión al efecto para las autoridades de policía. Como ya se dijo, el auto del 13 de julio de 2010 del Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil Municipal de Bogotá no contenía consideración alguna sobre los hechos del caso, sobre los argumentos de las partes ante el CC AUTOMÓVIL CLUB ni sobre si la petición de dicho CC AUTOMÓVIL CLUB (de dar trámite a la entrega forzosa del inmueble por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 162 de 189 parte de EMC) se encontraba ajustada o no a derecho.
En efecto, el auto se limitó a comisionar al Inspector de Policía (reparto) para proceder a la diligencia respectiva. En las actas de la diligencia de entrega del inmueble realizada por la Inspección Séptima “F” Distrital de Policía de 1º y 5 de octubre de 2010 puede verse que en la primera parte de la diligencia el apoderado de EMC no compareció, mientras que la segunda parte de la diligencia dicho apoderado no se opuso a la entrega sino que entró en diversas controversias sobre la propiedad del combustible que se encontraba en los tanques de la estación de servicio Incocentro y a pedir un plazo de dos meses para que se verificara la entrega.
Ahora, tampoco es seguro que EMC hubiera podido oponerse a la entrega forzada del bien, puesto que la existencia de una providencia que ordene la entrega presume que dicha providencia se ha pronunciado sobre los hechos en que se fundaría la oposición del tenedor del bien, por lo que la norma general declara que la oposición es improcedente cuando quien la formula es persona respecto de la cual produzca efectos la sentencia (art. 338, par. 1º, num. 1, Código de Procedimiento Civil).
Si bien en el caso que nos ocupa no hubo sentencia sino un auto, no es menos cierto que se trata de la providencia judicial mediante la cual el Estado se pronuncia sobre el incumplimiento de un acta de conciliación. Al margen de todo ello, la acción de tutela impetrada por EMC por haberse violado el debido proceso en el trámite de la entrega del inmueble iniciado por RSM no prosperó en ninguna de las dos instancias que de ella conocieron (Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá y Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de esta ciudad), las cuales por el contrario estimaron que no había habido irregularidad en el proceder del Juzgado que comisionó la entrega del inmueble.
Un laudo arbitral no es el medio para dejar sin efecto una providencia judicial que se encuentra en firme, ni un Tribunal de Arbitramento tiene competencia para pronunciarse sobre hechos que ya fueron objeto de decisión por parte de la jurisdicción. Sin embargo, el Tribunal encuentra que al darse la entrega del inmueble Vacuum Concreto con anterioridad al vencimiento del contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 163 de 189 de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, es decir antes del 1º de marzo de 2018, se hizo imposible el cumplimiento de dicho contrato, particularmente por cuanto, en ausencia de un contrato de operación de la estación de servicio Incocentro, RSM consideró que no estaba ligada por una obligación de exclusividad que le mandara conservar la bandera de EMC en la estación de servicio Incocentro y el aprovisionamiento exclusivo de la misma con combustibles y lubricantes proveídos o autorizados por EMC, lo cual condujo a que, a partir de la entrega del inmueble el 5 de octubre de 2010, EMC no mantuvo la tenencia del mismo ni obtuvo de éste los beneficios que eran el objeto del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá. El CC AUTOMÓVIL CLUB ni el Juzgado 39 Civil Municipal se pronunciaron – ni debían hacerlo – sobre la vigencia del contrato plasmado en la mencionada escritura pública, por lo que, así hubieran pedido y dispuesto la restitución del inmueble, ello no implica una declaración judicial de cumplimiento o de incumplimiento contractual.
Como dicha imposibilidad de cumplimiento del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis (26) del Círculo de Bogotá se produjo por acciones de una de las partes contractuales (RSM) y no por hechos ajenos a ambas, el Tribunal debe concluir que, al margen de la licitud de tales acciones (sobre la cual, se repite, el Tribunal no se pronuncia sino que la presume, atendiendo el auto del 13 de julio de 2010 del Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá), ellas tuvieron como consecuencia el incumplimiento del contrato varias veces aludido.
Por este motivo el Tribunal debe conceder lo pedido en esta quinta pretensión subsidiaria y declarar que RSM, al obtener la entrega del inmueble Vacuum Concreto en la forma anotada el 5 de octubre de 2010, incumplió el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, al tenor del cual EMC TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 164 de 189 tenía derecho de ejercer la tenencia en calidad de arrendataria hasta el 1º de marzo de 2018.
Como se trataba de dos relaciones jurídicas distintas entre las mismas partes, es perfectamente posible (como en efecto ocurrió) que un acto realizado lícitamente por una de las partes en el marco de una de tales relaciones haya constituido un incumplimiento de las obligaciones de la misma parte dentro del marco de la otra relación. 3.6.2.6.
Sexta pretensión subsidiaria: Abuso del derecho por parte de RSM: La sexta pretensión subsidiaria consiste en lo siguiente: Que se declare que [RSM] abusó de sus derechos al dar un alcance distinto al contrato de transacción celebrado el 6 de marzo de 2008 y el acta de conciliación de fecha 7 de marzo de 2008, por cuanto dichos contratos versaron única y exclusivamente sobre los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO de fechas: marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003 y no sobre el Contrato de Arrendamiento del Inmueble donde funciona la estación INCOCENTRO de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. El “abuso del derecho” es en Colombia un principio general de derecho (desarrollo de la “Corte Admirable” dentro del marco del artículo 8º de la ley 153 de 1887) y además una regla de derecho mercantil (art. 830, Código de Comercio).
De acuerdo con la jurisprudencia más relevante, el abuso del derecho no requiere necesariamente de dolo por parte de quien incurre en él (modalidad subjetiva), sino que igualmente puede darse “bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual esta última fue incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo” (sentencia del 19 de octubre de 1994, Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, exp. 3972, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss; citada en el §4516 del NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO- Ed. Legis, Bogotá, 2012).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 de 189 Sin embargo, para el Tribunal establecer la presencia de estos factores subjetivos u objetivos en las circunstancias referidas en la pretensión citada equivaldría a pronunciarse sobre la actuación de la autoridad judicial cuando ordenó a EMC la entrega del inmueble Vacuum Concreto a RSM, puesto que una decisión judicial adoptada a resultas de un abuso del derecho no puede en sí misma ser legítima.
Por los motivos ya referidos el Tribunal no se pronuncia sobre una decisión judicial que se encuentra en firme. En todo caso cabe precisar que volver sobre tales actuaciones equivale a reabrir controversias sobre el acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2008 y sobre el acta de conciliación del 7 de marzo de 2008, los cuales no versaron sobre el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de septiembre de 1999 (puesto que específicamente lo dejaron intacto), con lo que se encuentran por fuera del ámbito de la cláusula compromisoria contenida en dicho contrato, que sirvió de fundamento para la convocatoria e integración de este Tribunal de Arbitramento, motivo por el cual están igualmente por fuera de la competencia del mismo.
Por estas razones la sexta pretensión subsidiaria de la parte actora no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva. 3.6.2.7. Séptima pretensión subsidiaria: Terminación del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de septiembre de 1997: La séptima pretensión subsidiaria consiste en lo siguiente: “Que se declarare (sic) la terminación del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997 con la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED quien fue absorbida en un proceso de fusión por [EMC] derivada del incumplimiento de las obligaciones allí establecidas por parte de [RSM]”.
El Tribunal ya estableció que la entrega forzada del inmueble Vacuum Concreto por parte de EMC a RSM a solicitud de esta última constituyó un incumplimiento del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de septiembre así fuera consecuencia de una decisión judicial en firma. Esta conclusión no implica poner en duda la legalidad de dicha decisión, sino TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 166 de 189 simplemente constatar que la misma no se pronunció sobre el mencionado contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 sino sobre el incumplimiento de compromisos asumidos en un acta de conciliación, de donde el Tribunal puede, dentro del marco de competencia fijado por la cláusula compromisoria y las pretensiones de la actora y las excepciones de la convocada, pronunciarse sobre el concurrente incumplimiento del contrato de arrendamiento por escritura pública por haber tenido el arrendatario que devolver el inmueble arrendado antes del vencimiento del plazo fijado para ello, pues ello fue consecuencia de dicha entrega.
Nótese que en el expediente del arbitramento no consta que EMC (o su predecesora ESSO COLOMBIANA LIMITED) haya incumplido alguna obligación prevista en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, de donde resulta que no hubo incumplimiento recíproco, por lo que no es aplicable la exceptio non adimpleti contractus que consiste en que cuando en un contrato bilateral ambas partes están en mora en sus respectivas obligaciones, se considera como si ninguna estuviera en mora, según las voces del artículo 1609 del Código Civil.
Cuando se produce el incumplimiento de un contrato, la parte cumplida tiene derecho de exigir el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios (art. 1546, Código Civil). El Código de Comercio contiene una disposición semejante (art. 870) aunque requiere de mora (y no de simple incumplimiento) para que se produzca dicha consecuencia. El Tribunal encuentra que en este caso se cumple la mora prevista en el artículo 870 del Código de Comercio, puesto que al perder EMC la tenencia del inmueble Vacuum Concreto en octubre 5 de 2010 quedó incumplido el contrato de arrendamiento de dicho bien a favor de ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC), contenido en la escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, a partir de esa fecha y, como consecuencia, no era necesario el requerimiento a RSM, sin perjuicio de la previsión contenida en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los señalado en el artículo 1608 del Código Civil, para las obligaciones no sometidas a plazo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 167 de 189 En este caso la parte actora solicita la terminación del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997. De acuerdo con el artículo 870 del Código de Comercio, la terminación de un contrato es sinónimo de su resolución. La convocante EMC podría, bajo reglas generales, solicitar al juez de la causa que ordenara o el cumplimiento forzoso (es decir, la restitución del inmueble por parte de RSM) o la terminación del contrato.
Como ya se dijo, no puede el Tribunal ordenar el cumplimiento forzoso del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 porque ello dejaría sin efecto la orden proferida por el Juez ordinario en auto del 13 de julio de 2010 muchas veces mencionado. Pero sí puede dar por terminado el contrato de la manera solicitada como en efecto procede a hacerlo.
La pretensión séptima subsidiaria de la convocante habrá entonces de prosperar. El Tribunal por lo tanto decreta, a partir de la fecha de este laudo, la terminación anticipada del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá. Esta consideración no afecta el periodo comprendido entre la terminación de las obras de la estación de servicio Incocentro por parte de ESSO COLOMBIANA LIMITED (la cual tuvo lugar el 1º de marzo de 1998 de acuerdo con las pruebas documentales aportadas al proceso) y la entrega forzada del inmueble Vacuum Concreto por parte de EMC a RSM (5 de octubre de 2010), por cuanto en dicho periodo el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá fue cumplido por las partes y concretamente porque en dicho periodo ESSO COLOMBIANA LIMITED/ EMC disfrutó de la tenencia del inmueble Vacuum Concreto y de la estación de servicio Incocentro, la cual ejerció bien directamente o por medio de otras personas en virtud de contratos de operación de la referida estación de servicio que se encuentran documentados.
La terminación del Contrato tiene efecto a partir de la fecha en que EMC perdió la tenencia del inmueble Vacuum Concreto por haber debido entregárselo a RSM en virtud de orden de autoridad proferida a instancias de éste (5 de octubre de 2010). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 168 de 189 3.6.2.8.
Octava pretensión subsidiaria: Indemnización de daños y perjuicios a cargo de RSM: La octava pretensión subsidiaria consiste en lo siguiente: “Que se condene a [RSM] en su condición de arrendadora en virtud del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997 al pago de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que le causaron a [EMC] en su calidad de arrendataria Estimamos el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) en no menos de la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($4.398.207.975) o en la cuantía que resulte probada dentro de este proceso”.
Este monto está compuesto por dos elementos: “Los perjuicios por lucro cesante y daño emergente sufridos por la sociedad [EMC] se fundamentan en lo siguiente: a) Los márgenes dejados de percibir por la venta de combustibles y demás productos relacionados en la estación INCOCENTRO por los ochenta y ocho (88) meses en los cuales [EMC] no ejerció su calidad de arrendataria de la estación de servicio asciende a la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($2.420.000.000). b) Los cánones de arrendamiento dejados de percibir en virtud del Contrato de Arrendamiento por escritura pública que equivalen a la suma de mil novecientos setenta y ocho millones doscientos siete mil novecientos setenta y cinco pesos ($1.978.207.975).
El Tribunal ya ha resuelto dar por terminado el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 por incumplimiento por parte de RSM en su principal obligación contractual, que era mantener a EMC en la tenencia del inmueble Vacuum Concreto (cfr. Cláusula Octava) para que en el mismo funcionara una estación de servicio “de acuerdo con los planos y diseños correspondientes a un Servicentro ESSO” (cláusula quinta) y para “pintar el inmueble con los colores, tonalidades y distintivos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 169 de 189 que [LA ESSO] elija y para fijar en el mismo los avisos y demás propagandas que estime apropiados para las actividades que desarrolle LA ESSO” (cláusula décima), es decir, para el “abanderamiento” de la estación de gasolina Incocentro por parte de EMC hasta el vencimiento del arrendamiento, que estaba previsto por las partes para el 1º de marzo de 2018.
De acuerdo con el artículo 870 del Código de Comercio, cuando se resuelve (o da por terminado) un contrato bilateral por incumplimiento de alguna de las partes hay lugar a “indemnización de perjuicios compensatorios”, por oposición a la eventualidad de la ejecución forzosa, en la cual procede la “indemnización de perjuicios moratorios”.
En este caso el Tribunal encuentra que el perjuicio sufrido por la parte convocante en virtud de la terminación anticipada del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 2012 de la Notaría Veintiséis de Bogotá se debe a que no tuvo la tenencia del inmueble en el período comprendido entre dicha terminación anticipada (provocada por la mora por parte de RSM en el cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con el referido contrato por escritura pública) y la fecha en que el contrato vencería (1º de marzo de 2018).
Este principio general igualmente aparece en el artículo 1984 del Código Civil. Si bien la parte convocada en su solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial del 30 de marzo de 2012 afirma que en la documentación aportada no consta que el monto pagado anticipadamente por ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) por concepto del canon del arrendamiento pactado por escritura pública debiera ser amortizado mensualmente, el Tribunal advierte que en un arrendamiento el canon corresponde al uso del bien arrendado por el periodo de tiempo acordado entre las partes y así lo disponen distintas normas contables y tributarias que autorizan a efectuar una amortización lineal.
El Tribunal ha tomado en cuenta los dictámenes rendidos por las peritos, los cuales encuentra congruentes entre si, y particularmente el aparte del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 170 de 189 dictamen inicial, decretado como prueba del proceso, en el cual la perito se pronuncia sobre la porción no amortizada del canon pagado anticipadamente por la convocante.
La perito encuentra que de acuerdo con los registros contables de EMC, el monto pendiente por amortizar de dicho canon pagado anticipadamente, es la suma de seiscientos veintinueve millones setenta y ocho mil noventa y seis ($629.078.096), suma que traída a valor presente (es decir, ajustando por la pérdida de poder adquisitivo de la unidad monetaria de acuerdo con la variación en el índice de precios al consumidor (IPC) al 30 de mayo de 2012 equivaldría en ese momento a mil cuatrocientos cuarenta y dos millones seiscientos ochenta mil quinientos cincuenta y un pesos ($1.442.680.551).
Sin embargo, el Tribunal en este caso y teniendo en cuenta el amplio plenario probatorio de que dispone, adopta la siguiente metodología de cálculo. En primer término el Tribunal encuentra que en ausencia de estipulación en contrario, el canon por cada unidad de tiempo en que se divide el periodo acordado es proporcional al número de tales unidades.
Es decir que en un arrendamiento por un periodo de veinte años como el previsto en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, es razonable suponer que el pago anticipado de la totalidad del canon de arrendamiento cubre la totalidad de los doscientas cuarenta (240) meses. Acto seguido debe considerarse que el monto pagado por concepto de canon de arrendamiento fue la suma de mil trescientos ochenta y nueve millones trescientos dieciocho mil cuatrocientos veinte pesos ($1.389.318.420) de acuerdo con el documento innominado suscrito entre JEAN GUY MOGGIO (como arrendador) y ESSO COLOMBIANA LIMITED (hoy EMC) (como arrendatario) el 15 de febrero de 2000.
El Tribunal tiene presente que RSM es causahabiente de MOGGIO S.A. y no de JEAN GUY MOGGIO, pero encuentra que el aludido documento fue presentado por EMC como prueba en este proceso y no fue objetado por RSM, con lo que el Tribunal se atiene a lo previsto en el artículo 410 del Código de Comercio y encuentra probado que ese fue efectivamente el monto referido en el parágrafo de la cláusula quinta del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 171 de 189 Entre el 1º de marzo de 1998 y el 1º de octubre de 2010 (puesto que EMC perdió la tenencia del inmueble 4 días después) transcurrieron 151 meses en que EMC disfrutó de la tenencia del inmueble Vacuum Concreto de acuerdo con lo previsto en el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997, con lo cual, teniendo en cuenta el período veinteñal de este contrato, quedarían pendientes ochenta y ocho (88) meses y veintiséis (26) días entre el 5 de octubre de 2010 y el 1º de marzo de 2018.
Suponiendo que el canon anticipado mil trescientos ochenta y nueve millones trescientos dieciocho mil cuatrocientos veinte pesos ($1.389.318.420) correspondía al mismo monto por cada mes de alquiler, tendríamos que para cada mes el canon sería de cinco millones setecientos ochenta y ocho mil ochocientos veintisiete pesos ($5.788.827).
De donde el canon correspondiente a ochenta y ocho (88) meses y veintiséis (26) días sería la suma de quinientos catorce millones cuatrocientos treinta y tres mil setecientos treinta y siete pesos ($514.433.737). Este es el monto que corresponde al período del 6 de octubre de 2010 y el 1º de marzo de 2018 en que la convocante no disfrutó de la tenencia como tenía el derecho de hacerlo.
Como esta suma fue pagada anticipadamente, es necesario reconocer la pérdida de poder adquisitivo de la moneda para reconocer los perjuicios compensatorios a que tiene derecho la parte convocante. Por lo tanto se ajusta el monto aludido de acuerdo con la variación en el IPC entre el 1º de marzo de 1998 y el 2 de septiembre de 2011, fecha que se considera como de constitución en mora, a términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Los cálculos se han efectuado teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor y lo certificado por la Superintendencia Financiera al tenor de lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999, indicadores económicos nacionales que se consideran hechos notorios y, en consecuencia, no requieren prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 177 y 191 del Código de Procedimiento Civil.
Dichos cálculos son los siguientes: 1. Actualización: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 172 de 189 Fecha inic Fecha final Valor IPC IPC FACTOR Valor Presente INICIAL FINAL AJUSTE a fecha final 01/03/1998 02/09/2011 514.433.737 48,24 108,35 2,246061 1.155.449.739 2.
Intereses moratorios: Por lo tanto, la parte convocada deberá pagar a la parte convocante la suma de mil cuatrocientos diecisiete millones cuatrocientos seis mil cuatrocientos cincuenta pesos ($1.417.406.450). El Tribunal no considera que en este caso tenga lugar la sanción prevista en el inciso segundo del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la ley 1395 de 2010 porque considera que la sanción referida no opera de modo automático sino cuando el juez ordene la regulación de honorarios “cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión” y el Tribunal en este caso no encuentra razones para tales consideraciones.
Interés Anual Efectivo No. Resol Interés Cte. Interés Interés Período No. de Superba Bancario Moratorio Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 03/09/2011 30/09/2011 28 1047 18,63% 27,95% 1.155.449.739 22.050.670 22.050.670 01/10/2011 31/10/2011 31 1684 19,39% 29,09% 1.155.449.739 25.327.317 47.377.988 01/11/2011 30/11/2011 30 1684 19,39% 29,09% 1.155.449.739 24.501.706 71.879.694 01/12/2011 31/12/2011 31 1684 19,39% 29,09% 1.155.449.739 25.327.317 97.207.011 01/01/2012 31/01/2012 31 2336 19,92% 29,88% 1.155.449.739 25.943.213 123.150.225 01/02/2012 28/02/2012 28 2336 19,92% 29,88% 1.155.449.739 23.407.328 146.557.553 01/03/2012 31/03/2012 31 2336 19,92% 29,88% 1.155.449.739 25.943.213 172.500.767 01/04/2012 30/04/2012 30 465 20,52% 29,88% 1.155.449.739 25.097.313 197.598.080 01/05/2012 31/05/2012 31 465 20,52% 29,88% 1.155.449.739 25.943.213 223.541.293 01/06/2012 30/06/2012 30 465 20,52% 29,88% 1.155.449.739 25.097.313 248.638.606 01/07/2012 16/07/2012 16 984 20,86% 29,88% 1.155.449.739 13.318.106 261.956.711 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 173 de 189 Cabe anotar que por lo reciente de la norma no hay mucha jurisprudencia al respecto, pero existe al menos un laudo arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que llega a la misma conclusión20: Del texto trascrito y de la finalidad que persigue, se desprende el carácter imperativo de la disposición, de suerte que todo demandante en un proceso de responsabilidad civil, como el presente, debe hacer la estimación razonada del valor de los perjuicios que reclama, bajo juramento.
Este juramento estimatorio se considera una carga procesal inicial, inspirada en la necesidad de evitar pleitos temerarios o con peticiones exageradas hechas solo para intimidar a la contraparte y para desgastar el aparato jurisdiccional. Esta norma, ab initio, promueve el actuar procesal leal, apegado a la más estricta ética, donde las partes y sus apoderados contribuyan a una pronta y cumplida justicia. A dicha estimación juramentada se le da el valor de plena prueba, salvo que el contrario presente su objeción dentro de la oportunidad procesal correspondiente.
De acuerdo con la norma examinada, el juez podrá de oficio ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión (Resalta el Tribunal). Por regulación se entiende “medir, ajustar o computar una cosa por comparación o deducción”. Así las cosas, cuando el juez, haciendo un juicio de valor, llegue al punto de reprochar la conducta procesal del solicitante y con fundamento en ello ponga en duda el monto estimado bajo juramento podrá, usando sus poderes oficiosos, ordenar la regulación buscando una estimación más ajustada a la verdad.
En esta hipótesis lo que el juez compara es la cantidad estimada por el demandante y la que resulte de la regulación ordenada en esas particulares circunstancias, valiéndose de medios de convicción como una pericia, una inspección judicial o cualquier otro que estime pertinente con ese propósito. Para el Tribunal, deben estar presentes los dos extremos (estimación inicial y regulación judicial) para que proceda la comparación y posteriormente calcular la diferencia para aplicar el 10% si supera el 30% entre lo estimado y lo regulado.
De otra manera, la aplicación 20 Laudo arbitral del 9 de septiembre de 2011. Productora Tabacalera de Colombia S.A.S., Protabaco S.A.S. v. División Mayor de Fútbol Colombiano, Dimayor. Árbitros Marcela Castro de Cifuentes, Ernesto Rengifo García y Luis Fernando Salazar López. El laudo tiene un salvamento de voto de Luis Fernando Salazar López específicamente sobre el punto del juramento estimatorio.
Salazar López considera que la sanción prevista en el inciso segundo del artículo 211 del C.P.C. procede de modo automático cuando se dan las condiciones en él previstas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 174 de 189 mecánica de la regla del 10% llevaría a consecuencias indeseables e injustas para el demandante cuando, por ejemplo, en un caso de responsabilidad civil hace en la demanda su estimación razonada del monto con base en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, realizando para ese efecto y luego en el proceso su esfuerzo probatorio y al final no se decreta en su favor el pago de la indemnización porque el juez declara próspera una excepción de fondo, como la inexistencia de vínculo causal o la causa extraña. A falta de mala fe, temeridad o una conducta procesal reprochable, no es procedente aplicar la fórmula.
Siendo la estimación un “aprecio y valor que se da y en que se tasa y considera una cosa” que por definición carece de precisión matemática, no puede convertirse en un ejercicio de adivinación o de aplicación rígida de porcentajes cuando se sabe que el proceso judicial entraña un resultado necesariamente incierto. Las normas imperativas buscan la protección del orden público y el interés general y por ello, para las partes son irrenunciables (artículos 15 y 16 CC) y para el juez no susceptibles de ampliación analógica ni de aplicaciones mas allá de lo previsto taxativamente en ellas.
Este tipo de disposiciones además de redactarse en voz imperativa (“ deberá estimarlo razonadamente bajo juramento ”), se caracterizan porque establecen requisitos, prohibiciones o sanciones en procura de salvaguardar intereses superiores. El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil tipifica una conducta que acarrea una sanción pecuniaria a cargo de la parte que incurre en ella, si se satisfacen todos los presupuestos establecidos en la norma, explicados anteriormente.
Este precepto forma parte de lo que genéricamente se denomina “el derecho sancionatorio”, en este caso, de carácter procesal como una manifestación peculiar de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi). Como tal, debe interpretarse de manera restrictiva en observancia del principio de legalidad que preside toda la actividad sancionatoria del Estado, plasmada, en este caso, en el ordenamiento jurídico procesal. [Negrillas añadidas por el Tribunal]. 3.6.2.9.
Novena pretensión subsidiaria: Condena en costas, agencias en derecho y gastos del proceso: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 175 de 189 La novena pretensión subsidiaria consiste en lo siguiente: “Que se condene a [RSM] al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo”.
De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil (artículo 392 numeral 1) “[s]e condenará a la parte vencida en el proceso”. Como en este caso la parte vencida en el proceso resulta ser RSM (puesto que en su parte sustancial la demanda contra ésta prosperó), esta parte será objeto de la condena solicitada por EMC. Esta pretensión prospera.
La liquidación de esta condena aparece en la sección correspondiente infra. 3.6.2.10. Décima pretensión subsidiaria: Pago de intereses moratorios: La décima pretensión subsidiaria consiste en lo siguiente: “Que se condene a [RSM] al pago de los intereses de mora liquidados sobre el valor de la indemnización de perjuicios correspondiente liquidados a la tasa más alta permitida en la ley y en los reglamentos a partir de la fecha en que el Tribunal lo determine”.
Esta pretensión ya fue resuelta por el Tribunal con el cálculo de intereses antes efectuado. 3.7. Pronunciamientos sobre las excepciones propuestas por la parte convocada. 3.7.1. Excepción “De la inexistencia de un proceder ilegal, indebido y abusivo de [RSM] para obtener la restitución del inmueble”. Por los motivos ya expuestos el Tribunal no está facultado para controvertir la legalidad del procedimiento de entrega del bien inmueble Vacuum Concreto realizado por orden judicial y a solicitud de RSM, puesto que ello implicaría que el Tribunal se pronunciara sobre los méritos de una providencia judicial que se encuentra en firme.
Por lo tanto el Tribunal respeta la presunción de legalidad que cubre a dicha decisión y a los procederes que llevaron a que ella se produjera. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 176 de 189 Anota, sin embargo, que de ello no se concluye que la entrega forzada del inmueble no hubiera tenido consecuencias sobre otras relaciones contractuales entre las partes distintas de las que fueron objeto del pronunciamiento judicial varias veces aludido.
RSM, al obtener la entrega forzada del inmueble Vacuum Concreto de manos de EMC, logró una validación judicial de su propia interpretación sobre el alcance de las obligaciones de las partes contenidas en el acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2010 y el acta de conciliación No. 08-1167 que suscribieron ante el CC AUTOMÓVIL CLUB el 7 de marzo de 2010.
Sin embargo, mediante dicha entrega EMC perdió la tenencia del inmueble Vacuum Concreto a la cual tenía derecho hasta el 1º de marzo de 2018 en virtud del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, con lo cual el arrendador RSM (como causahabiente y cesionario de MOGGIO S.A.) incumplió sus obligaciones a la luz de dicho contrato (art. 1982, numerales 1 y 3, del Código Civil).
Esta excepción prospera con el alcance anotado y no inhibe al Tribunal de pronunciarse, como en efecto lo hace, respecto de un contrato cuya vigencia no fue afectada por el acta de conciliación de cuyo incumplimiento derivaron las actuaciones del CC AUTOMÓVIL CLUB, del Juez Civil Municipal y de la Inspección de Policía en las fechas y formas ya expresadas, quienes no so pronunciaron – ni tenían que hacerlo – sobre la determinación de la vigencia del contrato objeto de este proceso ni sobre el cumplimiento o incumplimiento del mismo. 3.7.2.
Excepción “De la inexistencia de incumplimiento del contrato de arrendamiento de inmueble por parte de [RSM]”. La convocada apoya esta excepción en que la entrega del inmueble se obtiene mediante providencia judicial con lo cual “es jurídicamente inaceptable contrariarla”, por lo cual “no puede existir un incumplimiento contractual de [RSM]”.
Igualmente reitera su argumento de que el inmueble fue legalmente restituido a RSM “con base en la terminación del contrato de arrendamiento por Escritura Pública 2437 de la Notaría 26 de Bogotá del 24 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 177 de 189 de noviembre de 2007”.
El Tribunal ya ha mostrado cómo el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997 no terminó por haberse vencido el 31 de marzo de 2010 el contrato de operación de la estación de servicio Incocentro y que la legalidad de la “restitución” (la norma legal habla de entrega, como lo ha hecho el Tribunal a lo largo de este laudo) no impide que ella haya constituido el incumplimiento de un contrato diferente (el de arrendamiento por escritura pública 2437), sobre el que este Tribunal es la autoridad judicial competente para pronunciarse.
Dice que el Tribunal es incompetente para pronunciarse sobre las pretensiones de la convocante “ya que la cláusula compromisoria no abarca las diferencias o controversias entre las partes con relación a la terminación de acuerdo con la Ley del susodicho contrato de arrendamiento”. En razón de la identidad de este argumento con el de la “inexistencia de la cláusula compromisoria” el Tribunal se pronunciará al respecto en ese aparte.
Finalmente, dice que “la pretensión de declaratoria de vigencia del contrato de arrendamiento por Escritura Pública 2437 de la Notaría 26 de Bogotá del 24 de noviembre de 2007, tiene que ser desechada de plano, porque contra la misma existe: 1) un Contrato de Transacción que extinguió el contrato originario (modo de extinción de las obligaciones Num. 3 Art. 1625 C.C.); y 2) una orden judicial de restitución del inmueble objeto del contrato de arrendamiento debidamente ejecutoriada y cumplida”.
Las pruebas allegadas al proceso no apoyan esta interpretación de la convocada. El acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2008 expresamente dejó vigente el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá (ver el parágrafo segundo de la cláusula segunda), con lo que el efecto alegado, la extinción del contrato en virtud de la transacción no se produjo, porque la transacción versó sobre materia distinta, que era la entrega del inmueble a RSM para su operación directa por vencimiento del plazo previsto en el otrosí del 28 de febrero de 2003 (cláusula segunda).
La orden judicial del 13 de julio de 2010 versó exclusivamente sobre la entrega del inmueble Vacuum Concreto, la cual se produjo por haberse concluido que había habido un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 178 de 189 incumplimiento en el acta de conciliación No. 08-1167, pero esta acta expresamente alude a la vigencia del contrato de arrendamiento “aludido en el contrato de transacción”, la cual va “hasta el 2018”.
El contrato de arrendamiento aludido en el acuerdo de transacción es el contenido en la escritura pública 2437 muchas veces mencionada. Por lo tanto, el auto del 13 de julio de 2010, proferido en el proceso de referencia No. 2010-8025, mediante el cual el Juez Treinta y Nueve Civil Municipal de esta ciudad comisionó a las autoridades policivas para la entrega del inmueble Vacuum Concreto, no tuvo relación con el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 de 1997.
Esta excepción no prospera en ninguna de sus partes. 3.7.3. Excepción “El contrato de arrendamiento de la escritura pública 2437 de la Notaría 26 de Bogotá del 24 de noviembre de 1997 terminó el 31 de marzo de 2010”. Esta excepción es una reiteración de la inmediatamente precedente, la cual el Tribunal desechó en su integridad por no sustentada probatoriamente y por tanto improcedente.
El contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 otorgada el 24 de noviembre de 1997 ante la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá no terminó el 31 de marzo de 2010. La excepción es improcedente. 3.7.4. Excepción “Cosa Juzgada”. Esta excepción ya ha sido revisada en otros apartes de este laudo y ha sido desechada como causal de falta de competencia. Aquí basta resumirla del siguiente modo, para considerarla como excepción de fondo (pues la parte convocada la designa como tal: ver el encabezado de la página 28 de la contestación de la demanda presentada por RSM): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 179 de 189 Las pretensiones de la parte actora conducirían a que el Tribunal profiriera “un Laudo abiertamente contrario a la providencia judicial del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá de fecha 13 de julio de 2010, y con ello sustraerse de la orden impartida por dicho Despacho de entrega de la tenencia del inmueble objeto de este proceso”.
Pero el Tribunal no tiene facultad para actuar de ese modo. Esto es falso, pues la solicitud de convocatoria contiene diversas pretensiones que el Tribunal ha encontrado procedente otorgar por estar sustentadas en un recto entendimiento del material probatorio allegado y en las normas legales pertinentes, ninguna de las cuales contraría en modo alguno el referido auto del 13 de julio de 2010, el cual se limita a comisionar a una inspección de policía “[p]ara que tenga lugar la diligencia de entrega acordada en la audiencia de conciliación”.
Las pretensiones del Tribunal que fueron concedidas por éste no afectan la tenencia por parte de RSM del inmueble Vacuum Concreto y la estación de servicio Incocentro. La parte actora pretende que el Tribunal se pronuncie sobre si la actora obtuvo la entrega del inmueble “de manera abusiva y contraria a la ley”, para lo cual carecería de competencia, ya que “la única autoridad competente para poder darle sustento a semejante afirmación es la Jurisdicción Penal mediante la apertura de una investigación sobre la presunta comisión del delito de fraude procesal o prevaricato”.
Es cierto que la actora EMC incluyó entre sus pretensiones que el Tribunal declarara que RSM “abusó de sus derechos al dar un alcance distinto al contrato de transacción celebrado el 6 de marzo de 2008 y al acta de conciliación de fecha 7 de marzo de 2008…” (pretensión sexta principal y sexta subsidiaria de la parte actora). Como el Tribunal no podría pronunciarse sobre estas pretensiones sin entrar a revisar una actuación judicial que ya culminó con un auto que se encuentra en firme y ya fue ejecutado, no concedió esta petición de la parte convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 180 de 189 La parte actora habría iniciado este trámite arbitral atendiendo supuestas sugerencias de los jueces de tutela de “que emprendiera un proceso para quitarle firmeza a la atrás mencionada providencia judicial del 13 de julio de 2010”, razón por la cual “de seguir adelante el presente trámite arbitral se configuraría la presunta comisión de los delitos de fraude a resolución judicial, fraude procesal, en últimas hasta prevaricato”.
Lo primero es que el Tribunal no se pronuncia sobre las motivaciones subjetivas o sicológicas que la parte convocante (sus representantes legales o su apoderado) tuvieron para presentar la solicitud de convocatoria porque no las conoce. Se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda, que son uno de los extremos de la relación jurídica procesal (la otra son las excepciones de la demandada, sobre las cuales igualmente se pronuncia).
El Tribunal está en desacuerdo con la afirmación de la parte convocada (hecha en repetidas ocasiones, tanto por escrito como de viva voz en audiencia) de que algún delito se configure porque este Tribunal cumpla con el deber legal que le fue encomendado por las propias partes cuando acordaron someter a arbitraje sus discrepancias contractuales en la cláusula compromisoria que aparece copiada al inicio de este laudo.
El delito de fraude a resolución judicial consiste en que alguien “se substraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial” (art. 184 del Código Penal). Pero la “resolución judicial” a la que alude la parte convocada ya fue ejecutada y ninguna parte de este laudo la contradice. El delito de fraude procesal es que alguien “por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley” (art. 182 del Código Penal).
El Tribunal no tiene noticia de que alguien haya pretendido realizar tal cosa, dentro del trámite arbitral o por fuera de él. El prevaricato tiene varias modalidades (por acción, por omisión y por asesoramiento ilegal) y la convocada no dice cuál de ellas se podría configurar en este caso. Se trata de simple suposiciones que la convocada no sustancia en modo alguno, lo que releva al Tribunal de la posibilidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 181 de 189 de pronunciarse sobre ellas sin tener que complementarlas, lo que va más allá de su deber como juzgador. Concluye repitiendo que “la existencia del Acta de Conciliación del 7 de marzo de 2008, la cual hace tránsito a cosa Juzgada a conforma (sic) a la ley (art. 109 Ley 446 de 1998 [sic.
Debe ser art. 69 Ley 446 de 1998]), y la providencia del 13 de julio de 2010 del Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá, debidamente ejecutoriada, sin lugar a dudas imposibilita a cualquier funcionario que administre justicia entre particulares para reabrir el debate por haber operado la institución de la cosa juzgada”. Este argumento ya fue considerado arriba.
El acta de conciliación del 7 de marzo de 2008 y el auto del 13 de julio de 2010 citado no se refieren al contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 2010 de la Notaría Veintiséis de Bogotá, con lo que respecto de este último no existe cosa juzgada. El uso de esa expresión en al acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2010 sólo es aplicable a las materias sobre las cuales versa la transacción, que en este caso no incluyen el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437, como ya se dijo.
De manera que resulta pertinente lo señalado por el apoderado de la parte demandante cuando en el resumen escrito de sus alegatos de conclusión señala que “El efecto de cosa juzgada derivado de la transacción se circunscribe a la materia transigida que no comprende en ninguno de sus aspectos el contrato de arrendamiento por escritura pública” y que “Está claro que el motivo de la conciliación según el texto del acta transcrita era llegar a un acuerdo frente a determinados asuntos ‘que rodean la ejecución del contrato de arrendamiento…’ del 28 de febrero de 2003.
Por ningún lado se menciona el contrato de arrendamiento por escritura pública No. 2437 del 4 de noviembre de 1997” (páginas 18 y 21). Por lo tanto, esta excepción no prospera salvo en lo que se refiere a las pretensiones de que el Tribunal se pronuncie sobre el comportamiento “abusivo” de la parte convocada al obtener la entrega del inmueble de modo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 182 de 189 forzoso, motivo por el cual tales pretensiones de la convocante no prosperaron. 3.7.5.
Excepción “De la inexistencia de la cláusula compromisoria”. La convocada sustenta esta excepción en que el contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 de noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá dejó de estar vigente el 1º de abril de 2010 debido en virtud del acuerdo de transacción del 6 de marzo de 2010, con lo cual igualmente dejó de existir la cláusula compromisoria contenida en dicho contrato de arrendamiento por escritura pública.
Esta excepción ya ha sido revisada en otros apartes de este laudo y ha sido desechada como causal de falta de competencia, puesto que en Colombia por disposición legal la cláusula compromisoria sobrevive al contrato del que hace parte. Como excepción de fondo es igualmente improcedente, puesto que el Tribunal ya concluyó que la vigencia del contrato de arrendamiento por escritura pública 2437 del 24 noviembre de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá no fue afectada por el acuerdo de transacción del 6 marzo de 2010, ni por el acta de conciliación No. 08-1167 del 7 de marzo de 2010 (puesto que ambos documentos expresamente lo dejaron vigente), ni por el auto proferido el 13 de julio de 2010 por el Juez Treinta y Nueve Civil Municipal (que no se refirió en modo alguno a dicho contrato), con lo que la cláusula compromisoria estaba vigente y hacía parte de un contrato que igualmente lo estaba hasta este laudo arbitral. 3.7.6.
Excepción “La (sic) pretensiones de la actora le generaría (sic) un enriquecimiento sin causa”. Esta excepción la sustenta la convocada en que el monto estimado de los perjuicios cuya indemnización solicita (ver pretensiones novena principal y octava subsidiaria) sólo se justificaría bajo el supuesto de que EMC continuara como operadora de la estación de servicio Incocentro hasta el 1º de marzo de 2018.
Esto técnicamente sólo podría ocurrir si la actora hubiera solicitado dentro de sus pretensiones que se declarara “la inexistencia, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 183 de 189 invalidez del contrato de Transacción del 6 de marzo de 2008 entre las partes y del acta de conciliación del 7 de marzo del mismo año”.
Como tal no hizo la actora, “pretender que habría un perjuicios (sic) por los márgenes dejados de percibir por la venta de combustibles y demás productos relacionados en la estación INCOCENTRO por los 88 meses en los cuales [EMC] no ejerció su calidad de arrendataria de la estación de servicio y que ascienden a la suma de $2.400.000.000, sería un enriquecimiento sin soporte legal y contrario a lo establecido en los aquí citados actos, lo cual sin lugar a dudas configura un enriquecimiento sin causa”.
Igualmente señala la convocada de que “[l]a actora ni siquiera tiene claridad entre lo afirmado en los hechos de la demanda y lo pretendido”, puesto que en ocasiones sostiene que en el acuerdo de transacción y el acta de conciliación respectivamente del 6 y el 7 de marzo de 2008 las partes convinieron la terminación del contrato de operación de la estación de servicio Incocentro y no el del arrendamiento del inmueble contenido en la escritura pública 2437 muchas veces citada, con lo que el compromiso que asumieron fue que EMC entregara a RSM la operación de la estación de servicio, todo lo cual resulta contradictorio con la pretensión indemnizatoria, que en el decir de la convocada “solicita el pago de perjuicios por los márgenes dejados de percibir por la operación de INCOCENTRO hasta el 2018, si [EMC] no podía operar después del 31 de marzo de 2010”.
El Tribunal es competente para estimar los perjuicios que la parte convocante haya podido experimentar a resultas de los hechos que sirven de fundamento a este proceso y puede acoger o no el estimado realizado por dicha parte en sus pretensiones. Esta excepción en consecuencia no prospera. 3.7.7 “Oposición al señalamiento y cuantía de los perjuicios”.
Si bien no se trata de una excepción el Tribunal la resume y se pronuncia sobre ella a continuación. La misma coincide en lo material con la excepción inmediatamente precedente (enriquecimiento sin causa) y merece el mismo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 184 de 189 razonamiento de parte del Tribunal.
Esta oposición se formula para que el monto de perjuicios estimado por la parte actora no haga prueba de los mismos a la luz del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010. Esta norma dispone: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.” El Tribunal ya se pronunció a este respecto arriba y encontró que no hay lugar a la sanción prevista en el inciso segundo de la norma citada. 3.7.8 “Oposición al decreto y práctica de pruebas”.
La parte convocada se opuso “a que el Honorable Tribunal decrete, practique y tenga como tales todas las restantes pruebas solicitadas por la demandante por encontrarnos ante un caso incontrovertible de COSA JUZGADA, que no puede ser ni demostrado, ni desvirtuado con interrogatorios, testimonios ni pruebas periciales, por ser medios de prueba impertinentes, inconducentes e innecesarios para el efecto”.
Dado que el Tribunal ya se pronunció sobre las pruebas solicitadas por la convocante y las decretó, la oposición versa sobre un hecho superado. A continuación la convocada formula diversas oposiciones a la práctica de la prueba pericial. Como dicha prueba se practicó y fue objeto de solicitud de aclaración y complementación por la parte convocada y además se obtuvo un segundo dictamen pericial ante la tacha de error grave formulada por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 185 de 189 parte convocada y a la cual adhirió la convocante (todo lo cual ya fue revisado en detalle), el Tribunal entiende que las oposiciones versan sobre un hecho superado, por lo que sería impertinente que en el laudo se hicieran pronunciamientos adicionales.
IV. CAPÍTULO CUARTO. Las costas, agencias en derecho y gastos del proceso y su liquidación Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 de Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 (texto del D. 2279/89, art. 33), el Tribunal realizará en el mismo laudo la liquidación de costas.
Y para ello el Tribunal tendrá en cuenta que, por la vía de las pretensiones subsidiarias, la acción de la convocante prospera, o sea, que las costas serán a cargo de la parte convocada como vencida en este proceso arbitral, de acuerdo con los montos que aparecen en el auto No. 5 del 20 de octubre de 2011 que, como consta en el proceso, fueron sufragadas por mitades entre las partes En consecuencia, RSM deberá pagar a EMC las agencias en derecho, que el Tribunal, estima en la suma de $30.000.000; rembolsarle las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del Tribunal asumidos por ella, que ascendieron a $67.000.000; y reembolsarle las sumas por honorarios reconocidos a las peritos que fueron asumidos por EMC, las cuales ascendieron a $12.000.000 (100% del monto) y a $4.000.000 (50% del total).
En conclusión, RSM deberá pagar a EMC por concepto de costas, incluida la partida de agencias en derecho, la suma de $113.000.000. Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 186 de 189 V. CAPÍTULO QUINTO. Decisión. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., como parte convocante y demandante, y REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S., como parte convocada y demandada, por decisión unánime de los árbitros que lo integran, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Declarar la no prosperidad de las tachas formuladas por los apoderados de las partes a los testigos, mencionadas en la parte motiva por las razones allí expresados. Segundo. Declarar la no prosperidad de la objeción por error grave formulada por la parte demandada al dictamen pericial por las razones expuestas en la parte motiva.
Tercero. Desestimar las pretensiones principales distinguidas con los números 4.1.1., 4.1.2., 4.1.3., 4.1.4., 4.1.5., 4.1.7, 4.1.8., 4.1.9., 4.1.10. y 4.1.11. contenidas en la demanda arbitral formulada por la EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S., y en consecuencia, absolver a esta última de las condenas a que hacen referencia las señaladas pretensiones.
Cuarto. Abstenerse de decidir sobre el mérito de la pretensión principal distinguida con el número 4.1.6. por carecer de competencia para ello. Quinto. Declarar que entre las partes existieron dos negocios jurídicos independientes, así: (i) Un contrato de Arrendamiento de Inmueble ubicado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 187 de 189 en la Carrera 64 No. 57H-49 Sur, identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 50S-206450 que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá y (ii) Un contrato de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO que se encuentra ubicada en el Inmueble arrendado antes señalado (primera pretensión subsidiaria).
Sexto. Declarar que los contratos de arrendamiento de la operación de la estación de servicio INCOCENTRO de fechas marzo de 1998, 23 de septiembre de 1999 y 28 de febrero de 2003, no modificaron el término de vigencia del Contrato de Arrendamiento celebrado por escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, de fecha 24 de noviembre de 1997 (segunda pretensión subsidiaria).
Séptimo. Declarar que el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá se encuentra vigente y terminará el 1º de marzo de 2018 (tercera pretensión subsidiaria). Octavo. Declarar que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. es la arrendataria del inmueble hasta el 1º de marzo de 2018, en virtud del Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de Noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá (cuarta pretensión subsidiaria).
Noveno. Declarar que REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. incumplió el Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de noviembre de 1997, que consta en la escritura pública No. dos mil cuatrocientos treinta y siete (2437) de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá, al desconocer el término de vigencia del mismo y despojar de la tenencia a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en su calidad de arrendataria (quinta pretensión subsidiaria).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 188 de 189 Décimo. Abstenerse de decidir sobre el mérito de la pretensión principal distinguida con el número 4.2.6. por carecer de competencia para ello. Undécimo. Decretar la terminación del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997 con la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED quien fue absorbida en un proceso de fusión por la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. derivada del incumplimiento de las obligaciones allí establecidas por parte de REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. (séptima pretensión subsidiaria).
Duodécimo. Condenar a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. en su condición de arrendadora en virtud del Contrato de Arrendamiento por escritura pública celebrado el 24 de noviembre de 1997 al pago de los perjuicios compensatorios que le causó a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en la suma de mil cuatrocientos diecisiete millones cuatrocientos seis mil cuatrocientos cincuenta pesos ($1.417.406.450), conforme a la liquidación realizada en esta providencia (octava y décima cuarta pretensiones subsidiarias).
Décimo Tercero. Condenar a REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN. C. S. al pago de la suma de ciento trece millones de pesos ($113.000.000) por concepto de costas, causados como consecuencia del mismo (novena pretensión subsidiaria). Décimo Cuarto. Declarar no probadas las excepciones de fondo aducidas por la parte convocada, salvo en lo referente a la imposibilidad del Tribunal de pronunciarse sobre el “abuso” en que podría haber incurrido la parte convocada cuando obtuvo la entrega del inmueble Vacuum Concreto en 5 de octubre de 2010.
Décimo Quinto. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. VS. REPRESENTACIONES SANTA MARÍA S. EN C. S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN– CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 189 de 189 Décimo Sexto. Disponer que por el Presidente del Tribunal se proceda a la protocolización del expediente en una de las Notarías del Círculo Notarial de Bogotá. Notifíquese y cúmplase, ISAAC A. DEVIS GRANADOS Presidente FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES Árbitro ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario