Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición Laudo Arbitral Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 14 de noviembre de 2023 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 2 Tabla de Contenido 1.
Antecedentes 1.1. Partes Procesales 1.1.1. Parte convocante 1.1.2. Parte convocada 1.1.3. El Ministerio Público 1.2. El Pacto Arbitral 1.3. Designación de los Árbitros e integración del Tribunal 1.4. Instalación del Tribunal Arbitral, notificación de la admisión de la demanda inicial, acumulación, y reforma de la demanda inicial única 1.5.
Trámite Arbitral 1.5.1. Las dos demandas de reconvención y sus contestaciones 1.5.2. Contestaciones a la demanda inicial reformada y el llamamiento en garantía. 1.5.3. Audiencia de conciliación y de fijación de honorarios 1.5.4. Primera audiencia de trámite 1.6. Término de duración del Proceso 2. Presupuestos Procesales 2.1. Cumplimiento de los presupuestos procesales 2.1.1.
Capacidad para ser parte 2.1.2. Capacidad para comparecer al proceso 2.1.3. La demanda en forma 2.1.4. La competencia del Tribunal de Arbitramento 2.2. Tacha de sospecha del testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo 2.3. Controles de Legalidad 3. La controversia y los problemas jurídicos 3.1. El Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar 3.2.
Las pretensiones de la demanda inicial y los hechos en que se fundamentan 3.2.1. Pretensiones de la demanda inicial reformada 3.2.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda inicial 30 3.2.3. La contestación y oposición a la demanda inicial 3.3. Las pretensiones de las Demandas de Reconvención y los hechos en que se fundamentan 3.3.1.
Pretensiones de las Demandas de Reconvención Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 3 3.3.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de las dos Demandas de Reconvención 3.3.3. La contestación y oposición a las dos Demandas de Reconvención 3.4.
Los problemas jurídicos 3.4.1. En la Demanda Inicial Reformada 3.4.2. En las dos Demandas de Reconvención 4. Etapa Probatoria 4.1. Pruebas documentales 4.2. Interrogatorios y declaraciones de parte, y cuestionario al representante de Finagro 4.3. Testimonios 4.4. Dictámenes periciales 4.5. Exhibición de documentos 4.5.1. Exhibición de documentos a cargo de Seguros del Estado S.A. 4.5.2.
Exhibición de documentos a cargo de Forestal Monterrey Colombia S.A.S.. 69 4.5.3. Exhibición de documentos a cargo de Finagro 4.6. Prueba por Informe 4.7. Alegatos de Conclusión 5. Concepto del Ministerio Público 6. Consideraciones del Tribunal 6.1. Consideraciones del Tribunal respecto de la demanda inicial 6.1.1. Supuestos de la responsabilidad contractual 6.1.2.
El Programa de Reforestación 6.1.3. Del Contrato de Administración 6.1.4. De la cesión del Contrato de Administración 6.1.5. De la obligación de establecimiento 6.1.6. De la obligación de mantenimiento 6.1.7. De la obligación de custodia 6.1.8. De la obligación de aprovechamiento 6.1.9. De la obligación de entregar informes periódicos 6.1.10.
De la cláusula penal 6.1.11. Del daño 6.1.12. Sobre el amparo de cumplimiento en la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 15-45-101061564 expedida por Seguros del Estado S.A. 6.1.13. Respecto de la prescripción 6.1.14. De las excepciones propuestas por el Reforestador en contra de la demanda inicial 258 6.1.15. Sobre las excepciones propuestas por Seguros del Estado 6.1.16.
Sobre las excepciones oficiosas Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 4 6.2. Consideraciones del Tribunal respecto de las dos Demandas de Reconvención 262 6.2.1. Antecedentes 6.2.2. De la obligación de hacer aportes por Finagro 6.2.3.
La obligación de pago de la Convocante en relación con los aportes que le correspondían a su participación 6.2.4. Valores bajo el supuesto de “los aportes que correspondían a su participación” a Finagro 6.2.5. La indeterminación y falta de acreditación de los valores perseguidos 6.2.6. Análisis sobre el incumplimiento de Finagro y los perjuicios 6.2.7.
Sobre la pretensión de liquidación del Contrato de Administración 6.2.8. De las excepciones propuesta por Finagro en contra de las Demandas de Reconvención 7. Síntesis de la Decisión del Tribunal 7.1. Sobre la demanda inicial reformada 7.2. Sobre las Demandas de Reconvención 8. El juramento estimatorio 8.1. Valor probatorio del juramento estimatorio 8.2.
La objeción del juramento estimatorio 9. Costas y conducta procesal 10. Parte Resolutiva Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 5 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 14 de noviembre de 2023 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere, en derecho, el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro S.A., como parte convocante y demandada en reconvención (quien en adelante se denominará simplemente “Finagro” o la “Convocante”), y las sociedades Forestal Monterrey Colombia S.A.S. (parte convocada y demandante en reconvención, quien en adelante, igualmente, se denominará simplemente el “Reforestador” o la “Convocada”) y Seguros del Estado S.A. (quien en adelante, igualmente, se denominará simplemente “Seguros del Estado”), como parte convocada, previos los siguientes: 1.
Antecedentes 1.1. Partes Procesales 1.1.1. Parte convocante La parte convocante en el presente trámite arbitral es el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro S.A. sociedad de economía mixta, del orden nacional de Colombia, organizada como un establecimiento de crédito con régimen especial, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, identificada tributariamente con el NIT 800.116.398-7, domiciliada en Bogotá D.C., representada por el señor Luis Alfredo Pineda Pulgarín, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.937.829, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, que obra en el expediente.
La parte convocante en el presente proceso arbitral estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder y las sustituciones que obran en el expediente, apoderados de la Convocante a quienes el Tribunal les reconoció personería. 1.1.2. Parte convocada Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 6 La parte convocada está integrada por las sociedades Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A.. 1.1.2.1.
Forestal Monterrey Colombia S.A.S. La sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S., con matrícula mercantil No. 706.369, identificada tributariamente con el NIT 900.745.900-6, domiciliada en Barranquilla, representada por el señor José Luis Zerpa Gutiérrez, identificado con la cédula de extranjería No. 670.582, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido la Cámara de Comercio de Barranquilla, que obra en el expediente.
La sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S., en el presente proceso arbitral estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder y las sustituciones que obran en el expediente, apoderados de la sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S., a quienes el Tribunal les reconoció personería. La sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S., actúa en el presente proceso, igualmente como demandante en reconvención. 1.1.2.2.
Seguros del Estado S.A. La sociedad Seguros del Estado S.A., identificada tributariamente con el NIT 860.009.578-6, domiciliada en Bogotá D.C., representada por la señora Viviana Peñaranda Rosales en calidad de representante legal para asuntos judiciales, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.985.512, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, que obra en el expediente.
La sociedad Seguros del Estado S.A. estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder y las sustituciones que obran en el expediente, apoderados de la sociedad Seguros del Estado S.A. a quienes el Tribunal les reconoció personería. En lo que corresponde a Seguros del Estado, sociedad que integra la parte convocada, la misma fue vinculada al presente proceso de conformidad con lo resuelto en el transcurso del presente proceso respecto de la aseguradora, el artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, en Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 7 concordancia con la sentencia C-170 de 2014, y la póliza número 15-45-101061564 expedida el 23 de julio de 2015, y que obra en el expediente.1 En vista de lo anterior, el Tribunal advierte que las personas que actúan como parte convocante y parte convocada cuentan con la capacidad para ser parte y para comparecer a este proceso, y se encuentran debidamente representadas de conformidad con los poderes que obran en expediente a través de apoderados cuya personería para actuar, tal como se indicó, fue reconocida en la oportunidad legal. 1.1.3.
El Ministerio Público El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitó el 17 de noviembre de 2021 a la Procuraduría General de la Nación la designación de un procurador para el presente proceso arbitral. El doctor Juan Darío Contreras Bautista, Procurador 125 Judicial II para Asuntos Administrativos comunicó, mediante correo electrónico del 25 de febrero de 2021, que había sido designado como Agente del Ministerio Público para actuar en este proceso.
El 22 de mayo de 2022, el doctor Juan Darío Contreras Bautista remitió un memorial comunicando que presentó renuncia al cargo de Procurador 125 Judicial II para Asuntos Administrativos a partir del 1 de junio de 2022. Posteriormente, la doctora Fanny Contreras Espinosa actuó en el presente proceso en representación del Ministerio Público. 1.2.
El Pacto Arbitral El pacto arbitral invocado y con apoyo en el cual se ha adelantado este proceso arbitral es el contenido en el documento del 23 de octubre de 2020, denominado “Pacto arbitral celebrado entre el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. y Forestal Monterrey Colombia S.A.S.”, mediante el cual se modificó la cláusula compromisoria establecida en la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Administración, y se dispuso: CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes convienen que en el evento que surja una diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión del contrato celebrado por las partes el día dos (02) de enero de 2004, y no que no pueda ser solucionada de manera directa entre las partes, será resuelta en un 1 En el objeto de esta póliza se indica que es continuidad de la póliza número 15-45- 101051976-, el aseguramiento del cumplimiento del Contrato de Administración por parte de Seguros del Estado S.A., su calidad de demandada de en la demanda inicial reformada y lo desarrollado ampliamente por el Tribunal en los Autos No. 21 y 22 de 4 y 30 de agosto de 2022, respectivamente se vinculó como parte convocada en el presente proceso.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 8 Tribunal de Arbitramento, el cual estará conformado por tres (3) árbitros designados por las mismas partes de común acuerdo o, en su defecto, por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual deberá fallar en derecho.
En todo caso, el Tribunal funcionará dentro de las reglas fijadas por el Centro de Conciliación y Arbitraje de dicha Cámara. 1.3. Designación de los Árbitros e integración del Tribunal De conformidad con el pacto arbitral invocado, mediante memorial remitido el 9 de marzo de 2021 al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, suscrito por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro S.A. y Forestal Monterrey Colombia S.A.S., se informó que estas dos sociedades habían designado de común acuerdo a los señores Santiago Jaramillo Villamizar, William Edgardo Barrera Muñoz y Antonio Pabón Santander como Árbitros principales y a la señora Marcela Castro Ruiz como Árbitro suplente.
El señor Antonio Pabón Santander declinó su designación. Por conducto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los Árbitros designados Santiago Jaramillo Villamizar, William Edgardo Barrera Muñoz y Marcela Castro Ruiz fueron notificados de su designación y ellos mismos manifestaron su aceptación oportunamente y cumplieron con el deber de información en los términos de Ley, sin oposición o pronunciamiento alguno de las partes ni los intervinientes. 1.4.
Instalación del Tribunal Arbitral, notificación de la admisión de la demanda inicial, acumulación, y reforma de la demanda inicial única El Tribunal Arbitral se instaló en audiencia celebrada el 23 de abril de 2021 por parte de Santiago Jaramillo Villamizar, William Edgardo Barrera y Marcela Castro Ruiz como Árbitros que integran este Tribunal.
En la audiencia de instalación, mediante el Auto No. 1, entre otros, se declaró legalmente instalado el Tribunal y fue designado Santiago Jaramillo Villamizar como Presidente y como Secretario el abogado Daniel Villarroel Barrera, quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal y surtió el deber de información en los términos de Ley, sin manifestación alguna de las partes respecto de la aceptación del Secretario ni de su deber de información. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
En esta misma audiencia, mediante el Auto No. 2, se admitió la demanda inicial y se ordenó notificar y correr traslado de la demanda y sus anexos a la sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S., así como remitir el auto admisorio en conjunto con la demanda y sus anexos a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Dicha decisión no fue Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 9 controvertida por las partes.
Esta demanda inicial recaía sobre los proyectos denominados Bella Luz, La Mariela y El Vigía (expediente número 125362). La admisión de la demanda inicial fue debidamente notificada a la sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S. El Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro S.A. y Forestal Monterrey Colombia S.A.S. presentaron solicitud de acumulación de las demandas de los trámites prearbitrales identificados con los números 125634 (respecto de los proyectos denominados La Paz, Las Maracas y Durania), 125635 (respecto de los proyectos denominados El Diluvio, El Zanjón, El Tunal, La Esperanza y El Garzón), 125636 (respecto de los proyectos denominados Santa Catalina, El Sahara, Arizona y La Marchena), 125638 (respecto de los proyectos denominados Villa Chola, Cienegueta, Santa Rosa, Quindío y Horizonte) y 125645 (respecto del proyecto denominado San Isidro).
En relación con esta solicitud de acumulación, se adelantaron las siguientes actuaciones: (i) El Agente del Ministerio Público se pronunció el 28 de junio de 2021, (ii) El Tribunal solicitó mediante el Auto No. 5 de 28 de junio de 2021 que se remitiera copia de las demandas de los trámites indicados, (iii) El 29 de junio de 2021 el apoderado de la Convocante remitió las cinco demandas de los trámites prearbitrales referidos, (iv) El Tribunal, mediante Auto No. 6 de 13 de julio de 2021, decretó la acumulación de las demandas de los trámites prearbitrales indicados determinando que se adelantarían conjuntamente, de manera que todas seguirían su curso bajo un mismo expediente y se decidirían en el mismo laudo arbitral, suspendiéndose las actuaciones del trámite con número 125362 al ser el trámite más adelantado, hasta que todos los demás se encontraran en el mismo estado;
(vi) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá remitió al Tribunal los expedientes de los trámites prearbitrales identificados con los números 125634, 125635, 125636, 125638 y 125645 con las respectivas actuaciones y efectuó las anotaciones y actuaciones pertinentes, tal como lo ordenó el Tribunal, y (vii) se incorporaron los expedientes de los trámites arbitrales identificados con los números 125634, 125635, 125636, 125638 y 125645, al trámite No. 125362, para que el proceso continuara su curso en un único expediente.
Dichas decisiones no fueron controvertidas por las partes. Las cinco demandas acumuladas fueron inadmitidas por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 12 de 10 de febrero de 2022. Con ocasión de la subsanación efectuada por la Convocante, mediante Auto No. 16 de 31 de marzo de 2022 se admitieron las cinco demandas, y se ordenó correr traslado de las mismas y sus anexos a Forestal Monterrey Colombia S.A.S. así como remitir el auto admisorio en conjunto con las demandas y sus Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 10 anexos a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. La sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S. contestó oportunamente, tanto la demanda inicial como las cinco demandas acumuladas, a propósito de lo cual manifestó su oposición a todas las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio de las cinco demandas y solicitó el decreto de pruebas.
La Convocante, oportunamente, el 5 de julio de 2022, presentó en un solo escrito de reforma a las seis demandas iniciales, respecto de los 21 proyectos denominados Bella Luz, La Mariela y El Vigía, Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal, Villa Chola y El Zanjón (todos los 21 proyectos, como los “Proyectos”), quedando por lo tanto en el proceso una única demanda inicial, reformada.
En esta reforma se vinculó a Seguros del Estado como nueva persona que integra a la parte convocada. La única demanda inicial, reformada, fue admitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 21 de 4 de agosto de 2022, y se ordenó (i) notificar personalmente a Seguros del Estado, (ii) correr traslado de la demanda y sus anexos tanto a Forestal Monterrey Colombia S.A.S. como a Seguros del Estado, así como remitir el auto admisorio en conjunto con la demanda y sus anexos a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
La admisión de la única demanda inicial, reformada, fue debidamente notificada a la Convocada y personalmente a Seguros del Estado. Teniendo en cuenta la reforma en un solo escrito de las seis demandas iniciales, en el presente laudo la mención a la demanda inicial se refiere a la demanda inicial reformada, salvo que se indique expresamente en contrario, demanda inicial reformada que recae sobre los 21 Proyectos. 1.5.
Trámite Arbitral El 20 de octubre de 2020, la Convocante, a través de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.5.1. Las dos demandas de reconvención y sus contestaciones Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 11 El 26 de mayo de 2021, a través de apoderada judicial, la Convocada formuló demanda de reconvención respecto de los Proyectos denominados Bella Luz, La Mariela y El Vigía (la “Demanda de Reconvención No. 1”).
La Demanda de Reconvención No. 1 fue inadmitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 3 de 4 de junio de 2021. La Convocada subsanó oportunamente y en debida forma la Demanda de Reconvención No. 1, razón por la cual mediante Auto No. 4 de 21 de junio de 2021 esta se admitió y se ordenó correr traslado de la Demanda de Reconvención No. 1 y sus anexos a la Convocante así como notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado del Auto No. 4, como en efecto se procedió. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
Asimismo, el 3 de mayo de 2022, a través de apoderada judicial, la Convocada formuló demanda de reconvención respecto de los Proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal, Villa Chola y El Zanjón (la “Demanda de Reconvención No. 2” y de forma conjunta con la Demanda de Reconvención No. 1, como las “Demandas de Reconvención”).
La Demanda de Reconvención No. 2 fue admitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 17 del 9 de mayo de 2022 y se ordenó correr traslado de la Demanda de Reconvención No. 2 y sus anexos a la Convocante, así como notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado del Auto No. 17, como en efecto se procedió. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
La Convocante contestó oportunamente, tanto la Demanda de Reconvención No. 1 como la Demanda de Reconvención No. 2, a propósito de lo cual manifestó su oposición a las pretensiones salvo frente a la pretensión quinta de cada una de las Demandas de Reconvención, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio de las Demandas de Reconvención y solicitó el decreto de pruebas.
El 22 de junio de 2022, oportunamente, la apoderada de la Convocada se pronunció respecto de las dos objeciones formuladas por la Convocante respecto de los juramentos estimatorios de las Demandas de Reconvención. Una vez transcurrido el término de traslado de las sendas contestaciones a las Demandas de Reconvención, no hubo pronunciamiento alguno. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 12 1.5.2.
Contestaciones a la demanda inicial reformada y el llamamiento en garantía El 20 de septiembre de 2022, a través de apoderada judicial, la Convocada contestó la única demanda inicial, reformada. Esta contestación fue presentada oportunamente, a propósito de lo cual manifestó su oposición a todas las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio de la única demanda inicial, reformada, y solicitó el decreto de pruebas.
Asimismo, el 21 de septiembre de 2022, a través de apoderado judicial, Seguros del Estado contestó la única demanda inicial, reformada. Esta contestación fue presentada oportunamente, a propósito de lo cual manifestó su oposición a todas las pretensiones, formuló excepciones de mérito y solicitó el decreto de pruebas. El apoderado de la Convocante se pronunció oportunamente respecto del traslado de las dos contestaciones presentadas oportunamente por las dos personas que integran a la parte convocada a la única demanda inicial, reformada, mediante escritos del 26 y 27 de septiembre de 2022, solicitando el decreto de pruebas en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito a la demanda inicial reformada formuladas por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. El 19 de octubre de 2022, el apoderado de la Convocante se pronunció oportunamente respecto del traslado de objeción al juramento estimatorio de la demanda inicial formulada por Forestal Monterrey Colombia S.A.S., entre otros, solicitando el decreto de pruebas.
El 21 de septiembre de 2022, Seguros del Estado formuló llamamiento en garantía en contra de Forestal Monterrey Colombia S.A.S., el cual fue admitido por el Tribunal mediante Auto No. 23 de 11 de octubre de 2022 y ordenó correr, al llamado, traslado de la admisión del llamamiento en garantía. El 12 de diciembre de 2022, a través de apoderada judicial, Forestal Monterrey Colombia S.A.S. contestó el llamamiento en garantía. Esta contestación fue presentada oportunamente, a propósito de lo cual manifestó su oposición a todas las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio del llamamiento en garantía y solicitó el decreto de pruebas.
Ni el llamado en garantía ni parte interesada efectúo el pago de los honorarios y gastos del llamado en garantía fijados mediante el Auto No. 29 de 3 de febrero de 2023. Por lo anterior, mediante Auto No. 30 de 2 de marzo de 2023, ante el no pago de los honorarios y Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 13 gastos del llamamiento en garantía, el Tribunal determinó continuar y decidir el presente proceso arbitral sin el llamado en garantía. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
Por lo tanto frente a lo indicado: a. En relación con la demanda inicial de la Convocante en contra de la parte convocada: i. Con ocasión de la reforma a las seis demandas iniciales, en el presente proceso existe y se tramita una sola demanda por parte del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro S.A., como parte convocante, en contra de Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado, las dos personas que integran a la parte convocada, respecto de los 21 Proyectos. ii.
Esta única demanda inicial, en contra de la parte convocada, fue contestada oportunamente por la parte convocada, tanto por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. como por Seguros del Estado en los términos indicados, y tal como se indicó por el Tribunal, mediante Auto No. 23 de 11 de octubre de 2022. En ambas contestaciones a la demanda inicial reformada, ambas personas que integran a la parte convocada se opusieron a todas las pretensiones, formularon excepciones de mérito y solicitaron la práctica de pruebas. iii.
El juramento estimatorio de la demanda inicial reformada se objetó por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. en la contestación a la misma. iv. De esta objeción se dio traslado a la Convocante, quien se pronunció oportunamente, mediante escrito del 19 de octubre de 2022, entre otros, solicitando el decreto de pruebas. b. Frente a las dos Demandas de Reconvención: i. En el presente proceso existen y se tramitan dos Demandas de Reconvención formuladas por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y en contra de la Convocante.
La Demanda de Reconvención No. 1, del 26 de mayo de 2021, respecto de los Proyectos denominados Bella Luz, La Mariela y El Vigía, y la Demanda en Reconvención No. 2, del 3 de mayo de 2022, respecto de los Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 14 proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal, Villa Chola y El Zanjón. ii.
La Demanda de Reconvención No. 1 del 26 de mayo de 2021 respecto de los Proyectos denominados Bella Luz, La Mariela y El Vigía fue contestada oportunamente por la Convocante el 19 de mayo de 2022. iii. El juramento estimatorio contenido en la Demanda de Reconvención No. 1 fue objetado por la Convocante. en la contestación a esta demanda. iv.
La Demanda de Reconvención No. 2 del 3 de mayo de 2022 respecto de los Proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal, Villa Chola y El Zanjón fue contestada oportunamente por la Convocante el 7 de junio de 2022. v. El juramento estimatorio contenido en la Demanda de Reconvención No. 2, respecto de los Proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal, Villa Chola y El Zanjón, fue objetado por la Convocante en la contestación a esta demanda. vi.
De estas dos objeciones a los juramentos estimatorios de las dos Demandas de Reconvención se dio traslado a Forestal Monterrey Colombia S.A.S., quien se pronunció oportunamente, mediante escrito del 22 de junio de 2022. vii. Frente al traslado de las dos contestaciones respecto de las dos Demandas de Reconvención, Forestal Monterrey Colombia S.A.S. no efectuó pronunciamiento. 1.5.3.
Audiencia de conciliación y de fijación de honorarios El 3 de febrero de 2023 se adelantó la audiencia de conciliación del presente proceso arbitral. Ante la imposibilidad de las partes de llegar a una solución concertada, el Tribunal, mediante Auto No. 27 de 3 de febrero de 2023, declaró surtida y fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 y con ello, agotado el trámite Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 15 inicial en este proceso arbitral ordenó la continuación del proceso.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. Con ocasión de lo anterior y en virtud de lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a través de los Auto No. 28 y 29 de 3 de febrero de 2023.
Las sumas decretadas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fueron pagados en su totalidad y oportunamente por ambas partes. Respecto de los pagos de honorarios y gastos a cargo de la parte convocada, los mismos fueron pagados en su totalidad por Forestal Monterrey Colombia S.A.S., sociedad que integra a la parte convocada, sin pago alguno por parte de Seguros del Estado.
Posteriormente, Seguros del Estado acreditó que reembolsó la suma que le correspondía a Forestal Monterrey Colombia S.A.S. Como se indicó, ni el llamado en garantía ni parte interesada efectúo el pago de los honorarios y gastos del llamado en garantía fijados mediante el Auto No. 29 de 3 de febrero de 2023. Por lo anterior, se encuentran pagados en debida forma los honorarios y gastos del presente proceso arbitral fijados para las partes, excluyendo al llamamiento en garantía. 1.5.4.
Primera audiencia de trámite El 10 de marzo de 2023 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración sin objeción, inconformidad o recurso por alguna de las partes. En esta misma audiencia, siguiendo lo previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por (a) la Convocante en la demanda inicial reformada, en las sendas contestaciones a las dos Demandas de Reconvención y en los escritos por medio de los cuales se descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio a la demanda inicial formuladas por Forestal Monterrey Colombia S.A.S., (b) la sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S., sociedad que integra a la parte convocada en las dos Demandas de Reconvención que interpuso y en la contestación a la demanda inicial Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 16 reformada, y (c) Seguros del Estado sociedad que integra a la parte convocada en la contestación a la demanda inicial reformada. 1.6.
Término de duración del Proceso Comoquiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del presente proceso es de seis meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del respectivo laudo, de ser el caso.
Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 10 de marzo de 2023, y dada la suspensión del presente proceso con ocasión de la solicitud conjunta de las partes, desde el 11 de marzo de 2023 y hasta el 12 de abril de 2023, ambas fechas inclusive, desde el 6 de mayo de 2023 y hasta el 4 de junio de 2023, ambas fechas inclusive, y desde el 24 de octubre de 2023 y hasta el 13 de noviembre de 2023, hasta la fecha actual ha transcurrido el término de cinco meses y trece días, por lo cual el término total, se extiende hasta el día 1 de diciembre de 2023.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 2. Presupuestos Procesales 2.1. Cumplimiento de los presupuestos procesales Como asunto de decisión previa, pasa el Tribunal a examinar si en el presente proceso están reunidos los denominados presupuestos procesales2, estos son las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, constituidos por: i) La capacidad para ser parte; ii) la capacidad para comparecer al proceso; iii) la demanda en forma; y iv) la competencia del juez. 2.1.1.
Capacidad para ser parte En cuanto a esta exigencia, las partes que conforman los extremos del litigio, previamente identificadas, gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del Código General del Proceso y se encuentran debidamente representadas en juicio, 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil Sentencia de 19 de agosto de 1954, G.J. LXXVIII, pp. 304- 306 (M.P. Manuel Barrera Parra).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 17 debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa y de contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.2. Capacidad para comparecer al proceso La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación la recoge el artículo 54 del Código General del Proceso, está igualmente acreditada en el expediente, pues ambas partes concurrieron a través de quienes, de acuerdo con la ley o con sus estatutos o documento de representación, respectivamente, ejercen su representación legal.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.3. La demanda en forma Por lo que se refiere tanto a la demanda inicial como a las dos Demandas de Reconvención, debe indicarse que las mismas se ajustaron plenamente a las previsiones contenidas en los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso, y por ello en su momento se dispuso su admisión mediante la respectiva providencia. El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado. 2.1.4.
La competencia del Tribunal de Arbitramento Si bien es cierto que en el curso de la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 10 de marzo de 2023, este mismo Tribunal decidió declararse competente, declaratoria que no fue controvertida ni objetada por las partes, una vez analizado nuevamente este requisito en esta oportunidad, se procederá a reafirmar la declaratoria de competencia del Tribunal, comoquiera que las controversias que se han sometido a su conocimiento sí son arbitrables, por su contenido, su objeto y su naturaleza, puesto que las mismas versan sobre asuntos patrimoniales de libre disposición (Art. 1, Ley 1563), la habilitación que las partes defirieron a los Árbitros para la solución de las controversias del presente proceso arbitral de conformidad con el pacto arbitral citado se concretó con la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y con la presentación tanto de la demanda inicial como de las dos Demandas de Reconvención y las sendas contestaciones, existe un pacto arbitral bajo la Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 18 modalidad de cláusula compromisoria, sobre la que no existió censura u objeción por las partes vinculadas al presente proceso ni los intervinientes, y no existe controversia entre las partes sobre la competencia del presente Tribunal Arbitral para conocer y decidir sobre sus diferencias.
De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso se han cumplido entonces en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley; las partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no se vislumbra irregularidad o la estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.
Adicionalmente, debe advertirse que el Ministerio Público intervino y se permitió su intervención en todas las actuaciones y se remitieron y notificaron a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado todas las providencias que correspondían de conformidad con la Ley 1437 de 2011. En este sentido, los presupuestos procesales, que por demás no fueron cuestionados por las partes ni los intervinientes, presupuestos que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia. 2.2.
Tacha de sospecha del testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo En audiencia celebrada el 18 de abril de 2023, se recibió el testimonio del señor Miguel Alonso Rodríguez Melo. En la diligencia, el Tribunal autorizó que el testigo aportara el acta mencionada en su testimonio, y así lo ordenó mediante el Auto No. 40 del 24 de abril de 2023, y el apoderado de Finagro formuló tacha contra dicho testimonio.
De la tacha formulada el Tribunal dio traslado a las demás partes. El acta que fue anunciada por el señor Miguel Alonso Rodríguez Melo fue aportada por la apoderada de Forestal Monterrey Colombia S.A.S. el 2 de mayo de 2023, y de la cual se dio traslado a las partes e intervinientes mediante Auto No. 44 de 13 de junio de 2023. El 20 de junio de 2023, el apoderado Finagro remitió mensaje de datos acompañado de un anexo, mediante el cual indicó que desconocía el documento aportado por el testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo y del cual se dio traslado mediante el Auto Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 19 No. 44 de 13 de junio de 2023.
Este documento se remitió dentro del término de traslado establecido en el numeral tercero del Auto No. 44 de 13 de junio de 2023. En primer término, en relación con el documento aportado por el testigo Miguel Alonso Rodríguez denominado “Ayuda de Memoria de Reunión del 16 de Noviembre de 2011”, y el desconocimiento respectivo formulado por la parte Convocante, el Tribunal efectúa las siguientes precisiones.
En relación con la figura del desconocimiento de un documento, el artículo 272 del Código General del Proceso establece que: En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros.
No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha.
La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega.
En el pronunciamiento de la Convocante sobre esta “ayuda de memoria”, señaló “FINAGRO desconoce quién pudo haber elaborado documento en cuestión, la fecha en la él habría sido escrito y el contenido del mismo”. Teniendo en cuenta el alcance de esta figura procesal del desconocimiento así como lo señalado por la Convocante, es importante advertir que, el documento bajo análisis es emanado de un tercero, el testigo Miguel Rodríguez, por lo que es necesario distinguir entre documentos dispositivos y declarativos, dado que la regulación procesal contempla un mérito probatorio diferenciado para los mismos, sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, que difieren, según sean dispositivos o declarativos.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 20 Sobre esta clasificación, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: Diversos criterios ha adoptado la doctrina en cuanto a la clasificación de los documentos, dentro de los cuales se encuentra el que atiende a su contenido, distinguiendo entre ellos los que: (i) representan un objeto, una persona o un hecho por medios diferentes a la escritura o de signos semejantes (representativos);
(ii) manifiestan el pensamiento de quien los ha creado o hecho crear a través de una declaración que se asimila a un testimonio (declarativos); (iii) relatan hechos imaginados (narrativos), y (iv) constituyen, modifican o extinguen una relación jurídica o un derecho (constitutivos o dispositivos)3. Por su parte, la doctrina ha señalado que, Los actos que pueden ser representados por el documento, son: (i) dispositivos o constitutivos si refieren a manifestaciones de voluntad de las que se derivan consecuencias legales (pueden contener declaraciones recepticias y no recepticias según requieran o no su conocimiento por el destinatario o beneficiario para producir las aludidas consecuencias);
(ii) declarativos de ciencia si corresponden a lo que «se sabe o se conoce en relación con algún hecho» con un significado testimonial o con una connotación confesoria, según sus efectos probatorios perjudiquen o no al declarante; (iii) simplemente narrativos cuando consisten en una representación imaginativa sin contenido confesorio ni testimonial como una novela o un poema;
(iv) acciones o situaciones no declarativas como la reproducción de personas, animales, cosas o hechos naturales o paisajes mediante un dibujo, pintura, fotografía o película; y (v) declaraciones de puro derecho relacionadas con «actos jurídicos pasados, presentes o futuros» lo que ocurre, por vía de ejemplo, cuando «las partes hacen constar por escrito la interpretación jurídica que le dan a un contrato ya celebrado o que están celebrando verbalmente o en otro documento e inclusive que contemplan celebrar en el futuro».4 … En la clasificación expuesta, los documentos dispositivos o constitutivos son aquellos cuyo contenido está dado por actos de voluntad encaminados a producir efectos jurídicos sustanciales (v. gr.: contratos, testamentos, donaciones, etc.), los cuales, posteriormente, han sido identificados con los que «constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas: un contrato, una letra de cambio, etc.» en tanto los informativos o puramente declarativos «se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho».5 La evolución histórica del artículo 277 del estatuto procesal -a través de su reforma en el curso de los años- revela que el legislador nunca tuvo la intención de equiparar los documentos declarativos con los dispositivos y los representativos; por el contrario, tal como se ha insistido por esta Sala, el régimen de los primeros siempre ha sido específico y distinto del que gobierna a las otras categorías.
Demostrativo de esa diferenciación que el mismo ordenamiento instituyó entre unos y otros es, precisamente, la dualidad de requisitos exigidos a efectos de habilitar su valoración por el juez, pues en tanto de los constitutivos reclamó la autenticidad del documento, de los declarativos, en un comienzo, pidió su ratificación por el tercero, pero después y por razones de celeridad del proceso, prevalencia del derecho sustancial y eficacia de las prerrogativas subjetivas 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC11822-2015 (M.P. Ariel Salazar Ramírez; 3 de septiembre de 2015). 4 Hernando Devis Echandía. Teoría general de la prueba judicial. Tomo II. Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía Editor, 1976, p. 514, 515 y 540 5Víctor de Santo. El Proceso Civil, Tomo II Prueba Documental. Buenos Aires: Editorial Universidad. 1983, pág. 34 y ss.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 21 involucradas en el litigio, estimó innecesaria esa diligencia, salvo que fuera solicitada por la parte contra la cual se presentó la prueba6. En el mismo sentido, en otro pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: Son documentos declarativos, es decir “se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho”7; ellos, contienen una declaración de ciencia o de conocimiento sobre determinados hechos, que en su materialidad corresponde en estricto sentido a un testimonio, atributo que no pierde a pesar de estar incorporado en un medio instrumental.
Sobre aquellos, en últimas, ha manifestado la Sala, “se estableció la ratificación como única formalidad para reconocerle valor como prueba”.8 La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples ocasiones a la necesidad de distinguir la naturaleza del contenido de los documentos privados en orden a otorgarle valor probatorio, pues en relación con los que proceden de terceros, el legislador ha supeditado su mérito demostrativo al cumplimiento de algunas exigencias que difieren según aquellos sean dispositivos o constitutivos, representativos o simplemente declarativos.
A ese respecto, ha sostenido que cuando se pretenda hacer valer “documentos privados de terceros de naturaleza dispositiva o simplemente representativa”, su “estimación sólo es viable si se tiene certidumbre sobre su procedencia, ante su reconocimiento, en los términos de los artículos 252 y 277 del Código de Procedimiento Civil”, carga de la cual se exonera a aquellos de “contenido declarativo”» (CSJ SC, 7 Mar 2012, Rad. 2007-00461-01), a los cuales “podrá el Juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificación (nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.)” (CSJ SC, 4 Sep. 2000, Rad. 5565)9.
En relación con las pruebas documentales de naturaleza declarativa precisó: En lo tocante con su eficacia probatoria, ninguna norma procesal ha exigido la autenticidad», toda vez que «por sus características especiales, han tenido una regulación también particular que, en la legislación permanente, ha consistido en asimilarlos a los testimonios para efecto de su ratificación (o, más bien, su recepción directa), salvo cuando, por acuerdo de las partes se acepta el documento como tal (arts. 277, núm. 2º., y 229 inciso 2º C. de P.C.)” (CCXLIII, págs. 297 y 298).
Pero a partir de la vigencia del decreto especial de descongestión antes aludido, “Esa ‘ratificación’, que en realidad consiste en recibir una declaración testimonial juramentada, fue la que se relegó…, con la salvedad de que debe producirse siempre y cuando la parte contra quien se presenta lo solicite de manera expresa. (…)” (se subraya;
CCXXII, pág. 560) … (CSJ SC, 18 Mar. 2002, Rad. 6649)10. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC11822-2015 (M.P. Ariel Salazar Ramírez; 3 de septiembre de 2015). 7 Víctor de Santo. El Proceso Civil, Tomo II: Prueba Documental (Buenos Aires: Editorial Universidad, 1983), 34 y ss. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC11822-2015 (M.P. Ariel Salazar Ramírez; 3 de septiembre de 2015). 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5533-2017 (M.P. Margarita Cabello Blanco; 24 de abril de 2017). 10 Ibid. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 22 Asimismo, es importante anotar que, la tacha y el desconocimiento de un documento, en los términos de los artículos 270 y 272 del Código General del Proceso, son figuras procesales que se ocupan de la autoría e integridad del documento, es decir de su autenticidad, pero no se su veracidad y fuerza probatoria, es decir, de lo coincidente o no del documento con la realidad y de su mérito para probar un hecho.
En esa medida, si bien la Convocante señaló que desconoce quién pudo haber elaborado este documento bajo análisis, a pesar de que claramente se señaló por el propio testigo en su declaración rendida bajo este proceso, que él lo había elaborado en su calidad de secretario ad-hoc, la fecha y el contenido que alegó también desconoce, no es un asunto que recaiga sobre la autenticidad del documento.
La autenticidad de un documento, que se presume de conformidad con el artículo 244 del C.G.P. se refiere a autoría, es decir que efectivamente fue elaborado y suscrito por quien dice ser, en tanto la veracidad dice de la certeza de su contenido, por lo que dicha presunción de autenticidad, no es talanquera para que una parte cuestione si el contenido del documento corresponde o no con la realidad, y para este caso, está contemplada normativamente la figura de la ratificación en el artículo 262 del C.G.P., la cual corresponde a la única vía por la que podía optar la Convocante, no siendo mandatoria, al tratarse la ayuda de memoria de un documento declarativo, y haciendo por lo tanto improcedente la figura del desconocimiento del documento.
Establece el artículo 262 del C.G.P, “DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”. Así, respecto a los documentos declarativos, la ley, y como lo ha ratificado la Corte Suprema de Justicia, condicionó su valor probatorio al requisito de la ratificación y no al de la autenticidad (la tacha o el desconocimiento), lo que se explica por sus especiales características, y por tanto, en su materialidad, corresponde en estricto sentido a un testimonio, atributo que no pierde a pesar de estar consignada en un medio instrumental; y, por ende, el desconocimiento no es medio apto para alegar problemas de alteración o integralidad material del documento, o de la fecha o contenido del documento, entiéndase de su veracidad y/o fuerza probatoria.
Igualmente, valga advertir que, de conformidad con el artículo 221 del C.G.P. el testigo al rendir su declaración, podrá aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración, los cuales serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del testimonio, y fue en virtud del testimonio del señor Miguel Alonso Rodríguez, Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 23 que se aportó este documento, que él mismo refirió en su declaración que había elaborado, del cual se dio traslado a las partes para pronunciarse sobre el mismo en ejercicio del debido proceso y el derecho de contradicción, pero sin que pueda dejarse de lado, el marco y el medio de prueba bajo la cual se aportó la referida ayuda de memoria.
Por lo anterior, el Tribunal, una vez efectuado el análisis, considera que, la ayuda de memoria referida, corresponde a un documento declarativo que proviene de un tercero, toda vez que mediante el mismo, no se constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas, su propia denominación y alcance es de una ayuda de memoria, aportado bajo la práctica de un testimonio, y en esa medida, apenas tiene un significado testimonial que supuestamente da cuenta de una reunión de un comité, por lo que frente al mismo solo procedía, en los términos indicados una solicitud de ratificación, si así lo consideraba conveniente la Convocante, y por lo tanto, dado que dicho documento no se atribuye a una parte, y a pesar que la Convocada no se pronunció en el traslado del desconocimiento formulado por la Convocante, no es procedente el desconocimiento formulado, y el Tribunal lo apreciará como un testimonio,11 con las mismas salvedades de la apreciación rigurosa del testimonio del señor Rodríguez que se señalan a continuación. Tal como se indicó, durante el curso de la audiencia de pruebas celebrada el 18 de abril de 2023, apoyado en las previsiones del artículo 211 del Código General del Proceso, la Convocante tachó de sospechoso el testimonio Miguel Alonso Rodríguez Melo, cuya declaración fue decretada y consiguientemente practicada a solicitud tanto de la Convocante como de la Convocada.
La tacha en cuestión se fundó en, a juicio de la Convocante, en la relación que existe o existió entre las actividades del testigo con el Reforestador en distintos momentos. El testigo señaló ante la primera pregunta del Tribunal, que fue director de Pizano S.A. En Reestructuración y gerente general de la compañía Monterrey Forestal GWR, que en el año 2018 se pensionó y ha desarrollado algunas actividades de asesoría para Forestal Monterrey Colombia S.A.S., y complementó, ante otra pregunta formulada por el Tribunal, solicitando precisar lo indicado, que trabajó en Pizano entre los años 1992 y el año 2014, que en el año 2014 se retiró de la compañía y entró a trabajar a la compañía Monterrey Forestal GWR, que es una compañía operadora forestal que tenía un contrato de manejo de activos forestales para Forestal Monterrey Colombia S.A.S., trabajó como gerente de esta compañía entre los años 2014, hasta febrero del año 2018, cuando se retiró, y en ese periodo, entre 11 Marco Antonio Álvarez Gómez, “Ensayos sobre el Código General del Proceso”, Volumen III, Medios Probatorios, Ed. Temis, Bogotá, 2017, pág. 199, 200 y 21 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 24 2014 y en 2018 estuvo en la gerencia general de la compañía hasta el año 2017 aproximadamente, en que cambiaron sus funciones dentro de la organización y la gerencia general y la representación pasó al ingeniero José Luis Zerpa Gutiérrez, y partir de ese momento la compañía le indicó que sus actividades ya no estaban ligadas al tema forestal, sino a un tema relacionado con la industrialización de las maderas que se tenían plantadas.
Asimismo, ante otra pregunta del Tribunal, sobre la participación del testigo en la cesión del Contrato de Administración entre Pizano S.A. En Reestructuración y el Reforestador, señaló que la junta directiva le encargó al presidente de Pizano y a él, conseguir un socio estratégico para el proyecto, y entonces le presentó a los diferentes proponentes toda la información disponible sobre los Proyectos, y que recibió la instrucción de, en representación de Forestal Monterrey Colombia S.A.S. de firmar el contrato de cesión, sin mayor participación, porque era ya un acuerdo entre las compañías.
Adicionalmente, frente a la pregunta del apoderado de la Convocante sobre las asesorías a Forestal Monterrey Colombia S.A.S., señaló que adelantó asesorías como persona natural, en el campo de la división de las plantaciones entre los participantes en los 21 Proyectos. La tacha del testimonio de una persona que se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas –lo que el Código de Procedimiento Civil denominaba testigos sospechosos en su artículo 217– no impide su recepción y su apreciación; lo que impone es que una vez recibido deberá ser analizado con mayor severidad.
Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-790 de 2006 señaló: En cuanto al artículo 217 del CPC, este lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, este deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 25 confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material. Debe señalarse que para minar el valor probatorio de la declaración de un testigo no basta enunciar el motivo de sospecha, sino que es necesario demostrar que: La propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.
Porque, insístese, lo sospechoso no descarta lo veraz.12 En ese contexto, cabe señalar que, si bien está clara y determinada la relación de dependencia y negocial con Forestal Monterrey Colombia S.A.S., persona que integra a la parte convocada, que tuvo el testigo así como respecto de los Proyectos y la cesión del Contrato de Administración, el Tribunal considera que, lo alegado por la Convocante, que se limitó a indicar su tacha “por cuenta de la relación que existe o existió entre las actividades del testigo con Forestal Monterrey Colombia S.A.S. en distintos momentos”, no resulta suficiente para expresar las razones en que se funda o para concluir que la declaración de la testigo hubiere sido opacada o empañada por intereses, por propósitos, por intenciones o por sentimientos diferentes a los de declarar con estricta sujeción a la verdad, advirtiendo que, en todo caso, su valoración se realizará en conjunto con las demás pruebas y, naturalmente, a la luz de la sana crítica, y tomando en consideración las relaciones y participaciones señaladas por el propio testigo.
En todo caso, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: Viene bien recordar aquí entonces que la sospecha sola no es bastante para descalificar testimonios de esta laya, porque en los tiempos que corren “la sospecha no descalifica [ese tipo de testimonio] de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después –acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente No. 6624 [M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez; 19 de septiembre de 2001]. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 26 probatorio” (Cas. Civ., sent. de sep. 19/2001, exp. 6624);13 y en otro pronunciamiento, la tacha por sospecha no es suficiente para disminuir la fuerza demostrativa de un testimonio, como quiera que “(…) lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones.14 Con base en lo expuesto, el Tribunal valorará celosamente la declaración del señor Miguel Alonso Rodríguez Melo, en los casos que se acuda a esa prueba, la cual será apreciada y valorada juntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso. 2.3.
Controles de Legalidad En múltiples oportunidades, el Tribunal efectuó el control de legalidad correspondiente para verificar tanto la validez de las actuaciones surtidas dentro del proceso, como, principalmente, que se hubieren observado y respetado a plenitud los derechos de las partes al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia, ocasiones todas esas en las cuales el Tribunal verificó que no existieron irregularidades que hubieren viciado de alguna forma la actuación o la marcha del proceso con lo cual coincidieron de manera expresa tanto las partes como el Ministerio Público. 3.
La controversia y los problemas jurídicos 3.1. El Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar El Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro S.A., y Monterrey Forestal Ltda. suscribieron el 2 de enero de 2004, el contrato denominado “Contrato de administración de proyectos de reforestación en los departamentos de César, Magdalena y Bolívar suscrito entre Finagro y Monterrey Forestal Ltda.” (en adelante el “Contrato de Administración”), que obra en el expediente y fue aportado por ambas partes.15 El Contrato de Administración fue cedido por parte de la sociedad Monterrey Forestal Ltda. a la sociedad Pizano S.A. En Reestructuración, el 28 de diciembre de 2007, y posteriormente, el 19 de diciembre de 2014, fue cedido nuevamente, en esta última oportunidad, por la sociedad Pizano S.A. En Reestructuración a Forestal Monterrey Colombia S.A.S., sociedad 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 9505 (M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez; 26 de octubre de 2004). 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 2005-00997-01 (M.P. Edgardo Villamil Portilla; 12 de agosto de 2012). 15 Cuaderno No. 02 Pruebas. Carpeta 009. Folios 011 y 012. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 27 que integra a la parte convocada.
Los documentos de cesión de ambas cesiones obran igualmente en el expediente del presente proceso.16 Respecto del Contrato de Administración, tal como se indicó en la demanda inicial reformada y fue dado como cierto por las partes del presente proceso, se celebraron los siguientes nueve otrosíes: - Otrosí No. 1 del 17 de marzo de 2004, mediante el cual se modificó la Cláusula Décima del Contrato de Administración.17 - Otrosí No. 2, mediante el cual se modificó la Cláusula Décima Séptima del Contrato de Administración.18 - Otrosí No. 3 del 13 de julio de 2004, mediante el cual se modificó la Cláusula Octava del Contrato de Administración.19 - Otrosí No. 4 del 12 de noviembre de 2004, mediante el cual se modificó la Cláusula Séptima del Contrato de Administración y se adicionó un parágrafo a la Cláusula Octava del Contrato de Administración.20 - Otrosí No. 5 del 12 de enero de 2006, mediante el cual se modificó la Cláusula Quinta del Contrato de Administración.21 - Otrosí No. 6 del 24 de marzo de 2009, “con el fin de dejar expresa constancia de la autorización impartida por FINAGRO para la implementación de un proyecto MDL encaminado a la certificación de reducciones de emisiones de gases, en los predios objeto de dicho contrato”.22 - Otrosí No. 7 del 18 de agosto de 2009, “con el fin de dejar expresa constancia de la autorización impartida por FINAGRO para la implementación de un proyecto MDL encaminado a la certificación de reducciones de emisiones de gases, en los predios que se relacionan en el presente documento”, aclarando el Otrosí No. 6. - Otrosí No. 8 del 29 de diciembre de 2015 mediante el cual se prorrogó el Contrato de Administración.23 - Otrosí No. 9 del 4 de mayo de 2018 mediante el cual se prorrogó el Contrato de Administración.24 16 Cuaderno 02 Pruebas.
Carpeta 009. Folios 013 y 014 17 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009. Folio 002 18 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009. Folio 003 19 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009. Folio 004 20 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009. Folio 005 21 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009. Folio 006 22 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009.
Folio 007 23 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009. Folio 008 24 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009. Folio 008 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 28 Adicionalmente, mediante documento del 23 de octubre de 2020, denominado “Pacto arbitral celebrado entre el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. y Forestal Monterrey Colombia S.A.S.” se modificó la cláusula compromisoria establecida en la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Administración.25 3.2.
Las pretensiones de la demanda inicial y los hechos en que se fundamentan 3.2.1. Pretensiones de la demanda inicial reformada Las pretensiones de la Convocante fueron formuladas en su libelo demandatorio, encontrándose contenidas en el denominado acápite de pretensiones de la demanda inicial reformada, respecto de seis pretensiones principales y cuatro subsidiarias así: III.
PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare que FORESTAL MONTERREY incumplió las obligaciones que asumió por virtud del Contrato de Administración que celebró con FINAGRO, en particular porque: a. Dejó de custodiar adecuadamente las plantaciones de los proyectos denominados Bella Luz, La Mariela, El Vigía, La Paz, Maracas, Durania, El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zajón, La Esperanza, Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena, Horizonte, Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta y San Isidro (en adelante “los Proyectos” o “el Proyecto”). b. Dejó de hacerles el mantenimiento técnicamente requerido a las plantaciones de los Proyectos. c. Realizó o permitió que terceros realizaran aprovechamientos no autorizados en las plantaciones de los Proyectos y que, en todo caso, excedieron los porcentajes de participación previstos para los Proyectos, en detrimento de los derechos contractuales de FINAGRO. d. Dejó de presentar los informes sobre el estado de los Proyectos en la forma y tiempo debidos. e. Le ha impedido a FINAGRO ejercer su derecho a participar del aprovechamiento forestal de los Proyectos en la proporción acordada.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y con fundamento en la cláusula décima quinta del Contrato de Administración, se condene a FORESTAL MONTERREY a pagarle a FINAGRO una suma equivalente al “10% sobre el valor que se presente el incumplimiento”, a título de cláusula penal de apremio, junto con los intereses de mora, calculados desde la fecha en la que FINAGRO debió haber recibido los retornos de sus inversiones para cada uno de los Proyectos, o desde la fecha que resulte probada en el proceso, hasta que se produzca su pago efectivo. 25 Cuaderno No.01.
Principal. Carpeta No. 002. Folio 01 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 29 SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y con fundamento en la cláusula décima quinta del Contrato de Administración, se condene a FORESTAL MONTERREY a pagarle a FINAGRO una suma equivalente al “10% sobre el valor que se presente el incumplimiento”, a título de cláusula penal de apremio, junto con los intereses de plazo, calculados desde la fecha en la que FINAGRO debió haber recibido los retornos de sus inversiones para cada uno de los Proyectos, o desde la fecha que resulte probada en el proceso, hasta que se produzca su pago efectivo.
SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y con fundamento en la cláusula décima quinta del Contrato de Administración, se condene a FORESTAL MONTERREY a pagarle a FINAGRO una suma equivalente al “10% sobre el valor que se presente el incumplimiento”, a título de cláusula penal de apremio, debidamente indexada desde la fecha en la que FINAGRO debió haber recibido los retornos de sus inversiones para cada uno de los Proyectos, o desde la fecha que resulte probada en el proceso, hasta que se produzca su pago efectivo.
TERCERA: Que, como consecuencia también de las anteriores declaraciones, se condene a FORESTAL MONTERREY a repararle integralmente a FINAGRO todos los daños que ésta ha sufrido como consecuencia de los incumplimientos de aquella, incluidos los intereses moratorios, calculados desde la fecha en la que FINAGRO debió haber recibido los retornos de sus inversiones para cada uno de los Proyectos, o desde la fecha que resulte probada en el proceso, hasta que se produzca su pago efectivo.
SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que, como consecuencia también de las anteriores declaraciones, se condene a FORESTAL MONTERREY a repararle integralmente a FINAGRO todos los daños que ésta ha sufrido como consecuencia de los incumplimientos de aquella, incluidos los intereses de plazo, calculados desde la fecha en la que FINAGRO debió haber recibido los retornos de sus inversiones para cada uno de los Proyectos, o desde la fecha que resulte probada en el proceso, hasta que se produzca su pago efectivo.
SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA: Que, como consecuencia también de las anteriores declaraciones, se condene a FORESTAL MONTERREY a repararle integralmente a FINAGRO todos los daños que ésta ha sufrido como consecuencia de los incumplimientos de aquella, debidamente indexados desde la fecha en la que FINAGRO debió haber recibido los retornos de sus inversiones para cada uno de los Proyectos, o desde la fecha que resulte probada en el proceso, hasta que se produzca su pago efectivo.
CUARTA: Que se declare que ocurrió el siniestro cubierto por el amparo de cumplimiento, o cualquiera otro que deba ser afectado, respecto de la póliza de seguro de cumplimiento número 15-45-101061564, expedida por SEGUROS DEL ESTADO. QUINTA: Que, en consecuencia, se condene a SEGUROS DEL ESTADO a pagarle a FINAGRO la cantidad de $1.491.482.457, que es el valor asegurado por la póliza de seguro de cumplimiento particular número 15-45-101061564 en el amparo de cumplimiento, o la que se acredite en el transcurso del proceso en relación con ese amparo o cualquiera otro que deba ser afectado.
SEXTA: Que se condene a FORESTAL MONTERREY y a SEGUROS DEL ESTADO a pagar las costas del proceso. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 30 3.2.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda inicial Los 83 hechos expuestos como fundamento de las pretensiones de la demanda inicial se sintetizan de la siguiente manera: Inicialmente (hechos No. 1 a 3 de la demanda), se puso de presente la naturaleza jurídica, el régimen contractual y una de las funciones de la Convocante Posteriormente, en la demanda (hechos No. 4 a 11) se indicó que la Convocante, dando cumplimiento a su reglamento de inversión, estructuró inicialmente el programa que denominó de “reforestación en los departamentos de Cesar, Magdalena y Guajira”, como una forma de invertir recursos que debían ser destinados a inversiones de riesgo en zonas que habían venido siendo fuertemente afectadas por la violencia, y cuyos objetivos eran “Desarrollar un proyecto forestal con el fin de reactivar y desarrollar las economías locales y regionales en los departamentos de Cesar, Magdalena y Guajira, conforme al interés del Gobierno Nacional y de FINAGRO, como un ejemplo demostrativo para otros inversionistas.
“Plantar y llevar hasta producción sostenida, bosques comerciales maderables en 10.000 ha”. Se señaló además que la utilidad de todos los actores en el mismo sería un porcentaje de las plantaciones forestales, determinado según las negociaciones particulares de cada caso, y que, aunque inicialmente se había previsto que el programa fuera estructurado a partir de sociedades en comandita simple —que, teniendo como socios comanditarios a los propietarios de la tierra y como socio gestor a Finagro, celebrarían contratos de cuentas en participación con Finagro y los reforestadores—, finalmente Finagro resolvió que habrían de celebrarse contratos de administración de los proyectos de reforestación con los reforestadores, y que serían ellos los encargados de celebrar los correspondientes contratos de cuentas en participación con los propietarios de la tierra a reforestar.
Se manifiesta en la demanda que la finalidad de preferir esta estructura corporativa fue permitir que los expertos en plantaciones forestales, los reforestadores, fueran los encargados de administrarlas y de gestionar las relaciones con los propietarios de la tierra. Asimismo, se puso de presente que, en desarrollo de este esquema, Finagro invirtió recursos en 98 proyectos forestales, principalmente de Teca y Melina (Gmelina arborea), que, en total, resultaron aproximadamente 8.500 hectáreas cultivadas, y que la Convocante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 712 de 2004 y en el reglamento de inversión, contrató a la Corporación Nacional de Investigación y Fomento Forestal – CONIF para que fungiera como interventora de la totalidad de los proyectos Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 31 forestales, cuya actividad como interventor comenzó a llevarse a cabo cuando empezaron a ejecutarse los Proyectos, en el segundo semestre de 2007.
Una vez efectuadas estas consideraciones de la estructuración, se puso de presente la celebración del Contrato de Administración (hecho No. 12), los otrosíes celebrados (hecho No. 13) y las dos cesiones del mismo (hecho No. 14), y que bajo el Contrato de Administración, se derivó la ejecución de los 21 Proyectos, que son objeto del presente trámite arbitral (hecho No.15).
Posteriormente (hechos No. 16 a 81), se indicaron los hechos de forma específica respecto de los 21 Proyectos ordenados por zona geográfica: Bella Luz, La Mariela y El Vigía en Aracataca y Fundación, Magdalena; Durania, La Paz, Maracas, en La Paz y el Copey, Cesar; El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón y Esperanza, en Valledupar, Cesar;
Arizona, El Sahara, Marchena y Santa Catalina, en Becerril y Codazzi, Cesar; Cienegueta, Horizonte, Santa Rosa, Villa Chola y El Quindío, en Sabanas de San Ángel, Magdalena; y San Isidro, en Plato Magdalena, respecto de todos los cuales indicó los datos generales del contrato celebrado con cada uno de los propietarios para cada uno de los 21 Proyectos, que los terrenos en los que se adelantarían los referidos Proyectos fueron objeto de un riguroso análisis técnico tanto por parte de CONIF como de la Convocada, y ambos concluyeron que aquellos eran adecuados para llevar estas plantaciones a buen término, que los Proyectos fueron planeados teniendo en consideración las estadísticas y proyecciones de temperatura, precipitación y disponibilidad de agua consignadas en los respectivos Planes de Establecimiento y Manejo Forestal (PEMF) elaborados por la Convocada e incorporados en los contratos que celebró con los propietarios de los terrenos, los cuales se mantuvieron dentro de rangos estadísticamente aceptables a lo largo de la ejecución, los porcentajes de participación acordados para la Convocante en los Proyectos, se pusieron de presente y alegaron unos incumplimientos del Contrato de Administración. Se indicó que las deficiencias observadas por la Interventoría y por la supervisión de los equipos de Finagro en la ejecución del Contrato de Administración a los que se refieren los hechos anteriores han tenido, principalmente, las siguientes consecuencias para los Proyectos: • Reducción del área cultivada (pérdida de árboles); • Reducción en el volumen esperado; • Árboles de menor calidad (por grosor, por su forma o por ambas);
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 32 • Pérdidas de oportunidad para el aprovechamiento de árboles caídos y muertos en pie; y, • Consecuente reducción en las expectativas económicas de FINAGRO. Por las deficiencias de los Proyectos atrás señaladas, indicó la Convocante en la demanda inicial que las sumas de dinero solicitadas obedecían a la cuantificación de la pérdida por menor valor de la participación por diferencia de volúmenes y pérdida de área, frente a lo que sería si la Convocada hubiera cumplido sus obligaciones contractuales.
Asimismo, Finagro indicó que solicitó a la Convocada que adelantara las tareas pendientes encaminadas al efectivo aprovechamiento de los Proyectos y que la Convocada había incumplido sus obligaciones contractuales y, por este motivo, las participaciones de la Convocante en los Proyectos no han podido ser comercializadas En concreto, se indicaron los datos de proyecciones de temperatura, régimen de lluvias, humedad relativa, evaporación y vientos o climatología, de los Proyectos La Mariela (hecho No. 18), La Paz y Maracas (hecho No. 29), El Diluvio, El Zanjón, El Tunal, La Esperanza y El Garzón (hecho No. 40), La Marchena, Santa Catalina y El Sahara (hecho No. 51), Cienegueta, Santa Rosa y Villa Chola (hecho No. 62) y San Isidro (hecho No. 73) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 33 Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro Hecho No. 21 •Incumplimientos en las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones, consistentes en ausencia de podas, de entresacas, de control de rebrotes después de las entresacas cuando éstas fueron realizadas, de control de bejucos, de control de plagas, de limpieza y aprovechamiento después de las tardías entresacas (de las que en efecto realizó) y de actividades tendientes a evitar incendios.
Hecho No. 32 • Incumplimientos en las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones, consistentes en ausencia de podas, de entresacas, de control de rebrotes después de las entresacas cuando éstas fueron realizadas, de control de bejucos, de manejo de drenajes en los lotes y de control de plagas. Hecho No. 43 • Incumplimientos en las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones, consistentes en ausencia de podas, de entresacas, de control de rebrotes después de las entresacas cuando éstas fueron realizadas, de control de bejucos, de manejo de drenajes en los lotes, de control de plagas y de limpieza después de talas no autorizadas o de las tardías entresacas.
Hecho No. 54 • Incumplimientos en las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones, consistentes en ausencia de podas, de entresacas, de control de rebrotes después de las entresacas cuando éstas fueron realizadas, de control de bejucos, de manejo de drenajes en los lotes, de control de plagas y de limpieza y aprovechamiento después de las tardías entresacas.
Hecho No. 65 • Incumplimientos en las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones, consistentes en ausencia de podas, de entresacas, de control de rebrotes después de las entresacas cuando éstas fueron realizadas, de control de bejucos, de control de niveles hídricos a los árboles, de control de plagas y de limpieza y aprovechamiento después de las tardías entresacas (de las que en efecto realizó).
Hecho No. 76 • Incumplimientos en las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones, consistentes en ausencia de podas, de entresacas, de control de rebrotes después de las entresacas cuando éstas fueron realizadas, de control de bejucos, de control de plagas, de limpieza y aprovechamiento después de las tardías entresacas (de las que en efecto realizó) y de actividades tendientes a evitar incendios.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 34 Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro • Presencia constante de ganado vacuno. • Incumplimientos en las tareas relativas a la prevención y el eventual control de incendios.
En el caso de La Mariela, esto se tradujo efectivamente en incendios que afectaron gravemente la plantación. • Incumplimientos en la tarea de custodiar las plantaciones, pues permitió que algunos • Presencia constante de ganado vacuno. • Incumplimientos en las tareas relativas a la prevención y el eventual control de incendios. • Incumplimiento en la custodia de los Proyectos, pues FORESTAL MONTERREY permitió que • Presencia constante de ganado vacuno. • Incumplimientos en las tareas relativas a la prevención y el eventual control de incendios.
No se incluyó el incumplimiento de custodia • Presencia constante de ganado vacuno. • Incumplimientos en las tareas relativas a la prevención y el eventual control de incendios. • Incumplimientos en la tarea de custodiar las plantaciones, pues permitió que algunos • Presencia constante de ganado vacuno. • Incumplimientos en las tareas relativas a la prevención y el eventual control de incendios. • Incumplimientos en la tarea de custodiar las plantaciones, pues permitió que algunos • Presencia constante de ganado vacuno. • Incumplimientos en las tareas relativas a la prevención y el eventual control de incendios • Incumplimientos en la tarea de custodiar las plantaciones, pues permitió que algunos Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 35 Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro propietarios y terceros realizaran aprovechamientos no autorizados.
Incluso, los contratistas de FORESTAL MONTERREY han impedido que FINAGRO y sus interventores ingresen a las plantaciones. • Incumplimientos en los requerimientos de información de parte de FINAGRO y de los interventores. los propietarios de los lotes y terceros hicieran aprovechamientos forestales no autorizados. • Incumplimientos en los requerimientos de información de parte de FINAGRO y de los interventores. • Incumplimientos en los requerimientos de información de parte de FINAGRO y de los interventores. propietarios y terceros realizaran aprovechamientos no autorizados.
Incluso, algunos de los contratistas de FORESTAL MONTERREY le impidieron a FINAGRO y a sus interventores acceso a los predios. • Incumplimientos en los requerimientos de información de parte de FINAGRO y de los interventores. propietarios y terceros realizaran aprovechamientos no autorizados por FINAGRO. Incluso, algunos de los contratistas de FORESTAL MONTERREY le impidieron a FINAGRO y a sus interventores acceso a los predios. • Incumplimientos en los requerimientos de información de parte de FINAGRO y de los interventores. propietarios y terceros realizaran aprovechamientos no autorizados.
Incluso, los contratistas de FORESTAL MONTERREY han impedido que FINAGRO y sus interventores ingresen a las plantaciones. • Incumplimientos en los requerimientos de información de parte de FINAGRO y de los interventores. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 36 Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro • Incumplimientos en la elaboración y entrega de los informes a los que estaba obligado contractualmente. • Incumplimientos en la elaboración y entrega de los informes a los que estaba obligado contractualmente. • Incumplimientos en la elaboración y entrega de los informes a los que estaba obligado contractualmente. • Incumplimientos en la elaboración y entrega de los informes a los que estaba obligado contractualmente. • Incumplimientos en la elaboración y entrega de los informes a los que estaba obligado contractualmente. • Incumplimientos en la elaboración y entrega de los informes a los que estaba obligado contractualmente.
Frente al aprovechamiento: Frente al aprovechamiento: Frente al aprovechamiento: Frente al aprovechamiento: Frente al aprovechamiento: Frente al aprovechamiento: Hecho No. 24 • Entrega formal, con el documento idóneo, del vuelo forestal que le corresponde a cada una de las Partes de acuerdo con Hecho No. 35 • Entrega formal, con el documento idóneo, del vuelo forestal que le corresponde a cada una de las Partes de acuerdo con Hecho No. 46 • Entrega formal, con el documento idóneo, del vuelo forestal que le corresponde a cada una de las Partes de acuerdo con Hecho No. 57 • Entrega formal, con el documento idóneo, del vuelo forestal que le corresponde a cada una de las Partes de acuerdo con Hecho No. 68 • Entrega formal, con el documento idóneo, del vuelo forestal que le corresponde a cada una de las Partes de acuerdo con Hecho No. 79 Entrega formal, con el documento idóneo, del vuelo forestal que le corresponde a cada una de las Partes de acuerdo con Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 37 Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro la participación que éstas tienen en cada Proyecto; • Repartición justa y clara de los porcentajes que les corresponden a cada una de las Partes en predios compartidos; y, • Garantía de suministro de las movilizaciones de madera que le permitan al eventual comprador movilizar el producto del aprovechamiento por el territorio nacional. la participación que éstas tienen en cada Proyecto; • Repartición justa y clara de los porcentajes que les corresponden a cada una de las Partes en predios compartidos; y, •Garantía de suministro de las movilizaciones de madera que le permitan al eventual comprador movilizar el producto del aprovechamiento por el territorio nacional. la participación que éstas tienen en cada Proyecto; • Repartición justa y clara de los porcentajes que les corresponden a cada una de las Partes en predios compartidos; y, • Garantía de suministro de las movilizaciones de madera que le permitan al eventual comprador movilizar el producto del aprovechamiento por el territorio nacional. la participación que éstas tienen en cada Proyecto; • Repartición justa y clara de los porcentajes que les corresponden a cada una de las Partes en predios compartidos; y, • Garantía de suministro de las movilizaciones de madera que le permitan al eventual comprador movilizar el producto del aprovechamiento por el territorio nacional. la participación que éstas tienen en cada Proyecto; • Repartición justa y clara de los porcentajes que les corresponden a cada una de las Partes en predios compartidos; y, • Garantía de suministro de las movilizaciones de madera que le permitan al eventual comprador movilizar el producto del aprovechamiento por el territorio nacional. la participación que éstas tienen en cada Proyecto; • Repartición justa y clara de los porcentajes que les corresponden a cada una de las Partes en predios compartidos; y, • Garantía de suministro de las movilizaciones de madera que le permitan al eventual comprador movilizar el producto del aprovechamiento por el territorio nacional.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 38 Los incumplimientos alegados en los hechos de la demanda inicial respecto de los Proyectos correspondieron a los siguientes: Las consecuencias que se señalan en la demanda inicial con las que se indican deficiencias observadas por la interventoría y por la supervisión de los equipos de la Convocante en la ejecución del Contrato de Administración, son las siguientes: Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro •Reducción del área cultivada (pérdida de árboles); • Reducción en el volumen esperado; • Reducción del área cultivada (pérdida de árboles); • Reducción en el volumen esperado; • Reducción del área cultivada (pérdida de árboles); • Reducción en el volumen esperado; • Reducción del área cultivada (pérdida de árboles); • Reducción en el volumen esperado; • Reducción del área cultivada (pérdida de árboles); • Reducción en el volumen esperado; • Reducción del área cultivada (pérdida de árboles); • Reducción en el volumen esperado;
Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 39 Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro • Árboles de menor calidad (por grosor, por su forma o por ambas); • Pérdidas de oportunidad para el aprovechamiento de árboles caídos y muertos en pie; y, • Consecuente reducción en las expectativas económicas de FINAGRO. • Árboles de menor calidad (por grosor, por su forma o por ambas); • Pérdidas de oportunidad para el aprovechamiento de árboles caídos y muertos en pie, y; •Consecuentemente, reducción en las expectativas económicas de FINAGRO. • Árboles de menor calidad (por grosor, por su forma o por ambas); • Pérdidas de oportunidad para el aprovechamiento de árboles caídos y muertos en pie; y, • Consecuente reducción en las expectativas económicas de FINAGRO. • Árboles de menor calidad (por grosor, por su forma o por ambas); • Pérdidas de oportunidad para el aprovechamiento de árboles caídos y muertos en pie; y, • Consecuente reducción en las expectativas económicas de FINAGRO. • Árboles de menor calidad (por grosor, por su forma o por ambas); • Pérdidas de oportunidad para el aprovechamiento de árboles caídos y muertos en pie; y • Consecuente reducción en las expectativas económicas de FINAGRO. • Árboles de menor calidad (por grosor, por su forma o por ambas); • Pérdidas de oportunidad para el aprovechamiento de árboles caídos y muertos en pie; y, • Consecuente reducción en las expectativas económicas de FINAGRO Hecho No. 23 Hecho No. 34 Hecho No. 45 Hecho No. 56 Hecho No. 66 Hecho No. 78 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 40 Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro Tales deficiencias han llevado a que la participación de FINAGRO en los Proyectos sea aproximadamente $142.307.875 menor a lo que sería si FORESTAL MONTERREY hubiera cumplido sus obligaciones contractuales Tales deficiencias han llevado a que la participación de FINAGRO en los Proyectos sea aproximadamente $299.562.378 menor a lo que sería si FORESTAL MONTERREY hubiera cumplido sus obligaciones contractuales.
Tales deficiencias han llevado a que la participación de FINAGRO en los Proyectos sea aproximadamente $136.542.944 menor a lo que sería si FORESTAL MONTERREY hubiera cumplido sus obligaciones contractuales. Tales deficiencias han llevado a que la participación de FINAGRO en los Proyectos sea aproximadamente $460.507.171 menor a lo que sería si FORESTAL MONTERREY hubiera cumplido sus obligaciones contractuales.
Tales deficiencias han llevado a que la participación de FINAGRO en los Proyectos sea aproximadamente $1.129.197.718 menor a lo que sería si FORESTAL MONTERREY hubiera cumplido sus obligaciones contractuales. Tales deficiencias han llevado a que la participación de FINAGRO en el Proyecto sea aproximadamente $147.522.279 menor a lo que sería si FORESTAL MONTERREY hubiera cumplido sus obligaciones contractuales La comunicación que se indica en los hechos de la demanda fue remitida por la Convocante a la Convocada.
Para que adelantara las tareas pendientes tendientes al efectivo aprovechamiento de los Proyectos, corresponde a las siguientes: Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 41 Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta, Horizonte San Isidro oficio 2019005019 No se indica oficio de comunicación No se indica oficio de comunicación oficios 2019005019 y 2019006667 oficios 2018008425, 2019006667 y 2019005019, No se indica oficio de comunicación Los porcentajes de la Convocante en los Proyectos indicados en la demanda inicial reformada corresponden a los siguientes: Proyectos Bella Luz, La Mariela, El Vigía Proyectos La Paz, Maracas, Durania El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, La Esperanza Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta y Horizonte San Isidro 45% 45% El Diluvio 45% El Garzón 43,7% El Tunal 41,8% El Zanjón 41,8% La Esperanza 43,7% Santa Catalina 46,3% Arizona 46,3% El Sahara 45% La Marchena 45% Santa Rosa 45% Villa Chola 45% El Quindío 45% Cienegueta 48,2% Horizonte 48,2% 46,3% Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 42 Finalmente, se indicó en la demanda inicial que la Convocada suscribió un contrato de seguro de cumplimiento particular con Seguros del Estado, por lo que dicha entidad aseguradora expidió la póliza número 15-45-101061564, en la que la Convocante figura como asegurado/beneficiario, y que, para el momento en el que se produjeron los incumplimientos alegados de la Convocada, y una vez finalizado el Contrato de Administración, se encontraba vigente la referida póliza número 15-45-10106156.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 43 3.2.3. La contestación y oposición a la demanda inicial La Convocada, a través del escrito con el cual dio contestación a la demanda inicial, se opuso a todas las pretensiones en ella contenidas, y contestó los hechos como se resume a continuación. En la oposición a las pretensiones de la demanda inicial, la Convocada señaló, frente a la pretensión primera, que no existió incumplimiento de su parte de las obligaciones que asumió en virtud del Contrato de Administración, y “mucho menos respecto de aquellas listadas en los literales a) – e) de la pretensión” primera de la demanda inicial, señalando que ella ejecutó las actividades correspondientes a la custodia de las plantaciones de los Proyectos, en “los términos, condiciones y extensión pactada”, tanto en el Contrato de Administración, así como en los contratos de cuentas en participación o arrendamiento suscritos por los propietarios de los predios de los Proyectos.
Con arreglo al Contrato de Administración, de haber existido alguna obligación de custodia, la misma no comprometía su responsabilidad por acciones u omisiones de terceros; exclusión que comprende, por ejemplo, las vías de hecho empleadas por los propietarios de los inmuebles donde se ejecutan los Proyectos; y que lo anterior quedó contemplado en el parágrafo primero de la Cláusula Cuarta del Contrato de Administración. Que, a partir del momento en que se hizo efectiva la cesión del Contrato de Administración, en abril de 2015, la Convocada hizo el mantenimiento requerido, conforme a las mejores prácticas silvícolas para este tipo de Proyectos en el estado de desarrollo que se encontraban, previa aprobación presupuestal por parte de la Convocante, atendiendo al mejor empleo de los recursos presupuestados, listando unas actividades.
Asimismo, señaló que no realizó aprovechamientos no acordados con la Convocante, y no consintió que terceros efectuaran aprovechamientos no autorizados, señalando que, en todo caso, se remitía a lo indicado respecto a su responsabilidad por acciones u omisiones de terceros. Adicionalmente, afirmó que presentó a la Convocante los reportes trimestrales de actividades ejecutadas que se encuentran en los documentos de los Informes Anuales o Informes del Estado de las Plantaciones, y adicionalmente presentó otros documentos, enunciados en la contestación. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 44 Manifestó igualmente que en el Contrato de Administración no se pactó el contenido mínimo de alguno de estos documentos, pese a lo cual la Convocada incluyó la información relevante y pertinente en los mismos, y en particular lo necesario para que Finagro estuviera al tanto del desarrollo de los Proyectos; que Finagro no objetó la estructura del informe, como prueba el hecho de que no haya solicitado que se estructurara de manera diferente.
Asimismo, señaló que la Convocada no ha impedido a Finagro ejercer su derecho a participar del aprovechamiento forestal de las áreas que le corresponden de la producción en pie, y que, por el contrario, los lotes que a Finagro le corresponden han estado a su disposición, y sin embargo, Finagro no se ha hecho presente para recibir los mismos; y con el fin de justificar su comportamiento, Finagro optó por exigir protocolos de entrega al margen del Contrato de Administración. Asimismo, en su contestación, la Convocada esgrime que, pese a no estar incluida en el Contrato de Administración obligación alguna frente a esos protocolos de entrega, la Convocada ha entregado cinco versiones de este a Finagro, con el fin último de liquidar su relación contractual, y a pesar de los costos y esfuerzos que ha asumido la Convocada para llegar a un acuerdo sobre el protocolo unilateralmente impuesto por Finagro, esta última no ha aceptado ninguna de las propuestas presentadas, ni ha realizado contrapropuestas al respecto, siendo así Finagro la única responsable de su propia situación. Frente a la pretensión segunda, igualmente manifestó que se oponía, por las mismas razones invocadas respecto de la primera pretensión, y que al no existir incumplimiento en los términos de la pretensión primera, no es procedente la condena al pago de la cláusula penal.
Asimismo, sostiene que la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Administración no señala que la cláusula penal allí pactada sea a título de apremio, y que tampoco es procedente porque su ejercicio es extemporáneo, toda vez que el Contrato de Administración finalizó el 5 de mayo de 2020, por vencimiento del término pactado. Adicionalmente, y en punto a los “intereses de mora” (pretensión segunda principal), “intereses de plazo” (pretensión subsidiaria de la segunda) e indexación (pretensión subsidiaria de la segunda subsidiaria), señaló que las partes nunca pactaron la supuesta “fecha en la que FINAGRO debió haber recibido los retornos de sus inversiones para cada uno de los Proyectos”, y que, de llegar a considerarse que esa fecha existe, el único responsable de que a la fecha Finagro no haya recibido su participación o “retornos” de los Proyectos es el mismo Finagro, quien inexplicablemente ha eludido los múltiples intentos Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 45 hechos por la Convocada en punto a poder extraer los frutos de los vuelos forestales de los Proyectos y, por el contrario, ha torpedeado dichos esfuerzos.
Frente a la pretensión tercera, indicó que se oponía por las mismas razones señaladas en la oposición a las pretensiones primera y segunda, y que, adicionalmente, al tenor del artículo 1600 del Código Civil, no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios. En punto a los “intereses de mora” (pretensión tercera principal), “intereses de plazo” (pretensión subsidiaria de la tercera) e indexación (pretensión subsidiaria de la tercera subsidiaria), reiteró lo indicado en la oposición a las anteriores pretensiones.
Frente a las pretensiones cuarta y quinta, señaló que “Por tratarse de una pretensión dirigida a una persona distinta de mi mandante, me atengo a lo que disponga el Tribunal en el laudo correspondiente”. Frente a la pretensión sexta de condena en costas, indicó que se oponía, por las mismas razones invocadas al oponerse a las otras pretensiones, y que debería ser Finagro quien asuma y pague las costas del proceso.
En relación con los hechos de la naturaleza jurídica, régimen contractual y una de las funciones de Finagro (hechos No. 1 a 3), manifestó que eran ciertos los hechos No. 1 y 2, y que el No. 3 “es una transcripción del artículo 132 de la Ley 811 de 2003, a cuyo texto íntegro me atengo”. Respecto de los hechos de la demanda relativos a la estructuración y fundamentación del programa de reforestación (hechos No. 4 a 11), frente a varios manifestó que no le constaban, señalando que la Convocada no fue autor ni destinatario, ni mucho menos parte de los contratos mediante los cuales se contrataron los supuestos estudios técnicos mencionados en la demanda (hecho No. 6), que destacaba que fue la Convocante quien desarrolló y estructuró la forma en que debían ejecutarse los Proyectos, sin participación alguna de la Convocada, o quienes la antecedieron en la relación contractual con aquella, según el propio dicho de Finagro, que era cierto que la utilidad de todos los actores era un porcentaje de las plantaciones forestales, señalando que la inversión realizada por Finagro de modo alguno estaba garantizada, pues las mismas consideraciones del Contrato de Administración la consideraban una inversión a riesgo, que no le consta la inversión o lo referente a otros proyectos distintos de los 21 Proyectos, y tampoco le constan las razones por las cuales Finagro contrató a la interventoría ni la fecha que ejecutó sus actividades.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 46 Frente a la celebración del Contrato de Administración (hecho No. 12), los otrosíes celebrados (hecho No. 13) las dos cesiones del mismo (hecho No. 14), y que bajo el Contrato de Administración, se derivó la ejecución de los 21 Proyectos, que son objeto del presente trámite arbitral (hecho No.15), manifestó que era cierto, aclarando que Monterrey Forestal S.A.S. (en ese entonces Monterrey Forestal Ltda. y hoy liquidada) es una persona jurídica completamente diferente, autónoma e independiente de la Convocada, quien ocupa la posición de reforestador desde abril de 2015, como consecuencia de la cesión del 19 de diciembre de 2014, aprobada por Finagro, y que no es no es cierto que Pizano haya cedido “nuevamente” el Contrato de Administración a la Convocada, señalando que, en diciembre de 2014, con efectividad desde abril de 2015, el Contrato de Administración fue cedido a la Convocada, persona jurídica completamente diferente, autónoma e independiente de Monterrey Forestal, y que se remitía al texto íntegro y literal del contrato de cesión suscrito entre la Convocada, Pizano y Finagro el 19 de diciembre de 2014, en especial a la cláusula 3.5. de indemnidad.
En lo concerniente a los hechos específicos de la demanda (hechos No. 16 a 81) relativos a los 21 Proyectos manifestó, en términos generales, lo siguiente. En relación con los contratos celebrados con los propietarios de los predios, manifestó que no es cierto que la Convocada suscribió contratos de cuentas en participación que luego mutaran a contratos de arrendamiento, reiterando que hizo parte de los Proyectos por virtud de la cesión suscrita el 19 de diciembre de 2014, fecha muy posterior a la concepción de los Proyectos e instrumentalización de los contratos, bien sea de cuentas en participación o de arrendamiento, donde se ejecutarían los Proyectos, e indicando que, en relación con la información de estos contratos contenida en la demanda, se atenía a los documentos firmados de contratos de cuentas en participación o arrendamiento.
En varias de las respuestas de los hechos de la demanda, reiteró que la Convocada hizo parte de los Proyectos y de los contratos a partir de 2015 por virtud de la cesión suscrita el 19 de diciembre de 2014, fecha en la cual, señala la demandada, los Proyectos llevaban años de ejecución; y que, al haberse suscrito el contrato de cesión como parte, Finagro “conoce bien la indemnidad pactada en el mismo”, en virtud de la cual la Convocada “solo respondería por sus propias acciones u omisiones a partir de la fecha de la cesión”.
En todo caso, indica la Convocada, que si se llegare a obviar dicha indemnidad, Finagro aporta un estudio del CONIF del año 2007, y el hecho se refiriera a dicho estudio, el mismo sería extemporáneo para evaluar la viabilidad de los Proyectos, por ya haberse empezado a ejecutar estos. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 47 Respecto del riguroso análisis técnico tanto por parte de CONIF como de la Convocada de los terrenos en los que se adelantarían los Proyectos (hecho No. 17), indicó que no le constaba y que si se trataba del estudio del año 2007, el mismo era “extemporáneo para evaluar la viabilidad de los Proyectos, por ya haberse empezado a ejecutar estos” Frente a los respectivos PEMF, manifiesta que no es cierto que fueran elaborados por la Convocada para que la Convocante planeara los Proyectos y mucho menos para que fueran incorporados en los contratos que celebró con los propietarios de los terrenos; y que en todo caso los PEMF no pueden tenerse como una promesa o garantía de resultados, señalando tres funciones de los mismos: (i) servir para analizar si las condiciones climáticas, ambientales, legales y socioeconómicas permiten o favorecen la producción en plantaciones de una determinada especie forestal;
(ii) proponer objetivos de manejo y (iii) enunciar las prácticas de manejo que se llevarán a cabo a lo largo del turno de producción para alcanzar tales objetivos. En relación con las condiciones de temperatura, precipitación y disponibilidad, manifiesta que no es cierto, y que las condiciones de precipitación observadas en el periodo 2004 a 2019 tuvieron una amplia variación, insertando una tabla con la precipitación en mm por año, y precisando para algunos Proyectos, que solo para unos períodos anuales estuvo dentro de los rangos indicados en la demanda inicial.
Respecto de los porcentajes de participación acordados para la Convocante en los Proyectos (hecho No. 20) indica que es cierto, y que los mismas se respetaron y cumplieron estrictamente al momento de efectuar las propuestas de división de las plantaciones. En lo concerniente a los incumplimientos alegados respecto de los Proyectos, señala que no se precisan “las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los presuntos incumplimientos enrostrados”, y que por la cesión, la Convocada solo es responsable de las acciones u omisiones en que hubiese incurrido después del abril de 2015, por lo que lo ocurrido en los años 2007 a abril de 2015, no son su responsabilidad.
Asimismo, respecto a estos incumplimientos, señaló que, (i) desarrolló, dentro de la autonomía técnica y administrativa que le otorgó el Contrato de Administración, las actividades que consideró necesarias en cada momento y estado de la plantación, (ii) las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones se ejecutaron a lo largo de la relación contractual dentro de la autonomía técnica y administrativa que le otorgó el Contrato de Administración a la Convocada, realizó controles de maleza, poda de rama y actividades de prevención y control de incendios, actividades factibles y viables técnica y económicamente Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 48 al momento de su ejecución, de forma reiterada informó a Finagro y este aceptó o al menos no se opuso, excluir algunas actividades previstas en los presupuestos anuales; actividades que eran técnicamente innecesarias o contraproducentes para la inversión forestal, y en ocasiones no resultaban en beneficios palpables para los Proyectos, las entresacas se realizaron a partir del momento en que (a) la plantación alcanzó el correspondiente Índice de Densidad de Rodal (IDR) de Manejo, (b) el volumen a extraer superaba los 10 a 15 m3/ha, límites mínimos para que la actividad fuera económicamente viable y (c) se hiciera factible la capitalización de los efectos positivos de la entresaca en la plantación, las actividades de poda se desarrollaron hasta la altura indicada en los PEMF, el control de malezas y bejucos se llevó a cabo hasta el momento en que estas ya no representaban competencia para los árboles, acordándose con Finagro que los controles quedaban entonces restringidos a los necesarios para desarrollar aprovechamientos o podas, y que tal decisión conjunta redundó en ahorros para Finagro en cuanto al monto del aporte que debía hacer, para rebrotes, originados una vez se hacen las entresacas y se omite la erradicación de los tocones, y que lo que las partes acordaron fue la destrucción o control de tocones tras la cosecha final para la restitución de las tierras a los propietarios, siendo cada parte responsable del control de los tocones en las áreas que les correspondiera aprovechar; que, como quiera que no se ha dado la cosecha en los Proyectos, la obligación no se hizo exigible, por lo que no puede ser objeto de incumplimiento, y en los Proyectos no se han presentado plagas ni enfermedades, y que los lotes de los Proyectos no requirieron manejo de drenajes;
(iii) Frente a la “Presencia constante de ganado vacuno”, afirmó que era una obligación en cabeza del propietario del terreno, circunstancia que era del conocimiento de Finagro, y que cuando Forestal Monterrey Colombia S.A.S. la Convocada advertía la presencia de ganado en los Proyectos, en cumplimiento de su obligación de medio bajo el Contrato de Administración, requería formalmente a los respectivos propietarios el cumplimiento de su obligación de abstenerse de permitir pastar ganado en los predios de los Proyectos bajo los contratos, y adicionalmente, la Convocada en cada caso verificó el efecto de la presencia de ganado vacuno e informó al respecto a Finagro, (iv) frente a los “Incumplimientos en las tareas relativas a la prevención y el eventual control de incendios (…)” indicó que no son ciertos porque para los Proyectos se acordaron anualmente con Finagro los correspondientes Planes de Prevención y Control de Incendios, que para ciertos Proyectos, los resultados indican que se presentaron conatos de incendios, los cuales se controlaron, y que incluso, Finagro no asumió lo que le correspondía por la implementación del más reciente plan de control de incendios realizado durante el primer semestre del año 2022.
Asimismo, señaló que poner en marcha los planes acordados no impide de forma cierta que se presenten los incendios; lo que hace es reducir la probabilidad de su ocurrencia, y que la función del Reforestador es controlar y determinar las causas y efectos del incendio sobre el crecimiento y la producción de la plantación, así como informar lo ocurrido a Finagro, y que, Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 49 en todo caso, bajo el Contrato de Administración, su obligación era de medios y además no respondía por actos de la naturaleza ni de terceros;
(v) Frente al “Incumplimiento en la tarea de custodiar las plantaciones, pues permitió que algunos propietarios y terceros realizaran aprovechamientos no autorizados. (…)”, señaló que no es cierto, porque el Reforestador no es responsable por actos de terceros en detrimento de la participación que tiene Finagro, y así quedó pactado en el Contrato de Administración, que Finagro aceptó que la custodia de los Proyectos era de los propietarios, quienes además estaban encargados de ejecutar todas las actividades “inherentes a la protección de la propiedad”, que el Reforestador, reclamó el cumplimiento de la obligación de custodia a los propietarios;
(vi) frente a que “Contratistas de FORESTAL MONTERREY han impedido que FINAGRO y sus interventores ingresen a las plantaciones”, señaló que no es cierto, y que el Reforestador ha requerido a Finagro para que ingrese a los predios, solicitud que Finagro ha respondido con negativas injustificadas o ha guardado silencio; y que la Convocada informó a Finagro de las condiciones y requisitos a cumplir para que los propietarios autorizaran el ingreso a los predios, los cuales se plasmaron en un protocolo; y en los casos en que los propietarios no accedieron a permitir el ingreso de la Convocada y de Finagro, señala, fue a causa de la indefinición por parte de Finagro de contribuir a una solución pacífica con aquellos, en la que se discutieran eventuales reconocimientos económicos por la ocupación de las tierras con posterioridad al vencimiento pactado para cada uno de los Proyectos; como tampoco quiere contribuir al pago de honorarios y gastos de representación acorde a la participación que ostente en cada uno de los Proyectos para que la Convocada lleve a cabo las acciones legales pertinentes; y (vii) Frente a los “Incumplimientos en los requerimientos de información de parte de FINAGRO y de los interventores” y a los “Incumplimientos en la elaboración y entrega de los informes a los que estaba obligado contractualmente”, manifestó que no era cierto, que la información que solicitó Finagro y la que debía entregarse a los interventores se entregó, y que tal cumplimiento queda en evidencia al momento en que los interventores expidieron, entre otras, las Actas de Cumplimiento necesarias para la legalización de anticipos, que si en la demanda se hacía referencia a informes anteriores a la cesión del Contrato de Administración a la Convocada Forestal Monterrey Colombia S.A.S., no dejó ningún tipo de salvedad o reserva al momento de suscribir el respectivo documento de cesión en diciembre de 2014, por lo que resultaba “sorpresivo, y por demás extemporáneo”, que denuncie el incumplimiento de tal prestación, y de haberlo conocido en el momento de la cesión, debió haberlo puesto de presente en ese momento; que respecto a la forma y contenido de los informes, el Contrato de Administración que rige la relación contractual no establece estas condiciones; como tampoco estas fueron notificadas de manera oportuna por Finagro a la Convocada en el momento de la cesión que este autorizó previamente, y que a la fecha de finalización del Contrato de Administración la Convocada no recibió alguna notificación de incumplimiento Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 50 respecto de esta obligación, y que la Convocada presentó y entregó a Finagro los reportes trimestrales de actividades desarrolladas como parte de los Informes Anuales o Informes del Estado de las Plantaciones, y que adicionalmente, la Convocada presentó otros informes que eran relevantes para la ejecución de los Proyectos.
En relación con las consecuencias de las deficiencias señaladas en la demanda, manifiesta que no es un hecho sino “una conclusión unilateral de la Convocante aparentemente fundamentada en informes de la interventoría y en los equipos de supervisión” de la misma Convocante, y que connatural a un proyecto de esta naturaleza, cuya inversión es fundamentalmente a riesgo, es que exista reducción del área cultivada (pérdida de árboles), reducción del volumen esperado, árboles de menor calidad, etc., pues existen factores exógenos y por ende no controlables por las partes, que impactan el desarrollo de un cultivo, y que la Convocada, como experto prudente y diligente, puede morigerar los riesgos inherentes a este tipo de Proyectos, mas no eliminarlos; y que ella, de manera diligente, ejecutó todas y cada una de las medidas que consideró técnicamente necesarias para obtener un rendimiento de las plantaciones acorde a las expectativas de las partes y la realidad imperante en cada uno de los Proyectos.
Respecto de la suma de menor participación en los Proyectos, indicó que no es cierto, que la Convocada no incurrió en ““deficiencias” (incumplimientos) que hubieren llevado a las consecuencias indicadas en el hecho”, y si se presentaron, son consecuencia de hechos de la naturaleza o hechos de terceros sobre los cuales la Convocada Forestal Monterrey Colombia S.A.S. no tiene responsabilidad alguna.
Frente a las actividades que se indicó en la demanda dejó de ejecutar el Reforestador que le han impedido a Finagro el aprovechamiento forestal al que tiene derecho, manifestó que no es cierto, que con anticipación al término del turno establecido para cada plantación el Reforestador elaboró el inventario forestal para cada uno de los Proyectos que permitió proponer la división del vuelo entre los participantes en el Proyecto, que bajo el Contrato de Administración, no existe definición o regulación de un documento idóneo contentivo del vuelo forestal, por lo que, atendiendo las buenas prácticas, la Convocada entregó el documento que detalla los resultados del inventario forestal por rodal, que preparó y presentó a la Convocante las alternativas de división del vuelo forestal con la información necesaria que permitiesen aceptar, de manera informada, alguna de las propuestas, que Finagro no se opuso ni cuestionó la idoneidad de los documentos entregados por la Convocada en los que propuso la división de las plantaciones, y por el contrario, lo que hizo fue solicitar información adicional a la allí presentada, la cual fue entregada por la Convocada así como que el procedimiento acordado entre las partes del Contrato de Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 51 Administración para la distribución de los vuelos consideró que las propuestas se presentarían inicialmente a Finagro y que a partir de sus decisiones o preferencias se elaborarían las propuestas a presentar a los propietarios de los predios reforestados, y que Finagro aceptó las propuestas de división como consta en las comunicaciones referidas, y dicha aceptación desdice de su afirmación según la cual la Convocada se abstuvo de ejecutar una “repartición justa y clara de los porcentajes” que le corresponde a Finagro en los Proyectos.
Asimismo, señaló la Convocada, que como lo conoce Finagro, los propietarios son los únicos que pueden tramitar y entregarle las remisiones de movilización para la madera, y que la Convocada Forestal Monterrey Colombia S.A.S., de ninguna manera garantizó, como si fuese una obligación de resultado, que los propietarios emitirían las movilizaciones de madera, y tampoco se convirtió en garante de tal obligación en cabeza de los propietarios, y que la Convocada desconoce si Finagro ha requerido directamente de los propietarios la emisión de dicho certificado, y que bajo el Contrato de Administración no existe una obligación de la Convocada de procurar dicha certificación en nombre de Finagro.
Frente a las comunicaciones que se indica en los hechos de la demanda inicial que fueron remitida por la Convocante a la Convocada para que adelantara las tareas pendientes tendientes al efectivo aprovechamiento de los Proyectos, señaló que no le constan las razones por las cuales se dio su expedición, y que se contestaron las mismas. Adicionalmente, frente a los Proyectos y el Contrato de Administración, se manifestó que la Convocada cumplió con sus obligaciones contractuales, y que las participaciones de Finagro han estado a su disposición desde el momento en que se aceptaron las divisiones entre los participantes de acuerdo con las proporciones que a cada uno corresponden, sin que a la fecha exista por parte de la Convocada alguna acción que impida el ejercicio de Finagro de sus derechos Finalmente, frente a los hechos del contrato de seguros (hechos No. 82 y 83), que suscribió un contrato de seguro de cumplimiento particular con Seguros del Estado, y la póliza número 15-45-101061564, en la que la Convocante figura como asegurado/beneficiario, se indicó que es cierto y que se atenía al contenido del documento, incluyendo su vigencia, pero que no es cierto que se hubieran presentado incumplimientos de la Convocada, y que Finagro no señala en el hecho la fecha de la supuesta ocurrencia de estos incumplimientos.
La Convocada propuso las excepciones de mérito, que denominó (A) “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS INDISPENSABLES DE UN JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL” (B) “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE FORESTAL MONTERREY”, (C) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 52 “INEXISTENCIA DE DAÑO O PERJUICIO”, (D) “INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD – CAUSA EXTRAÑA A FORESTAL MONTERREY”, (E) “PURGA DE LA MORA AL MOMENTO DE HACERSE LA CESIÓN”, (F) “FINAGRO ES RESPONSABLE DE SUS PROPIOS ACTOS Y NO PUEDE TRASLADAR A FORESTAL MONTERREY SU PROPIA NEGLIGENCIA” (G) “FORESTAL MONTERREY NO ESTÁ OBLIGADO A SATISFACER LAS DESPROPORCIONADAS EXPECTATIVAS DE FINAGRO”, (H) “NO PUEDE RECLAMARSE SIMULTÁNEAMENTE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Y LA CLÁUSULA PENAL”, (I) “SI LA CLÁUSULA PENAL ES DE APREMIO, EL RECLAMO DE ESTA ES EXTEMPORÁNEO”, (J) “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA POR INDEMNIDAD OTORGADA POR PIZANO AL MOMENTO DE CELEBRAR LA CESIÓN”, (K) “EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN”, (L) “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, y (M) “INNOMINADA O GENÉRICA”.
Por otro parte, Seguros del Estado, a través del escrito con el cual dio contestación a la demanda inicial, se opuso a todas las pretensiones en ella contenidas y contestó los hechos como se resume a continuación. En relación con la oposición a las pretensiones de la demanda inicial, precisar que, si bien en la contestación se refiere, después de la oposición a la pretensión cuarta, como pretensión segunda y tercera, de la interpretación y relación indicada, se entiende que realmente su oposición es frente a las pretensiones quinta y sexta, lo que es coherente respecto del último acápite de la oposición de las pretensiones de esta contestación. En el pronunciamiento frente a las pretensiones, adicional a manifestar su oposición a que se declare que la Convocada incumplió parcial o totalmente las obligaciones contractuales que derivaron del Contrato de Administración, por cuanto no está demostrado incumplimiento contractual y por ende la responsabilidad imputable al contratista, señaló igualmente su oposición a que se declare un siniestro por el amparo de cumplimiento o cualquier otro amparo contenido en la póliza no. 15-45-101061564, toda vez, indica, que no está demostrado incumplimiento contractual, ni mucho menos demostrado el siniestro y su cuantía a la luz de la garantía, y porque se configuró la prescripción de la acción que deriva del contrato de seguro, hay ausencia de cobertura, existen eximentes de responsabilidad y exclusiones de la póliza, y no existe incumplimiento contractual ni perjuicio cierto, entre otros; y señalando que no se pueden confundir las relaciones entre Finagro -como contratante- y la Convocada -como contratista-, y la existente entre Finagro y Seguros del Estado.
S.A. En relación con los hechos de la naturaleza jurídica, régimen contractual y una de las funciones de Finagro (hechos No. 1 a 3), manifestó que eran ciertos los hechos No. 1 y 2, y Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 53 que el No. 3 es una transcripción parcial de un artículo de ley, por lo que, se atenía a su integridad y literalidad.
Respecto de los hechos de la demanda relativos a la estructuración y fundamentación del programa de reforestación (hechos No. 4 a 11), manifestó que no le constaban por tratarse de hechos ajenos a Seguros del Estado Frente a la celebración del Contrato de Administración (hecho No. 12) y los otrosíes celebrados (hecho No. 13), manifestó que era cierto, y en lo que respecta a los nueve otrosíes, las modificaciones y sus motivos y disposiciones, señaló que se atenía a la literalidad e integridad de cada modificatorio, el cual deberá analizarse en conjunto con el Contrato de Administración y todas sus piezas integrantes.
Frente a las dos cesiones del Contrato de Administración (hecho No. 14) manifestó que no le constan, y respecto del señalamiento que bajo el Contrato de Administración se derivó la ejecución de los 21 Proyectos, que son objeto del presente tramite arbitral (hecho No.15), manifestó que no se trataba de un hecho sino de un juicio de valor.
En lo concerniente a los hechos de la demanda (hechos No. 16 a 81), relativos a los hechos específicos respecto de los 21 Proyectos, reseñados, manifestó, en términos generales, frente a la mayoría de los hechos que no le constaban por tratarse de hechos ajenos a Seguros del Estado o que no se trataba de hechos sino de juicios de valor.
Frente a los hechos de la demanda inicial referentes a los Proyectos, mediante los cuales se indicó que se observó durante la ejecución de los Proyectos un comportamiento negativo respecto de las condiciones de calidad y oportunidad en las actividades a las que estaba obligada la Convocada (hechos No. 21,32,43,54,65 y 76) señaló que, a pesar que no le constaban los hechos, sin reconocer responsabilidad alguna “acepto la confesión dada por el apoderado del demandante, relativa a que Finagro y la interventoría a través de informes que comprendían el periodo entre el 2007 y el 2017, tuvo conocimiento y observó…”, transcribiendo apartes de los hechos referidos, y manifestando que los mismos constituían una clara confesión por parte del apoderado, en los términos del artículo 193 del Código General del Proceso.
Finalmente, frente al hecho de la suscripción de un contrato de seguro de cumplimiento particular con Seguros del Estado y la Convocada y que dicha entidad aseguradora expidió la póliza número 15-45-101061564, en la que la Convocante figura como asegurado/beneficiario (hecho No. 82), manifestó que es cierto que la póliza se expidió el Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 54 16 de junio de 2015 y transcribió su objeto, que dicha póliza fue objeto de cuatro modificaciones, quedando la última consignada en el anexo no. 4, que comprendió el periodo del 4 de mayo de 2015 y el 4 de junio de 2023, y con unas condiciones particulares respecto de cada amparo, indicando las vigencias y valor asegurado de cada amparo.
Frente al hecho que para el momento en el que se produjeron los incumplimientos de la Convocada, Forestal Monterrey Colombia S.A.S., y una vez finalizado el Contrato de Administración se encontraba vigente la póliza número 15-45-101061564 (hecho No. 83), manifestó que no era un hecho sino un juicio de valor, y en cuanto a la vigencia de la póliza, se atenía a lo que se resolviera en el proceso.
Seguros del Estado propuso las excepciones de mérito, que denominó (A) “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE A FORESTAL MONTERREY Y CONSIGUIENTEMENTE INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ELLA E INEXISTENCIA DE SINIESTRO”, (B) “INEXISTENCIA DE SINIESTRO DEBIDO A QUE LA COBERTURA OTORGADA POR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO NO SE EXTIENDE A SUCESOS ANTERIORES AL 4 DE MAYO DE 2015”, (C) “PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES QUE DERIVAN DEL CONTRATO DE SEGURO”, (D) “INEFICACIA Y NULIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO POR DECLARACIONES RETICENTES SOBRE EL ESTADO DEL RIESGO Y AGRAVACIÓN DEL RIESGO”, (E) “LA LEY Y EL CONTRATO DE SEGUROS EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD Y LA INDEMNIZACIÓN CUANDO LOS RIESGOS Y PERJUICIOS DERIVAN DEL HECHO DE UN TERCERO, CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Y FUERZA MAYOR”, (F) “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE FINAGRO”, (G) “EXCLUSIÓN DEL LUCRO CESANTE”, (H) “LA EXCLUSIÓN DE LAS MULTAS Y DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA”, (I) “APLICACIÓN DEL LÍMITE DEL VALOR ASEGURADO, (J).
APLICACIÓN DE LA FIGURA DE COMPENSACIÓN”, (K) “APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”, y (L) “CUALQUIER OTRA EXCEPCIÓN PROBADA QUE OFICIOSAMENTE DEBA DECLARARSE”. 3.3. Las pretensiones de las Demandas de Reconvención y los hechos en que se fundamentan 3.3.1. Pretensiones de las Demandas de Reconvención Las pretensiones de la Convocada y demandante en reconvención, fueron formuladas en cada uno de sus libelos demandatorios de mutua petición, correspondientes a seis pretensiones principales y dos pretensiones subsidiarias respecto de la pretensión cuarta, las cuales se encuentran contenidas en el denominado acápite de las dos Demanda de Reconvención. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 55 En la Demandas de Reconvención se presentaron las pretensiones así, con la diferencia de los Proyectos y el valor de la pretensión No. 3, tal como se aclara posteriormente:26 PRIMERA: DECLARAR que el FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. incumplió la obligación de pago que asumió en virtud del Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar, que celebró el 2 de enero de 2004, con MONTERREY FORESTAL LTDA. ––cedido posteriormente a PIZANO S.A. y a su vez cedido por esta última a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S.–– por no haber cancelado los aportes que correspondían a su participación en los proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal Arriba, Villa Chola y El Zanjón (en adelante los “Proyectos”).
SEGUNDA. DECLARAR que, como consecuencia del anterior incumplimiento, el FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A., está en la obligación de pagar a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. TERCERA En virtud de la declaración anterior, CONDENAR al FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. a pagar a favor de FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S., a título de daño emergente, la suma de OCHOCIENTOS DIECIHOCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS (COP$818.222.822), correspondiente a los aportes de su participación en los Proyectos, o la que resulte probada en el proceso.
CUARTA. CONDENAR al FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. a pagar a favor de FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. el valor de los intereses moratorios causados sobre la suma indicada en la pretensión anterior, liquidados a la tasa del 1.5 veces el Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera, desde la fecha en que el FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. ha debido pagar la misma, hasta que se verifique su pago total.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL. CONDENAR al FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. a pagar a favor de FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. el valor de los intereses comerciales remuneratorios, esto es, el Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, causados sobre la suma indicada en la pretensión TERCERA, desde la fecha en que FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. ha debido pagar la misma, hasta que se verifique su pago total.
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA. CONDENAR al FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. a pagar a favor de FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. el valor de la indexación causada sobre la suma indicada en la pretensión TERCERA, desde la fecha en que FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. ha debido pagar la misma, hasta que se verifique su pago total.
QUINTA. Que el Tribunal proceda a LIQUIDAR PARCIALMENTE el Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar celebrado entre el FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL 26 Se transcriben las pretensiones de la Demanda de Reconvención No. 2 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 56 SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. y MONTERREY FORESTAL LTDA.- cedido posteriormente a PIZANO S.A. y a su vez cedido por esta última a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S.-, en lo que respecta a los Proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal Arriba, Villa Chola y El Zanjón, teniendo en cuenta las condenas a las que haya lugar en este proceso.
SEXTA: CONDENAR al FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. al pago de las costas, incluidas las agencias en derecho, y demás gastos que se causen en el proceso”. En ambas Demandas de Reconvención se persiguen seis pretensiones principales y las dos subsidiarias de la pretensión cuarta principal. Asimismo, en las dos Demandas de Reconvención, se persigue como primera pretensión, la declaratoria del incumplimiento de la Convocante de “la obligación de pago que asumió en virtud del Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar, que celebró el 2 de enero de 2004, con MONTERREY FORESTAL LTDA. ––cedido posteriormente a PIZANO S.A. y a su vez cedido por esta última a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S.–– por no haber cancelado los aportes que correspondían a su participación…”; en el caso de la Demanda de Reconvención No. 1 respecto de los tres Proyectos de esta demanda (Bella Luz, La Mariela y El Vigía), y en el caso de la Demanda de Reconvención No. 2 respecto de los otros diez y ocho Proyectos de esta demanda (Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal, Villa Chola y El Zanjón).
Igualmente, en las Demandas de Reconvención, se persigue como pretensiones consecuenciales de la pretensión primera declaratoria de incumplimiento, que (a) se declare que la Convocante “está en la obligación de pagar a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. los perjuicios derivados del incumplimiento contractual”, (b) se condene a la Convocante a pagar a favor de la Convocada (1) unas sumas de dinero a título de daño emergente, (2) el valor de los intereses moratorios causados sobre dichas sumas de daño emergente, o subsidiariamente, el valor de los intereses comerciales remuneratorios, o subsidiariamente, el valor de la indexación causada, (c) se liquide el Contrato de Administración, “teniendo en cuenta las condenas a las que haya lugar en este proceso”, y finalmente, (d) que la Convocante sea condenada en costas.
El daño emergente indicado en las pretensiones de las Demandas de Reconvención corresponde a la suma de COP$153.538.107 para en el caso de la Demanda de Reconvención No. 1, y la suma de COP$818.222.822 para el caso de la Demanda de Reconvención No. 2 – como se transcribió-. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 57 Finalmente, frente a las pretensiones de las dos Demandas de Reconvención, indicar que, tal como se anotó, la Convocada subsanó la Demanda de Reconvención No. 1, de conformidad con lo señalado en el auto inadmisorio respectivo, subsanación en la cual indicó las fechas desde la cual se pretende las condenas de la pretensión cuarta principal y sus subsidiarias. 3.3.2.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de las dos Demandas de Reconvención Los hechos expuestos como fundamento de las pretensiones de las dos Demandas de Reconvención comprenden las situaciones fácticas que se sintetizan de la siguiente manera, que al tratarse de las mismas y corresponder en ambos casos a 15 hechos, discriminadas por los Proyectos de cada una de las Demandas de Reconvención, se indican de manera conjunta.
Se indica por el Reforestador, demandante en reconvención, que el Contrato de Administración se celebró el 2 de enero de 2004, entre Finagro y Monterrey Forestal Ltda., hoy en día Monterrey Forestal S.A.S. – en liquidación (hecho No. 1) y se transcribieron apartes del Contrato de Administración, correspondiente al objeto (hecho No. 2), obligaciones de Finagro – Cláusula Quinta- (hecho No. 3), el término – Cláusula Octava- (hecho No. 4), y la participación – Cláusula Décima- (hecho No. 5).
Asimismo, se enlistaron en las Demandas de Reconvención (hecho No. 6), los nueve otrosíes suscritos respecto del Contrato de Administración, se indicaron las dos cesiones al Contrato de Administración, de la sociedad Monterrey Forestal Ltda. a Pizano S.A. En Reestructuración, el 28 de diciembre de 2007 (hecho No. 7), y posteriormente, el 19 de diciembre de 2014, por la sociedad Pizano S.A. En Reestructuración a la Convocada, indicando que esta cesión, de la cual señala hizo parte Finagro, inició sus efectos desde abril de 2015, (hecho No. 8).
Por otra parte, señaló que, Pizano S.A. En Reestructuración cedió a la Convocada los contratos de arrendamiento en virtud de los cuales se venían desarrollando los Proyectos (hecho No. 9), se transcribió la Cláusula Quinta del Contrato de Administración según su modificación en el Otrosí No. 5 (hecho No. 10), e indicó los aportes que habían efectuado el Reforestador y Finagro a la fecha de las Demandas de Reconvención respecto de cada uno de los 21 Proyectos, señalando que los de Finagro “no corresponden con la participación del vuelo forestal a su cargo asignada en el Otrosí No. 1 del Contrato de Administración, esto es, al 64.3%; habiendo por tanto asumido FORESTAL MONTERREY una Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 58 carga mayor a lo que le correspondía conforme con su participación (35.7%)” (hecho No. 11).
Posteriormente, señaló que la participación de Finagro respecto de los vuelos forestales en los Proyectos, y consecuencialmente en los respectivos aportes conforme al Otrosí No. 1 al Contrato de Administración es del 64,3%, pero que no asumió la totalidad del aporte a su cargo, incumpliendo con su obligación contractual de “suministrar la financiación necesaria para adelantar el programa de reforestación”, y presentándose un saldo que debe ser reconocido y pagado al Reforestador, quien invirtió unas sumas de dinero superiores a las que estaba obligado contractualmente, indicando las sumas respecto de cada uno de los 21 Proyectos (hecho No. 12).
Asimismo, en los hechos se indicó que el Reforestador ha aportado más de lo que le corresponde, y por lo tanto, Finagro le debe pagar las sumas de COP$153.538.107 para la Demanda en Reconvención No. 1 y COP$818.222.822 para la Demanda en Reconvención No. 2, que sostiene, según consta en un informe del revisor fiscal a la administración del Reforestador (hecho No. 13).
Finalmente, indica que, ha requerido en distintas ocasionas a Finagro para que dé cumplimiento a sus obligaciones contractuales, poniendo de presente que, dan cuenta, entre otras, unas comunicaciones referidas, así como los balances de participación e informes que de tiempo en tiempo el Reforestador ha remitido a Finagro y que contienen dichas deudas (hecho No. 14), y que a la fecha de las Demandas de Reconvención, Finagro se encuentra en mora de pagar sus aportes al Reforestador de conformidad con su participación en los Proyectos en los términos del Contrato de Administración y del Otrosí No. 1. 3.3.3.
La contestación y oposición a las dos Demandas de Reconvención La Convocante, a través de sendos escritos con los cuales dio contestación a cada una de las Demandas de Reconvención, se opuso a las pretensiones, salvo a la pretensión quinta de cada una de las Demandas de Reconvención y contestó los hechos como se resume a continuación. En relación con la oposición a las pretensiones de las Demandas de Reconvención, señaló que se oponía a las pretensiones primera y segunda en la medida que Finagro cumplió a cabalidad con sus obligaciones bajo el Contrato de Administración, pagando oportunamente los aportes que le correspondían, e igualmente se oponía a las pretensiones Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 59 tercera y cuarta y las subsidiarias de esta, manifestando que Finagro no incurrió en incumplimiento alguno, que el reclamo del Reforestador Forestal Monterrey Colombia S.A.S. carece de todo respaldo fáctico y jurídico, y dado que Finagro cumplió sus obligaciones no debe haber lugar a condena alguna, como tampoco la condena en costas perseguida en la pretensión sexta de cada una de las Demandas en Reconvención. En lo que concierne a la pretensión quinta, manifestó que no se oponía, porque el Contrato de Administración no prevé que deba ser liquidado, comprende los Proyectos y Finagro no debe suma alguna al Reforestador.
La Convocante manifestó que los hechos primero a tercero y el quinto, referentes a la celebración del Contrato de Administración, el objeto, las obligaciones de Finagro y las participaciones bajo el Contrato de Administración, son ciertos, y en todo caso se atenía al texto íntegro del Contrato de Administración. En relación con el término del Contrato de Administración – Cláusula Octava- (hecho No. 4), indicó que no es cierto porque la Cláusula Octava del Contrato de Administración hace referencia a garantías.
Respecto de los nueve otrosíes suscritos respecto del Contrato de Administración y que se enlistaron en las Demandas en Reconvención (hecho No. 6), indica que es cierto lo indicado respecto de los otrosíes No. 1 a 8, y que no es cierto frente a la fecha del Otrosí No. 9, en la medida que este fue suscrito el 4 de mayo de 2018. En lo concerniente a las dos cesiones del Contrato de Administración, de la sociedad Monterrey Forestal Ltda. a la sociedad Pizano S.A. En Reestructuración, el 28 de diciembre de 2007 (hecho No. 7) indica que es cierto, y la cesión por la sociedad Pizano S.A. En Reestructuración a la sociedad Forestal Monterrey Colombia S.A.S., indica que es parcialmente cierto, manifestando que no es cierto que hubiera surtido sus efectos desde abril de 2015, (hecho No. 8).
Frente a la cesión de Pizano S.A. a Forestal Monterrey Colombia S.A.S. de los contratos de arrendamiento, manifiesta que es parcialmente cierto, que se celebraron contratos de cuentas en participación por la demandante en reconvención con los propietarios, que luego se modificaron para ser contratos de arrendamiento y adelantar así la ejecución de los Proyectos.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 60 Frente a la Cláusula Quinta del Contrato de Administración según su modificación en el Otrosí No. 5 (hecho No. 10), indicó que es cierto, señalando igualmente, que se atiene al texto íntegro de este Otrosí. Respecto de los aportes que habían efectuado el Reforestador Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Finagro a la fecha de las Demandas de Reconvención respecto de cada uno de los 21 Proyectos (hecho No. 11), manifestó que no le consta a Finagro los aportes en dinero que Forestal Monterrey Colombia S.A.S. afirma haber realizado, y que no pocas de las actividades que le correspondían finalmente no fueron ejecutadas; y que sí es cierto que en el Otrosí No. 1 al Contrato de Administración se estableció que la participación en los vuelos forestales sería de 64,3% para Finagro y de 35,7% para el Reforestador, pero no es cierto que el Reforestador hubiera tenido que asumir una mayor carga de la que contractualmente le correspondía, pues Finagro realizó los desembolsos a su cargo, “naturalmente, en la medida en que estuvieran reunidos los presupuestos establecidos en el Contrato de Administración para ese efecto”.
En la contestación a la Demanda de Reconvención No. 2, adicional a lo anterior, indicó que no es cierto que los aportes a cargo de Finagro correspondan a los montos indicados en la tabla de este hecho, y que las sumas allí indicadas carecen de todo sustento fáctico y respaldo probatorio, y que no es cierto, que haya un faltante por pagar a cargo de Finagro por las cifras indicadas en la misma tabla, en la medida en que Finagro realizó los desembolsos a su cargo, siempre que estuvieran reunidos los presupuestos establecidos en el Contrato de Administración para el efecto.
Posteriormente, reafirmó como cierta la participación sobre el vuelo forestal, que no le constan los aportes del Reforestador, reiterando que no pocas de las actividades que le correspondían no fueron ejecutadas, que no es cierto que Finagro hubiera incumplido con las obligaciones a su cargo, entre ellas, la de hacer los aportes en la proporción acordada, y que Finagro realizó los desembolsos a su cargo, en la medida en que estuvieran reunidos los presupuestos establecidos en el Contrato de Administración para ese efecto, y que tampoco es cierto que haya un faltante por pagar a cargo de Finagro por las cifras indicadas en las Demandas de Reconvención, en la medida en que Finagro realizó los desembolsos a su cargo, siempre que estuvieran reunidos los presupuestos establecidos en el para el efecto.
Frente a las sumas indicadas en las Demandas de Reconvención que se señalan Finagro le debe pagar al Reforestador por haber esta aportado más de lo que le correspondía, señala que no es un hecho sino una apreciación jurídica. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 61 Finalmente, indicó que es cierto que el Reforestador ha remitido a Finagro las comunicaciones indicadas en las Demandas de Reconvención (hecho No. 14), pero no es cierto que dichos documentos sean contentivos de deudas de Finagro en favor del Reforestador, no es cierto que Finagro se encuentra en mora de pagar los aportes que le corresponden, y que son múltiples las comunicaciones e informes que dan fe del cumplimiento de las obligaciones de Finagro, lo que no es el caso del Reforestador.
La Convocante propuso las excepciones de mérito, que denominó (A) “FORESTAL MONTERREY NO CUMPLIÓ LAS CONDICIONES PACTADAS CONTRACTUALMENTE PARA EL DESEMBOLSO DE LOS APORTES DE FINAGRO”, (B) “FORESTAL MONTERREY PRETENDE VALERSE DE SU PROPIA CULPA PARA OBTENER UN BENEFICIO – FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”, (C) “IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE INTERESES MORATORIOS”, y (D) “AUSENCIA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO Y DE SU CUANTÍA”. 3.4.
Los problemas jurídicos 3.4.1. En la Demanda Inicial Reformada 3.4.1.1. Respecto del Contrato de Administración Encuentra el Tribunal, a efectos de resolver la controversia objeto del presente arbitramento, primordial iniciar analizando la naturaleza del Contrato de Administración. Para ello, y si bien debe abstraer de la relación negocial los elementos que la integran, como su naturaleza jurídica, la forma en la que la irradian la aplicación de los principios constitucionales, la naturaleza de sus obligaciones, la naturaleza de la inversión objeto del contrato, la asignación de riesgos, los deberes de Finagro como inversionista, entre otros aspectos, considera, a su juicio, debe resolver la forma en la cual este instrumento contractual se relaciona con los contratos de cuentas en participación y de arrendamiento que suscribió el Reforestador con los propietarios de las tierras a reforestar.
En consecuencia, encuentra oportuno formular el siguiente problema jurídico: ¿Se Integran al Contrato de Administración, los contratos de cuentas en participación y de arrendamiento que suscribe el Reforestador con los propietarios de los terrenos en donde se van a desarrollar los Proyectos, con sus limitaciones y exclusiones? También encuentra el Tribunal necesario pronunciarse sobre la cesión del Contrato de Administración, para lo cual formulará los siguientes problemas jurídicos: Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 62 ¿La cesión de posición contractual celebrada entre Pizano S.A. En Reestructuración (cedente) y el Reforestador (cesionaria), exime al cesionario de cualquier incumplimiento contractual ocurrido con anterioridad a la fecha de la celebración de la cesión? ¿La no oposición o la aquiescencia tácita del contratante cedido durante la cesión de eventos de incumplimiento contractual imputables al cedente, lo inhabilitan para reclamar la responsabilidad civil originada por el incumplimiento anterior del contrato?¿Opera la teoría de la “purga de la mora” o la teoría de los actos propios en aquel evento donde el contratante cumplido guarda silencio durante el desarrollo de una cesión de la posición contractual, en relación con incumplimientos originados por el cedente? ¿Operó la cláusula de indemnidad en contra de Finagro al haber consentido ésta el contrato de cesión de posición contractual? A su vez, desarrollará el Tribunal un análisis de las principales obligaciones que componen al Contrato de Administración, entre las que se distinguen la obligación de establecimiento; la de mantenimiento; la de custodia; la de aprovechamiento; la de entrega de informes periódicos, para resolver el siguiente problema jurídico: "¿Ha incurrido el Reforestador en incumplimiento de sus obligaciones contractuales con Finagro, de acuerdo con los términos del Contrato de Administración, incluyendo la falta de custodia adecuada, mantenimiento insuficiente, aprovechamientos no autorizados y la omisión en la presentación de informes? ¿Ha impedido el Reforestador a Finagro ejercer su derecho a participar del aprovechamiento forestal de los Proyectos en la proporción acordada? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de esas obligaciones? ¿Quién tiene la carga de la prueba? ¿Cuál es la validez y efecto de las cláusulas limitativas de la responsabilidad del reforestador contenidas en el Contrato de Administración? ¿Cuál es la conducta de Finagro y sus consecuencias? 3.4.1.2.
Respecto de la cláusula penal Debe el Tribunal analizar la naturaleza y los efectos de la cláusula penal. Para ello, indagará en los siguientes problemas jurídicos: ¿La naturaleza de la cláusula penal establecida en la cláusula decimoquinta del Contrato de Administración es de aquellas denominadas “de apremio”? ¿Es acumulable la pretensión de condenar al pago de la cláusula penal junto con aquella de obligar a la reparación del lucro cesante (pérdida por volúmenes y área)? ¿Pueden reclamarse simultáneamente? ¿Es exigible el pago de una cláusula penal con posterioridad a la fecha de terminación del contrato que le dio origen? ¿Se causan “intereses moratorios”, “intereses compensatorios” Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 63 o cualquier otro índice que estime el Tribunal, sobre una condena generada con ocasión de una cláusula penal? 3.4.1.3.
Respecto de la pretensión indemnizatoria, de la valoración de la prueba pericial y del juramento estimatorio Sobre los particulares, el Tribunal formulará los siguientes problemas jurídicos: ¿Se reúnen los requisitos de la responsabilidad civil contractual en Colombia para condenar a la Convocada al pago de la pretensión indemnizatoria en favor de la Convocante? ¿Los daños que alega la convocada, y que presenta en la prueba pericial, pueden catalogarse como ciertos y cuantificables? ¿Existe una causalidad adecuada entre las acciones y omisiones reprochadas a la Convocada con el supuesto resultado dañoso a ella atribuida? ¿Es razonable y conforme a los requisitos legales que le son exigidos, la objeción al juramento estimatorio presentada por la Convocada? 3.4.1.4.
Respecto del amparo de cumplimiento en la póliza de seguro En relación con las coberturas de la póliza de cumplimiento por hechos ocurridos con anterioridad del inicio de su vigencia, por el lucro cesante y las sumas reclamadas como parte de la ejecución de la cláusula penal, y sobre la prescripción de la acción de cobro, este Tribunal formulará los siguientes problemas jurídicos: ¿La cobertura de la póliza incluye sucesos ocurridos con anterioridad al 4 de mayo de 2015? ¿Excluye la cobertura de la póliza el pago del lucro cesante, y de otras sanciones pecuniarias o económicas impuestas al afianzado, tales como multas o cláusulas penales? ¿Operó la prescripción de la cobertura del seguro, contado su término a partir de la fecha en que Finagro debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción, contenida en el artículo 1081 del Código de Comercio? 3.4.2.
En las dos Demandas de Reconvención Frente a las Demandas de Reconvención, y teniendo en cuenta el desarrollo que le dará el Tribunal a los problemas jurídicos que fueron planteados en la Demanda inicial reformada, aprovechando la unidad temática de ellos, solo encuentra procedente plantearse los siguientes: ¿De qué condición pende la obligación de Finagro contenida en el Contrato de Administración de hacer aportes para el mantenimiento de las plantaciones? ¿Ha Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 64 incumplido la Convocada la obligación de hacer los aportes correspondientes a su participación en los Proyectos? ¿Debe la Convocante ser condenada a pagar daños y perjuicios, así como intereses moratorios o comerciales por el incumplimiento en el desembolso de los aportes? ¿Debe el Tribunal Arbitral proceder a liquidar parcialmente el Contrato de Administración? ¿Debe la Convocante asumir las costas y gastos del proceso? 4.
Etapa Probatoria Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 4.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda: (i) los documentos aportados por la Convocante y relacionados en la demanda inicial reformada, en las sendas contestaciones a las dos Demandas de Reconvención y en el escrito por medio de cual descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio a la demanda inicial formuladas por el Reforestador (ii) los documentos aportados por el Reforestador y relacionados en la contestación a la demanda inicial reformada y en las dos Demandas de Reconvención que interpuso; y (iii) los documentos aportados por Seguros del Estado y relacionados en la contestación a la demanda inicial reformada así como los indicados en esta, como solicitud de prueba documental, en la que se manifestó se tengan igualmente las que ya obran en el expediente.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. Adicionalmente, en relación con las pruebas documentales solicitadas por el Ministerio Público, las mismas fueron decretadas mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, correspondientes a todos los informes de la supervisión e interventoría realizados por las personas naturales o jurídica que fueron contratadas o destinadas para realizar la labor de interventoría del Contrato de Administración – entendiéndose incorporados al presente proceso los informes de interventoría aportados por las partes y que obran en el expediente-, todos los informes de la supervisión e interventoría realizados por la Corporación Nacional de Investigación y Fomento Forestal –CONIF–, o la persona natural o jurídica que los haya efectuado, en su condición de interventora de los Proyectos que fueron desarrollados por el Reforestador (contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento) a partir del Contrato de Administración, copia de los informes trimestrales que el Reforestador debía entregar a Finagro y a las arrendadoras, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 9 de la Cláusula Segunda y en la Cláusula Tercera del Contrato de Administración, así como a la arrendadora en virtud de la Cláusula Décimo Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 65 Séptima de los contratos de arrendamiento y todos los antecedentes y documentos.
El apoderado de Finagro remitió respuesta frente a estas pruebas documentales los días 18 y 24 de abril de 2023, de las cuales se dio traslado a las partes e intervinientes mediante el Auto No. 40 del 24 de abril de 2023, sin pronunciamiento alguno de los mismos. Mediante Auto No. 44 de 13 de junio de 2023, se requirió al Reforestador para que diera respuesta a estos requerimientos de pruebas documentales, la cual remitió el 22 de junio de 2023, respuesta de la cual se dio traslado a las partes e intervinientes mediante el Auto No. 45 de 12 de julio de 2023, sin pronunciamiento alguno. 4.2.
Interrogatorios y declaraciones de parte, y cuestionario al representante de Finagro Respecto de los interrogatorios y las declaraciones de parte, en audiencia celebrada el 13 de abril de 2023, se recibieron el interrogatorio y la declaración de parte del señor José Luis Zerpa Gutiérrez, representante legal del Reforestador. En lo concerniente a la declaración de la propia parte, solicitada por Seguros del Estado y decretada mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, Seguros del Estado quien solicitó dicha declaración, desistió de la misma antes de que se hubiere procedido a su práctica.
De esta solicitud se dio traslado a las demás partes, quienes no se opusieron a la solicitud de desistimiento, por lo que, mediante Auto No. 39 de 19 de abril de 2023, y en virtud del artículo 175 del Código General del Proceso, al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por Seguros del Estado, el Tribunal aceptó el desistimiento de la declaración de la propia parte de Seguros del Estado.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. En relación con el cuestionario del representante legal de Finagro, Seguros del Estado y el Reforestador remitieron el 13 y 19 de abril de 2023, respectivamente, el cuestionario al representante legal de la Convocante. El Tribunal, mediante Auto No. 40 del 24 de abril de 2023, solicitó al representante legal de Finagro rendir informe escrito bajo juramento, sobre 16 preguntas/solicitudes, concernientes a (1) las 4 preguntas/solicitudes indicadas por Seguros del Estado, (2) las 7 preguntas/solicitudes indicadas por el Reforestador y (3) las 5 preguntas/solicitudes indicadas por el Tribunal; solicitud que fue reiterada mediante el Auto No. 44 de 13 de junio de 2023, y contestada por la Convocante el 22 de junio de 2023.
De las respuestas de la Convocante se dio traslado mediante el Auto No. 45 de 12 de julio de 2023, sin pronunciamiento alguno. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 66 4.3. Testimonios Respecto de los testimonios, (i) en audiencia celebrada el 14 de abril de 2023, se recibió el testimonio del señor Carlos Mario Betancur, (ii) en audiencia celebrada el 14 y 18 de abril de 2023, se recibió el testimonio del señor Daniel Enrique Roncancio Guerrero, (iii) en audiencia celebrada el 18 de abril de 2023, se recibió el testimonio del señor Miguel Alonso Rodríguez Melo, (iv) en audiencia celebrada el 19 de abril de 2023, se recibieron los testimonios de Dumar Alberto Espinosa Leal e Ingrid Naranjo Gómez, (v) en audiencia celebrada el 25 de abril de 2023, se recibió el testimonio del señor Juan David González Díaz, y (vi) en audiencia celebrada el 4 de septiembre de 2023, se recibió el testimonio del señor Óscar Mauricio Cobaleda Cruz.
En relación con el testimonio del señor Miguel Alonso Rodríguez Melo, se autorizó por el Tribunal que el testigo aportara al Tribunal el acta mencionada en su testimonio, y así lo ordenó mediante el Auto No. 40 del 24 de abril de 2023, y el apoderado de Finagro formuló tacha contra dicho testimonio. De la tacha formulada el Tribunal dio traslado a las demás partes.
El acta que fue anunciada por el señor Miguel Alonso Rodríguez Melo fue aportada por la apoderada del Reforestador el 2 de mayo de 20023, y de la cual se dio traslado a las partes e intervinientes mediante Auto No. 44 de 13 de junio de 2023. El 20 de junio de 2023, el apoderado de Finagro remitió mensaje de datos, mediante el cual indicó que desconocía el documento aportado por el testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo y del cual se dio traslado mediante el Auto No. 44 de 13 de junio de 2023.
Los testimonios de Aeleen Murillo Vega y Sean Joseph Canavan, decretados en la primera audiencia de trámite y solicitados por el Reforestador, fueron desistidos por éste antes de que se hubiere procedido a su práctica. De esta solicitud se dio traslado a las demás partes, quienes no se opusieron a la solicitud de desistimiento, por lo que, mediante Auto No. 37 de 18 de abril de 2023, y en virtud del artículo 175 del Código General del Proceso, al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por el Reforestador, el Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de Aeleen Murillo Vega y Sean Joseph Canavan.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. En relación con el testimonio de Felipe Andrés Pastrana Aguirre, decretado en la primera audiencia de trámite, el Reforestador quien solicitó dicha declaración, desistió de la misma antes de que se hubiere procedido a su práctica. De esta solicitud se dio traslado a las demás partes, quienes no se opusieron a la solicitud de desistimiento, por lo que, mediante Auto No. 41 de 25 de abril de 2023, y en virtud del artículo 175 del Código General del Proceso, al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por el Reforestador el Tribunal aceptó Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 67 el desistimiento del testimonio de Felipe Andrés Pastrana Aguirre.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. En relación con el testimonio del representante legal de la Corporación Nacional de Investigación y Fomento Forestal-CONIF, decretado en la primera audiencia de trámite, no fue posible contactar a esta entidad a pesar de usar la información que reposa en el registro mercantil, el envío de correos electrónicos y otros medios.
La Agente del Ministerio Público presentó solicitud de desistimiento ante la imposibilidad de contactar al representante legal de la Corporación Nacional de Investigación y Fomento Forestal-CONIF y, en virtud del artículo 175 del Código General del Proceso, se aceptó el desistimiento de esta prueba. Esta decisión no fue controvertida por las partes. 4.4.
Dictámenes periciales Se aportaron dos dictámenes periciales de parte en el presente proceso: uno por la Convocante, respecto de la demanda inicial reformada, como dictamen de parte, concerniente la experticia rendida por la Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín, Facultad de Ciencias Agrarias, Departamento de Ciencias Forestales (UNAL) denominada “Estudio para la determinación de la conexión entre los resultados obtenidos de 38 proyectos forestales comerciales, y la incidencia de las acciones desarrolladas por los gestores y operadores en dichos resultados; cuantificación de la injerencia de estas acciones en el resultado económico del programa”, y otro por el Reforestador respecto de las dos Demandas de Reconvención, experticia rendida por Consultoría & Auditoría Outsourcing – CAO Services S.A.S. “Dictamen acerca de las inversiones ejecutadas y los saldos correspondientes a las inversiones no pagadas por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario- Finagro”.
La Convocante, en los términos del artículo 228 del C.G.P., ejerció la contradicción respecto del dictamen de Consultoría & Auditoría Outsourcing – CAO Services S.A.S., solicitando la declaración del perito que elaboró el dictamen así como mediante el aporte de un dictamen pericial de contradicción al dictamen aportado por el Reforestador, que corresponde a la experticia de contradicción rendida por la UNAL.
El Reforestador, en los términos del artículo 228 del C.G.P., ejerció la contradicción respecto del dictamen de la UNAL, solicitando la declaración del perito que elaboró el dictamen así como mediante el aporte de un dictamen pericial de contradicción al dictamen aportado por Finagro, que corresponde a la experticia rendida por el ingeniero Billy López Cadena, y remitida por el Reforestador, denominada “Dictamen pericial sobre el "ESTUDIO Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 68 PARA LA DETERMINACIÓN DE LA CONEXIÓN ENTRE LOS RESULTADOS OBTENIDOS DE 38 PROYECTOS FORESTALES COMERCIALES, Y LA INCIDENCIA DE LAS ACCIONES DESARROLLADAS POR LOS GESTORES Y OPERADORES EN DICHOS RESULTADOS;
CUANTIFICACIÓN DE LA INJERENCIA DE ESTAS ACCIONES EN EL RESULTADO ECONÓMICO DEL PROGRAMA”. Asimismo, el Tribunal decretó la declaración de este perito, y mediante el Auto No. 45 de 12 de julio de 2023, se resolvió por el Tribunal tener en cuenta, en los términos de los artículos 227 y siguientes del C.G.P., este dictamen pericial de contradicción. Asimismo, Seguros del Estado, en los términos del artículo 228 del C.G.P., ejerció la contradicción respecto del dictamen de la UNAL aportado con la demanda inicial, solicitando la declaración del perito que elaboró el dictamen.
Mediante el Auto No. 45 de 12 de julio de 2023, se resolvió por el Tribunal tener en cuenta, en los términos de los artículos 227 y siguientes del C.G.P., como dictamen pericial de contradicción, la experticia rendida por el ingeniero Billy López Cadena, y remitida por el Reforestador así como dictamen pericial de contradicción, la experticia rendida por la UNAL y remitida por Finagro.
En audiencia del 25 de julio de 2023, se practicó el interrogatorio de la UNAL, en su calidad de perito, decretado mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, ante las solicitudes de contradicción. En audiencia del 10 de agosto de 2023, se practicó el interrogatorio de Consultoría & Auditoría Outsourcing – CAO Services S.A.S., en su calidad de perito, decretado mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, ante la solicitud de contradicción de la Convocante.
En audiencia del 14 de agosto de 2023, se practicó el interrogatorio del señor Billy Raúl López Cadena., en su calidad de perito, decretado mediante el Auto No. 47 de 25 de julio de 2023. 4.5. Exhibición de documentos Mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023 se decretaron cuatro exhibiciones de documentos, dos a cargo de Finagro una de las cuales fue solicitada por el Reforestador y la otra por Seguros del Estado, una a cargo de Seguros del Estado solicitada por Finagro, y la cuarta a cargo del Reforestador solicitada por Finagro, y en la misma providencia, se determinó por el Tribunal, que se podrían remitir los documentos objeto de la exhibición, física o electrónicamente por las personas a quienes se les ordenó la exhibición, antes de la Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 69 fecha señalada para cada exhibición, como en efecto procedieron las partes y se indica a continuación. 4.5.1.
Exhibición de documentos a cargo de Seguros del Estado S.A. Mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, se decretó como prueba la exhibición de documentos a cargo de Seguros del Estado sobre los documentos indicados en la solicitud de esta prueba en la demanda inicial reformada, correspondientes a “todos y cada uno de los anexos de la póliza de seguro de cumplimiento particular número 15-45-101061564, con sus correspondientes condiciones generales y modificaciones”.
El 17 de abril de 2023, el apoderado de Seguros del Estado remitió mensaje de datos correspondiente a la exhibición de documentos a cargo de Seguros del Estado 4.5.2. Exhibición de documentos a cargo de Forestal Monterrey Colombia S.A.S. Mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, se decretó como prueba la exhibición de documentos a cargo del Reforestador sobre los documentos indicados en la solicitud de esta prueba en la demanda inicial reformada, correspondientes a los “Planes de Establecimiento y Manejo Forestal que corresponden a los Proyectos Bella Luz, El Vigía, Durania, Arizona, Horizonte y El Quindío”.
El 18 de abril de 2023, la apoderada del Reforestador remitió mensaje de datos correspondiente a la exhibición de documentos a cargo del Reforestador. 4.5.3. Exhibición de documentos a cargo de Finagro Mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, se decretó como prueba la exhibición de documentos a cargo de Finagro sobre los documentos indicados en la solicitud de esta prueba en la contestación a la demanda inicial reformada por parte del Reforestador correspondiente a “1.
Actas de la Junta Directiva de FINAGRO en las que consten haberse discutido y/o tomado determinaciones respecto de la cosecha de los vuelos forestales de Finagro en los proyectos relacionados con el “Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar”. 2. Documentos internos, tales como, pero sin limitarse, a memorandos, conceptos o correos electrónicos relacionados con la cosecha de los vuelos forestales de Finagro en los proyectos relacionados con el “Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar” Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 70 3.
Documentos internos, tales como, pero sin limitarse, a memorandos, conceptos, actas o correos electrónicos, y cualquier otro tipo de documento, relacionados con el análisis que efectuó Finagro previo a aceptar la cesión del “Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar” entre Pizano S.A. y Forestal Monterrey Colombia S.A.S. 4.
Registro de la contabilidad de FINAGRO en la que conste el registro que esta entidad ha hecho de los vuelos forestales que le corresponden en virtud del “Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar” suscrito con MONTERREY FORESTAL LDTA y posteriormente cedido a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S., en el que se evidencien las depreciaciones contables.
Deberá exhibir los documentos en los que conste la forma en la que ha efectuado las mencionadas depreciaciones desde su registro. 5. Documentos que evidencien la manera en la que Finagro ha gestionado y cosechado los vuelos forestales de contratos similares al “Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar” suscrito con MONTERREY FORESTAL LDTA posteriormente cedido a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. en los que se especifiquen las gestiones internas que ha adelantado previo a realizar las cosechas. 6.
Documentos en los que consten qué funcionarios o contratistas han participado en las visitas que haya hecho Finagro a los vuelos forestales que le corresponden en virtud del “Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar” suscrito con MONTERREY FORESTAL LDTA posteriormente cedido a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. con el fin de cosechar la madera. 7.
Registro documental que tenga Finagro de las visitas señaladas en el numeral anterior. 8. Todos los documentos físicos o electrónicos, internos de FINAGRO y/o cruzados con terceros, relacionados con las gestiones que la entidad ha adelantado para identificar sus propios activos (vuelos forestales) y los informes, documentos, memorandos y/o correos electrónicos en los que conste la información evidenciada producto de esas gestiones”.
Adicionalmente, mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, se decretó como prueba la exhibición de documentos a cargo de Finagro sobre los documentos indicados en la Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 71 solicitud de esta prueba en la contestación a la demanda inicial reformada por parte de Seguros del Estado, correspondiente a: 1.
La correspondencia cruzada entre Finagro, la interventoría y Forestal Monterrey relativa a las vicisitudes que rodearon la ejecución del contrato, informes de incumplimiento o cualquier otra documentación de esta índole relacionada con la ejecución del contrato de administración. 2. Las comunicaciones enviadas a la aseguradora, Seguros del Estado S.A., en las cuales se ponía de presente la agravación del riesgo, las vicisitudes contractuales o cualquier impacto negativo surgido con ocasión de la ejecución contractual.
El 18 de abril de 2023, el apoderado de Finagro remitió mensaje de datos correspondiente a la exhibición de documentos a cargo de Finagro. A través del Auto No. 37 de 18 de abril de 2023, se dio traslado a la partes e intervinientes del presente proceso y por el término de diez días hábiles de los documentos remitidos por el Reforestador, Finagro y Seguros del Estado objeto de las exhibiciones de documentos decretadas bajo el presente proceso.
Mediante el Auto No. 44 de 13 de junio de 2023, se requirió a Finagro para que remitiera, respecto de la exhibición de documentos solicitada por el Reforestador y a cargo de Finagro, (a) los 19 documentos indicados en la parte motiva de dicha providencia respecto del punto 1 objeto de esta exhibición, (b) las cinco imágenes, el acta y la tabla indicados en la parte motiva de dicha providencia respecto del punto 1 objeto de esta exhibición, y (c) la invitación y contrato de venta del vuelo forestal del proyecto Bélgica, y se ordenó incorporar en el expediente del presente proceso, los documentos remitidos por Finagro, respecto de los puntos 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la exhibición de documentos solicitada por el Reforestador y a cargo de Finagro y no incorporar en el expediente del presente proceso, los documentos remitidos por Finagro, respecto del punto 2 de la exhibición de documentos solicitada por el Reforestador y a cargo de Finagro, de conformidad con lo decidido sobre la reposición interpuesta respecto de los documentos a incorporase mediante el Auto No. 45 de 12 de julio de 2023.
Mediante el Auto No. 45 de 12 de julio de 2023 se dio traslado a las partes e intervinientes de los documentos adicionales, remitidos el 29 de junio de 2023 por Finagro. Respecto de los documentos de la exhibición de documentos solicitada por el Reforestador y a cargo de Finagro, sin pronunciamiento alguno. 4.6. Prueba por Informe Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 72 El Tribunal mediante el Auto No. 32 de 10 de marzo de 2023, en los términos de los artículos 275 y siguientes del C.G.P., y de conformidad con la solicitud de prueba por informe solicitada en escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito a la demanda inicial, decretó prueba por informe a cargo del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, para que esta entidad rindiera un informe sobre los datos que reposan en sus archivos sobre los Proyectos del presente proceso arbitral, precisando el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA en su informe, a nombre de quién están registrados los referidos Proyectos a la fecha.
El mismo 10 de marzo de 2023, por Secretaría se remitió el oficio correspondiente al Instituto Colombiano Agropecuario-ICA. Esta entidad dio respuesta el 3 de abril de 2023, de la cual se remitió y se dio traslado a todas las partes y el Ministerio Público el 13 de abril de 2023, de conformidad con lo indicado en el Auto No. 34 de 13 de abril de 2023.
Durante el traslado de la prueba por informe rendida por el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, solo se pronunció el apoderado de Finagro. De conformidad con el análisis de esta prueba por informe adelantada por el Tribunal y el pronunciamiento de Finagro, el Tribunal mediante Auto No. 40 del 24 de abril de 2023, requirió al Instituto Colombiano Agropecuario – ICA para que se pronunciara sobre los datos que reposan en sus archivos sobre los otros 16 Proyectos forestales objeto de las controversias del presente proceso arbitral, que no fueron incluidos en el primer informe (Bella Luz, La Mariela, El Vigía, La Paz, Durania, El Diluvio, Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena, Horizonte, Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta y San Isidro).
El Instituto Colombiano Agropecuario – ICA remitió respuesta a este último requerimiento de los 16 Proyectos adicionales, el 25 de mayo de 2023, de la cual se dio traslado a las partes e intervinientes mediante el Auto No. No. 44 de 13 de junio de 2023; y de este último traslado no hubo pronunciamiento alguno Finalmente, el Tribunal, mediante el Auto No. 52 de 4 de septiembre de 2023, declaró concluida la etapa probatoria.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 4.7. Alegatos de Conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia adelantada el 2 de octubre de 2023, las partes alegaron de conclusión de manera oral, habiendo remitido igualmente documentos escritos de sus alegaciones. Asimismo, el Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 73 Ministerio Público efectuó su intervención, la cual igualmente remitió a través de documento escrito. 5.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público conceptuó que, El marco obligacional de los compromisos adquiridos por el Contratista con el negocio de administración de 2004, los contratos de cuentas de participación o de arrendamiento, en atención a sus condiciones técnicas como Reforestador para la administración de los proyectos adelantados en los departamentos del Cesar, Magdalena y Bolívar, obedecía a los parámetros establecidos en la Ley 101 de 1983, la Ley 811 de 2003, el Decreto 712 de 2004, el Decreto 1413 del 2000 y el reglamento interno de FINAGRO sobre programas de inversión y capitalización del sector agropecuario, así se plasmó en los antecedentes y soportes de esta actividad contractual.27 Para el Ministerio Público, el clausulado del contrato que se inscribe en el contexto y perspectiva antes citada, constituye fuente y asidero de una serie de obligaciones nítida y teleológicamente encaminadas a procurar una adecuada gestión técnica y administrativa del negocio jurídico: De lo convenido por las partes en los documentos contractuales que se acaban de comentar, se infiere que i) la ausencia de podas, de entresacas, de control de rebrotes después de las entresacas cuando éstas fueron realizadas, de control de bejucos, de control de plagas, de limpieza y aprovechamiento después de las tardías entresacas (de las que en efecto realizó), ii) no permitir la presencia de ganado vacuno; iii) la prevención y el eventual control de incendios; iv) la custodia de las plantaciones por permitir aprovechamientos no autorizados a algunos propietarios y/o terceros; v) el suministro de información a FINAGRO e interventores y, vi) la elaboración y entrega de informes, como presuntas obligaciones incumplidas, sí están incluidas en la responsabilidad del Reforestador, dada la calidad de administrador, operador y experto técnico que asumió en el contrato de administración; las labores que fijó en los PEMF para cada uno de los proyectos de reforestación y el cronograma de tareas dispuesto para su materialización, con el compromiso de ejecutarlas integralmente, y en consecuencia, lograr una reforestación exitosa.28 Dicha entidad, con base en la documentación e informes de la Interventoría hace una relación de incumplimientos endilgados a la Convocada29, tras lo cual concluye: Es significativa la importancia, conducencia y utilidad de la documental contentiva de la interventoría, proveniente del seguimiento periódico de personas con experiencia y conocimiento en proyectos de reforestación; esta prueba muestra el incumplimiento parcial o cumplimiento tardío o defectuoso de algunas de las 27 Concepto del Ministerio Público, p. 39. 28 Concepto de la Procuraduría, págs. 41-42. 29 Concepto de la Procuraduría, cuadros a págs. 43-47.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 74 actividades técnicas y administrativas, en lo concerniente al mantenimiento y manejo silvicultural de las plantaciones de proyectos de Gmelina arborea, en cuanto a la poda de ramas, control de malezas, prevención y control de eventuales incendios, el ingreso de ganado vacuno, las entresacas, las limpias, resiembra, el no reporte o reporte tardío de informes.30 A similares conclusiones deriva el Ministerio Público de otras piezas probatorias, en especial de la prueba pericial, al tiempo que descarta la plausibilidad de las oposiciones propuestas por la Convocada a este mismo respecto;31 es así como en línea con la posición asumida a lo largo de su escrito, concluye al final del concepto: Corolario de los anteriores consideraciones, y acorde con las características de contratos de medios e inversión a riesgo, esta agente del Ministerio Público encuentra acreditado el incumplimiento por parte de la Convocada de la demanda primigenia, en el entendido que si bien el contrato es de medios, ello no releva ni exime al Contratista de cumplir las obligaciones que le incumben con la debida diligencia, y en casos como el aquí debatido cuando no atiende con diligencia el deber que le corresponde deriva en deber de hacer las restituciones económicas que den lugar el incumplimiento ( ) En el caso concreto Forestal Monterrey, no desplegó ni adelantó las actividades que le correspondían y que están pactadas en las cláusula segunda, tercera y cuarta del Contrato de Administración suscrito el 2 de enero de 2004 y sus otrosíes, los PEMF y el cronograma de tareas, que le imponían al Reforestador-contratista, custodiar y vigilar las plantaciones de los proyectos denominados Bella Luz, La Mariela, El Vigía, La Paz, Maracas, Durania, El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zajón, La Esperanza, Santa Catalina, Arizona, Sahara, La Marchena, Horizonte, Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío, Cienegueta y San Isidro; realizar actividades necesarias para garantizar el mantenimiento técnico requerido en las plantaciones; evitar o prevenir que terceros obtuvieran beneficios no autorizados de los proyectos; presentar los informes sobre el estado de los proyectos en los plazos fijados para el caso trimestrales, omisiones que configuran el incumplimiento de las obligaciones contractuales que derivan en el detrimento de los derechos contractuales de FINAGRO, en términos contractuales un desequilibrio de la ecuación financiera del contrato que debe ser restablecido por el contratista, es decir, no realizó una prestación debida de medios. // Consecuente de los incumplimientos acreditados en contra del Reforestador, respetuosamente sugiere al Tribunal de Arbitramento la prosperidad de la cláusula décima quinta del Contrato de Administración de 2004 a favor de FINAGRO, para el pago del 10% del valor de los incumplimientos probados, pero haciendo claridad que el pago de esta pena no extingue las obligaciones principales del Contrato de Administración del 2004, ni el ejercicio de las acciones indemnizatorias que tenga derecho la parte cumplida.
Valor de la pena conforme a la metodología establecida por el Convocante en el peritaje de la UNAL y en especial el anexo 11, que cuantifica el valor del incumplimiento a cargo del Operador Forestal.32 6. Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes tanto a través de la demanda inicial reformada como de las dos Demandas de 30 Concepto de la Procuraduría, págs. 47-48. 31 Concepto de la Procuraduría, págs. 48-54. 32 Concepto del Ministerio Público.
Págs. 58-59. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 75 Reconvención y la contestación a las mismas, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares las mismas, el Tribunal de Arbitramento procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo arbitral. 6.1.
Consideraciones del Tribunal respecto de la demanda inicial El presente proceso versa sobre un caso de responsabilidad contractual, pues en él se persigue que al convocante Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario Finagro S.A. se le indemnicen los perjuicios que alega le fueron irrogados por la convocada inicial, Forestal Monterrey Colombia S.A.S., cesionaria de Pizano S.A. En Reestructuración, a su turno cesionaria de Monterrey Forestal Ltda., como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas en su carácter de reforestador en el Contrato de Administración. El Tribunal abordará el análisis desde la perspectiva de los problemas jurídicos enunciados en la Sección 3.4 de este laudo. 6.1.1.
Supuestos de la responsabilidad contractual Tratándose, según lo dicho, de un caso de responsabilidad contractual, no existe discusión en cuanto a los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere la existencia de un contrato válido, el incumplimiento de una o más obligación(es) contractual(es) asumida por el deudor, que dicho incumplimiento le sea imputable a este, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor, es decir, que haya un nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño cuya indemnización se reclama.
A estos ingredientes debe agregarse el de la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil. En consecuencia, para obtener la indemnización perseguida, es menester que el acreedor pruebe la existencia del contrato y de las obligaciones a cargo del demandado; que demuestre igualmente su incumplimiento imputable a título de dolo o culpa, y que acredite que el vínculo de causalidad, es decir, que dicho incumplimiento le causó un perjuicio cierto, directo y, y allegue las pruebas para cuantificarlo.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, “para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El contrato, como fuente de obligaciones que se afirma haberse Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 76 incumplido; b) La mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”33.
La Sala de Casación Civil ha reiterado esta posición, al puntualizar que existe uniformidad en cuanto a los presupuestos estructurales de la responsabilidad civil, más no en torno a los criterios o factores de determinación del deber jurídico de reparar el daño, ni de sus fundamentos, lo denominado la “imputación jurídica”34, que atañe a la noción de culpa, ante fenómenos como el riesgo profesional y el riesgo empresarial. 6.1.2.
El Programa de Reforestación El Programa de Inversión y Capitalización del Sector Agropecuario o Programa de Reforestación es un plan de inversión aprobado por la Junta Directiva de Finagro en el ámbito de las facultades conferidas por la Ley 811 de 2003, que modificó la Ley 101 de 1993, el Decreto 1413 de 2000 y el Decreto 712 de 2004 que permiten a Finagro invertir en proyectos específicos o hacer aportes de capital en empresas productoras, comercializadoras y de transformación primaria de productos en el sector agropecuario y pesquero.
El Programa de Reforestación se regía también por el reglamento adoptado por la Junta Directiva de Finagro. Conforme el mismo y lo establecido en el Decreto 712 de 2004, Art. 9, Finagro puede realizar las inversiones a través de cualquier figura societaria o contractual que no implique responsabilidad superior al aporte o inversión realizada por la entidad.
El reglamento establece el proceso de inversión, que comienza por la evaluación de la viabilidad técnica, financiera, ambiental, social y administrativa hasta la aprobación de la Junta Directiva de la entidad, quien además elige el interventor del proyecto. El Programa de Reforestación cuenta con la figura del interventor de proyectos, encargado de realizar el seguimiento y control técnico, administrativo, financiero, ambiental y social de cada proyecto objeto de inversión y en general, el cumplimiento de lo establecido en el mencionado reglamento.
En los acuerdos de inversión, Finagro debe establecer las “condiciones de salida”, como es lo propio tratándose de proyectos de inversión, “con base en las proyecciones financieras del proyecto, a las cuales se les realizará un seguimiento periódico, y considerando la recuperación del capital de Finagro y la continuidad del proyecto, procurando que no supere los 10 años, salvo decisión de la Junta Directiva de 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 3 de noviembre de 1977, GJ. CLV, pp. 320- 339 (M.P. Ricardo Uribe Holguín). 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente. 2001-01054-0 (M.P. William Namén Vargas; 24 de agosto de 2009]. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 77 Finagro, con base en el análisis y recomendaciones del Comité de Inversiones.” Las formas de salida allí previstas son: venta preferencial a los socios partícipes del proyecto y venta a otros inversionistas, en lo posible pequeños productores, a través de venta de acciones o cuotas de participación o títulos emitidos en procesos de titularización en el Segundo Mercado, a través de canales informales o comisionistas profesionales o a instituciones especializadas en mantener carteras de participaciones a largo plazo, o en operaciones de fusiones y adquisiciones35.
En 2004 la Junta Directiva aprobó la inversión en proyectos de reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Guajira para la siembra de 10.000 hectáreas en las especies Melina (2.000 ha), Ceiba (2.000 ha), Teca (2.000 ha), Roble (2.000 ha) y Eucalipto (2.000 ha) en un intervalo de 4 años y un horizonte hasta de 28 años, según la especie, con el fin de reactivar y desarrollar economías locales y regionales y generar empleo.
Finagro diseñó dos esquemas de inversión: uno, mediante la constitución de sociedades en comandita simple, en las que Finagro fungía como socio gestor y el propietario aportaba el terreno a reforestar. Una vez constituida la sociedad, esta celebraba con Finagro un contrato de cuentas en participación para canalizar los recursos del programa de inversión. La reforestación se haría con un reforestador (v.gr.
Reforestadora de la Costa S.A. – Refocosta) que actuaría como operador del proyecto. Y otro, mediante la celebración de un convenio marco con un reforestador (v.gr. Monterrey Forestal Ltda., Coormagdalena) en el que Finagro actuaría como inversionista de capital de riesgo a cambio de un porcentaje indirecto de participación en los contratos de reforestación que el reforestador celebraría con los propietarios de la tierra, gozando de garantía hipotecaria sobre la tierra o prendaria sobre el vuelo forestal.36 Los reforestadores aportarían material vegetal, asistencia técnica y administración37.
En 2009, a petición de Pizano S.A. En Reestructuración el esquema de contratos de cuentas en participación con los propietarios de los terrenos a reforestar migró a contratos de arrendamiento a efectos de que el contrato quedara registrado en el folio de matrícula inmobiliaria, condición necesaria para obtener recursos de la CAF38. 35 Anexo 2 Cuestionario Árbitros.
Código: DFO-REG-001, Versión 2, Junta Directiva Acta No. 098, modifica acta No. 172 del 30 de marzo de 2009 36 Acta 108, 16 de diciembre de 2003 37 Acta 111, 16 de marzo de 2004 38 Acta 179, 28 de enero de 2009 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 78 Los operadores iniciales de los proyectos de reforestación (89) fueron Refocosta, Monterrey Forestal Ltda., Cormagdalena, Reforestadora Integral de Antioquia - RIA y el área intervenida fue 9.940 hectáreas y las especies sembradas fueron Teca, Melina, Pino y Ceiba.
La estructura de costos de los proyectos consideraba la preparación de la tierra, plantación, mantenimiento, podas, incendios y fitopatología, aprovechamientos y transporte, gerencia, e impuestos prediales; y la rentabilidad provenía de las entresacas (1a, 2a, 3a, según la especie) y la cosecha final. El costo de producción y por turno de Melina se estimó en $ 8.250.180 por hectárea.
El rendimiento por hectárea se estimó en 160 m3 en la cosecha final, lo que generaría un ingreso de $ 20.232.000 por hectárea.39. Las plantaciones de Gmelina arborea (Melina, por su nombre común) que conforman el proyecto de reforestación que conjuntamente desarrollaron Finagro, Forestal Monterrey Colombia y terceros propietarios de predios fueron establecidas entre los años 2004 y 2007, con un turno esperado de 12 años de producción, con dos entresacas: la primera en el año 4 y la segunda en el año 7.
En 2010, según reza el Acta No. 188 correspondiente a la reunión del 28 de julio de 2010 de la Junta Directiva de Finagro, “se inició el programa de entresacas de Melina y se empieza a ver la viabilidad de los cultivos de Melina en el Magdalena.” Uno de los objetivos del Programa de Reforestación fue certificar los proyectos como Mecanismos de Desarrollo Limpio – MDL en el marco del Protocolo de Kyoto de lucha contra el efecto invernadero, con potencial de venta de bonos de captura de CO2, el cual se declaró cumplido.40.
Para 2014 el área sembrada bajo el Programa de Reforestación, incluyendo los 21 Proyectos y otros, era de 6.045 hectáreas.41 Para 2017 el área de siembras se había reducido en 5.305 hectáreas, registrándose las mayores pérdidas entre los años 2004 y 2007, período en el cual se establecieron las plantaciones, y otras pérdidas menores, pero igualmente significativas del año 2007 a 2009, por causa de la mala calidad de las semillas, siembras a destiempo, efectos climáticos y debilidades o ausencia de actividades silviculturales y de mantenimiento por parte de los operadores.
Desde entonces Finagro avizoró que no vería satisfecha su expectativa de retorno de la inversión.42 Antes no había alerta alguna ni asomo de inconformidad con el desempeño del Reforestador. 39 Programa de Reforestación, Junta Directiva, 16 de diciembre de 2003 40 Acta 276, 26 de abril de 2017 41 Acta 238, 27 de agosto de 2014 42 Acta 276, 26 de abril de 2017 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 79 En 2012 la administración había informado a la Junta Directiva de las dificultades operativas que tenía Finagro al generar estos proyectos y que requería activar mecanismos de salida43, que por demás no estaban previstos para el esquema de contratos de cuentas en participación, ni pactados en el convenio marco.
En 201144, 201245, 201346 Finagro adelantó conversaciones con el grupo Pizano – Monterrey Forestal para aportar sus participaciones en los proyectos de reforestación a un fideicomiso o a un fondo de inversión forestal o desarrollar un esquema asociativo, para que fueran gestionados por ese operador. En 2016 la Junta Directiva aprobó activar un procedimiento de enajenación de los derechos económicos derivados de los contratos asociativos mediante los cuales Finagro realizó inversiones.47 En 2018, la Junta Directiva aprobó aplicar los esquemas de desinversión recomendados por asesores externos de la entidad, abiertos, transparentes, competidos, por efecto de la responsabilidad fiscal, siendo en todo caso el valor mínimo de enajenación el valor contable, conforme valoración individual o grupal, contemplando los inventarios precosecha y los análisis financieros del proyecto.48 49 Solo hasta ese momento Finagro emprendió la elaboración de la matriz de riesgos de la desinversión y el plan de acción para el cierre o desinversión de los proyectos forestales, en particular sobre los cuales hubiera recibido oferta y que serían presentados para aprobación de la Junta Directiva.50 Más tarde, en septiembre de 2019, dada la complejidad del mercado y la ausencia de oferentes en los procesos de invitación pública, la Junta Directiva ajustó el mecanismo de venta y aprobó que si después de realizar dos rondas por invitación pública, una sin revelar el valor contable y otra revelándolo, no se lograba la desinversión, se procedería a la venta directa.51 Este procedimiento era aplicable a los 21 Proyectos en los que participaba el Reforestador.
Según la información presentada a la Junta Directiva de Finagro, las pérdidas de área sembrada obedecen a: “pérdida en establecimiento del 10,3%; pérdidas fenómenos niño – niña entre 2007 y 2011, 35,6%; pérdida actual de los proyectos, 56,2%; posibilidades de pérdidas en los siguientes años, de 4% a 6% por condiciones de niño para 2019.”52 Para diseñar la estrategia de venta los proyectos fueron segmentados: Grupo 1: proyectos directamente con Refocosta, plantación Teca, equivalen al 9% de la valoración total;
Grupo 2: 10 proyectos con propietarios directamente, 43 Acta 213, 26 de julio de 2012 44 Acta 205, 19 de diciembre de 2011 45 Acta 206, 26 de enero de 2012 46 Acta 224, 26 de junio de 2013 47 Acta 259, 26 de abril de 2016 48 Acta 294, 4 de julio de 2018 49 Acta 305, 26 de marzo de 2019 50 Acta 303, 28 de enero de 2019 51 Acta 311, 25 de septiembre de 2019 52 Acta 304, 19 de febrero de 2019 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 80 plantación Teca, equivalen al 17% de la valoración total;
Grupo 3: 17 proyectos con Cormagdalena de varias especies, principalmente Melina, equivalen al 5% de la valoración total; Grupo 4: 21 proyectos con Forestal Monterrey, plantación Melina, equivale al 51% de la valoración total; Grupo 5: proyecto con RIA, plantación Pino; Grupo 6: 6 proyectos, con casos jurídicos, representan un 11% de la valoración total.
La valoración de los 21 Proyectos que nacieron con Monterrey Forestal Ltda., con plantación de Melina y que conformaban el Grupo 4, era de $6.039 millones. Las propuestas de venta presentadas a la Junta Directiva recaían sobre 7 proyectos de los Grupos 1 y 2 y 15 proyectos del Grupo 3. Sobre el Grupo 4 no se presentó oferta de venta a consideración de la Junta Directiva.53 54 En los informes presentados a la Junta Directiva sobre el proceso de desinversión en los proyectos forestales hasta antes de promover este proceso arbitral no se da cuenta de dificultades para la desinversión imputables al Reforestador.55 56 57 58 Las plantaciones de Melina establecidas en 2004 – 2007 cumplieron el turno. Según el último informe disponible, al corte de mayo de 2020, algunas plantaciones estaban en ese entonces en fase de decrecimiento debido a la senescencia del bosque. 6.1.2.1.
Andamiaje contractual del Programa de Reforestación El modelo de inversión de capital de riesgo elegido por Finagro con el operador Monterrey Forestal tiene la siguiente estructura contractual: a. El Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar, un contrato marco suscrito el 2 de enero de 2004, varias veces modificado, que tiene por objeto el desarrollo de proyectos de reforestación en los Departamentos del Cesar, Magdalena y Bolívar, a través de los contratos de cuentas en participación que el Reforestador suscriba con los dueños de la tierra a reforestar, teniendo cada parte derecho a participar en un porcentaje en los beneficios obtenidos: 64,3% Finagro y 35,7% el Reforestador.
Este contrato fue cedido por Monterrey Forestal Ltda. a Pizano S.A. En Reestructuración el 28 de diciembre de 2007 y luego por Pizano S.A. En Reestructuración al Reforestador el 19 de diciembre de 2014. b. Los contratos de cuentas en participación suscritos entre el Reforestador y los propietarios de la tierra a reforestar, cuyo objeto es permitir al Reforestador el 53 Acta 304, 19 de febrero de 2019 54 Acta 310, 30 de agosto de 2019 55 Acta 312, 31 de octubre de 2019 56 Acta 316, 29 de enero de 2020 57 Acta 337, 28 de abril de 2020 58 Acta 348, 31 de enero de 2022 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 81 establecimiento, manejo y aprovechamiento de las plantaciones forestales en beneficio de las partes, en las proporciones establecidas.
Estas participaciones varían de proyecto a proyecto en función de la ecuación uso de la tierra vs. costo del establecimiento y mantenimiento. La participación oscila entre el 25% y el 35%, dependiendo del monto de las inversiones a realizar durante la preparación de la tierra a reforestar.59 En la estructura presentada a la Junta Directiva de Finagro en diciembre de 2003, los porcentajes eran 63% para Finagro y el Reforestador y de 37% para los propietarios. c. Los contratos de arrendamiento por escritura pública, suscritos entre el Reforestador y los propietarios de la tierra a reforestar, cuyo propósito es sustituir por completo los recíprocos contratos de cuentas en participación, sin suspender las labores de reforestación, de manera que los derechos y obligaciones o prestaciones contraídos por el contrato de cuentas en participación quedaron incorporados en el contrato de arrendamiento con efectos retroactivos.60 Esta sustitución se hizo por iniciativa de Pizano S.A. En Reestructuración, por conveniencia para la emisión de los certificados de reducción de emisión de gases de efecto invernadero en el marco del Protocolo de Kyoto (Mecanismo de Desarrollo Limpio – MDL) en el denominado Proyecto Forestal en Áreas Ecológicas Estratégicas de la Llanuras del Caribe Colombiano.61 d. Los contratos de garantía (prenda abierta sin tenencia sobre el vuelo forestal o hipoteca de primer grado, abierta y sin límite de cuantía) en beneficio de Finagro y el Reforestador, como contrato accesorio al de cuentas en participación o arrendamiento.
Según la Cláusula Octava del Contrato de Administración, modificada mediante el Otrosí No. 3 y el Otrosí No. 4, en adición a esas garantías el Reforestador puede solicitar al propietario el otorgamiento de un pagaré o cualquier otro título valor que preste mérito ejecutivo, sin que esto sea condición para el desarrollo del proyecto. 59 Normas y Bases para Ejecución, Sección 7 60 Tomado de la Escritura Pública No. 302 del 7 de julio de 2009 de la Notaría Única de Zambrano, Córdoba.
Proyecto Maracas 61 Tomado de la Escritura Pública No. 2743 del 26 de junio de 2014 de la Notaría Primera de Valledupar. Proyecto Marchena Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 82 e. El Plan de Establecimiento y Manejo Forestal (PEMF) de cada proyecto.
El PEMF es un documento técnico, necesario para el desarrollo de cada proyecto, que debe ser elaborado por ingenieros forestales o profesionales afines con especialización en silvicultura y aprobado por la autoridad gubernamental competente62. El Decreto 1824 de 1994 define el PEMF como el “Estudio elaborado con el conjunto de normas técnicas que regulan las acciones a ejecutar en una plantación forestal, con el fin de establecer, desarrollar, mejorar, conservar y cosechar bosques cultivados de acuerdo con los principios de utilización racional y rendimiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente.” El PEMF contiene, como mínimo, según el artículo 20 del Decreto 1824 de 1994, la siguiente información: (i) la individualización del inmueble sobre el cual se va a adelantar el proyecto, indicando su ubicación, linderos y extensión;
(ii) uso anterior del terreno, comprobando que los terrenos en los cuales se harán nuevas plantaciones, no están cubiertos con bosques naturales o vegetación nativa que cumpla funciones protectoras, ni lo han estado en los últimos 5 años bajo las anteriores modalidades de uso; (iii) condiciones bio-físicas del predio, haciendo mención de las características generales de la región, morfología y calidad de los suelos, condiciones meteorológicas e hídricas, uso actual del predio, aspectos faunísticos y botánicos de interés y zonas de bosque natural;
(iv) características del proyecto, detallando el programa de cultivo y desarrollo de la plantación, especies forestales a utilizar, forma y condiciones de laboreo, sistemas de mantenimiento, protección y recuperación de la plantación. También deberá establecerse el programa de aprovechamiento del bosque, plan de cosecha y de reposición del recurso;
(v) cronograma de actividades de siembra, mantenimiento y aprovechamiento del 62 Ley 1021 de 2006, art. 27 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 83 bosque y fechas previstas para el reconocimiento de los valores del CIF63;
(vi) programación financiera, con el cálculo de los costos que demande el proyecto, fuentes de financiación, si las hubiese y programa de flujo de fondos. El PEMF sólo puede ser modificado previa solicitud escrita del Reforestador, aprobada también por escrito por la entidad encargada del manejo y administración de los recursos naturales renovables y del medio ambiente.
Conforme el Contrato de Administración (Cláusula Segunda), el Reforestador estaba obligado a elaborar los PEMF de acuerdo con los términos de referencia adoptados por las Corporaciones Autónomas Regionales, presentarlo a Finagro para concepto del Interventor del Programa y en general, ejecutar las actividades técnicas inherentes a la reforestación contempladas en el PEMF de cada proyecto, las que comprenden “la adquisición o provisión del material vegetal necesario, la siembra de las áreas respectivas, su cuidado y mantenimiento durante el plazo del contrato”.
En consecuencia, el PEMF de cada proyecto es un elemento del Contrato de Administración, es vinculante para las partes y determina el contenido de la gestión técnica del Reforestador, como obligación de medios. f. Las Normas y Bases para la Ejecución del Proyecto de Reforestación Monterrey Forestal Ltda. – Finagro 2004 – 2018. Documento que describe los elementos administrativos y técnicos básicos que regulan la ejecución del Proyecto en cuanto a: (i) plan de siembras;
(ii) administración y asistencia técnica; (iii) proceso productivo; (iv) rendimientos; (v) requerimiento de equipos; (vi) riesgos; (vii) criterios para determinar la participación de los propietarios; y (ix) criterios para determinar la participación de Monterrey y de Finagro. Si bien el documento aportado al proceso no está suscrito por las partes, para el Tribunal es palmario que este tiene carácter vinculante basado en el principio de la consensualidad (Art. 824 del Código de Comercio), en cuanto refleja la voluntad de las partes en la determinación de tiempos y condiciones para la realización de actividades técnicas y administrativas inherentes al Contrato de Administración. 63 Certificado de Incentivo Forestal, un reconocimiento que otorga el Gobierno por medio del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a las externalidades positivas generadas por la reforestación. El CIF es propiamente un documento que da derecho al beneficiario de obtener de forma directa unas sumas de dinero.
Este reconocimiento tiene la intención de incentivar la inversión en nuevos proyectos de reforestación. La regulación principal del CIF está contenida en la ley 134 de 1994 y el Decreto 1824 de 1994 en donde se establecen las condiciones para elegibilidad de los proyectos, otorgamiento y pago del incentivo. En los contratos de cuentas en participación se estableció que en el caso de que el predio fuera favorecido por incentivos forestales, desgravación o préstamo subsidiable, el valor recibido se aplicaría al costo de la operación y se deduciría de la inversión que realizara el Reforestador (Cláusula Décima tercera, Parágrafo Segundo).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 84 6.1.3. Del Contrato de Administración 6.1.3.1. Naturaleza jurídica Finagro es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura cuyo capital está compuesto por los aportes de la Nación (Ley 16 de 1990, Art. 7.).
En virtud de la naturaleza jurídica de Finagro, el Contrato de Administración se rige por el derecho privado, los principios de la función pública y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades64. 6.1.3.2. Aplicación de los principios constitucionales Obra en el expediente que el Contrato de Administración fuente de la controversia fue suscrito el 2 de enero de 2004.
El mismo se acordó según los parámetros establecidos por la Ley 101 de 1993, 811 de 2003 y el Decreto 1413 del 2000. Para la fecha de su suscripción se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, la cual señalaba en su artículo 32 parágrafo primero: Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
Es decir, desde la normatividad original que guio el acuerdo, y en aplicación de lo señalado por el propio estatuto de contratación estatal, se previó la exclusión de este tipo de contratos de las reglas allí plasmadas. Con la reforma incorporada mediante la Ley 1150 de 2007 a la Ley 80 de 1993, se agregó la aplicación de los principios propios de la función administrativa a los contratos de las entidades exceptuadas del estatuto de contratación pública.
Ello ameritó la modificación del citado parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, con la remisión expresa al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 64 Ley 1150 de 2007, artículo 15, Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones sobre la contratación con Recursos Públicos.
Diario Oficial 46.691. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 85 En efecto, el artículo 15 de la ley 1150 de 2007, modificó el artículo 32 parágrafo primero de la Ley 80 de 1993 ya citado, en el sentido de agregar el siguiente párrafo: “En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.
Señala el mencionado artículo 13 de la Ley 1150 de 2007:
ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. <Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual. <Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido (…). Si bien es cierto entonces, no se da una aplicación plena del estatuto de contratación pública, ello no excluye (en la medida que existe manejo de recursos públicos), la remisión a las disposiciones constitucionales y legales atinentes a la función administrativa, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el artículo 267 de la Constitución Nacional65. 65 Así lo señala el Manual de Contratación de Finagro en el capítulo primero de su numeral 4 Lineamientos contractuales: “Régimen Jurídico aplicable a los Contratos, Órdenes o Convenios que celebre FINAGRO.
De conformidad con lo señalado en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, los contratos que celebren los establecimientos de crédito de carácter estatal no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y en consecuencia, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, y en todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la citada Ley.
Atendiendo lo anterior, la contratación que adelante FINAGRO se regirá por lo establecido en el presente Manual de Contratación y las normas de derecho privado previstas en la legislación mercantil, financiera y civil. De acuerdo con el literal c) del numeral 4º del artículo 2o. de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011, los contratos interadministrativos donde el régimen de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la celebración y ejecución de dichos contratos podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades y estará sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993.
De conformidad con el Decreto 2172 de 2007, la contratación que realice FINAGRO con recursos de los convenios celebrados con entidades públicas o Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 86 Sobre la procedencia de los principios constitucionales mencionados, ha señalado el Consejo de Estado: Si bien es cierto que el Estatuto de Contratación Estatal excluyó de su aplicación a algunas entidades, también lo es que dicha exclusión no abarcó los principios constitucionales que rigen la función administrativa, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales están llamados a gobernar la actividad contractual de este tipo de entidades.
En otros términos, siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo que aplique al negocio jurídico, la entidad pública debe observar y acatar los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y aplicar las mismas inhabilidades e incompatibilidades del régimen general de la contratación estatal, según mandato expreso de la Ley 1150 de 2007.
Esta modificación persigue que la actividad contractual de tales entidades, las cuales forman parte de la Administración Pública, esté al servicio de los intereses generales, a fin de que se garantice el cumplimiento de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa, verdaderos regentes de la actividad del Estado en materia contractual, y con independencia del régimen de derecho que resulta aplicable.
Dichos principios coinciden en su mayoría con aquellos establecidos en la Ley 489 de 1998 y en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art. 3). Lo anterior implica que las entidades excluidas en su actividad contractual del régimen general de contratación estatal observen y respeten los citados principios constitucionales de la función administrativa, razón por la cual es necesario que armonicen su aplicación, conforme con su régimen legal especial, sin que por ello se desnaturalice la actividad comercial, mercantil, industrial o financiera que desarrolla ni su carácter.
De modo que las entidades sometidas a regímenes especiales deben regular en su manual de contratación los procedimientos de selección y establecer mecanismos que garanticen la aplicación de lo dispuesto por el artículo 13 Ley 1150 de 2007. (…) Considera la Sala que del propio texto del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 se infiere que la aplicación de los principios se debe hacer de acuerdo con el régimen especial que corresponda a la entidad exceptuada del régimen general, lo que implica hacer un ejercicio de adecuación, armonización e interpretación normativa que respete el núcleo esencial de cada principio constitucional de la función administrativa y del control fiscal, así como la aplicación de los supuestos de las inhabilidades e incompatibilidades, pero, al mismo tiempo, reconozca la especialidad del régimen (generalmente del derecho privado) sobre el cual se aplica y no lo desnaturalice o desvirtúe (…)”66.(El subrayado fuera de texto) Parte del debate que ha sido sometido a consideración del Tribunal obedece a las posturas encontradas de las partes, en cuanto al cumplimiento o no de las obligaciones establecidas en el Contrato de Administración y sus modificatorios. privadas, para la administración de recursos para la ejecución de programas de financiamiento del sector agropecuario y rural, se regirán por las normas de derecho privado y se someterán a los procedimientos y requerimientos establecidos en el presente Manual…” 66 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente 2017-00058-00(2335) (C.P. Álvaro Namén Vargas; 15 de mayo de 2018). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 87 En desarrollo de lo anterior, es procedente afirmar que los mencionados principios, derivados de la función administrativa, no conllevan una modificación de los presupuestos que, en virtud de lo señalado por las partes en materia contractual, hayan establecido en punto a la responsabilidad.
En efecto, es claro para el Tribunal que las normas atinentes a la posible responsabilidad contractual derivada del acuerdo son las reglas propias del derecho privado. No siendo entonces una regulación pública sino privada la que rige el contrato en cuanto a las controversias planteadas, su estudio y análisis se hará según las estipulaciones pactadas, integradas por el principio de la buena fe, sin perjuicio de los principios aplicables sobre la función pública y de la gestión de recursos públicos que en lo pertinente resulten aplicables. 6.1.3.3.
Calificación e interpretación El Contrato de Administración es un contrato marco, atípico, innominado, comercial, bilateral, conmutativo, de colaboración y forma una unión de contratos con los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento. a. Marco La Cláusula Décima Sexta del Contrato de Administración dispone: Inexistencia de Cuantía. El presente contrato es un contrato marco, sin cuantía, cuyo propósito es determinar la relación entre Finagro y el Reforestador, con ocasión de los contratos de cuentas en participación que celebre el Reforestador con los dueños de la tierra, a través de los cuales se concretará la inversión de Finagro.
El objeto del Contrato de Administración es el desarrollo de los proyectos de reforestación a través de acuerdos del Reforestador con los propietarios de los predios. Es por ello que este se desarrolla a través de “contratos de aplicación” y su contenido se limita a definir los términos para la celebración de aquellos. Sobre los acuerdos marco, la doctrina nacional ha precisado que “[l]os contratos marco son acuerdos que fijan las grandes líneas de la voluntad de las partes dejando su concreción a contratos posteriores llamados contratos de ejecución o de aplicación”67. b. Atípico 67 Mariana Bernal Fandiño, “Reflexiones sobre los contratos marco”, Vniversitas 67, N° 136 (2018): 2. https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj136.rscm.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 88 Los contratos atípicos son aquellos no regulados o que carecen de una regulación normativa íntegra. El fenómeno de la atipicidad contractual admite diversas aproximaciones y matices, pero no le corresponde al Tribunal en esta oportunidad, una elaboración completa y detallada de dichas figuras, que no deben analizarse ni agotarse en esta oportunidad, toda vez que no son objeto de discusión ni inciden sobre los aspectos puestos de presente y a decidirse bajo el presente proceso, pero dejar indicado que, para efectos del presente laudo, la atipicidad del Contrato de Administración suscita al menos dos cuestiones: la primera, para precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y la otra, concerniente a las reglas jurídicas que los disciplinan, esto es, las fuentes del derecho a las que se sujeta la relación negocial.68 Por lo indicado previamente así como los elementos del contrato bajo análisis, ningún cuestionamiento respecto de su validez merece este tipo de contrato atípico bajo análisis, dada la función económica, así como la utilidad social del mismo, que no generan dudas, en la medida que se trata de un acuerdo que recae sobre proyectos de plantación forestal con la participación y aportes de distintas personas, fijando las reglas así como la vinculación de otras tantas para lograr la estructuración e implementación de los proyectos de plantación forestal bajo la utilización racional y rendimiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, con múltiples ventajas para las distintos intervinientes, y en últimas, un acuerdo para lograr efectivamente llevar a cabo proyectos de reforestación. De conformidad con lo expuesto, se reitera, la celebración de un contrato atípico, como es el caso del Contrato de Administración, no es óbice para desconocer o cuestionar jurídicamente la validez y legitimidad de que las partes hubiesen contemplado este tipo de acuerdos, lo que constituye precisamente un lícito ejercicio de su libertad negocial.
Lo cierto es, independiente de la conveniencia o del parecer de la celebración de contratos atípicos, si las partes deciden la celebración del mismo, dicha decisión, claramente corresponde a una manifestación y materialización propia de la autonomía y libertad contractual de las personas, que debe ser respetada por las autoridades. Por otro lado, en relación con el régimen aplicable y la interpretación, adicionar a lo señalado previamente sobre el régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la aplicación acorde con su régimen legal 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente No. 5817 (M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles; 22 de octubre de 2001). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 89 especial a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia sobre el régimen aplicable a los contratos atípicos “las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público”, y posteriormente, deben ser consideradas “tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales”, y en adición a ello, “debe acudirse a un proceso de auto integración” apoyándose en la regulación de aquel “contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante”.69 En esa medida, el procedimiento de integración, dirigido a superar alguna laguna, exige acudir al razonamiento analógico.
Bajo esa perspectiva, la Corte Suprema de Justicia, ha indicado la utilidad de establecer una triple distinción en materia de contratos atípicos. Primero, existen aquellos que tienen “afinidad con un solo contrato nominado determinado” caso en el cual deberán “aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado”.
Segundo, los contratos “que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados” evento en el cual se ha admitido acudir al método de la absorción “según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente” o al de la combinación que impone “desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno”.
Tercero, los acuerdos “que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales”, hipótesis en la cual se seguirán las reglas mencionadas. En todo caso, se ha dicho también, será posible la aplicación “de los principios generales, como informadores del sistema jurídico”. 70 Para el caso en concreto, se destaca que el contrato celebrado entre Finagro y el Reforestador es un contrato atípico en la medida en que, si bien se trata un contrato de colaboración – como se explicará más adelante–, sus elementos no encuadran en un contrato típico, como el de cuentas en participación, consorcio o administración delegada.71 En el Contrato de Administración sobresalen los siguientes elementos, en virtud de los cuales para la interpretación del Contrato de Administración se acude a reglas propias de los contratos más próximos como el de cuentas en participación, mandato y fiducia mercantil: 69 Ibid. 70 Ibid. 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC2218-2021 (M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque; 9 de junio de 2021). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 90 • Elemento empresarial: el objeto del contrato es el desarrollo de una actividad empresarial consistente en un programa de reforestación, mediante una sumatoria de actos y contratos mercantiles como son los celebrados con los propietarios de la tierra. • Elemento autonomía: el Reforestador desarrolla sus actividades tanto técnicas como administrativas con plena autonomía y actúa frente a terceros en su propio nombre, en un ejercicio de coordinación, más no de subordinación. • Elemento fiduciario: el Reforestador es responsable del manejo de los recursos de capital que recibe de Finagro para ser destinados única y exclusivamente al desarrollo de los Proyectos, no pudiendo desviarlos o utilizarlos en empresa diferente.
El Reforestador debe mantener separados físicamente los recursos recibidos en una cuenta bancaria exclusiva para dicho fin. Los gastos que el Reforestador ejecute con cargo a dichos recursos deben estar soportados en las facturas o contratos con terceros y de ello el Reforestador debe rendir cuentas comprobadas. c. Comercial En el marco del derecho privado que rige al Contrato de Administración por la naturaleza jurídica de Finagro atrás puntualizada, dicho instrumento contractual resulta ser un acto de comercio por las características de su objeto y por las prestaciones que él envuelve.
Por ello, el Contrato de Administración debe someterse a las normas comerciales y a las demás fuentes especiales que establece el sistema jurídico mercantil. Como se ha analizado, el Contrato de Administración tiene por objeto el desarrollo de los Proyectos de reforestación, con ocasión del cual la Convocada tiene a su cargo la ejecución de las actividades técnicas inherentes a la reforestación, entre las que se encuentran la adquisición o provisión del material vegetal necesario, la siembra de áreas cultivadas, su cuidado y mantenimiento, el aprovechamiento de los vuelos forestales, entre otros; y a su vez, Finagro tiene la obligación de realizar los aportes patrimoniales al proyecto, en su condición de financiador y a través de su programa de inversión. Todos los actos mencionados resultan ser actos mercantiles, en aplicación del Título II del Libro Primero del Código de Comercio, en tanto tiene un componente de una actividad financiera o de financiación, como de aquellas que se encuentran descritas en el numeral Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 91 4° y 7° del artículo 20 del Código de Comercio; y un componente de desarrollo de una actividad de aprovechamiento y explotación mercantil de plantaciones y bosques, como la descrita en el numeral 16° del artículo 20 del estatuto comercial.
Además, como se sostuvo atrás, uno de los elementos esenciales del Contrato de Administración es el desarrollo de la actividad empresarial consistente en el programa de reforestación. Así, el Contrato de Administración deberá ser analizado a la luz de las fuentes principales previstas en el Código de Comercio y en las normas propias del régimen comercial.
También podrán aplicarse, por remisión directa, las normas del Código Civil y del régimen civil, en relación con los principios que gobiernan su formación, obligaciones, efectos e interpretación, y sus modos de extinguirse, anularse o rescindirse, según lo establece el artículo 822 del Código de Comercio. Procede también acudir, de ser necesario, a las normas Civiles por la vía subsidiaria, con arreglo al artículo 2° del estatuto mercantil. d. Bilateral En el Contrato de Administración hay obligaciones recíprocas para ambas partes: Finagro se obliga principalmente a la financiación de los proyectos (Cláusula Quinta) y el Reforestador a la ejecución de los Proyectos de reforestación, en el ámbito de los contratos celebrados con los propietarios de la tierra (Cláusulas Segunda, Tercera, Cuarta). e. Conmutativo Según doctrina inveterada: [U]n contrato es conmutativo cuando reúne tres condiciones, a saber: (i) que sea oneroso o útil para todas las partes que en él intervienen;
(ii) que no sea aleatorio, es decir, que dicha utilidad pueda ser apreciada desde el momento mismo de la celebración del acto, y (iii) que produzca prestaciones que se miren como equivalentes entre sí, o sea, que determinen un cierto equilibrio en la economía del contrato72. Por el contrario, se dice que un contrato es aleatorio cuando las ventajas o pérdidas que una o ambas partes van a obtener no puede cuantificarse en el momento de la formación del contrato porque dependen de un acontecimiento incierto.
En ese orden de ideas, a juicio de este Tribunal el Contrato de Administración es un contrato conmutativo. En primer lugar, porque es un contrato oneroso y útil para todas las partes 72 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 5.ª ed., Bogotá, Temis, 1998, p. 63. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 92 que en él intervienen, pues tanto Finagro como el Reforestador tienen un porcentaje de participación en los resultados de cada proyecto73.
En segundo lugar, porque si bien las plantaciones podían tener un resultado distinto a lo esperado por situaciones exógenas como sequías y lluvias extensas, la decisión de inversión fue adoptada con base en cálculos y proyecciones basados en información técnica, teniendo en consideración las estadísticas y proyecciones de temperatura, precipitación y disponibilidad de agua, estimación de costos y producción, consignadas en los respectivos PEMF y no meramente al azar.
En tercer lugar, debido a que las prestaciones de las partes, producto del contrato, se miran como equivalentes, con su respectiva valoración evidenciada en la determinación de las participaciones del vuelo, dado que Finagro se obligó a proveer la financiación de los proyectos y, por su parte, el Reforestador a aportar recursos técnicos, administración y darles un manejo forestal adecuado, equivalencia que no estaba sujeta en sí misma a una contingencia incierta, y sin desnaturalizar las obligaciones que son de medios y no de resultado. f. De colaboración La jurisprudencia ha precisado que el contrato es de colaboración cuando cuenta con las siguientes características: (i) Que los contratantes conserven su individualidad jurídica;
(ii) Que exista unidad de propósito, de manera que los contratantes trabajen conjuntamente para lograr su objetivo; (iii) Que los partícipes aporten activos, bienes o industria para el desarrollo del proyecto común; (iv) Que se delimite la forma en que se asumirán los riesgos y se distribuirán los resultados, sean pérdidas o ganancias74., elementos todos presentes en el Contrato de Administración. En efecto, este contrato no da lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica, ni a la fusión de sus intervinientes en una existente o en una nueva; ambos trabajan por lograr un objetivo común que es el desarrollo de los proyectos de reforestación en las áreas seleccionadas, en busca de un resultado financiero y un impacto social, aportando uno recursos monetarios y el otro asistencia técnica y administración, participando en las proporciones acordadas en los resultados. 6.1.3.4.
Agrupamiento de contratos y su interpretación El desarrollo de los Proyectos se logra a través de la articulación del Contrato de Administración, celebrado entre Finagro y el Reforestador, con los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento, celebrados por el Reforestador con los propietarios de los predios sobre los cuales se establecerían las plantaciones.
Se trata de 73 Otrosí NO.1 del Contrato de Administración. 74 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicación. 17001-23-33-000- 2013-00586-01 (2174) (C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 27 de junio de 2018). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 93 contratos entrelazados que forman un “todo” contractual para una misma finalidad en relación con cada uno de los Proyectos.
La Cláusula Primera del Contrato de Administración dice: El objeto del presente contrato es la ejecución de un programa de reforestación que se desarrollará en los Departamentos del Cesar, Magdalena y Bolívar, a través de los contratos de participación que suscriba el Reforestador con los dueños de la tierra a reforestar, los cuales formarán parte de este contrato.
La conexidad, vinculación o lazo entre los contratos es evidente por lo estipulado en la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Administración, ya mencionada: El presente contrato es un contrato marco sin cuantía cuyo propósito es determinar la relación entre Finagro y el Reforestador, con ocasión de los contratos de cuentas en participación que celebre el refrescador con los dueños de la tierra, a través de los cuales se concretará la inversión de Finagro.
Es lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en designar como, entre muchas otras locuciones, unión, coligamiento o vinculación de contratos, figura que supone una pluralidad de ellos que, sin perder su fisonomía y autonomía propias, se conjugan para la efectiva realización de una operación económica, que sólo de esta manera puede obtenerse75.
La existencia de los contratos con los propietarios de los predios era condición necesaria para el desembolso de los recursos de inversión por parte de Finagro. Sin ellos, no había inversión. Dice la Cláusula Séptima: (…) Se entiende que previo al desembolso de los recursos iniciales deben existir los respectivos contratos de cuentas en participación, debidamente aprobados por Finagro, la constitución de las prendas sin tenencia o hipotecas de que habla este contrato y la respectiva cuenta de cobro acompañada del cronograma y presupuesto aprobado, valores que se girarán a el Reforestador previo visto bueno del interventor del contrato o del funcionario designado por Finagro para tal fin, en caso de no existir aquel.
Se trata de dos contratos, uno el Contrato de Administración y otro, el contrato de cuentas en participación o contrato de arrendamiento respecto de cada Proyecto, cada uno sometido a las normas que lo regulan y dirigido al fin que lo caracteriza, pero que sirven en conjunto a un propósito que los supera y arropa, cuyo logro sólo es posible en virtud de su armónica conjunción. El contrato de cuentas en participación o arrendamiento regula la relación entre el Reforestador y el propietario de la tierra para el establecimiento manejo y 75 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC18476-2017 (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; 15 de noviembre de 2017). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 94 aprovechamiento de la plantación forestal y el Contrato de Administración regula la participación de Finagro y el Reforestador sobre el vuelo forestal que al Reforestador le corresponde en cada contrato de cuentas en participación o contrato de arrendamiento, en consideración de los aportes de cada uno. Si no hubiera contrato de cuentas en participación o contrato de arrendamiento con los propietarios, no habría proyectos que financiar y si los recursos de Finagro no fluyeran, el Reforestador no los habría podido ejecutar.
Sin perder su individualidad, del Contrato de Administración y los contratos de cuentas en participación o los contratos de arrendamiento emerge una realidad jurídica que es el conjunto en sí mismo considerado, del que surgen deberes de conducta para todos los intervinientes. Ahora, y sin desconocer lo dispuesto en el Parágrafo Primero de la Cláusula Cuarta del Contrato de Administración, norma que exime al Reforestador de los hechos de terceros y la obligación de los propietarios de custodiar las plantaciones, es con ocasión de esta realidad jurídica a partir de la cual se estructuran las relaciones propias para el cumplimiento de los fines del proyecto.
En las relaciones internas —explica la doctrina—, las redes presentan un nexo que está vinculado a la colaboración entre las partes que la integran. El elemento unificador es la conexidad que debemos diferenciar claramente de la integración total o parcial, de naturaleza societaria. La referida conexidad es un componente que fundamenta la existencia de elementos propios de la red como la causa sistemática, la finalidad supracontractual y la reciprocidad sistemática de las obligaciones.
Asimismo, da origen a obligaciones sistemáticas, de modo que las partes tienen entre sí obligaciones principales, accesorias y deberes secundarios de conducta y, además, deberes referidos al sistema que integran76. Esto significa que además de que las partes deben cumplir las obligaciones particulares derivadas de cada contrato, deben hacer con su conducta posible el cumplimiento de esa finalidad superior que integra el negocio.
El coligamiento de contratos impone a quienes integren la cadena por ellos conformada, el deber de atender las obligaciones propias de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, entendida como sistema, particularmente, las relacionadas con su adecuada conformación y su apropiado funcionamiento. 76 Ricardo Luiz Lorenzzeti, Tratado de los Contratos, Tomo I (Santa Fe: Culzoni Editores, 2004), 33, como se cita en Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC18476-2017 (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; 15 de noviembre de 2017). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 95 Esos deberes se apoyan en el principio de buena fe contractual consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
Sobre la aplicación y desarrollo de tal principio, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha expresado: Identificase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que ‘fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará’.
La buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne, se torna bifronte, en atención a que se desdobla, preponderantemente para efectos metodológicos, en la apellidada ‘buena fe subjetiva’ (creencia o confianza), al igual que en la ‘objetiva’ (probidad, corrección o lealtad), sin que por ello se lesione su concepción unitaria que, con un carácter más panorámico, luce unívoca de cara al ordenamiento jurídico.
(…) Pero no solamente esa directriz juega papel preponderante en esta clase de convenios (cuenta corriente); concurren, así mismo, provenientes del principio señalado en precedencia, lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar ‘deberes secundarios de conducta’, es decir, algunas circunstancias provenientes de la naturaleza misma del negocio, amén del fin perseguido por los estipulantes.
Entre ellos pueden citarse el de seguridad o protección, el de cooperación y, de no hacer más onerosa o complicada la satisfacción de los resultados pretendidos. Todo ello, sin duda, estará determinado por las condiciones que rodeen cada pacto, así como la injerencia del mismo en la dinámica social, económica, jurídica, cultural, etc., de la comunidad77.
Sin duda el querer de los contratantes es la obtención de un resultado que, si bien no está garantizado, su realización demanda la celebración y ejecución diligente de una serie de acuerdos, funcionalmente vinculados entre sí. El Contrato de Administración entre Finagro y el Reforestador tiene sentido si hay acuerdo con los propietarios de las tierras para el establecimiento de las plantaciones; acuerdos éstos que el Reforestador puede celebrar en la medida que tiene la seguridad de que Finagro aportará la financiación; a su turno, la financiación se aporta porque se tiene la confianza de que estando los proyectos manejados por un profesional, gestionando los riesgos inherentes a ellos, la expectativa de recuperación de la inversión puede ser mayor.
A su turno, los propietarios aportan las tierras, con la seguridad de que las plantaciones serán aprovechadas, que se establecerán allí para dejarlas y que las tierras les serán restituidas. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que dada esta conexión contractual no pueden ser tratados como absolutamente independientes el Contrato de Administración y los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento, tanto porque su naturaleza y estructura así lo exigen, y porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental 77 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC18476-2017 (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; 15 de noviembre de 2017). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 96 en cuestión,78 lo que conlleva a tener en consideración estos contratos y su conexión para el análisis que adelanta el Tribunal para las controversias sometidas a su decisión. 6.1.3.5.
Obligaciones de medios y de resultado En materia de responsabilidad civil contractual, es determinante establecer con claridad el contenido de la obligación. Por su contenido, la obligación principal del Reforestador de desarrollar los Proyectos de reforestación es de medios y no de resultado. Obligación de medios significa que su compromiso se contrae a desplegar una conducta diligente en procura de obtener un fin concreto y específico: establecer, mantener y beneficiar los bosques productores de Melina, esperando cosechar madera para la fabricación de tableros aglomerados y madera sólida en el tiempo y con los niveles de productividad fijados en el PEMF.
Sobre las obligaciones de medios, la jurisprudencia se ha pronunciado así: El contenido de cualquier obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que éste debe suministrar. La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor.
Dicho con otras palabras, la obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor. El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos.
Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener los resultados que pretende el acreedor. El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance79.
La jurisprudencia ha caracterizado las obligaciones de medios porque a ellas subyacen múltiples factores y riesgos, contingencias conocidas y desconocidas, que influyen en la obtención del objetivo perseguido (ej. en este caso, sucesos de la naturaleza, como desarrollo orgánico, plagas, sequías, inundaciones, incendios, etc.), razón esta que ha permitido indicar que en este tipo de obligaciones, el criterio para establecer si se está frente a una de ellas es el de incertidumbre del logro del fin común deseado (el interés primario que se quiere alcanzar), en contraposición con las obligaciones de resultado, en las que esa contingencia es de suyo mínima, y la asume el deudor que garantiza el logro del fin propuesto.
En fallo más reciente, la Sala de Casación Civil expresó al respecto: 78 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 5224 (M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; 6 de octubre de 1999). 79 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI, pp. 566-574 (M.P. Juan Francisco Mújica).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 97 En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado.
En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.
En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5 de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que este efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.
En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por este; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v. gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario.
Ahora bien, no se puede desconocer que el comportamiento del deudor, teniendo presente que la obligación es una relación de cooperación para la satisfacción de necesidades, siempre estará enderezado a la realización del interés del acreedor: v. gr., el médico siempre tendrá como finalidad de su actuación la curación del paciente y el ingeniero se trazará como propósito de su conducta contractual la adecuada y completa culminación y entrega de la obra encargada.
Lo que ocurre es que en el primer caso, el médico no puede garantizar que el resultado esperado y querido se realice, pues no se encuentra totalmente a su alcance que ello ocurra (existen circunstancias físicas, anímicas, ambientales, etc., que pueden condicionar y determinar el resultado esperado), mientras que en el contrato de obra, por regla general, para el deudor es factible lograr u obtener que el acreedor reciba efectivamente la obra encargada.
En la obligación de medio el deudor cumplirá su deber de conducta desplegando la actividad o comportamiento esperado, aun cuando no se obtenga el resultado o fin práctico perseguido por el acreedor; por el contrario, si la obligación es de resultado, solo habrá cumplimiento si el acreedor obtiene el logro o propósito concreto en el que fundó sus expectativas80.
En síntesis, para distinguir si se está en frente de una obligación de medios o de resultado, la Corte estableció el siguiente criterio: en las obligaciones de medios el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de 80 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 2005-00025-01 (M.P. Arturo Solarte Rodríguez; 5 de noviembre de 2013).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 98 la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.
Se dice también por parte de la doctrina que la obligación será de medios o de resultado, según el comportamiento activo o pasivo que juegue el acreedor en la ejecución del contrato. Cuando el acreedor juega un papel activo, las posibilidades81 de que el deudor pueda obtener el beneficio buscado por el acreedor disminuyen, puesto que él no puede controlar todos los movimientos del acreedor al ejecutar el contrato.
Por el contrario, cuando el acreedor desempeña un papel pasivo, el deudor tiene mayores posibilidades de lograr el objetivo buscado por el acreedor al contratar.82 Criterio que es útil en este caso, porque en la ejecución del Contrato de Administración, Finagro, juega un papel activo y su conducta al proveer los fondos, supervisar y controlar, incide en el resultado.
Lo mismo que la conducta de los propietarios de las tierras a reforestar, acreedores en los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento, es activa y no pasiva al detentar la custodia de las plantaciones. La principal diferencia en el régimen de las obligaciones de medios y las de resultado radica en que en las primeras el demandante debe probar la culpa del deudor y este puede eximirse de responsabilidad por su incumplimiento si demuestra que actuó con la diligencia o cuidado que habría tenido una persona prudente o una causa extraña, mientras que en las de resultado, hay presunción de culpa que recae sobre el deudor y las únicas causales que exoneran de responsabilidad al deudor incumplido son el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña y la culpa exclusiva de la víctima, pues basta demostrar que el contrato se incumplió o se ejecutó de manera tardía, imperfecta o incompleta para que surja la obligación de pagar la indemnización que corresponda, o pedir el cumplimiento coactivo cuando ello es posible83. 6.1.3.6.
Naturaleza diversa de obligaciones contractuales El Contrato de Administración contiene obligaciones de diversa índole; algunas son de medios y otras de resultado. No solo por la definición expresa que el contrato hace de algunas de ellas, sino por su contenido mismo. Por ejemplo, la de vincular al programa a 81 La expresión posibilidades se emplea para conectar este criterio con aquel de que cuando las partes ni el legislador han señalado el régimen probatorio, la obligación será de medios o de resultado, según la mayor o menor probabilidad que tenga el deudor de alcanzar el objetivo último buscado por el acreedor al celebrar el contrato. 82 Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil (Bogotá: Editorial Temis, 1999), 402. 83 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1546. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 99 propietarios de predios aptos para reforestar, es de medios (Cláusula Primera); la de realizar las actividades técnicas requeridas para la reforestación, es de medios (Cláusula Segunda); la de asistir, prevenir y brindar posibles soluciones a los inconvenientes que se puedan presentar en aspectos relacionados con la protección de las plantaciones (Cláusula Segunda, núm. 3), es de medios; la de elaborar los PEMF, es de resultado (Cláusula Segunda); la de presentar informes trimestrales de evaluación, seguimiento y ejecución presupuestal, es de resultado (Cláusulas Segunda y Tercera); la de manejar los recursos del programa en una cuenta bancaria exclusiva para dicho fin, es de resultado (Cláusula Tercera), etc.
En Colombia es válida la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, puesto que unas veces el deudor solo se obliga a actuar con diligencia y cuidado, mientras que en otras debe lograr el resultado pretendido por el acreedor.84 Además, la jurisprudencia colombiana ha aceptado que en un contrato pueden existir obligaciones de naturaleza diversa.
Así, en la sentencia de 31 de mayo de 1938 citada, la Corte Suprema de Justicia, al decidir un litigio referido al incumplimiento de un contrato, expresó lo siguiente: El contrato gemelo, fundamento de la presente acción para quien lo examine con el referido criterio, se revela como contentivo de ambas clases de obligaciones. La obligación que contrajeron los Ireguis de pagarse a título de acreedores anticréticos con los frutos del capital, es de resultado, debido a que pertenece a la definición de la anticresis, servir de medio de pago.
(…) Las obligaciones contraídas por los Ireguis, en su calidad de mandatarios, fueron de medios en cuanto se refieren a las circunstancias de gestionar diligentemente y con cuidado la empresa del cafetal, pero son de resultado en lo relativo a la aplicación convenida de todo lo obtenido en virtud de la administración85. La relevancia de este punto es que, siendo obligaciones de naturaleza diversa, unas de medios y otras de resultado, no se someten al mismo régimen probatorio de la culpa, como se señalará más adelante. 6.1.3.7.
Lo que se imputa al Reforestador es el cumplimiento imperfecto del Contrato de Administración En la demanda inicial reformada, la Convocante pretende que se declare que el Reforestador incumplió las obligaciones derivadas del Contrato de Administración porque, al decir de ella, “dejó de custodiar adecuadamente las plantaciones …”, “dejó de hacerles el mantenimiento técnicamente requerido a las plantaciones de los proyectos” y “dejó de presentar los informes …”.
Determinar si lo que se predica es un incumplimiento puro y 84 Ibid., 363 85 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI, pp. 566-574 (M.P. Juan Francisco Mújica). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 100 simple o un cumplimiento imperfecto de la obligación es trascendente para determinar la carga de la prueba de la culpa, pues de ser lo primero, estaríamos frente al incumplimiento de una obligación de resultado.
Siempre que haya incumplimiento puro y simple de una obligación de prestación de servicios, y se trate de cobrar los perjuicios adicionales, distintos de los del precio del servicio, la obligación violada será de resultado. Lo que significa que las obligaciones de hacer son todas de resultado, en cuanto a la ejecución material de lo pactado.
Y las de lograr el beneficio esperado por el acreedor con lo hecho pueden ser de medio o de resultado, según veremos, al analizar la responsabilidad por cumplimiento imperfecto de la obligación86. A juicio del Tribunal, en general, cuando se utiliza la palabra "dejó" en este contexto, se refiere a que el Reforestador en algún momento realizó la acción mencionada (custodiar o hacer el mantenimiento) y luego dejó de hacerlo.
Esto implica que había una actividad previa por parte del Reforestador, pero que la abandonó, la dejó de cumplir en algún momento. Si la intención fuera alegar que el Reforestador nunca cumplió con esas obligaciones desde el principio, lógicamente, la Convocante habría utilizado un lenguaje que así lo indicara claramente, como "el demandado nunca (o no) custodió" o "el demandado nunca (o no) realizó el mantenimiento" o “el demandado nunca (o no) presentó los informes”.
En resumen, la palabra "dejó" sugiere que hubo un cambio en el comportamiento del Reforestador, pasando de cumplir con la obligación a no cumplirla en algún punto posterior en el tiempo. Este entendimiento se soporta además en la descripción de los hechos contenida en los numerales 21, 32, 43, 54, 65, 76 de la demanda inicial reformada.
Todos en idéntica forma aluden a que durante la ejecución de los Proyectos se observó un comportamiento negativo respecto de las condiciones de calidad y oportunidad en las actividades a las que estaba obligado el Reforestador. 6.1.3.8. Carga de la prueba de la falta de diligencia y cuidado Por regla general, en la responsabilidad civil contractual, el acreedor debe acreditar todos sus elementos constitutivos, a saber: contrato válido, incumplimiento imputable al deudor por dolo o culpa, perjuicio indemnizable y vínculo causal entre el incumplimiento imputable y el perjuicio.
La jurisprudencia acogió la distinción entre obligaciones de medios y de resultado en las sentencias de 30 de noviembre de 1935 y 31 de mayo de 1938, como una clasificación 86 Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil (Bogotá: Editorial Temis, 1999), 377. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 101 complementaria a la de dar, hacer y no hacer, con un énfasis particular respecto de su trascendencia para solucionar los problemas de la prueba de la culpa en la responsabilidad contractual.
Sentó desde entonces la Corte Suprema que cuando la obligación es de resultado, es suficiente la prueba del contrato, porque prácticamente, en el momento de la valoración del material probatorio, queda demostrada la culpa del deudor, quien solo se libera probando el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable.
En cambio, respecto de la obligación de medios se hace indispensable para el demandante, acreditar no solo la existencia del contrato, sino además afirmar cuáles fueron los actos de inejecución, porque de otra manera el demandado no podría contrarrestar los ataques que le dirige el actor, debido precisamente a la naturaleza de su prestación que es de lineamientos esfumados.
Ha dicho también la doctrina, que cuando la obligación sea de medios, no basta al acreedor probar la ausencia de resultado para ser indemnizado, puesto que el deudor no había prometido ese resultado. El acreedor debe positivamente establecer que la inejecución de la obligación convenida obedece al hecho de que el deudor no se ha comportado con toda la diligencia necesaria.
De ello resulta, dice la doctrina, que el acreedor soportará los casos dudosos, en los cuales no llegue a establecer la culpa del deudor87. En el ámbito médico, el cual sirve para ilustrar este criterio y su incidencia en este proceso, ha precisado la Corte que en acciones de responsabilidad médica le corresponde al demandante: Demostrar, en línea de principio, el comportamiento culpable de aquél en cumplimiento de su obligación, bien sea por incurrir en error de diagnóstico o, en su caso, de tratamiento, lo mismo que probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y el daño por él padecido, si es que pretende tener éxito en la reclamación de la indemnización correspondiente, cualquiera que sea el criterio que se tenga sobre la naturaleza jurídica de ese contrato, salvo el caso excepcional de la presunción de culpa que, con estricto apego al contenido del contrato, pueda darse, como sucede por ejemplo con la obligación profesional catalogable como de resultado88.
Ha dicho la Corte, que lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato celebrado en el caso concreto, así como los particulares deberes de prestación que de él hayan surgido.89 87 Philippe Le Tourneau, La Responsabilidad Civil Profesional (Bogotá: Legis, 2014), 36. 88 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 6199 (M.P. Nicolas Bechara Simancas; 13 de septiembre de 2002). 89 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 2005-00025-01 (M.P. Arturo Solarte Rodríguez; 5 de noviembre de 2013). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 102 El núcleo del Contrato de Administración está integrado por obligaciones de medios, porque así lo define el mismo contrato explícitamente o por su contenido y, en consecuencia, en la acción que Finagro promueve en contra del Reforestador por el presunto incumplimiento de la obligación de mantenimiento, le corresponde a él probar la culpa grave o leve de aquel90.
Regla reforzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2184 del Código Civil para el contrato de mandato, que luego de enumerar las obligaciones del mandante, establece que “No podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.” La norma en mención consagra la presunción de que el mandatario actuó con diligencia y cuidado.
Dice Tamayo Jaramillo: Si esta le exige al mandante la carga de cumplir todas esas obligaciones, a menos que pruebe la culpa del mandatario, es porque está presumiendo que este actuó con diligencia y cuidado, pues sería totalmente absurdo que, de un lado presumiera la culpa del mandatario, y que del otro le exigiera al mandante cumplir sus obligaciones, salvo que probara la culpa del mandatario91.
Dicho de otra manera, el artículo 2184 del Código Civil por tratarse de obligaciones de medios, es incompatible con la regla del 1604, inciso 3º del Código Civil que consagra el principio general de que la culpa contractual se presume, de que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo92. No sería lógico decir que el mandatario solo se libera de la obligación de reparar el perjuicio causado por la frustración del mandato si prueba su diligencia y cuidado, o una causa extraña y al mismo tiempo que para que el mandante pueda ejercer sus derechos tiene que probar la culpa del mandatario.
Si el mandatario se ciñe a las instrucciones impartidas, el hecho de que el desarrollo del contrato que él celebró por cuenta del mandante no permita el provecho que se esperaba o, por el contrario, cause un perjuicio no determina la responsabilidad del mandatario, salvo que se pruebe su culpa. Para que el mandatario sea responsable del retraso es necesario demostrar que dicho retraso obedeció a la omisión de una actividad que él debió realizar, o que los retrasos originados por otras causas le son imputables por no haber ejercido sus funciones adecuadamente93. 90 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1604, inc. 1°. Abril 15 de 1887 (Colombia). 91 Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil (Bogotá: Editorial Temis, 1999), 349. 92 En las obligaciones de resultado, se presume el elemento subjetivo de la responsabilidad porque el cumplimiento de los deberes de cuidado es irrelevante para exonerar al deudor, quien soporta la carga de probar que la inejecución o la ejecución defectuosa no le es atribuible a él, sino a un elemento extraño o a la propia víctima, de manera exclusiva. 93 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral Constructora Conconcreto S.A. vs. Promotora Parque Washington Barranquilla S.A.S. (Árbitros: Juan Pablo Cárdenas Mejía, Rafael Bernal Gutiérrez y Antonio Aljure Salame; 30 de agosto de 2019).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 103 La carga de la prueba que impone el inciso 3º del artículo 1604 del Código Civil, en suma, no puede invocarse en las obligaciones contractuales de medios ni en ninguna situación que corresponda a los casos que se rigen por la responsabilidad por culpa, pues en ellos la carga de la prueba de la violación de los deberes de diligencia o cuidado corresponde siempre al demandante que afirma haber resultado perjudicado con ocasión de la conducta culposa del demandado.
Ha dicho la Corte que cumplirá por tanto el débito a su cargo, el deudor de obligaciones de medios que despliegue su conducta o comportamiento esperado acompasado, entre otros deberes secundarios de conducta, a la buena praxis, por lo que para atribuirle un incumplimiento deberá el acreedor insatisfecho, no sólo acreditar la existencia del contrato sino: Cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandado no podría de otra manera contrarrestar los ataques que le dirige el actor, debido precisamente a la naturaleza de su prestación que es de lineamientos esfumados.
Afirmado el acto de inejecución, incumbe al demandado la prueba de su diligencia y cuidado, conforme al inciso 3° del artículo 1604, prueba suficiente para liberarlo, porque en esta clase de obligaciones basta para exonerar al deudor de su responsabilidad acreditando cualquiera de esos dos elementos94. En el caso de los Proyectos forestales, si bien el Reforestador tenía la carga de contratar con los propietarios, sembrar, cuidar y mantener las plantaciones, no está obligado a obtener el resultado proyectado en el PEMF; no es garante de ello y no está obligado a restituir a Finagro lo aportado por él, con rendimientos o intereses.
Las obligaciones técnicas del Reforestador son de medios y no de resultado; y ello no obsta para que otras obligaciones contractuales, como las de carácter administrativo, como por ejemplo la de entregar informes o la de manejar los recursos en una cuenta bancaria separada, sean en lo sustancial de resultado. Con base en lo dispuesto en el artículo 2184 del Código Civil y los dictados de la jurisprudencia sobre la carga de la prueba tratándose de obligaciones de medios, el Tribunal arriba a la conclusión de que para la prosperidad de sus pretensiones, en especial la del incumplimiento del Contrato por el Reforestador, le correspondía a Finagro probar la culpa del Reforestador, indicando con precisión cuáles fueron las normas, procedimientos y mejores prácticas que debiendo aplicar, no aplicó, dejó de aplicar o aplicó incorrectamente. 94 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC2804-2019 (M.P. Margarita Cabello Blanco; 26 de julio de 2019). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 104 6.1.3.9. Inversión a riesgo El Contrato de Administración está precedido de la adopción de un programa de inversión, al que Finagro le asignó unos recursos de capital en búsqueda de unos resultados financieros y sociales a través de una estructura contractual asociativa.
Dice el Contrato de Administración en su consideración número 4: Que bajo la modalidad de Inversión de Capital de Riesgo, Finagro pretende desarrollar un proyecto de reforestación de 10.000 hectáreas en los departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar con el objeto de reactivar y desarrollar economías locales y regionales, conforme al interés del Gobierno Nacional.
Y en su Cláusula Primera, dice que Finagro participará en el programa con inversión de riesgo en los proyectos de reforestación que realice El Reforestador en el Departamento del Cesar, Magdalena y Bolívar, en las condiciones y con la participación que se determine en este contrato. Y en el Otrosí No. 3, por el que se modifica la Cláusula Octava, relativa a las garantías, establece que: Por su parte Finagro declara, acepta y asume el riesgo de pérdida de su inversión ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones por parte de los propietarios de las tierras a reforestar, y libera a El Reforestador de cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento de éstos, pero en todo caso podrá exigir la ejecución de las garantías constituidas, ya sea la prenda sin tenencia sobre el vuelo forestal o la hipoteca, dependiendo de cuál de ellas se constituyó. El artículo 132 de la Ley 101 de 1993 autoriza a Finagro a realizar operaciones de financiamiento mediante inversión a través de convenios celebrados con entidades públicas o privadas, para administrar recursos para la ejecución de programas de financiamiento en el sector agropecuario y rural.
El Decreto 712 de 2004 reglamentó el artículo 132 de la Ley 101 de 1993. En su artículo 7 se regulan los programas de inversión en los siguientes términos: La Junta Directiva del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, determinará el valor del programa de inversión, de acuerdo con la política de riesgo que para tal efecto establezca y determinará la modalidad de inversión, así como la actividad objeto de la misma, en los términos establecidos por el presente decreto.
Inversión de riesgo significa que el inversionista, en este caso Finagro, adquiere por ella el derecho a participar en la proporción establecida en el Contrato de Administración e indirectamente en los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 105 celebrados con los propietarios de la tierras a reforestar sobre los beneficios derivados de la actividad de reforestación y también en los bienes remanentes al momento de su liquidación, asumiendo el riesgo de pérdida o de una menor rentabilidad frente a la esperada, pero no el derecho a exigir su restitución con intereses, como ocurre en las operaciones de mutuo, en las que el deudor está incondicionalmente obligado a restituir, con independencia del éxito o del fracaso de la empresa a la cual haya destinado el producto del crédito95 96.
Sobre la inversión de riesgo, la jurisprudencia arbitral ha señalado: En resumen, al formarse entre los contratantes, como consecuencia de la celebración de acuerdos asociativos del tipo en estudio, una comunidad de intereses bajo administración y fiscalización conjunta, apenas, y no un ente con personalidad separada equiparable a una sociedad, la participación de aquellos en los beneficios obtenidos en la explotación del negocio, la adquieren directamente y para su provecho (…) no de una operación de financiación afectada al desarrollo de un proyecto sino de una genuina inversión de riesgo que realizan dichos contratantes, situaciones estas que por cierto el intérprete debe estar siempre presto a diferenciar apropiadamente.
En efecto, (…) se advierte que siendo elementos constitutivos concomitantes, en los contratos de colaboración asociativa, el riesgo compartido y la expectativa de lucro en función de la cual dicho riesgo es asumido conjuntamente por los asociados, en los contratos de crédito a mediano o largo plazo y con afectación impuesta, desde luego el acreditante cuenta también con la facultad de controlar el desenvolvimiento de la actividad empresarial a la que el capital facilitado ha de aplicarse, pero en lo que dice relación a la exigibilidad de la restitución de este último en la oportunidad convenida y al pago de los intereses correspondientes, no sigue la suerte de dicha actividad y por contera, no quedan expuestos tales derechos a las vicisitudes desfavorables de un eventual fracaso.
(el subrayado es nuestro)97. Esto está ligado con la naturaleza de las obligaciones del receptor de los recursos, que son principalmente de medios y no de resultado. En aquellas, la obligación del deudor consiente en aportar toda la diligencia posible y sus mejores esfuerzos encaminados a obtener el resultado que pretende el acreedor, resultado que no garantiza.
El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que éste se alcance. De manera que, si la empresa es exitosa, el inversionista recuperará sus aportes, con sus frutos. Pero si la empresa fracasa -y ese es el riesgo empresarial- y no se saca lo que se invirtió, en todo o en parte, ni frutos o beneficios, no mediando culpa o dolo del gestor, el inversionista no tiene acción de cobro contra aquel para exigir su restitución 95 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 2221. Abril 15 de 1887 (Colombia). 96 Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971. Art. 1163. Marzo 27 de 1971 (Colombia). 97 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral. Tribunal de Teleconsorcio S.A., Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & CO. Ltd., y Sumitomo Corporation vs. Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación (Árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Jorge Suescún Melo y Juan Pablo Cárdenas Mejía; 13 de mayo de 2005).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 106 6.1.3.10. Limitación de responsabilidad frente a actos de terceros El Contrato de Administración contiene dos estipulaciones de gran relevancia a juicio de este Tribunal al momento de decidir sobre la responsabilidad del Reforestador por los daños que se le imputan.
La primera (Cláusula Primera), aquella por la cual los contratos que el Reforestador celebra con los propietarios de la tierra forman parte al Contrato de Administración: El objeto del presente contrato es la ejecución de un programa de reforestación que se desarrollará en los departamentos del Cesar, Magdalena y Bolívar, a través de los contratos de participación que suscriba el Reforestador con los dueños de la tierra a reforestar, los cuales formarán parte de este contrato.
Y la segunda (Parágrafo Primero de la Cláusula Cuarta) por la cual se limita la responsabilidad del Reforestador por los actos de terceros y hechos de la naturaleza: El Reforestador solo será responsable de sus actos o de sus omisiones, en consecuencia, el Reforestador no será responsable por actos de terceros, o sucesos de la naturaleza como inundaciones, sequías, plagas de aquellas no controlables mediante métodos tradicionales, deslizamiento de tierras y en general desastres naturales o demás causas de este tipo.
Por la primera, Finagro, si bien no es parte en los contratos con los propietarios, sí tiene posición o interés jurídico y económico en ellos, y es, además, beneficiario de garantías reales (prenda sin tenencia sobre el vuelo forestal o hipoteca sobre el terreno reforestado), para respaldar su inversión ante el incumplimiento de las obligaciones de aquellos.
Y por la segunda, Finagro exonera de responsabilidad al Reforestador “por actos de terceros o sucesos de la naturaleza”, aun cuando este tiene la dirección y control técnico de los Proyectos. Frente a esta exclusión, debe hacerse igualmente mención de la Cláusula Octava, modificada por el Otrosí No. 3, en la que se acordó: Por su parte Finagro declara, acepta y asume el riesgo de pérdida de su inversión ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones por parte de los propietarios de las tierras a reforestar, y libera a El Reforestador de cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento de éstos ( ) Esta es una de aquellas cláusulas que tiene por objeto o efecto restringir la responsabilidad del Reforestador como deudor de las obligaciones derivadas del Contrato de Administración y de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento para con Finagro, por estar coligados.
En el ordenamiento jurídico colombiano, el Código Civil autoriza expresamente a los contratantes a modificar los criterios de imputación subjetivos (culpa) previstos para los Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 107 diferentes tipos de contratos de acuerdo con el criterio de utilidad para los contrayentes (Art. 1604); así como para modificar el régimen previsto, por ejemplo, en caso de mora del deudor (Art. 1604) e incluso para asumir al arbitrio de las partes determinados casos fortuitos (Art. 1732).
Existen además normas que relativizan el principio de reparación integral98 limitando la obligación de indemnizar. En efecto, el artículo 1616 del Código Civil establece que si no se puede imputar dolo al deudor, este solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; y que solo cuando incurra en dolo, será responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
El mismo artículo consagra expresamente la facultad de las partes para modificar dichas reglas, creándose cierta tensión frente a aquel principio. La posibilidad de pactar cláusulas penales como estimación anticipada de perjuicios es otra excepción al principio de indemnización integral en el campo contractual. Ha dicho la Corte Constitucional que en materia de responsabilidad civil contractual, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad y que la obligación de reparación integral puede estar limitada por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, por ser el contrato un acto regido por la autonomía de la voluntad que se mueve por excelencia en el terreno de la previsibilidad.
Dice la Corte: (…) en el marco de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales, los contratantes pueden acoger o modificar en las estipulaciones los parámetros de responsabilidad previstos en el artículo 1616. Así lo prevé su inciso final: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Con fundamento en esta cláusula los contratantes pueden prever una intensificación o reducción de los estándares de responsabilidad del deudor, toda vez que la norma protege intereses privados99.
Se trata de disposiciones que ponen en evidencia el carácter dispositivo que en principio tienen las reglas que regulan el régimen de responsabilidad contractual, y por ende, dejan presente la libertad que tienen las partes para modificarlas, encontrando sus límites en el orden público, las buenas costumbres y la buena fe, sin perjuicio de las reglas especiales en 98 Ley 446 de 1998, Art. 16, Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Diario Oficial 43.335. 99 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1008 de 2010 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva; 9 de diciembre de 2010).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 108 ciertos contratos, como el contrato de transporte100 o los contratos bancarios101, por ejemplo. Como expresión de lo anterior, el pacto de no responder por dolo, equiparado a la culpa grave, está prohibido en nuestro ordenamiento102 (Art. 1522 del Código Civil) y se admite con mayor amplitud las cláusulas exonerativas o limitativas de la responsabilidad en las relaciones entre profesionales (B2B) y con menos o ninguna en las relaciones con los consumidores (B2C) reguladas a través de contratos de adhesión103.
Doctrina y jurisprudencia agregan como condición de validez de las cláusulas restrictivas de la responsabilidad que estas no afecten el núcleo del contrato, es decir, una obligación esencial104 y que no reduzcan la indemnización a una suma irrisoria o abiertamente desproporcionada105. Con fundamento en lo anterior, a partir del principio de la autonomía de la voluntad privada y la renunciabilidad de los derechos (Art. 15 del Código Civil) y considerando que la cláusula en comento no incurre en ninguno de los criterios que la ley, la jurisprudencia y la doctrina han propuesto para determinar la invalidez de las cláusulas restrictivas de la responsabilidad, el Tribunal encuentra válida la estipulación contenida en el Parágrafo Primero de la Cláusula Cuarta del Contrato de Administración. Ahora, en cuanto a su interpretación, el Tribunal acoge el criterio mayoritario de hacerlo en un sentido restrictivo y estricto, por su carácter lesivo y oneroso y para evitar un posible abuso106.
Por eso, se excluye de la exoneración la responsabilidad del Reforestador por actos de personas que estuvieran bajo su cuidado, como empleados, dependientes, aprendices y contratistas o subcontratistas (Arts. 1738, 2347, 2349 del Código Civil). Se predica sí respecto de los actos de los propietarios de las tierras reforestadas, porque sobre ellos el Reforestador no tiene una relación de jerarquía o cuidado y porque para asegurar su conducta frente a Finagro, este goza de garantías reales. 100 Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971.
Art. 992. Marzo 27 de 1971 (Colombia) y concordantes. 101 Ley 1328 de 2009, Art. 11, Por la cual se dictan normas en materia financiero, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. Diario Oficial 47.411, y normas concordantes. 102 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 1522. Abril 15 de 1887 (Colombia). 103 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 6462 (M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 13 de diciembre de 2002). 104 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de marzo de 1972, G.J. CLXII, pp. 98-106 (M.P.; Humberto Murcia Ballén). 105 Indira Díaz Lindao, “Límites a las cláusulas modificativas de la responsabilidad en el derecho moderno de los contratos”, Revista de Derecho Privado, N° 23 (2012): 127-178, https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3306/3453 106 José Manuel Gual Acosta, “Cláusulas restrictivas de responsabilidad: Observaciones al régimen vigente y propuestas de reforma”, Civilizar 8, N° 15 (2008): 15-34, http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1657-89532008000200003 - 27 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 109 6.1.3.11.
Asignación de riesgos Los Proyectos forestales están expuestos a varios factores de riesgo que pueden comprometer la sobrevivencia o la productividad del bosque y de sus individuos. Estos son básicamente los que tienen origen en elementos físicos o en elementos biológicos y otros típicamente operacionales, legales y financieros, como expresamente lo reconocen las partes en el Contrato de Administración y en las Normas y Bases para Ejecución del Proyecto de Reforestación, en un acto de previsión, para distribuir responsabilidades, reforzando la naturaleza de las obligaciones de medios que a ese respecto contrajo el Reforestador.
Estas dicen: Los cultivos forestales en la Costa Atlántica Colombiana y en particular los que se desarrollan en la formación del Bosque Seco Tropical enfrentan cuatro tipos de factores que ponen en riesgo la sobrevivencia o la expresión del máximo potencial productivo tanto de los árboles como de los bosques. Dichos factores tiene (sic) origen en elementos físicos o en elementos biológicos.
Entre los primeros se encuentran el clima, los incendios forestales y las inundaciones; al segundo grupo pertenecen las plagas y las enfermedades. Riesgo es definido en el diccionario de la Real Academia Española como “contingencia o proximidad de un daño”. Se define también como la probabilidad de que se produzca un evento y sus consecuencias negativas.
Los factores que lo componen son la amenaza y la vulnerabilidad.107 𝑅𝑖𝑒𝑠𝑔𝑜 = 𝐴𝑚𝑒𝑛𝑎𝑧𝑎 𝑥 𝑉𝑢𝑙𝑛𝑒𝑟𝑎𝑏𝑖𝑙𝑖𝑑𝑎𝑑 107 Centro Internacional para la Investigación del Fenómeno de El Niño. Definición de Riesgo, disponible en https://ciifen.org/definicion-de-riesgo/ Riesgos Elementos Físicos Clima Incendios Inundaciones Elementos Biológicos Plagas Enfermedades Otros Elementos Operacionales Legal Mercado Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 110 Amenaza es un fenómeno, sustancia, actividad humana o condición peligrosa a la salud, al igual que daños a la propiedad, la pérdida de medios de sustento y de servicios, trastornos sociales y económicos o daños ambientales.
La amenaza se determina en función de la intensidad y la frecuencia. Vulnerabilidad son las características y las circunstancias de una comunidad, sistema o bien que los hacen susceptibles a los efectos dañinos de una amenaza. Los factores que componen la vulnerabilidad son la exposición, susceptibilidad y resiliencia. Como elemento del contrato de seguro, el Código de Comercio define riesgo como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. 108” Así las cosas, los Proyectos de reforestación están expuestos a riesgos a cuya ocurrencia, dependiendo de su intensidad y frecuencia, representan la probabilidad de pérdida o disminución en la productividad hasta la pérdida total del bosque.
Su gestión le corresponde al Reforestador, como una obligación de medios, de manera que materializado el riesgo, las pérdidas son distribuidas entre las partes en proporción a su participación y no son de su cargo, en la medida que haya obrado prudente y diligentemente en su identificación, medición, control y mitigación. El Contrato de Administración, en su Cláusula Segunda, establece que es obligación del Reforestador ejercer la directa y permanente dirección de las actividades técnicas inherentes a la reforestación, correspondiéndole: Estar atentos a asistir, prevenir y brindar posibles soluciones a los inconvenientes que se puedan presentar en aspectos relacionados con la protección de las plantaciones, tales como incendios forestales, plagas y enfermedades, en la medida de las posibilidades del Reforestador, dejando claro que ésta es una obligación de medio y no de resultado.
El deber de diligencia en la gestión de los riesgos se concreta entonces en emplear los medios requeridos y disponibles en forma cuidadosa para alcanzar los objetivos pretendidos en los proyectos, aplicando la regla que se conoce con el nombre de ‘Lex Artis’, Tiene sentado la jurisprudencia que para determinar el cumplimiento de esas obligaciones de prudencia es menester analizar si el deudor utilizó todos los medios a su alcance - conocimientos, experiencia, recursos materiales, actuación diligente- para lograr el resultado perseguido, que nunca podrá ni deberá ser garantizado por el profesional; de manera que lo que se debe, o el contenido de la prestación, es un cierto comportamiento del deudor, esto es, que obre con la previsibilidad y diligencia ordinarias para ejecutar el 108 Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971.
Art. 1054. Marzo 27 de 1971 (Colombia) y concordantes. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 111 contrato, 109 se reitera, sin garantizar el resultado.110 a. Riesgos físicos En las Normas y Bases para Ejecución se describen los riesgos físicos por fenómenos climáticos como las sequías, las inundaciones y los incendios forestales.
Dicen las Normas y Bases para Ejecución que “los fenómenos climáticos como las sequías son incontrolables y en muy contadas oportunidades se pueden emplear los sistemas de irrigación para disminuir los niveles del déficit hídrico local”; que el riesgo de inundaciones “se minimiza cuando se seleccionan para plantar terrenos no sujetos a inundaciones periódicas”; y que “las prácticas preventivas tales como cortafuegos y la vigilancia y el entrenamiento en el control de conatos de incendios se constituyen en las principales estrategias para minimizar los riesgos de pérdida parcial o total de las plantaciones por esta causa”, lo mismo que limitar el tamaño de los rodales.
El Contrato de Administración define sequía como el fenómeno climático que incrementa el valor del déficit hídrico sobre la base de los promedios de pluviosidad registrados por el IDEAM111 en la zona. Entienden las partes que éstas pueden implicar la pérdida total o parcial del bosque, así como retardar su normal crecimiento. Y que “en ninguno de los casos, el Reforestador será responsable de los costos derivados de la situación mencionada.” (Contrato de Administración, Cláusula Cuarta, Parágrafo Primero). b. Riesgos biológicos Las Normas y Bases para Ejecución señalan que el riesgo de plagas y enfermedades es bajo, porque “no se han presentado en los rodales forestales comerciales de que (sic) desde hace más de 25 años se vienen plantando en la Costa Atlántica”.
Dicen que “Promover el control natural a través de la protección de fajas o bloques de vegetación natural en cercanías de las plantaciones parece ser la estrategia más oportuna y factible para disminuir los riesgos de pérdida de la plantación por estas causas.” Todo esto, “en la medida de las posibilidades del Reforestador”, como lo señala el Contrato de Administración, Cláusula Segunda, numeral 3.
Además, el Parágrafo Primero de la Cláusula Segunda dispone válidamente: 109 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral Leasing Mundial S.A. vs. Fiduciaria FES S.A. (Árbitros Jorge Suescún Melo, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame; agosto 26 de 1997). 110 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral Beneficencia de Cundinamarca vs Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S.A. (Árbitros Carlos Lleras de la Fuente, Jorge Cubides Camacho y Jorge Suescún Melo; julio 31 de 2000). 111 IDEAM - Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 112 El Reforestador solo será responsable de sus actos o de sus omisiones, en consecuencia, el Reforestador no será responsable por actos de terceros, o sucesos de la naturaleza como inundaciones, sequías, plagas de aquellas no controlables mediante métodos tradicionales, deslizamiento de tierras y en general desastres naturales o demás causas de este tipo. c. Riesgos operacionales Es la posibilidad de que la entidad incurra en pérdidas por las deficiencias, fallas o inadecuado funcionamiento de los procesos, la tecnología, la infraestructura o el recurso humano, así como por la ocurrencia de acontecimientos externos asociados a éstos.
Incluye el riesgo legal112. Se traduce en el no desarrollo o desarrollo inadecuado de las actividades silvícolas (establecimiento, mantenimiento y aprovechamiento). Los contornos de este riesgo deben ser revisados caso a caso, en cada evento, para establecer las causas y la imputabilidad al deudor. Puede suceder que se altere la planeación de las actividades por fallas en los equipos y maquinaria o deterioro de los datos por fallas en los sistemas o interrupción de las actividades por, ausencias del personal, por dificultades de acceso a las plantaciones por cualquier causa, etc.
En principio, el riesgo operacional recae en cabeza del Reforestador. Los reportes de no conformidad de la Interventoría indican que las actividades reportadas por el Reforestador no fueron realizadas en la extensión o con el alcance señalado después de una verificación en campo, pero no son prueba de que no se hayan realizado todas, algunas o alguna de las actividades de mantenimiento previstas en el PEMF y en las Notas y Bases para Ejecución. Según quedó probado en el proceso a través del testimonio del Ing.
Dumar Alberto Espinosa Leal, quien se desempeñó como Interventor de los Proyectos, primero vinculado a CONIF (2007 – 2018) y luego a título personal (2019 – 2021), la interventoría consistía en un proceso de validación en el campo de las actividades reportadas por el Reforestador para efectos de legalización de recursos, pero no sobre la ejecución misma de aquellas actividades contenidas en el PEMF y su pertinencia, porque realizarlas o no, o en otro tiempo, estaba dentro de la discrecionalidad del Reforestador.
En el mismo sentido se pronunció el testigo Ing. Oscar Mauricio Cobaleda Cruz, quien se desempeñó como Interventor, vinculado a CONIF (2011 – 2015) y a título personal (2017 – 2020): el trabajo de la Interventoría era validar en campo que efectivamente las actividades reportadas hubieran sido ejecutadas en cantidad y conforme el protocolo aplicable para cada actividad, pero no evaluar su conformidad con el PEMF.
Es más, según el testimonio, la Interventoría no conocía el PEMF, porque estaba por fuera del alcance de sus funciones. Estas iban hasta 112 Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Básica Contable, Circular Externa 100 de 1995, Capítulo XXXI Sistema Integral De Administración De Riesgos (SIAR) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 113 presentar los respectivos informes a Finagro, sin saber qué hacía Finagro con ellos.
La evolución de las no conformidades era apreciada por el Interventor cuando el Reforestador reportaba actividades correctivas. En el proceso de revisión, la Interventoría no calificaba el nivel de riesgo ni la severidad o impacto de la no conformidad sobre el desarrollo del Proyecto. Para la Interventoría todas eran iguales, independientemente de cuantas veces se presentaran.
Sobre las fallas de Finagro en el control de los Proyectos de reforestación hay un antecedente: en el laudo arbitral proferido en el proceso adelantado por Finagro contra Rodolfo de Lavalle y Débora Escorcia correspondiente al Programa de Reforestación del Cesar, Magdalena y Antioquia, el Tribunal dedujo un incumplimiento por parte de Finagro por “no establecer un verdadero y real seguimiento, que derivó en unas consecuencias distintas a las esperadas”113. d. Riesgo de mercado Es la posibilidad de que la entidad incurra en pérdidas asociadas a la disminución del valor del activo por efecto de variaciones en el precio de venta o en los costos.
Este es un riesgo inherente a la empresa de reforestar con fines comerciales y los datos contenidos en los PEMF son meras estimaciones aceptadas por las partes y no una garantía de resultado a cargo del Reforestador. e. Riesgo político Es la posibilidad de que la entidad incurra en pérdidas en sus operaciones por causa de un detrimento de las condiciones económicas o sociopolíticas del país, bien sea por perturbación del orden público, desajuste institucional, cambios regulatorios.
Para el Tribunal es diáfano que este es un riesgo compartido por las partes, que no debe ser asumido por alguna de ellas íntegramente, pues no está bajo el control de ninguna de ellas y porque ninguna otorgó garantía en favor de la otra. 6.1.3.12. La profesionalidad del Reforestador y de Finagro El estudio del derecho comparado muestra que la jurisprudencia ha ido imponiéndole a los profesionales una creciente gama de obligaciones cuyo incumplimiento los hace responsables.
Este incremento jurisprudencial de las prestaciones a cargo de los 113 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Santa Marta, Laudo Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario -FINAGRO- contra Rodolfo José de Lavalle Restrepo y Débora Delia Escorcia Navarro (Árbitro: Oswaldo José de Andreis Mahecha; 8 de junio de 2017).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 114 profesionales, fenómeno al cual se asiste en la actualidad, obedece al hecho de que las relaciones contractuales en que estos participan son cada vez más complejas y variadas, lo que ha dado lugar al surgimiento de toda clase de profesionales especializados y, consecuentemente, a la diversificación de contratos con un gran contenido técnico, que lentamente ha llevado a hacer más rigurosa la responsabilidad profesional con el fin de brindar apoyo a los consumidores.
La jurisprudencia y la doctrina consideran que los criterios decisivos para determinar si se está ante un profesional son tres, a saber: (i) Onerosidad, ha de desarrollar una actividad especializada, en forma habitual y normalmente a título oneroso; (ii) contar con una organización, gracias a la cual puede actuar de manera eficaz y anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros; y (iii) experticia, tiene una posición de preeminencia, esto es, un dominio profesional basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que lo colocan por encima de los demás. El profesional puede incurrir en responsabilidad contractual114 o extracontractual115, o en ambas simultáneamente, si viola sus compromisos contractuales o si falta al deber general de prudencia que le imponen las reglas de su arte u oficio.
Al respecto, la Corte sostuvo: Desde la paradigmática sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 5 de marzo de 1940, la Corte ha elaborado su jurisprudencia acerca de la responsabilidad de los profesionales, que puede ser de carácter contractual o extracontractual, emerge «del principio universal de derecho nemo laederi y comprende y abarca todas las materias concernientes a la actividad humana», e incluye el daño causado en el ejercicio de las denominadas profesiones liberales, que va «desde la negligencia grave hasta el acto doloso», en esa dirección, jurisprudencia y doctrina han referido la responsabilidad en que pueden incurrir médicos, abogados, contadores, arquitectos, administradores de sociedades, etc., por incumplimiento de los deberes de las actividades propias de su oficio en esas disciplinas.
(…) La responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda afirmarse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto. Sin embargo, cuando está de por medio una relación jurídica convencional, la nota característica atañe al grado de diligencia que se exige en el cumplimiento de las obligaciones a quien ostenta esa connotación en un determinado campo del saber o de la técnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución116.
Por regla general: 114 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 63 y 1604.Abril 15 de 1887 (Colombia). 115 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 2341 y 2356. Abril 15 de 1887 (Colombia). l 116 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5430-2021 (M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque; 7 de diciembre de 2021).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 115 La responsabilidad contractual del profesional está referida a las obligaciones de medios, resultado, garantía y seguridad y al conjunto de reglas o directrices explícitas e implícitas que regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los deberes o compromisos derivados de la lex artis, los de las cláusulas generales o estándares de comportamiento, en especial, los de corrección, probidad, lealtad, fides, sagacidad, previsión, advertencia con especificidad, concreción e individuación a los servicios técnicos, financieros o prácticos y a la concreta relación o posición de las partes117.
Sin embargo, no es el carácter de obligaciones de medio o de resultado el que determina el contenido de la responsabilidad profesional: es la experticia la que impone un tratamiento más riguroso frente a su eventual desatención, por cuanto en esas circunstancias es dable aplicar un patrón de reproche más estricto. De modo que al efectuar el juicio de culpabilidad no se examina cómo obró o debió obrar una persona del común siendo diligente, sino lo que se espera de un experto en la gestión específica en el asunto que dio origen al acaecimiento del daño118.
Ahora bien, en cuanto al modelo o patrón de conducta que debe utilizarse, del cual depende el grado de diligencia exigible en cada caso al deudor profesional, ha de decirse que, en nuestro derecho, los puntos de referencia que señala el legislador no son nunca excesivos, ni particularmente rigurosos, ni requieren de actitudes extremas.
Por eso no puede decirse que se exija una extraordinaria pericia, prudencia y diligencia; ni un especialísimo nivel de acuciosidad; ni una absoluta y ejemplar dedicación, pues deudores que sean dechado de virtudes y paradigma de la sociedad se encuentran con gran dificultad y son más escasos aún en el agitado mundo de los negocios mercantiles.
Por eso nuestro régimen jurídico busca al hombre medio, al que actúa con un cuidado ordinario o usual, sin imponer prototipos abstractos de difícil imitación. Es por esto que en nuestro ordenamiento -con excepción de los casos en que el acreedor no deriva ninguna ventaja del contrato, por ejemplo en el depósito civil- la regla general es que en los contratos bilaterales el deudor responde hasta la culpa leve, lo que significa que no se exige un cuidado o previsibilidad extraordinarios, o en grado sumo, sino una conducta corrientemente o normalmente prudente.119 117 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 2000-00310-01 (M.P. William Namén Vargas; 1 de julio de 2009). 118 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5430-2021 (M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque; 7 de diciembre de 2021). 119 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (E.M.A.) vs. Lloyds Trust S.A. (Árbitros: Jorge Suescún Melo, Alejandro Venegas Franco y Julio Hernando Yepes Arcila; 20 de febrero de 2003).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 116 Se atenúan las obligaciones derivadas de la calidad de profesional del deudor cuando el cocontratante también es profesional, en la medida que no hay una relación de consumo en la que una de las partes esté en situación de indefensión o inferioridad.
Para el Tribunal es claro que las partes del Contrato de Administración, Finagro y Monterrey Forestal Ltda. y sus cesionarios son profesionales; reúnen ambos las condiciones de onerosidad y habitualidad en sus actividades, estructura organizacional y experticia y el factor de imputación de responsabilidad es la culpa, en el ámbito de la culpa leve, tomando como referencia el comportamiento de un “buen profesional”, a quien se le aplicará una “especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de ‘Lex Artis’, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión”120 6.1.3.13.
Deberes de Finagro como inversionista en contratos de colaboración Del Contrato de Administración y los coligados, interpretados como un todo, emergen los siguientes deberes para Finagro, además de la obligación de aportar los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades de reforestación autorizadas: (i) Deber de diligencia y cuidado en la inversión de dineros públicos: Los recursos invertidos por Finagro en el Programa de Reforestación son recursos públicos.
El Consejo de Estado ha sostenido que la operación de inversión no puede sustentarse en la creencia subjetiva de que es una operación que genera confianza, pues reviste un interés público que no puede ser desconocido por los servidores encargados de controlar el patrimonio de los entes territoriales y que supone un grado de cuidado y diligencia mayor121.
(ii) Deberes de seguimiento en proyectos de reforestación: En el presente caso, el Tribunal considera que Finagro debía hacer un adecuado y oportuno seguimiento a los Proyectos para plantear y buscar, en la medida razonable de sus posibilidades, la implementación de los correctivos adecuados a las circunstancias de los mismos. En ese sentido, Finagro tenía un deber de seguimiento y control de los Proyectos objeto de inversión a través del Coordinador del Programa, en conjunto con el Interventor122.
La Cláusula Décima Primera del Contrato de Administración dispone que “el Interventor 120 Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, (Madrid: Thomson Civitas, 1996), 247 y ss. 121 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 19001-33-31-002- 2011-00399-02 (C.P. Alberto Montaña Plata; 2 de junio de 2021). 122 Reglamento del Programa de Inversión y Capitalización del Sector Agropecuario, Sección III, Aspectos Organizacionales, Funciones específicas del Coordinador del Programa Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 117 verificará el cumplimiento oportuno y eficaz del contrato en sus aspectos técnicos, operativos, administrativos y para ello podrá exigir la información que considere necesaria.” Además, establece que la presencia del Interventor no es óbice para que Finagro haga supervisión en forma directa.
En uno y otro caso, sin desconocer la autonomía de la que gozaba el Reforestador. A la luz de esta regla el Tribunal valorará también la conducta de Finagro, paralela a la del Reforestador. (iii) Deber de mitigación o atenuación: el acreedor debe “adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud”123.
En Colombia, el deber de mitigación se ha desarrollado por vía jurisprudencial en supuestos en los que: (i) El acreedor, con sus omisiones, crea un escenario de riesgo que se agrava por la conducta omisiva del deudor y (ii) el acreedor no despliega conductas tendientes a que el daño no se incremente o a minimizar sus efectos perjudiciales.124 En esa medida, el Tribunal apreciará la conducta omisiva de Finagro frente a este deber. 6.1.4.
De la cesión del Contrato de Administración 6.1.4.1. Las previsiones contractuales sobre la cesión del contrato Sea lo primero registrar que la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Administración contemplaba la posibilidad de ceder el contrato en los términos siguientes: “El presente contrato se celebra teniendo en cuenta la calidad de EL REFORESTADOR y, en consecuencia, solamente podrá cederse por éste, previa y expresa aceptación por escrito por parte de FINAGRO.” Esta estipulación reconocía el carácter intuito personae del Contrato de Administración y por ello era exigible dicha aceptación más allá de la simple notificación al cedido, regla esta general para la cesión de posición contractual de acuerdo con el estatuto mercantil (Art. 887 inciso 2° del Código de Comercio). 123 Nicolas Jorge Negri, Responsabilidad Civil Contractual (Buenos Aires: Astrea, 2017), 107. 124 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 6690 (M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; 6 de abril de 2001; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 7447 (M.P. Edgardo Villamil Portilla; 3 de agosto de 2004); Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 1989-00042-01 (M.P. Arturo Solarte Rodríguez; 16 de diciembre de 2012); y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 292-2021 (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; 15 de febrero de 2021). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 118 Adicionalmente, en el Parágrafo Primero de la Cláusula Novena del Contrato de Administración se previó lo siguiente: En todo caso, FINAGRO o EL REFORESTADOR podrán ceder su participación en cualquier momento a otro inversionista, sin que esto se entienda como incumplimiento, siempre y cuando se garantice que el mismo asumirá de manera integral las obligaciones que les correspondan previo acuerdo entre las partes.
(Destaca el Tribunal). Esta hipótesis fue invocada expresamente por las partes (cedente y cesionaria) en la cesión pactada el 19 de diciembre de 2014 como Considerando 2.4, por lo cual el Tribunal considera que las dos cláusulas antedichas deben interpretarse armónicamente en materia de cesión: Que PIZANO ha llegado a un acuerdo con FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. para cederle su posición en el CONTRATO, con todos los derechos y obligaciones que de la misma se derivan, por ser esta última una sociedad un inversionista que garantiza asumir de manera integral las ACTIVIDADES DE REFORESTACIÓN. (Destaca el Tribunal) Con estas precisiones, pasa el Tribunal a examinar las cesiones que ha tenido el Contrato de Administración. Una primera de Monterrey Forestal Ltda. -suscriptor original del Contrato de Administración en 2004 en calidad de reforestador - como cedente a favor de Pizano S.A. En Reestructuración como cesionario, de 26 de diciembre de 2007, notificada a Finagro y autorizada el 28 de diciembre del mismo año. Una segunda cesión fue la efectuada por Pizano S.A. En Reestructuración, como cedente a Forestal Monterrey Colombia S.A.S., como cesionario, el 19 de diciembre de 2014 (el “Contrato de Cesión”). 6.1.4.2.
Partes del Contrato de Cesión En esa última cesión se designa en el Contrato de Cesión como parte a Finagro, entidad que figura igualmente en los antecedentes y de la cual, entremezclados con los términos de la cesión propiamente dicha, se recogen algunas de sus manifestaciones, pero nada de eso, como pasa a explicarse, se traduce en que los términos del Contrato de Cesión del 19 de diciembre de 2014 impliquen que Finagro exima al cesionario de los incumplimientos previos a la fecha de cesión. Al enlistarse las partes en el Contrato de Cesión (Sección I), ciertamente se incluye como tal a Finagro, pero se le involucra en términos que no implican alteración o mutación alguna de su función respecto a la operación materializada en el documento y menos aún altera la figura contractual usada.
En efecto, se pone expresamente de manifiesto que se trata de una cesión de contrato y que Finagro comparece en su condición de contratante cedido, Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 119 por lo que, a la luz de dicha mención, Finagro no constituye parte propiamente dicha de la relación jurídica de cesión, de carácter bilateral, trabada entre el cedente y el cesionario: CONTRATO DE CESIÓN DEL CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE PROYECTOS DE REFORESTACIÓN EN LOS DEPARTAMENTOS DE CESAR, MAGDALENA Y BOLIVAR I. PARTES.
(…)
1.3. FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO - FINAGRO. sociedad de economía mixta creada por el Articulo 7 de la Ley 16 de 1990. con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., representada en el presente acto por su Representante Legal, señor ANDRÉS PARIAS GARZÓN, mayor de edad; de nacionalidad colombiana, domiciliado en la ciudad de Bogotá, D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 79.795.272, debidamente facultado para comparecer al presente acto de conformidad con lo señalado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, que se adjuntan como Anexo 1.3 y forman parte integral del presente documento (en adelante el CEDIDO o FINAGRO).
Finagro no es y por ende no figura ni como cedente ni como cesionario, condiciones que se reservan y se asignan a las partes propiamente dichas de la cesión: CONTRATO DE CESIÓN DEL CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE PROYECTOS DE REFORESTACIÓN EN LOS DEPARTAMENTOS DE CESAR, MAGDALENA Y BOLIVAR I. PARTES. 1.1. PIZANO S.A. EN REESTRUCTURACIÓN, sociedad comercial constituida mediante Escritura Pública número cuatro mil novecientos (4.900) del once (11) de septiembre de mí novecientos sesenta y dos (1962), otorgada en la Notaría Cuarta de Bogotá, D.C., domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C. representada por su Representante Legal, señor JORGE EDUARDO GIRÓN LEURO, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, domiciliado en la ciudad de Bogotá, D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 79.447.550. debidamente facultado para comparecer al presente acto de conformidad con la autorización impartida en tal sentido por la Junta Directiva en reunión celebrada el día veinticinco (25) de julio de dos mil catorce (2014), de lo cual da fe el Acta No. 674, y lo señalado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. D C, que se adjuntan como Anexo 1.1 y forman parte integral del presente documento (en adelante el CEDENTE o PIZANO).
1.2. FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. sociedad constituida por documento privado de accionista único del veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014). registrado ante la Cámara de Comercio de Bogotá el día primero (1) de julio de dos mil catorce (2014), bajo el número 01848434 del Libro IX. representada en el presente acto por su Representante Legal, señor MIGUEL RODRIGUEZ MELO, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá. D.C., identificado con la Cédula de Ciudadanía Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 120 No.3.245.509 de Villeta, debidamente facultado para comparecer al presente acto de conformidad con lo señalado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., que se adjunta como Anexo 1.2 y forma parte integral del presente documento (en adelante el CESIONARIO o FORESTAL MONTERREY COLOMBIA).
Algo similar puede señalarse de la sección de antecedentes del instrumento Contrato de Cesión (Sección II) en donde se hacen diversas menciones a Finagro125, sin que las mismas permitan colegir la presunta liberación por parte de Finagro al cesionario de los incumplimientos del cedente anteriores a la cesión. 6.1.4.3. Efectos de la cesión respecto de la situación del Contrato de Administración Se reitera que en el antecedente 2.4. del Contrato de Cesión, queda claro que Pizano S.A. En Reestructuración había llegado a un acuerdo con la Convocada para “cederle su posición en el CONTRATO, con todos los derechos y obligaciones” que, de dicha posición contractual “se derivan”, y esto, por cumplir el cesionario la condición de ser “un inversionista que garantiza asumir de manera integral las ACTIVIDADES DE REFORESTACIÓN” previstas en el Contrato de Administración. Consistente con lo anterior, el considerando 2.5. del Contrato de Cesión expresa una vez más la razón de la participación de Finagro en el acto: 2.5.
Que lo anterior le ha sido informado a FINAGRO, la cual comparece al presente acto para dejar constancia escrita de su previa y expresa aceptación de la cesión de la posición del REFORESTADOR en el CONTRATO conforme a la Cláusula Décima Cuarta: Cesión del A CONTRATO y la autorización expresa de la junta directiva de FINAGRO en reunión del 27 de agosto de 2014, según acta No. 238.
Basta revisar los apartes pertinentes del clausulado de los que probablemente se pretende inferir impropiamente un alcance liberatorio a la previa y expresa aceptación de la cesión por parte de Finagro: III. CLÁUSULAS 3.1. OBJETO.- En virtud de la presente CESIÓN, el CEDENTE cede a favor del CESIONARIO la posición contractual que tiene y ejerce como REFORESTADOR, en 125 V.gr.: “2.4.
Que PIZANO ha llegado a un acuerdo con FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S AS. para cederle su posición en et CONTRATO, con todos los derechos y oblaciones que de la misma se derivan, por ser. esta última sociedad un inversionista que garantiza asumir de manera integral las ACTIVIDADES DE REFORESTACIÓN. // 2.5. Que lo anterior le ha sido informado a FINAGRO, la cual comparece al presente acto para dejar constancia escrita de su previa y expresa aceptación de la cesión de la posición del REFORESTADOR en el CONTRATO conforme a la Cláusula Décima Cuarta: Cesión del A CONTRATO y la autorización expresa de la junta directiva de FINAGRO en reunión del 27 de agosto de 2014, según acta No. 238”.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 121 los términos y condiciones contenidos en el CONTRATO de que tratan las consideraciones precedentes, junto con la totalidad de derechos y obligaciones que emanan del mismo, sin modificación alguna, a partir de la fecha de suscripción de este documento.
Sin perjuicio de lo anterior, la CESIÓN del CONTRATO en favor del CESIONARIO se resolverá de pleno derecho en caso de que al quince (15) de diciembre del 2014 el CEDENTE no haya tramitado la cesión de al menos uno (1) de los respectivos contratos de arrendamiento y de cuentas en participación suscritos con los propietarios de los predios donde se desarrolla el proyecto objeto del CONTRATO, los cuales se relacionan en el Anexo 1.
Parágrafo Primero: Las obligaciones del REFORESTADOR bajo el CONTRATO respecto de cada uno de los CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, serán efectivas y obligatorias para el CESIONARIO y frente a FINAGRO a partir del momento en que se vayan cediendo los respectivos CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN en favor del CESIONARIO. 3.2.
ACEPTACIÓN.- En la presente fecha el CESIONARIO acepta y recibe la cesión del CONTRATO, asumiendo de esta manera y a partir de este momento todos los derechos y obligaciones que da tal calidad de REFORESTADOR, en los términos estipulados en el CONTRATO y de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula 3.1. de la presente CESIÓN. (…)
3.4. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES.- El CESIONARIO será responsable del cumplimiento de las obligaciones emanadas del CONTRATO, en el estado en que éstas se encuentren a partir del momento en que los CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN se cedan al CESIONARIO de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula 3.1.
De la misma manera, el único beneficiario de los beneficios y rendimientos provenientes de los CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN y los arrendamientos por escritura pública suscritos con los propietarios de los predios donde se desarrolla el proyecto objeto del CONTRATO, así como aquellos provenientes de la implementación de mecanismos de desarrollo limpio en los mismos, será el CESIONARIO. 3.5.
INDEMNIDAD.- El CEDENTE responderá y mantendrá indemne al CESIONARIO frente a cualesquiera reclamaciones provenientes de actos anteriores a la presente fecha o entre la presente fecha y la fecha en que los CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACION sean cedidos al CESIONARIO, verbigracia, reclamaciones por accidentes, multas, robo, destrucción o cualquier otra reclamación que se encuentre relacionada con los inmuebles objeto del CONTRATO y/o el proyecto que en desarrollo del mismo se adelanta.
Por su parte, el CESIONARIO mantendrá indemne al CEDENTE frente a cualesquiera reclamaciones provenientes de actos posteriores a la fecha en que los CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACION sean cedidos al CESIONARIO, verbigracia, reclamaciones por accidentes, multas, robo, destrucción o cualquier otra reclamación que se encuentre relacionada con inmuebles objeto del CONTRATO y/o el proyecto que en desarrollo del mismo se adelanta.
FINAGRO deja expresa constancia que con la firma de la aceptación del presente contrato de cesión, se reserva la no liberación del cumplimiento de las obligaciones al cedente, de acuerdo con el artículo 893 del Código de Comercio. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 122 En las cláusulas transcritas se distinguen tres situaciones distintas desde la perspectiva jurídica.
Las dos primeras situaciones se relacionan con el plazo en que se hacen exigibles las obligaciones a cargo del cesionario, las cuales se dividen o desdoblan en dos categorías. La primera está conformada o se encuentra referida a la cesión del Contrato de Administración objeto del Contrato de Cesión. La segunda, a las obligaciones derivadas de las cesiones ulteriores de los contratos de cuentas en participación del Proyecto.
Respecto de la cesión del Contrato de Administración, el cesionario acepta que, en forma concomitante con el Contrato de Cesión, acepta y recibe la cesión del Contrato, de Administración asumiendo de esta manera y a partir de dicho momento todos los derechos y obligaciones que da la calidad de reforestador. Sin perjuicio de lo anterior, la cesión en cuestión se sujeta a condición resolutoria consistente en la exigencia de que al menos antes de una fecha se haya perfeccionado la cesión de alguno de los contratos de cuentas en participación: la CESIÓN del CONTRATO en favor del CESIONARIO se resolverá de pleno derecho en caso de que al quince (15) de diciembre del 2014 el CEDENTE no haya tramitado la cesión de al menos uno (1) de los respectivos contratos de arrendamiento y de cuentas en participación suscritos con los propietarios de los predios donde se desarrolla el proyecto objeto del CONTRATO.
En cuanto a los contratos de cuentas en participación, se establece un plazo a partir del cual el cesionario entra a asumir las obligaciones que dimanan de los mismos: Las obligaciones del REFORESTADOR bajo el CONTRATO respecto de cada uno de los CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, serán efectivas y obligatorias para el CESIONARIO y frente a FINAGRO a partir del momento en que se vayan cediendo los respectivos CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN en favor del CESIONARIO.
Ni los plazos, ni las condiciones envueltas en estas dos primeras situaciones son susceptibles de interpretarse en el sentido de limitar la responsabilidad del cesionario a las vicisitudes ocurridas únicamente con posterioridad al perfeccionamiento de la cesión del Contrato de Administración o cesiones de los contratos de cuentas en participación, pues el objeto del Contrato de Cesión bajo análisis es la cesión de la posición contractual que implica una sustitución de parte sin solución de continuidad o fraccionamiento del contrato: Artículo 887.
En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 123 contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido126.
Sobre la cesión de la posición contractual, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: Con el contrato sub examine se pretende la transferencia total o parcial de la posición contractual. El tercero ingresa al contrato primigenio-contrato principal-, a partir de la celebración del contrato de cesión de contrato-contrato accesorio-. Con el acto de cesión se transfieren las obligaciones contractuales y sus accesorios.[12]127 También se transfiere la calidad de contratante.
En punto a su objeto, ha destacado esta Corporación que «no es propiamente el negocio jurídico, sino “la posición contractual” de los sujetos ligados por el vínculo obligacional establecido en él». Además, ha sostenido que, « …el tercero cesionario toma el contrato y la relación jurídica en el estado en que se encuentra al instante de la cesión, convirtiéndose a partir de ésta, en parte, titular de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones en la misma situación existente entonces, sin producirse su alteración, modificación o extinción y, por ende, los derechos ejercidos y las prestaciones ya cumplidas no podrán ejercerse ni exigirse nuevamente, los pendientes se regulará por la ley y el contrato cedido y, las consecuencias nocivas de los incumplimientos tanto del contratante cedente cuanto del contratante cedido proyectan plenos efectos frente al tercero cesionario, quien según el caso, podrá ejercer derechos, acciones y pretensiones que correspondían al cedente frente al incumplimiento del contratante cedido y queda expuesto a las acciones de éste en el caso de incumplimiento del cedente, todo sin perjuicio, de lo que expresamente acuerden al momento de la cesión, de las reservas pertinentes al de la notificación o aceptación y de la conducta negocial asumida por las partes, incluso, concluyente, ad exemplum, en punto de la condonación de los incumplimientos» (CSJ SC, 19 de octubre de 2011.
Exp. 2011- 00487-01)”128. (Destaca el Tribunal) Una tercera situación discernible en las cláusulas transcritas es la indemnidad prevista en la Cláusula 3.5 del Contrato de Cesión, que la Convocada esgrime como prueba irrefutable de que esta no responde por situaciones de incumplimientos que hubieran podido existir antes de la cesión efectuada en 2014.
Las estipulaciones al respecto son del siguiente tenor: El CEDENTE responderá y mantendrá indemne al CESIONARIO frente a cualesquiera reclamaciones provenientes de actos anteriores a la presente fecha o entre la presente fecha y la fecha en que los CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACION sean cedidos al CESIONARIO ( ). 126 Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971.
Art. 887. Marzo 27 de 1971 (Colombia) y concordantes. 127 [12] Como en la próxima cesión de créditos, el cesionario “toma el lugar del cedente …con todos sus accesorios”. Louis Josserand. Cours de Droit Civil Positif Français. T.II., pág. 500, no. 807. 128 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3772-2022. (M.P. Francisco Ternera Barrios; de 24 de noviembre de 2022).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 124 Del texto de la Cláusula 3.5. del Contrato de Cesión, se deduce sin mayor dificultad que se trata de una indemnidad extendida por el cedente (Pizano S.A. En Reestructuración) y no por Finagro al cesionario (la Convocada) que se traduce en una distribución de la responsabilidad y del riesgo, derivada de la autonomía de la voluntad, pactada y circunscrita a la relación inter partes cedente y cesionario, y que no afecta los derechos que, como contratante cedido y tercero interesado, tenía Finagro en el Contrato de Administración. Finagro figura en esta misma Cláusula 3.5. en el siguiente inciso, pero no extendiendo esta misma indemnidad al cesionario, sino haciendo uso de la facultad legal de no liberar al cedente pro futuro: “FINAGRO deja expresa constancia que con la firma de la aceptación del presente contrato de cesión, se reserva la no liberación del cumplimiento de las obligaciones al cedente, de acuerdo con el artículo 893 del Código de Comercio”129.
El contrato cuya posición se cede a un tercero, es uno solo. Hay un antes y un después de la cesión, pero dicho contrato no se fracciona ni se escinde en perjuicio del cedido. Las prestaciones pasadas que estuvieron a cargo del cedente y las futuras que estarán a cargo del cesionario, junto con las contingencias derivadas de la ejecución o inejecución de las recíprocas obligaciones que emanan del contrato base, se traspasan al cesionario en su totalidad, a menos que haya una cesión parcial, que autoriza el artículo 887 del Código de Comercio.
Sin embargo, de las estipulaciones del Contrato de Cesión celebrado en 2014 y en particular de la Cláusula 3.5 ya transcrita, la voluntad de cedente y cesionario se manifiesta como una cesión total del Contrato de Administración. De ahí que una indemnidad pactada entre Pizano S.A. En Reestructuración y la Convocada no puede privar a Finagro de los derechos inherentes a su posición en el Contrato de Administración, incluso por posibles incumplimientos imputables al cedente o por hechos previos al Contrato de Cesión, así haya comparecido al acto de cesión y suscrito el documento como tercero interesado para manifestar su aceptación. En suma, en el presente caso el Tribunal considera -con base en los documentos examinados y atendiendo la estructura, así como la función de la cesión de posición contractual en nuestro ordenamiento- que la Convocada no fue liberada en ningún momento por Finagro de responder de los incumplimientos que pudieron existir imputables al cedente entre 2004 y 2014, entre la celebración del Contrato de Administración y el perfeccionamiento de la cesión. 129 Artículo 893.
Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 125 6.1.4.4. El derecho de la parte cedida de demandar el incumplimiento por hechos anteriores a la cesión130 La legislación mercantil no le impone al cedido la carga de realizar un corte de cuentas o activar reclamaciones de incumplimiento del cedente con ocasión de la cesión, ni la de revisar y dar noticia al cesionario de posibles incumplimientos del cedente.
La ausencia de tales manifestaciones por el cedido al momento de la cesión no constituye una renuncia de su parte o una ’purga’ que exonere o exima al cesionario de posibles reclamaciones futuras por incumplimientos anteriores a la cesión. No está de más recordar que el contratante cedido no es siquiera parte propiamente dicha en el contrato de cesión, el que incluso, por regla general, se puede perfeccionar sin su aquiescencia, precisándose la notificación por razones de oponibilidad y, en algunos casos la autorización, lo que se precave con el objeto de proteger los derechos del cedido: La aceptación del sujeto sustituido no es requisito para el perfeccionamiento de la cesión, en virtud de que ésta produce efectos entre el cedente y el cesionario desde su celebración (artículos 887 y 894 Ibídem). // No obstante, para que ese traspaso de la posición contractual sea oponible al cedido será necesario notificársela, en razón a que a éste le asiste un legítimo interés en conocer la misma y en particular la identidad de quien asumirá los compromisos adquiridos por la persona con cual negoció; además, tal comunicación apareja la oponibilidad frente a terceros. // Incluso, en casos excepcionales no es suficiente con el referido acto de enteramiento, pues la ley exige la aprobación de la parte cedida, conforme acontece cuando el negocio ha sido celebrado intuitu personae y en los de ejecución instantánea con prestaciones pendientes. // En síntesis, se cede la posición contractual constituida por los créditos y obligaciones, y para que tenga efectos liberatorios respecto del transmitente se requiere la voluntad del estipulante sustituido.
(…) Cuando uno de los sujetos de la relación negocial cede su posición en ella confluyen dos convenciones: la original, en la cual fue adquirida la calidad de contratante, y la ajustada para transferir ésta a un tercero. Las dos mantienen su autonomía e independencia, aunque están conectadas, en virtud de que uno de los estipulantes originales es sustituido por otro, sin alterar el contenido de la primera de ellas131. 6.1.4.5.
La cláusula de indemnidad contenida en el Contrato de Cesión La cesión contractual se celebró entre Pizano S.A. En Reestructuración y Forestal Monterrey Colombia S.A.S., comerciantes que por su condición profesional se presumen dotados de conocimientos y sagacidad en las áreas de su proyección comercial. Dichas partes, en el proceso de negociación, se encontraban sujetas un deber de actuación conforme al postulado de la buena fe, lo que comprende, según el caso, deberes de información a cargo del cedente y cesionario. 130 Esto es relevante para determinar si se acoge el planteamiento de FMC de distinguir entre Etapa de Establecimiento, ejecutada por reforestadores anteriores a FMC y Etapa de Fin de Turno 131 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 1998-21524-01 (M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez; 24 de julio de 2012). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 126 Se asume en este mismo contexto, que cedente y cesionario desplegaron su debida diligencia y cuidado en el análisis de los riesgos del negocio y de la contraparte.
Bajo las anteriores premisas que dimanan de la legislación mercantil, no resulta atendible que se desplace al cedido -que es un tercero al negocio en cuestión- una carga que la ley no le asigna y que es propia de las partes. En el caso concreto, el texto de la Cláusula 3.5. sobre la indemnidad inter partes constituye más bien una confirmación de que no era exigible a Finagro como contratante cedido la carga extraordinaria de hacer un corte de cuentas y dar aviso de incumplimientos concretos previos so pena de entenderlos purgados, pues justamente la disposición contractual conduce a la conclusión contraria.
En efecto, cedente y cesionario estaban legitimados para distribuir entre ellos los riesgos y contingencias tanto pasadas como futuras del Contrato de Administración, pero, se itera, ello no implicó renuncia o purga alguna que afectara los derechos de Finagro como contratante cedido. En efecto, la Cláusula 3.5. se refiere a la indemnidad que pactan cedente y cesionario respecto a la responsabilidad que deba asumir el cesionario frente a terceros a esta relación bilateral, por incumplimientos atribuibles al cedente previos a la cesión, lo que es indicativo de que esta materia fue nítidamente prevista y regulada en el Contrato de Cesión que se perfeccionó entre cedente y cesionario.
Es evidente entonces que la Convocada como cesionario tenía conciencia del riesgo que toda cesión comporta de que deba eventualmente asumir una responsabilidad pecuniaria por situaciones anteriores a la cesión y, por ello, diligentemente para evitar o mitigar el daño pactó una indemnidad a cargo del cedente en su propio favor. Si cedente y cesionario consideraron la posibilidad que se pudieran derivar responsabilidades con posterioridad a la cesión por situaciones anteriores a ella y distribuyeron entre ellos el riesgo y responsabilidad derivados de tal situación, no se entiende la razón por la que se pretenda ahora dar a la cláusula de indemnidad un efecto nocivo para quien compareció a la firma del Contrato de Cesión en calidad de tercero con el efecto limitado de aprobar la cesión como lo exigía el Contrato de Administración. Cabe precisar que la reserva hecha por Finagro con arreglo al artículo 893 del estatuto mercantil respecto de la cesión efectuada en diciembre de 2014, en el sentido de no liberar al cedente, se refiere a un supuesto diferente al esgrimido por la Convocada sobre haber quedado liberada de cualquier responsabilidad por actos o daños acaecidos con Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 127 anterioridad a dicha cesión. La norma citada protege al cedido respecto de contingencias futuras que habrán de recaer sobre el patrimonio del cedente (en este caso Pizano S.A. En Reestructuración) pero eso nada tiene que ver con las contingencias pasadas, anteriores a la cesión, que siguen la regla de la responsabilidad del nuevo reforestador como cesionario que recibió el Contrato de Administración como un todo en el estado en que se encontraba, sin solución de continuidad.
Por último, cabe citar el artículo 895 del estatuto mercantil, disposición según la cual la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condición del contrato. Así como el cesionario recibe las prerrogativas del negocio cedido, también asume las cargas y contingencias propias del negocio, sean estas pasadas presentes o futuras.
Las estipulaciones que convengan entre el cedente y el cesionario para modificar esta regla y distribuir los riesgos económicos entre ellos serán válidas inter partes, pero son inoponibles al cedido si este no ha consentido en liberar al cesionario de la responsabilidad que pueda derivarse de obligaciones incumplidas por el cedente. 6.1.5.
De la obligación de establecimiento Identificadas las tierras a reforestar y vinculados los propietarios al Programa a través de los respectivos contratos de cuentas en participación, a la postre contratos de arrendamiento, le correspondía al Reforestador adquirir o proveer el material vegetal necesario, sembrar las áreas respectivas, su cuidado y mantenimiento (Contrato de Administración, Cláusula Segunda y Cláusula Cuarta, núm. 1).
El tiempo que el Reforestador tenía para el establecimiento de las plantaciones era de dos (2) años a partir de la firma de cada uno de los contratos de cuentas en participación (Cláusula Cuarta del contrato de cuentas en participación)132. La meta de Finagro en el Programa de Reforestación era reforestar 10.000 hectáreas en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar133.
El área efectiva para reforestar se determinaba a medida que se vincularan a él los propietarios de la tierra, siendo lograr su vinculación una obligación de medios y no de resultado a cargo del Reforestador.134 De manera que el Contrato de Administración no determinaba un área específica o un área mínima a reforestar. Era la que resultara, fruto de la gestión del Reforestador frente a los propietarios de tierras que por su cercanía permitieran la conformación de bloques o 132 Tomado del contrato de cuentas en participación suscrito entre Monterrey Forestal Ltda. y Luz Marina Restrepo Peñaranda y/o Mariela Restrepo de Berardinelli 133 Consideración No. 4 del Contrato de Administración 134 Cláusula Primera del Contrato de Administración Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 128 núcleos forestales135 con área entre 3.000 a 5.000 hectáreas o más.136 Las Normas y Bases para la Ejecución indican que la meta particular al unir esfuerzos Finagro y Monterrey Forestal Ltda. era plantar 7.500 ha en tres años: 1.550 ha en 2004, 2.500 ha en 2005 y 3.450 ha en 2006.
No obstante las diferencias en las áreas plantadas que trae el dictamen de la UNAL frente a las reportadas por el Reforestador, el Tribunal da por probado que aquel estableció los 21 Proyectos de reforestación, así: Proyecto Departame nto Año Área teórica (ha) Área reportada CONIF (ha)137 Arizona Cesar 2006 150 144 Bella Luz Magdalena 2006 y 2007 100 55,4 Cienegueta Magdalena 2005 y 2006 460 454 El Diluvio Cesar 2005 y 2006 200 175,9 El Vigía Magdalena 2006 300 396,6 El Zanjón Cesar 2004 y 2007 101 119,8 135 Núcleo forestal es un territorio, zona geográfica o área donde se concentran actividades productivas alrededor del bosque, tales como la producción de material vegetal, reforestación, prácticas de manejo silvicultural, aprovechamientos forestales, transformación de materias primas y comercialización, con el propósito de generar valor agregado a los productos de cada uno de los eslabones.
Ver Sección 4.1.1. del Informe Final de Interventoría “Evaluación de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestales en los Departamentos de Cesar y Magdalena” CONIF, Febrero de 2007. Prueba # 59 de la demanda inicial reformada 136 Normas y Bases para la Ejecución, Sección 1 137 Anexo 2, Escenario Base Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 129 Proyecto Departame nto Año Área teórica (ha) Área reportada CONIF (ha)137 El Garzón Cesar 2004 y 2006 126 76 Horizonte Magdalena 2006 y 2007 150 96 Esperanza Cesar 2004 y 2008 214 88,6 La Mariela Magdalena 2004 y 2005 1021 531,8 La Paz Cesar 2005 y 2006 100 66 Maracas Cesar 2005 y 2006 300 109 Marchena Cesar 2005, 2006, 2007 y 2008 500 645,5 El Quindío Magdalena 2006 y 2007 150 135,2 Sahara Cesar 2005 50 44,7 San Isidro Magdalena 2004 200 200 Santa Catalina Cesar 2005 y 2006 50 55 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 130 Proyecto Departame nto Año Área teórica (ha) Área reportada CONIF (ha)137 Santa Rosa Magdalena 2005, 2006 y 2007 192 207,3 Villa Chola Magdalena 2004, 2005 y 2006 200 296,5 Durania Cesar 2006 y 2007 400 402,1 El Tunal Cesar 2004 y 2008 145 112 Total 5109 4411,4 El establecimiento de las plantaciones implica la selección de áreas a reforestar, teniendo en consideración factores jurídicos, técnicos y económicos; selección del material vegetal; escoger la época de siembra con fundamento en criterios técnicos, ambientales y biológicos; preparar el sitio; planear la plantación (espaciamiento de los árboles); y sembrar.
Según el Informe Final de Interventoría “Evaluación de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestales en los Departamentos de Cesar y Magdalena” CONIF, febrero de 2007138, por regiones: En Cesar: el Reforestador plantó en los Proyectos dos especies, Melina y Ceiba, en 1491 hectáreas en total, con un cumplimiento del 135%; la mortalidad en todas las fincas fue en promedio del 16,9%, “valores muy aceptables de acuerdo con el mínimo estándar”; y en cuanto a la calidad de los árboles, 48% de los árboles se encuentran en categoría 1139, 33,5% 138 Prueba # 59 de la demanda inicial reformada 139 Árbol tipo 1: árbol completamente recto, de ramas delgadas, baja conicidad sin evidencia de ataque por insectos o enfermedades.
Con evidentes características en forma (y vigor) para llegar a turno final. El árbol tipo 1 reúne las condiciones ideales de control de las variables físicas, fisiológicas, genéticas y sanitarias para lograr árboles ideales. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 131 en la categoría 2140 y 17,8% en la categoría 3141.
Valores superiores a la mitad de los árboles en clase 1, como en los proyectos Marchena, Maracas, Garzón, Diluvio, “son atractivos para el futuro económico del proyecto”. En Magdalena: el Reforestador reportó la plantación de 1440 hectáreas de Melina, con una diferencia de 156 hectáreas menos frente a los comprobados por CONIF. Dice el Informe mencionado que “Posiblemente estos valores son justificables en razón a que los levantamientos realizados por la empresa Pizano han sido ejecutados antes de las labores de siembra y levantados por trazos directos entre puntos a diferencia del levantamiento realizado por CONIF, el cual seguía el contorno exacto de la plantación con el apoyo de guías de la Empresa”.
El índice de mortalidad fue del 19,1%, “un valor sensiblemente mayor a los estándares generales y que la empresa maneja (12 – 15%)”, “justificable por las condiciones climáticas y las calidades del suelo de muchas de las fincas seleccionadas”. En cuanto a la calidad de los árboles, 27,5% de los árboles se encuentran en categoría 1, 48% en la categoría 2 y 24% en la categoría 3, “valores muy entendibles si el objetivo final de la empresa es madera de pulpa o astillable”, como resultó ser.
La variabilidad en los datos de calidad indica “posiblemente fallas en los detalles puntuales de ajuste a sitio, semilla, procedencia, acciones silviculturales y por supuesto diferencias en condiciones ambientales y de suelo”. El Informe referido concluye, a pesar de las deficiencias detectadas, que “los proyectos objeto de inversión se ejecutaron de acuerdo con lo establecido en los Convenios Marco, los contratos de cuentas en participación y en los planes forestales que se remitieron a las respectivas Corporaciones Autónomas”.
Esta afirmación es pilar del convencimiento del Tribunal sobre el cumplimiento del Reforestador de la obligación de establecer las plantaciones forestales en cada uno de los Proyectos cobijados por el Contrato de Administración. La otra conclusión a la que se puede arribar con base en este informe es que la intensidad, oportunidad y alcance de las actividades de mantenimiento de las plantaciones depende del fin comercial del cultivo; que son menos si el propósito es madera para moler o astillar; y mayores si el fin último es ir al mercado de madera con fines estructurales o de desenrrollado. 6.1.6.
De la obligación de mantenimiento 140 Árbol tipo 2: árbol que tiene ligeros problemas en forma causado, por mal manejo en el proceso (selección de semilla, vivero o plantación) o por la acción tardía en el manejo silvicultural pero que fácilmente podría llegar a generar fuertes o secciones rectas. 141 Árbol tipo 3: árbol torcido o inclinado, que ha sufrido daños mecánicos en el proceso, que debería no haberse plantado por ninguna razón y que deberá salir evidentemente en la entresaca más próxima.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 132 6.1.6.1. Contenido y alcance de las obligaciones de mantenimiento En la demanda, la Convocante pretende que se declare que el Reforestador dejó de hacerles el mantenimiento requerido a las plantaciones de los proyectos.
Pero no indica cuál era el “mantenimiento requerido”, bajo qué documento contractual o bajo qué norma técnica. Por sus alegaciones, el Tribunal entiende que se refiere a los PEMF, al decir que “la carta de navegación de los proyectos eran los denominados Planes de Establecimiento y Manejo Forestal (“PEMF”), y de haber sido seguidos de la manera prevista, habrían generado los beneficios esperados.” En la contestación de la demanda inicial reformada, la Convocada se opone a la pretensión, señalando que a partir del momento en que se hizo efectiva la cesión del Contrato de Administración, Forestal Monterrey Colombia S.A.S. hizo el mantenimiento requerido conforme a las mejores prácticas silvícolas para este tipo de proyectos silvícolas en el estado en que se encontraban, previa aprobación presupuestal de Finagro, atendiendo el mejor empleo de los recursos presupuestados.
Las obligaciones de mantenimiento forman parte del catálogo de obligaciones técnicas a cargo del Reforestador, contempladas en el Plan de Establecimiento y Manejo Forestal de cada predio, orientadas a garantizar un desarrollo adecuado de las plantaciones. Comprenden la protección de las plantaciones frente a eventos tales como incendios forestales, plagas y enfermedades (Contrato de Administración, Cláusula Segunda).
Actividades que el Reforestador desarrollaría con plena autonomía, respondiendo directamente de sus actuaciones y la de sus trabajadores, conforme a la ley, hasta la culpa leve, en el plano de las obligaciones de medios. Según el PEMF el manejo de la plantación comprende las actividades de fertilización; control fitosanitario, con el objetivo de prevenir cualquier ataque de plagas o enfermedades; replante, cuando el porcentaje de mortalidad es mayor al 10 %; eliminación de los bejucos, seguida de limpia, con el objetivo de eliminar manual y mecánicamente la vegetación indeseable, sobre todo durante el primer año de edad de la plantación; poda de formación durante el segundo año de establecimiento de la plantación y control de los rebrotes que aparecen en los puntos de la poda, durante los años 3, 4 y 6; raleo o entresaca, cuando los rodales tienen entre 3 a 5 años de edad para la primera y de 6 a 8 años para la segunda, de acuerdo con el grado de desarrollo de la plantación; control de incendios, manteniendo limpias las barreras cortafuego (con un ancho mínimo de 5 metros), removiendo toda la vegetación existente y dejando libre el suelo, complementado con el Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 133 entrenamiento y capacitación a brigadas especiales para esa tarea, además de realizar constantes recorridos de supervisión y monitoreo de la plantación.142 La ejecución de estas actividades se inicia respecto de cada una de las fincas a reforestar previa presentación por parte del Reforestador de los respectivos contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento, presupuestos y cronogramas de desembolso y su aprobación por parte de Finagro.
(Otrosí No. 1 al Contrato de Administración). A su realización, entre otras, pero no exclusivamente, se destinaban los recursos invertidos por Finagro y entregados al Reforestador.143 En sus alegaciones, Finagro sostiene que los PEMF son un documento contractual que, como tal, son de obligatorio cumplimiento, a partir de lo dispuesto en el Contrato de Administración (Cláusula Segunda) y en los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento y que el Reforestador “no podía, a su arbitrio o en función de una pretendida eficiencia financiera a la que apeló su representante legal, elegir si ejecutaba o no las actividades previstas en los PEMF, en particular las entresacas.”144 Que su ejecución contractual debía estar enfocada en lograr “los objetivos de producción propuestos” y, para ello, cuando menos, debía realizar las actividades previstas en los PEMF.145 Por su parte, la Convocada manifestó desde la contestación de la demanda inicial reformada – y lo reiteró en las alegaciones finales- que la función de los PEMF es la de (i) servir para analizar si las condiciones climáticas, ambientales, legales y socioeconómicas permiten o favorecen la producción en plantaciones de una determinada especie forestal;
(ii) proponer objetivos de manejo y (iii) enunciar las prácticas de manejo que se llevarán a cabo a lo largo del turno de producción para alcanzar tales objetivos, y que no pueden tenerse como una promesa o garantía de resultados, pues estos solo podrían alcanzarse en caso de que se mantuvieran las premisas con las que se estructura el PEMF.
Que los PEMF se estructuraron para: (i) “Acceder por parte los participantes a los incentivos tributarios y demás incentivos establecidos por el Gobierno Nacional” en el caso del Proyecto; (ii) Dar cumplimiento a los requisitos básicos para el establecimiento de una plantación forestal de carácter protector - productor bajo el marco legal de esta actividad de reforestación en Colombia, Ley 99 de 1993 del Medio Ambiente y las leyes 139 de 1994, 811 y 812 de 2003 con las cuales se reglamenta y promociona dicha actividad. 142 Tomado del Plan de Establecimiento y Manejo Forestal con Melina (Gmelina arborea) Predio “La Paz”.
Cuaderno de Pruebas No. 02 Carpeta 09. Folio 561. 143 Cláusula Sexta del Contrato de Administración 144 Pág. 22 145 Pág. 79 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 134 Para el Tribunal, con base en lo dicho en la Sección 6.1.2.1 de este laudo, es claro que los PEMF fueron elaborados por el Reforestador, conocidos por Finagro y aprobados por el Interventor del Contrato de Administración. Así mismo, que forman parte del Contrato de Administración y de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento y por ende son vinculantes.
Y que como nacen por convenio, pueden ser modificados por convenio. Ciertamente los PEMF contienen el planteamiento de un proyecto de reforestación, unos supuestos y un programa de actividades. Sobre su modificabilidad el Consejo de Estado ha manifestado que el PEMF puede ser reformado por acuerdo entre las partes, no unilateralmente, cumpliendo las solemnidades del contrato y siempre y cuando no se altere su sustancia.146 Los testigos declararon lo siguiente sobre la mutabilidad del PEMF y su adecuación a las circunstancias de las plantaciones, reflejado en la asignación de recursos a través de los presupuestos periódicos presentados por el Reforestador y aprobados por Finagro para la entrega de recursos: a. José Luis Zerpa Gutiérrez, cuando se le preguntó sobre la ejecución y supervisión de los proyectos de reforestación, contestó: SR. ZERPA: [00:46:38] Sí, doctora Marcela.
Pues las actividades, como lo mencioné, se planifican año a año y todos los años se le presentan a Finagro para la respectiva aprobación del presupuesto de la parte que se Finagro financia. Nosotros tomamos estos, estos contratos y hacemos una evaluación de cuáles son las actividades que se tienen que hacer y bajo la autonomía técnica que nos otorga el contrato, presentamos las actividades que queremos hacer.
Yo presumo que el gestor anterior hacía lo mismo, porque el contrato sí mantiene una autonomía técnica para el reforestar. El reforestador año a año decide qué actividades va a hacer, las presenta y bajo aprobación de Finagro las ejecuta. Y eso se continúa haciendo a partir del 2015 hasta el 2020, que se cerró el contrato y, pues ha habido dificultades, obviamente desde el 2020 a la fecha para poder continuar con esa gestión. b. Daniel Enrique Roncancio Guerrero, cuando se le preguntó sobre el funcionamiento de los PEMF, contestó: SR. RONCANCIO: [01:13:45] No tranquilo doctor William.
Le comentaba, el plan de establecimiento y manejo forestal en la mayoría de casos fueron estructurados y realizados en el año 2004, y el plan de establecimiento contempla todas las actividades que tienen que ver con el proyecto desde el establecimiento, desde la selección del sitio, de cómo se siembran los arbolitos, de cómo se debe hacer los cuidados, los mantenimientos, el manejo silvicultural, hasta el momento en el cual ya tengo los arbolitos listos 146 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 11001-03-06-000-2015-00128-00(2263) (C.P. Edgar González López; 17 de marzo de 2016). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 135 para decir, tengo 100 árboles, 30 al propietario, 20 de Finagro, 10 de Forestal Monterrey y reparto ese vuelo forestal, pero todo está incluido allí, que haya actualizaciones sobre eso, no. Si bien es cierto, el plan de establecimiento es la línea sobre la cual se deben hacer las actividades, el administrador gestor podría hacer ajustes, ajustes en qué sentido, si yo había propuesto, no sé, tres limpias y resulta que después de haber hecho las tres limpias la maleza me creció mucho, entonces tengo que hacer otra limpia adicional y eso se puede hacer, y obviamente hay que decirle al inversionista yo paso a ser tres limpias, voy a hacer cuatro, necesito más plata, se evalúa técnica y financieramente, y si eso hay que hacerlo se hace, quién define lo que hay qué hacer, el gestor administrador el que conoce el tema, y siempre lo que pidió el administrador gestor, siempre se le entregaron los recursos que había solicitado. c. Miguel Alonso Rodríguez Melo, cuando se le preguntó si los “manuales de operación” formaban parte de los PEMF o eran cuestión aparte, contestó: SR. RODRÍGUEZ: [01:19:04] No, es un documento distinto.
Una cosa es el plan de establecimiento y de manejo forestal, que es un listado de actividades que uno considera que se deben hacer y plantea un cronograma teórico de cuándo las debe hacer. Pero las compañías tenemos que tener un documento que puedan seguir donde estén las instrucciones de cómo hacer las cosas, a pesar de que los ingenieros sepan cómo hacer las cosas, ellos tienen un, se llama un estándar… Un estándar de cómo debe ser, cuándo debe hacerlo, con qué contar, con qué no contar y, pues una compañía certificada por el mejor manejo forestal, etcétera, etcétera, con ingenieros muy bien entrenados, muy bien capacitados, pues les entrega a los ingenieros estos manuales de procedimientos, que es lo que también llaman algunos ingenieros industriales, el manual de procedimientos.
Y ese manual de procedimientos hay que seguirlo. Entonces, son dos documentos distintos. El PEMF no tiene de ninguna manera el alcance de un procedimiento, un estándar (…) (Interpelado) Y cuando se le preguntó sobre la forma en que se documentaban los cambios, contestó: SR. RODRÍGUEZ: [02:16:23] Pues básicamente, digamos, de las decisiones del comité que decir, por ejemplo, vamos a hacer la poda allá… Voy a poner un ejemplo que no paso, pero ya no vamos a hacer la poda hasta los 6 metros, sino que la vamos a hacer a los 7 metros, por decir algo así, entonces eso se le comunicaba como, al presidente de los interventores o auditores, como quiera que se llame, y a los ingenieros de la operadora.
Entonces, señores, a partir de hoy esto es así y esto es asá. Y, pues yo pienso, no estoy muy seguro que eso llevaba a la modificación de los de los SOP, de los procedimientos estándar, pero no estoy seguro de eso. d. Dumar Alberto Espinosa Leal, cuando se le preguntó si los PEMF eran punto de referencia para el trabajo de la Interventoría, contestó: SR. ESPINOSA: [00:41:10] Esa es una buena pregunta no para nosotros como interventores, el plan de establecimiento y manejo era referencia para la segunda actividad de seguimiento, pero no para la ejecución de las Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 136 actividades me explico para el tema principal, que es el de la interventoría, que era la validación de las actividades, era básicamente las que nos reportaba el operador de acuerdo a su autonomía y su conocimiento.
Y el plan de manejo, pues se miraba como el norte obviamente, como cualquier proyecto tiene unas proyecciones, pero puede ir un poquito más, un poquito menos entonces, a qué va en cuanto a actividades de seguimiento, lo que sí se miraba era si la empresa está o no está, si las podas están o no están básicamente es eso. Pero en la ejecución de actividades que nos reportaba el operador era ya autonomía del operador si las ejecutaba y obviamente nos la reportaba.
Y cuando se le preguntó, si dentro del alcance de la interventoría, estaba cotejar las actividades reportadas contra las actividades contenidas en el PEMF, contestó: “SR. ESPINOSA: [01:22:58] Nosotros como interventoría no, señor.” e. Oscar Mauricio Cobaleda Cruz, cuando se le preguntó sobre el alcance de las actividades de la Interventoría frente al PEMF, contestó: SR. COBALEDA: [00:28:55] Básicamente, cuando yo como interventor me entregaban era el listado de las actividades que iba a validar, era lo que yo reportaba y era el conocimiento de la información que yo tenía entonces el operador en esta quincena reportó limpias podas eso era lo que yo validaba en campo sí tengo conocimiento que es un plan de establecimiento, cómo se hace, para qué se hace, pero en ese momento nosotros no evaluamos de acuerdo al plan, sino de acuerdo a las actividades que nos reportaban para validar en campo que era la función principal de nosotros.
Y cuando se le preguntó acerca del conocimiento del contenido del PEMF, contestó: SR. COBALEDA: [00:42:24] Yo no tuve, no conozco el plan de establecimiento de los proyectos no lo conocí o en el momento no me acuerdo si no lo mostraron en algún momento dentro de la documentación que yo recibí, nunca recibí el plan de establecimiento porque como le digo, nuestras funciones eran muy específicas.
De lo anterior, se concluye, que (i) el PEMF es un documento técnico que integra el Contrato de Administración, elaborado teniendo en cuenta los términos de referencia adoptados por las Corporaciones Autónomas Regionales para la aprobación de Proyectos CIF; (ii) que el PEMF recoge un acuerdo de voluntades entre Finagro y el Reforestador, que es vinculante;
(iii) que el PEMF contiene un plan de actividades silviculturales para el establecimiento y mantenimiento de las plantaciones, principalmente en los cuatro primeros años; (iv) que los elementos esenciales del PEMF tomados de los Términos y Condiciones para Presentar Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 137 Proyectos Certificado Inventivo Forestal147 son: ubicación148, especie149, área150 o destino del proyecto151;
(v) que el plan de actividades contenido en el PEMF es susceptible de ser modificado por acuerdo entre las partes, siempre que no se altere su sustancia, es decir, los elementos de la esencia, porque de hacerlo devendría en otro proyecto; (vi) que el PEMF se ejecuta guardando las prácticas estándar definidas para las actividades silvícolas de los Proyectos;
(vii) que la programación de las actividades silviculturales está en la órbita de la autonomía técnica del Reforestador; (viii) que dicha programación atiende las circunstancias y el destino de las plantaciones, pudiendo apartarse del plan consagrado en el PEMF; (ix) que la programación de las actividades era conocida y aprobada por Finagro, a través del procedimiento de aprobación del presupuesto;
(x) que la Interventoría no verificaba la coincidencia entre las actividades programadas y las contenidas en el PEMF; (xi) que la Interventoría no conocía el PEMF -a pesar de que al inicio del proyecto debió emitir concepto sobre él-; (xii) que los informes de la Interventoría no son aptos para probar el no cumplimiento del PEMF, sino la no ejecución de las actividades programadas, como las entresacas, por ejemplo, y el cumplimiento imperfecto de las actividades reportadas, como las podas, por ejemplo,. 6.1.6.2.
Las obligaciones de mantenimiento son obligaciones de medios y no de resultado La obligación de mantenimiento de las plantaciones es una obligación de medios, no de resultado, en el sentido de que por razón del Contrato de Administración Forestal Monterrey estaba obligado a emplear toda la diligencia posible en procura de obtener el resultado pretendido por Finagro, sin garantizarlo.
El objetivo era establecer, mantener y aprovechar las plantaciones forestales en provecho mutuo, en procura de obtener el nivel de rentabilidad proyectado. 147FINAGRO. Términos y Condiciones para Presentar Proyectos: Certificado Incentivo Forestal, disponible en https://vuf.minagricultura.gov.co/FormatosRegistroProyectosCIF/T%C3%89RMINOS%20Y%20CONDICIONES %20PARA%20PRESENTAR%20PROYECTOS%20CIF.pdf 148 El proyecto que aspira al CIF puede estar ubicado en cualquier territorio nacional, siempre y cuando los suelos en donde se desarrollará cuenten con aptitud forestal, determinada por la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria - UPRA 149 Las plantaciones forestales comerciales que pretendan beneficiarse del Certificado de Incentivo Forestal – CIF se harán con especies autóctonas y/o introducidas definidas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 150 Los proyectos que se presentarán para acceder al CIF tendrán como área mínima al menos UNA (01) hectárea y no tendrán límite de área máxima y estará contemplada la participación del pequeño reforestador 151 Productos maderables y no maderables a extraer de la especie forestal Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 138 Las acciones que el plan de mantenimiento impone realizar a las partes son planear, presupuestar, aprobar, ejecutar, reportar, supervisar.
En efecto, según el Contrato de Administración le correspondía al Reforestador presentar a Finagro el cronograma de ejecución del PEMF, dentro de los quince días siguientes a la firma de cada contrato de reforestación / cuentas en participación (Cláusula Segunda, núm. 8) y presupuestar o estimar las necesidades de recursos trimestrales (Cláusula Séptima); a Finagro le correspondía aprobar cronograma y presupuesto con el Interventor (Cláusula séptima, Otrosí No.1 ); las actividades de reforestación que fueran necesarias le correspondía ejecutarlas al Reforestador conforme las Normas y Bases de Ejecución y las prácticas estándar, con los recursos entregados por Finagro (Cláusula Segunda, Otrosí No.1); al Reforestador también le correspondía reportar trimestralmente el desarrollo del cultivo y la ejecución presupuestal (Cláusula Segunda, núm., 9, Cláusula tercera); todo bajo la supervisión de Finagro en los aspectos técnicos, operativos y administrativos en forma directa o a través de la Interventoría (Cláusula Décima Primera).
Como se puede apreciar, esta estructura contractual y de relacionamiento entre las partes es dinámica; ambas tienen responsabilidades e injerencia en el desarrollo de los Proyectos; el rol de Finagro no se limita a proveer fondos, como si fuera un prestamista, pues hay una estrecha relación entre la programación de actividades y las disponibilidades presupuestales.
Tanto el cronograma, como el presupuesto son aprobados por Finagro, de manera que si una actividad necesaria para el desarrollo de la plantación, prevista en el PEMF, no es programada ni presupuestada y por ende, obviamente, no es ejecutada, sin mediar un acuerdo entre las partes, hay una culpa de lado y lado, una culpa compartida sobre los efectos dañinos o perjudiciales que traiga consigo esa omisión. La noción de culpa compartida, o de “concurrencia de culpas”, institución jurídica consagrada en el artículo 2357 del Código Civil 152 y desarrollada por la jurisprudencia, se 152 Artículo 2357: La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. • Modificación del PEMF por mutuo acuerdo • No conformidad • Incumplimiento absoluto • Culpa compartida • No conformidad • Incumplimiento parcial Se planearon, presupuestaron, financiaron y se ejecutaron indebidamente No se planearon, no se presupuestaron Se planearon distinto del PEMF incial Se planearon, presupuestaron, financiaron y no se ejecutaron Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 139 refiere a aquella situación en la que el perjuicio, necesario para establecer la responsabilidad civil, es causado no solo por la acción del demandando, sino también porque la víctima o el demandante contribuyó en la ocurrencia del daño. Así, establece la jurisprudencia que, No es infrecuente que el perjuicio, como presupuesto esencial de la responsabilidad civil, sea causado no solo por la actuación de quien es el sujeto demandado en la acción resarcitoria, sino también que en su producción haya podido intervenir el perjudicado.
Por ello, dejando de lado los supuestos en los que el daño se produce teniendo por única causa la conducta de la víctima (hecho exclusivo de ella), es en esos otros eventos en los que hay confluencia o combinación de cursos causales en la concreción del daño, donde entra en juego el artículo 2357 del Código Civil, consagratorio de la figura que tradicionalmente se ha denominado concurrencia de culpas, pero de manera más exacta se le llama “incidencia causal,” y que impone la reducción de la suma a reconocerse por concepto de indemnización, si el que sufrió la lesión “se expuso a él imprudentemente”153 (Énfasis del Tribunal).
En relación con los requisitos que ha desarrollado el máximo tribunal civil para que proceda la concurrencia de culpas, es decir, para que exista una incidencia causal entre la conducta del damnificado y la producción del daño, debe existir una imputabilidad del daño a la víctima; una contribución causal significativa; y una causalidad compartida.
El daño debe ser imputable a la conducta de la víctima, en tanto su conducta debe haber contribuido de forma significativa en la producción del perjuicio. No basta con que la víctima haya tenido una conducta reprochable, sino que, esencialmente, su actuación haya tenido un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio.
Y dicha conducta debe haber concurrido junto con la conducta del demandado. La Corte, en tiempo ya algo lejano, doctrinó que “( ) para que opere la compensación de culpas de que trata el artículo 2357 del Código Civil no basta que la víctima se coloque en posibilidad de concurrir con su actividad a la producción del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue, sino que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó con su comportamiento a la producción del daño, pues el criterio jurisprudencial en torno a dicho fenómeno es el de que para deducir responsabilidad en tales supuestos ‘ la jurisprudencia no ha tomado en cuenta, como causa jurídica del daño, sino la actividad que, entre las concurrentes, ha desempeñado un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio.
De lo cual resulta que si, aunque culposo, el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido si no hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpas, que para los efectos de la gradación cuantitativa de la indemnización consagra el artículo 2357 del Código Civil.
En la hipótesis indicada sólo es responsable, por tanto, la parte que, en últimas, tuvo oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo’ (CLII, 109)” (CSJ, SC del 17 de abril de 1991, proceso 153 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4232-2021 (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; 23 de septiembre de 2021).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 140 ordinario de Jorge González Muñoz, Ana Tulia Fernández Guerrero y Roosvelt Vergara contra Ingenio La Cabaña – Moisés Seinjet, no publicada; se subraya). Con posterioridad señaló que la figura contemplada en la precitada norma, “por definición presupone que a la producción del perjuicio hayan concurrido tanto el hecho imputable al demandado, como el hecho imprudente de la víctima” y que, por lo tanto, “cabe concluir que la sola circunstancia de que el perjudicado estuviese desarrollando en el momento del suceso una actividad que en abstracto pudiera merecer el calificativo de imprudente, no es causa de atenuación de la indemnización debida por el agente, pues para tales efectos será menester, y las razones son obvias, que la actividad de la víctima concurra efectivamente con la de aquél en la realización del daño” (CSJ, SC del 6 de mayo de 1998, Rad. n.° 4972; se subraya).
Más tarde tuvo a bien puntualizar que, “para aquellos eventos en los que tanto el autor de la conducta dañosa como el damnificado concurran en la generación del perjuicio, el artículo 2357 del Código Civil consagra una regla precisa, según la cual ‘[l]a apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente (p.51).
Precisado lo anterior, se debe mencionar que la doctrina es pacífica en señalar que para que el comportamiento del perjudicado tenga influencia en la determinación de la obligación reparatoria, es indispensable que tal conducta incida causalmente en la producción del daño y que dicho comportamiento no sea imputable al propio demandado en cuanto que él haya provocado esa reacción en la víctima.
Sobre lo que existe un mayor debate doctrinal es si se requiere que la conducta del perjudicado sea constitutiva de culpa, en sentido estricto, o si lo que se exige es el simple aporte causal de su actuación, independientemente de que se pueda realizar un juicio de reproche sobre ella. Ciertamente, los ordenamientos clásicos que regularon el tema, como el Código Civil colombiano, hacen referencia a una actuación culpable o imprudente de la víctima y, en tal virtud, un sector de la doctrina se inclina por considerar que el comportamiento del perjudicado debe ser negligente o imprudente para que se puedan dar los efectos jurídicos arriba reseñados, particularmente cuando en la producción del daño concurren la actuación de la víctima y la del demandado, supuestos en los que algunos distinguen si se trata de un caso en el que se deba aplicar un sistema de culpa probada o, por el contrario, uno de culpa presunta.
Otra corriente doctrinal estima, por el contrario, que de lo que se trata es de establecer una consecuencia normativa para aquellos casos en los que, desde el punto de vista causal, la conducta del damnificado haya contribuido, en concurso con la del presunto responsable, a la generación del daño cuya reparación se persigue, hipótesis en la cual cada uno debe asumir las consecuencias de su comportamiento, lo que traduce que el demandado estará obligado a reparar el daño pero sólo en igual medida a aquella en que su conducta lo generó y que, en lo restante, el afectado deberá enfrentar los efectos nocivos de su propio proceder.
Es decir, se considera que el asunto corresponde, exclusivamente, a un análisis de tipo causal y no deben involucrarse en él consideraciones atinentes a la imputación subjetiva154. (Destacado por el Tribunal) En el caso bajo análisis, el Tribunal observa una culpa del Reforestador, porque teniendo la responsabilidad de programar y presupuestar las actividades necesarias para el desarrollo de las plantaciones previstas en el PEMF, en el ámbito de su autonomía (Cláusula Segunda, Cláusula Tercera, parágrafo segundo), no lo hizo; y de Finagro, porque teniendo el poder de 154 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5125-2020 (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; 15 de diciembre de 2020). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 141 aprobación así como la función de supervisión técnica, operativa y administrativa, no advirtió, no requirió, no demandó la ejecución, y no constituyó en mora al deudor.
Ahora, si lo que ocurrió es que las actividades fueron programadas por el Reforestador en tiempo diferente al previsto en el PEMF, por razones de necesidad o de conveniencia o por cualquiera otra razón y esto es aprobado por Finagro y la Interventoría, se está frente a una modificación del plan acordado en el PEMF, por mutuo acuerdo. Los mismo si por mutuo acuerdo se prescinde de desarrollar una actividad prevista en el PEMF.
Si las actividades programadas, presupuestadas y fondeadas, con provisión de fondos, no fueron emprendidas por el Reforestador, estamos frente a un incumplimiento del Contrato de Administración y le corresponderá a él demostrar que la omisión obedeció a una causa extraña, exenta de culpa, para librarse de la obligación de reparación. Y si tales actividades programadas, presupuestadas y fondeadas, fueron ejecutadas y reportadas como tal por el Reforestador, pero a juicio de Finagro deficientemente por cantidad o calidad, estamos igualmente frente a una no conformidad, que de no ser remediada configura incumplimiento del Contrato de Administración y le corresponderá a éste demostrar la culpa de aquel, por tratarse de una obligación de medios y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2184 del Código Civil, como fue expresado. 6.1.6.3.
Mejores prácticas de manejo forestal Toda la gestión del Reforestador debía ser ejecutada en el mejor interés de Finagro y del propio Reforestador, lo que se traducía en desplegar sus conocimientos, equipos, herramientas, maquinaria, en general recursos técnicos, físicos y administrativos para el adecuado desarrollo de las plantaciones, siguiendo las mejores prácticas, reflejadas en el PEMF, o en su defecto, el criterio experto, basado en conocimiento, investigaciones, estudios, experiencia de otros, porque el PEMF no es un documento estático, es un instrumento dinámico que contiene un plan que se ajusta a las circunstancias y externalidades de las plantaciones.
Los planes de siembra y sus presupuestos e inversiones, lo mismo que el seguimiento a la ejecución de los programas autorizados era coordinado entre las dos partes, Finagro y el Reforestador, junto con el Interventor. Las Normas y Bases para la Ejecución establecen un Protocolo de Producción, que contiene las condiciones básicas para la preparación de tierras, producción y suministro de plántulas, establecimiento o siembra, control de malezas, delimitación de vías y líneas de cortafuegos, podas, monitoreo y control de daños Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 142 bióticos (plagas, enfermedades, deficiencias nutricionales) y abióticos (incendios forestales) y el aprovechamiento, que comprende dos entresacas y una corta final, con remisión al PEMF, elaborado conforme a los términos de referencia adoptados por las Corporaciones Autónomas Regionales para acceder al CIF.
El PEMF refleja las mejores prácticas de la industria. Al respecto, el testigo Daniel Enrique Roncancio Guerrero, cuando se le preguntó acerca de los referentes técnicos – normativos, nacionales o internacionales, para la gestión de reforestación, respondió: SR. RONCANCIO: [01:15:03] Doctor Santiago son dos cosas, uno, es que de por sí existen unos parámetros a nivel mundial que se consideran adecuados para el ejercicio de plantaciones forestales comerciales, como es el caso que nos ocupa, y son organizaciones como la FAO y otras organizaciones internacionales que definen unos parámetros mínimos de lo que se debe hacer para que las cosas funcionen, pero el documento que es básico y que es elemental para desarrollar todo lo que se desarrolló en estos proyectos, es el Plan de Establecimiento y Manejo Forestal que es un documento guía, pero es un documento técnico con todo el soporte y el rigor técnico que debería implementarse para obtener los mejores resultados posibles, y obviamente que van unidos al objetivo de la plantación que se planteó en su momento.
Y agregó, SR. RONCANCIO: [01:16:38] Dentro del conocimiento y la práctica que se da en plantaciones forestales en el país y en otros en otros sitios, Suramérica y a nivel del mundo, el Plan de Establecimiento es la recopilación de las mejores prácticas que se han se han implementado por parte del operador para que los proyectos forestales cumplan con el desarrollo, con el crecimiento y con el objetivo, es un documento que se recopila toda la información, y esa información es la que se plasma en campo buscando obtener el mejor desarrollo del mismo proyecto.
O sea, vamos es más en función de disminuir el riesgo porque es una actividad, como es una actividad biológica, lo que hace uno es con el conocimiento y la experticia, aplicar esa técnica y ese conocimiento para obtener el mejor resultado. En la planeación y ejecución de las actividades de reforestación, el Reforestador también tenía en cuenta el criterio de expertos.
Al fin y al cabo, desempeñar un oficio conforme a la lex artis, como corresponde a los profesionales, es seguir en el actuar los estándares que rigen la actividad, los cuales son establecidos por expertos en el campo en cuestión y representan las mejores prácticas y el nivel de idoneidad esperado de quienes ejercen ese oficio. Por eso, para evaluar si alguien está cumpliendo con la "lex artis," se recurre a la opinión de expertos en el área específica para determinar si están siguiendo los procedimientos y estándares adecuados en su desempeño o si se está incurriendo en una mala práctica.
Cuando se le preguntó al testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo sobre las Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 143 fuentes a las cuales acudía el Reforestador para solventar una inquietud técnica ante un vacío en el PEMF, respondió: SR. RODRÍGUEZ: [02:13:05] Pues, digamos, como documentos como tal, hay muchas publicaciones que son Guía para el manejo forestal de la Gmelina, guía para el manejo forestal del eucalipto y así sucesivamente.
Esas son guías que se pueden consultar para el desarrollo de diferentes, pues de, para revisar, como por decirlo así, de cuáles son las prácticas que se, en algunos casos se pueden aplicar para las plantaciones que uno está desarrollando. Más profundo, pues hay mucha más literatura, hay ya no solamente guías sino libros como el que mencioné del doctor Ladrach, Manejo forestal de plantaciones en el trópico, que, pues también tiene una muy, muy detallada, muy concisa y muy precisa descripción de que se puede y que se debe hacer en las plantaciones forestales.
Hay también, por ejemplo, yo pertenecí, fui miembro de la junta directiva de Camp, Colcamp es una cooperativa de productores forestales asociados con la Universidad de Carolina del Norte, en la cual hacíamos intercambios técnicos, visitas técnicas a los diferentes, a las plantaciones y operaciones industriales de las compañías que hacen parte de la cooperativa.
Y pues eso, digamos, también campo generó o generamos, pues yo fui miembro del comité directivo durante unos 6, 7 años tal vez, generamos un documento que era como la guía de las mejores prácticas para el eucalipto, para la Gmelina, para las especies, para los pinos que esas eran las especies de interés de las empresas que hacían parte del campo.
Entonces, digamos, todo ese bagaje de información, más evidentemente la experiencia que tenían los ingenieros que, de, que venían trabajando en las plantaciones de Gmelina de tantos años, pues sirve para que de alguna forma esas experiencias queden de alguna forma expresadas en los SOP, en los SOP, en los procedimientos que se tienen.
Entonces, yo creería que, digamos, fuentes de información técnica, muchas, muchas. Sobre la modificabilidad del plan de actividades contenidas en el PEMF, esto es, adicionar nuevas o prescindir de otras, por acuerdo entre las partes, siguiendo criterios técnicos, ilustra lo dicho por el testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo, al cual se le da credibilidad por razón de su madurez, estudios, experiencia y espontaneidad: SR. RODRÍGUEZ: [00:52:55] Sí. Sí, efectivamente.
El negocio forestal es un negocio como todos los negocios en el mundo, uno establece unos objetivos que va a tener la plantación, ¿cierto? Y esos objetivos, pues están ligados a un proceso de producción y ese proceso de producción igualmente está atado al tema del mercado. Entonces, es posible y así, pues sucede no solamente en Colombia sino en muchas partes del mundo que se decidan desarrollar ciertas actividades o se eviten desarrollar ciertas actividades porque han cambiado, ha cambiado, por decir así, el ambiente, el ambiente socioeconómico en que se están desarrollando las plantaciones.
Entonces, sí es posible, por ejemplo, que uno diga yo sembré mil árboles por hectárea, pero al final necesito solamente que los árboles tengan un determinado tamaño, porque la tecnología ha logrado que esos árboles de pequeño tamaño ya sean utilizables, entonces eso es un factor la tecnología que permite que uno tome a lo largo del ciclo de vida de una plantación, una decisión sobre cómo manejarla para que quede, digamos, adecuada o adaptada a esas nuevas condiciones Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 144 tecnológicas.
Segundo, el mercado puede cambiar y de hecho cambia porque los consumidores pueden decidir que ya no les gusta cierta, cierto color de, o ciertas características de la madera y entonces, por ejemplo, uno de los objetivos que se tenía en el proyecto y, pues que se mantuvo a lo largo de la vida del proyecto era que los fustes de los árboles debían tener 6 metros, estoy, creo que sí son 6 metros limpios, limpios de nudos Y llega el momento, pues eso se cumplió, porque eso era, esa madera, pues estaba pensada para un producto específico.
Pero, digamos en términos generales, en Europa apareció la moda de que les gustaba la madera con huequitos y que no tan artificial. Entonces, alguien podría llegar a decidir, mire, pues aquí dice que hagamos esto hasta 6, 7, los metros que sean de altura, pero ese producto ya no va a tener de pronto la salida que estaba esperando y, pues se puede llegar a recomendar, mire, cambiemos esta actividad porque ya el mercado o los usuarios finales no quieren eso, sino que quieren esta otra presentación. Entonces, en mi concepto, el plan de establecimiento y manejo forestal, pues es un listado de actividades que lo llevan a un objetivo, pero ese objetivo a lo largo de 12 años que pueden tener estas plantaciones, pero también pueden ser 20, 25, 30 años; eso puede cambiar y pueden hacerse cosas que no estaban incluidas en el plan de establecimiento y pueden dejar de hacerse cosas que estaban incluidas en el plan de establecimiento.
Un detalle, por ejemplo, a ver, pues no es el caso específico de estas plantaciones, pero en el mundo, en el mundo de la producción de papel hay compañías que tienen 5, 6, 7 millones de hectáreas bajo manejo y resulta que tienen 2, tienen 2 esquemas, uno que va dirigido a la pulpa, pero cuando la pulpa, en el precio de la pulpa, que es un commodity, como muchos commodities, se cae por distintas razones, entonces deciden cambiar el objetivo de la plantación y lo dirigen a la producción de madera sólida y eso lo hacen, cambian, las cosas se pueden cambiar, se pueden cambiar porque hay que adaptarse a los cambios que va teniendo el ambiente, la sociedad, la economía. En este caso de los objetivos que se tenían para estas plantaciones, pues no, no hubo, digamos, cambios tan drásticos, pero sí hubo, por ejemplo, decisiones que se llevaron al comité directivo; una que causó, que causa o que causó en su momento serias discusiones, pero a las cuales se llegó a un consenso, y es el hecho de que nosotros, digamos, la compañía Pizano, pues tenía no solamente su departamento forestal, su área forestal, sus operadores forestales, sino que, pues igualmente esto tenía que responder a lo que esperaban los socios dueños de la compañía. Y, digamos, nosotros éramos objeto de seguimiento por, digamos, una compañía que se llamaba, que valoraba y evaluaba las plantaciones, eso se llamaba, una compañía que se llamaba Es una compañía sueca, pues venía y nos hacía evaluaciones y miraba los inventarios y decía, sí, esta plantación está a los precios de mercado, está costando tanto y se ha gastado tanto y entonces, pues está bien.
Esas evaluaciones económicas también las hacía una compañía que se llama… Forest Associates de Estados Unidos y, pues básicamente un consultor que periódicamente nosotros traíamos, el doctor Bill Ladrach, una persona muy, muy reconocida en la silvicultura de los trópicos, el autor de un libro que creo que es la Biblia que utilizan todos los ingenieros y encargados de plantaciones forestales en el trópico sobre cuáles eran las prácticas que debían desarrollarse, cuales sí, cuáles no, cuándo sí, cuándo no, cómo llevar la administración y la gestión de las plantaciones.
Nosotros trajimos al doctor Bill varias veces y una de esas veces vino a revisar las plantaciones de, hacia el año 2009 o 10, tal vez, vino a revisar las plantaciones de Gmelina. También fue a unas plantaciones de… Que la compañía le administraba a Finagro y su opinión después de revisar el estado en que se encontraban fue, señores, ustedes están votando plata, no es necesario que ya con la altura que Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 145 tienen los árboles, con el desarrollo que tienen los árboles, no es necesario que ustedes inviertan más en control de malezas.
Esa afirmación del doctor… comité y en el comité, pues se decidió a aceptar la observación del doctor Ladrach y se le dio, entonces, se concluyó, esa es una conclusión compartida por absolutamente todos los que participaban en ese comité que se iban a desarrollar prácticas de control de malezas sí y sólo sí se necesitaban desarrollar actividades de poda o actividades de cosecha, que otras limpiezas no eran absolutamente necesarias y que no iban a rendir, mejor dicho, que le bajaban la, incrementaban el gasto y no se iban a ver representadas en una mayor productividad de las plantaciones.
Entonces, nosotros le comunicamos a, en esa, en ese comité estaban presentes el presidente de la CONIF, estaba el gerente de la operadora forestal, estaba y estábamos los miembros del comité directivo y, pues se decidió comunicar que cada una de las partes le comunicaría a sus ingenieros de campo, que se había tomado esa decisión por la cual las plantaciones ya no se iban a ver como una mesa de billar, bueno, en las mesa de billar no hay árboles, pero, digamos, totalmente limpias de malezas porque, pues no se le iba a gastar más plata a eso.
Digamos, yo como un secretario ad honorem que tenía de, en ese comité, pues puedo buscar en mis archivos las actas del comité y si ustedes a bien lo tienen, señor presidente, pues me indican a quién se las debo enviar, pues con mucho gusto se las puedo enviar para que ustedes verifiquen la gravedad o la no gravedad de la afirmación que estoy haciendo.
Doctora Loredana. A la luz de esas consideraciones generales, procederá el Tribunal a analizar la problemática relacionada con la ausencia de podas, de entresacas y las conexas a ella y de actividades tendientes a prevenir y controlar incendios en las plantaciones. 6.1.6.3.1. El problema de las podas Finagro acusa incumplimiento de las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones consistentes en ausencia de podas, en todos los Proyectos (hecho 21, refiriéndose a los Proyectos Bella Luz, El Vigía, La Mariela; hecho 32, refiriéndose a los Proyectos Maracas, Durania, La Paz; hecho 43, refiriéndose a los Proyectos El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, Esperanza; hecho 54, refiriéndose a los Proyectos Arizona, El Sahara, Marchena, Santa Catalina; hecho 65, refiriéndose a los Proyectos Cienegueta, Horizonte, Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío; hecho 76, refiriéndose al Proyecto San Isidro), como si todos hubieran corrido la misma suerte.
El PEMF155 establece que en la Melina la poda se realiza durante el segundo año de establecimiento de la plantación y que su objetivo es definir el fuste principal del árbol. El control de rebrotes que aparecen en los puntos se desarrolla en los años 3, 4 y 6, aunque no todos los árboles tienen la misma reacción a la poda. Adicionalmente, durante el segundo, cuarto y sexto año se realiza la poda de ramas o poda de copa, cuyo objetivo es el producir un fuste limpio de seis metros de longitud. 155 Tomado del PEMF Proyecto Cienegueta.
Prueba 554 de la reforma inicial reformada Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 146 Entonces lo que corresponde es determinar si en el segundo año después del establecimiento, esto es, 2007 - 2009 considerando los años en que fueron establecidas las plantaciones, el Reforestador planeó y presupuestó la actividad de poda o si lo hizo para más tarde por razones de necesidad o conveniencia; si habiéndola planeado y presupuestado, fue ejecutada y si fue ejecutada, lo fue adecuadamente.
Si no la planeó o no la ejecutó absolutamente, le correspondía al Reforestador probar una causa extraña exenta de culpa para liberarse de responsabilidad; si lo otro, por tratarse de un incumplimiento parcial de una obligación de medios, le correspondía a Finagro probar la culpa del Reforestador, indicando qué fue lo que dejó de hacer, dónde y cuándo.
Tomando como prueba los Informes de la Interventoría CONIF para cada uno de los Proyectos y para todos los períodos en que estuvieron disponibles, se observa un incumplimiento parcial de la obligación técnica de hacer podas en las plantaciones de Melina, en los tiempos establecidos en el PEMF. Lo que se observa en dichos informes es que la actividad de poda es continua, que en algunos períodos su ejecución fue completa, pero en otros no; que en algunos su ejecución tiene reparos técnicos, pero en otros no; que en algunos proyectos hubo retrasos en la ejecución de la actividad, pero que fueron remediados en períodos siguientes.
No es posible afirmar que el Reforestador no cumplió, como tampoco que cumplió en forma perfecta. Podría calificarse mejor, como un cumplimiento imperfecto. Por eso no es posible imputar un factor común de daño a todos los Proyectos por cuenta de una deficiencia en la actividad de poda, porque no todos los Proyectos presentan la misma situación. A continuación, las observaciones formuladas por CONIF en relación con la actividad de poda en cada uno de los proyectos, año a año: Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 147 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Bella Luz 2008.
A pesar de encontrarse programadas las podas en el primer trimestre de 2008 en Bella Luz 1, solo hasta abril se realizaron las rectificaciones pertinentes. En 2009, se realizó la poda de ramas y control de malezas en calles a todos los rodales. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final Interventoría octubre de 2009 El Vigía 2008.
Se realizó correctamente el control mecánico, manual y químico en lotes. Se evidencia cumplimiento con la programación. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. La Mariela 2007. Hace falta poda y manejo de árboles grandes. 2008. La actividad de poda se realizó en 16 de 19 lotes. CONIF, Informe Final de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestal en Magdalena y Cesar, Tomo I. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008.
Durania 2009. Se observan malezas controladas y podas en la totalidad del Proyecto, requiriéndose el control de rebrotes en algunos lotes. En algunos lotes se presenta un desarrollo agresivo de bejuco, denotando que el método de control aplicado no es efectivo. Informe Final Interventoría octubre de 2009. La Paz 2013. No se evidencia maleza en el proyecto.
Se ha realizado la poda de ramas a 6 metros de altura de los árboles. 2014. Se observan malezas controladas y poda de ramas hasta los 6 metros de su altura comercial. 2015. Los rodales presentan poda de ramas hasta los 6 metros de su altura comercial. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 148 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
Maracas 2007. Algunos lotes presentan abundantes malezas y desorden en la plantación. Se identifican frecuentes áreas pequeñas en mal estado que afectan el promedio general de la plantación. No hay división de lotes en cercos y falta manejo de las podas. 2008. Las actividades de mantenimiento se han realizado conforme lo programado. 2012.
Todos los rodales presentan atraso significativo en la poda de ramas, y maleza de porte medio a alto. 2013. Todos los lotes presentan atraso en la poda de ramas y el control de malezas. 2015. No se ejecutaron las actividades de mantenimiento y manejo silvicultural: no se realizó la poda de ramas y el manejo de malezas. CONIF, Informe Final de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestal en Magdalena y Cesar, Tomo I. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008.
Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Diluvio 2007. No se evidencia poda a la plantación. 2008. Se realizó la actividad de poda, con ligeras deficiencias técnicas. 2011.
Se ejecutaron actividades parciales de poda, registrando no conformidades por no realizarse a la altura adecuada. 2013. El proyecto presenta atraso en la poda de ramas en aproximadamente el 61,74% de la plantación. 2015. Se registra avance poco significativo en las actividades silviculturales en las plantaciones. CONIF, Informe Final de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestal en Magdalena y Cesar, Tomo I. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008.
Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 149 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
El Garzón 2008. Se observan malezas controladas y poda de ramas con cicatrización en proceso. 2013. No se ejecutaron actividades de mantenimiento y manejo silvicultural, evidenciándose un preocupante atraso en la poda de ramas, control de malezas y entresacas. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
El Tunal 2008. Se observan árboles podados de forma técnica 2011. Se ejecutaron parcialmente las actividades de poda de ramas y control de malezas. La poda de ramas presentó no conformidad en algunos sectores. 2012. Todos los lotes presentan atraso en la poda de ramas. 2013. Persiste el atraso en la actividad de poda de ramas 2017. No se reportó la ejecución de poda de ramas, por tal razón se observan individuos con ramas bajas y secas.
Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Observaciones al Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017. El Zanjón 2008.
Se adelanta trabajo de control de malezas y poda de ramas 2011. Se avanzó en las actividades de limpia de malezas y poda de ramas. 2012. Algunos rodales presentan atraso en la poda de ramas 2013. En todos los lotes la poda de ramas se encuentra atrasada, observándose ramas secas, ramas bajas, y ramas muy desarrolladas 2016 – 2017. la poda de ramas presenta atrase en su ejecución Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008.
Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 150 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Observaciones al Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017. Esperanza 2008. En los últimos meses no se ha efectuado control de malezas, ni ha finalizado la actividad de poda de ramas. 2013. Se presenta un atraso total en la poda de ramas, observándose árboles con tramas bajas y muy desarrolladas sin ningún tipo de manejo.
Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Arizona 2009. Se han adelantado actividades de poda de ramas y control de malezas. 2012. Se presenta atraso en poda de ramas. 2013. Aún existe atraso en la poda de ramas de aprox. 45 ha, evidenciándose árboles con abundantes ramas, en su mayoría secas.
Informe Final Interventoría octubre de 2009. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. El Sahara 2008. Se han realizado actividades de poda de ramas y control de malezas. 2011. Se ejecutaron actividades parcial de poda sobre 17 ha de las 21.14 ha que componen el Proyecto. 2012.
Se presentan sectores con atraso en la poda de ramas. 2013. Los lotes presentan poda de ramas a 6 metros, a excepción de un sector de las plantaciones. 2016-2017. No se reportó la ejecución de actividades de poda de ramas y control de malezas. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011.
Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 151 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Observaciones el Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017. Marchena 2008. Se ha realizado las actividades de poda de ramas y control de malezas. 2011. Se presentan atrasos en la poda de ramas. 2012. Se presenta atraso en la poda de ramas y control de malezas. 2013. Se presenta avance moderado en la ejecución de actividades de mantenimiento y manejo silvicultural.
Empero, persiste un atraso en la ejecución de la poda de ramas, evidenciándose árboles con ramas bajas y ramas secas. 2016 – 2017. No se adelantaron actividades de poda de ramas ni control de malezas en el Proyecto. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Observaciones al Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017. Santa Catalina 2008. Se han adelantado actividades de poda de ramas y control de malezas. 2013. Se observan malezas controladas y poda de ramas a 6 metros de altura. 2014.
Los rodales del Proyecto presentan poda hasta los 6 metros de su altura comercial. 2015. todos los rodales cuentan con poda de ramas hasta los 6 metros de su altura comercial. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 152 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Cienegueta 2007. Falta la realización de actividades de podas en algunos lotes. 2008.
Se realizaron actividades de poda de ramas y control de malezas. 2009. Se observan podas atrasadas y podas antitécnicas. 2013. se presenta atraso en la actividad de poda de ramas en el 35% del Proyecto 2014. se reportó un avance del 30%en la poda de rama CONIF, Informe Final de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestal en Magdalena y Cesar, Tomo I. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008.
Informe Final Interventoría octubre de 2009. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Horizonte 2009. Se evidencia un correcto manejo en el control de malezas y poda en la totalidad del Proyecto. 2011.
Es significativo el atraso en la poda de ramas. 2013. Se presenta atraso significativo en la poda de árboles, 2014. Se ejecutó la poda de ramas equivalente al 19% de lo proyectado 2015. Todos los rodales presentan ejecución de la actividad de poda de ramas. Informe Final Interventoría octubre de 2009. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 153 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
Santa Rosa 2007. Se observa ausencia de podas y abundantes bejucos que afectan los árboles. 2008. Se adelantaron actividades de poda de ramas y control de malezas, aunque se solicitaron correcciones en la poda ya que algunos individuos presentaban secciones de rama en el tallo. 2011. Las actividades de manejo silvicultural se limitaron a la poda parcial de ramas. 2013.
Se presenta atraso en la ejecución de la poda de ramas en el 67% de la plantación. 2015. todos los rodales presentan sectores sin poda de ramas CONIF, Informe Final de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestal en Magdalena y Cesar, Tomo I. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Villa Chola 2008. Se realizaron actividades de poda de ramas y control de malezas. 2009. Es evidente la necesidad de adelantar la actividad de poda, evidenciándose árboles con ramas secas y bajas. 2011.
Se evidencia un atraso en la poda de ramas, 2013. La poda de ramas presenta un atraso en el 68% de la plantación. 2014. no se adelantaron labores de poda de ramas, razón por la cual se observan árboles con abundantes ramas secas y bajas Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final Interventoría octubre de 2009 Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 154 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
El Quindío 2008. Se realizaron actividades de poda de ramas y control de malezas. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. San Isidro 2008. Se evidencias cortes irregulares en la poda de ramas. 2012. Se observan sectores podados según el protocolo establecido. 2013. Se presenta atraso en la poda de ramas en el 13,7% de la plantación. 2014.
No se realizaron actividades de poda de ramas, presentándose sectores con árboles con ramas secas y bajas. 2016. no se realizó la actividad de poda de ramas Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Observaciones el Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 155 6.1.6.3.2.
El problema de las entresacas156 Finagro alega el incumplimiento de las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones por ausencia de entresacas y de control de rebrotes después de las entresacas cuando fueron realizadas, en todos los Proyectos, conforme los hechos de la demanda, atrás señalados: (hecho 21, refiriéndose a los Proyectos Bella Luz, El Vigía, La Mariela; hecho 32, refiriéndose a los Proyectos Maracas, Durania, La Paz; hecho 43, refiriéndose a los Proyectos El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, Esperanza; hecho 54, refiriéndose a los Proyectos Arizona, El Sahara, Marchena, Santa Catalina; hecho 65, refiriéndose a los Proyectos Cienegueta, Horizonte, Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío; hecho 76, refiriéndose al Proyecto San Isidro),.
El problema de las entresacas radica en que el PEMF contempla la actividad de primera entresaca en los años 3 a 5 de edad y la segunda entresaca en los años 6 a 8 de edad, dependiendo en todo caso del estado de desarrollo de la plantación, determinado con base en el índice de ocupación del rodal – IDR. Las entresacas tienen por objeto eliminar la competencia a los mejores 200 a 300157 árboles de cada hectárea, proveyéndolos de espacio, nutrientes y luz para su desarrollo y obtener así, tanto el máximo rendimiento de las plantaciones, como la máxima calidad del producto al final del turno. Con la entresaca se espera obtener al final del turno entre 250 y 342 árboles por hectárea.158 A los productos obtenidos debe dársele el mejor uso posible.
Puede ser empleada para la fabricación de tableros aglomerados. El contrato de cuentas en participación establece en el Parágrafo Primero de la Cláusula Décima Tercera que las entresacas son técnicamente obligatorias, pues además de los beneficios silviculturales para el final del turno son fuente de ingreso para el Proyecto. Dice el contrato “tratándose de las entresacas, que son técnicamente obligatorias de realizar, se aplicará el mismo procedimiento relativo al inventario y la participación, pero el aprovechamiento necesario lo hará el Gestor o quien éste delegue.
(…)” Las Normas y Bases para la Ejecución establecen que a lo largo del ciclo de producción se desarrollan dos entresacas y una corta final. Dependiendo de la calidad del sitio y del estado 156 El planteamiento de FMC es que no se hicieron cuando tomó el control del contrato por efecto de la cesión, porque para ese momento no se justificaba ni técnica, ni económicamente 157 Las Normas y Bases para la Ejecución dicen 3000, lo que el Tribunal asume como un error mecanográfico 158 Tomado del PEMF Predio El Diluvio, agosto de 2005 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 156 de la plantación, la primera entresaca se realiza al tercer o cuarto año y la segunda entre el quinto y el séptimo año, ambas sobre el 40% - 50% de la población. La obligación de hacer las entresacas era entonces una obligación condicional, que dependía el estado de la plantación, determinado con base en el índice fijado en el PEMF y las prácticas estándares, en los años 3 a 5 para la primera y 6 a 8 para la segunda, para obtener una producción de 15 m3/ha y 30 m3/ha, respectivamente.
No era una obligación pura y simple a cargo del Reforestador. Implicaba hacer una valoración de la situación para determinar si había que hacer la entresaca, porque era eficiente en la relación costo – beneficio, como lo explicó el testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo159; si no se cumplían los indicadores, la entresaca no era obligatorio hacerla.
Entonces lo que corresponde determinar es si entre los tres y cinco años después del establecimiento (2007 – 2009) y entre los seis y ocho años (2010 – 2012), considerando la época en que fueron establecidas las plantaciones, estaban dadas las condiciones físicas de las plantaciones por el IDR para planear y presupuestar la actividad de entresaca; si estándolas, no fueron planeadas; si habiéndolas planeado y presupuestado, fueron ejecutadas y, en caso afirmativo, si lo fueron adecuadamente.
Si era que no estaban dadas las condiciones físicas de las plantaciones, tomando en consideración el IDR, entonces hacer las entresacas no era exigible, pero el Reforestador debía informar a Finagro -y al propietario- de ello para aplazar o eliminar la actividad del plan de reforestación, y no hay evidencia de que lo haya hecho. Porque uno de los deberes del profesional es informar los riesgos para que el interesado (ej. mandatario, paciente) tome una decisión informada.
En noviembre de 2011 las partes habían acordado restringir las actividades de mantenimiento a las entresacas, según el acta de la reunión del Comité Directivo del convenio, allegada al proceso por la parte Convocada, al ser mencionada por el testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo, a quien el Tribunal le da crédito. Ahora, lo que obra en el proceso es que el Reforestador no desarrolló las labores de entresaca en los Proyectos desde cuando asumió la posición contractual del reforestador en 2015, por razones técnicas y económicas, porque ya era tarde, era ineficiente.
Así lo explicó el testigo José Luis Zerpa Gutiérrez: Nosotros recibimos nuevamente, repito, el proyecto con una edad promedio de 10 años faltando 2 años para la cosecha. En realidad, los, el tiempo que había entre el momento de nosotros recibir los proyectos y el momento de la cosecha, era muy poco para nosotros hacer entresacas, no se justificaban ni técnica, ni económicamente.
Y los rodales tampoco tenían la, hay un término que es área basal, 159 Minuto 01:12:20 de su declaración Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 157 básicamente la dimensión de los árboles comparado con su número en una hectárea, no tenían este indicador que nos permitía hacer las entresacas.
En el mismo sentido se pronunció el testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo, Entonces, cuando a Forestal Monterrey Colombia le entregan las plantaciones, estas tenían, digamos, edad promedio de 10 años, tal vez. Es decir, que en promedio, en promedio ponderado le quedarían 2 años para que se terminara la producción, lo establecido en los contratos de cuentas en participación con los productores y, pues en eso, si yo hago una entresaca en el año 10, pues lo que voy a conseguir es disminuir el volumen, porque los árboles en 2 años no van a crecer, no van a reemplazar el volumen que ya saqué. Entonces, pues ese, digamos, es el concepto que debe primar para hacer o no hacer una segunda entresaca.
Lo anterior puede explicar por qué el Reforestador no hizo la segunda entresaca en 2015 o después. Pero ese no es el problema jurídico. El problema es por qué el Reforestador no las hizo en las oportunidades señaladas en el PEMF, si no las hizo. Tomando como prueba los Informes de la Interventoría CONIF para cada uno de los Proyectos y para todos los períodos en que estuvieron disponibles, de la misma manera que se hizo para evaluar la conducta frente a la actividad de podas, se observa un incumplimiento parcial de la obligación técnica de hacer la primera entresaca y absoluto de la segunda entresaca en las plantaciones de Melina, en los tiempos establecidos en el PEMF.
Lo que se observa en dichos informes es que la actividad de entresaca se desplazaba en el tiempo y que no se circunscribía exactamente a ser realizada en los años de madurez de la plantación fijado en el PEMF, confirmando lo dicho por los testigos. Que en algunos proyectos la primera y segunda entresaca se calzaban; que si bien es cierto la primera entresaca se ejecutó, no exenta de glosas de la Interventoría, también lo es que la segunda entresaca no se realizó, lo que se evidenció en los reiterados hallazgos de la misma Interventoría. Por ende, no es posible afirmar que el Reforestador no cumplió con la obligación de hacer la primera entresaca, como tampoco que cumplió en forma perfecta.
Podría calificarse mejor, como un cumplimiento imperfecto. Pero tratándose de la segunda entresaca, sí es del caso afirmar simplemente que el Reforestador incumplió con esta obligación y que no ha probado una causa extraña que justifique su no ejecución. A continuación, las observaciones formuladas por CONIF en relación con la actividad de entresaca (primera y segunda) en cada uno de los proyectos, año a año: Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 158 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Bella Luz 2014.
No hay avances en la ejecución de actividades relacionadas con la segunda entresaca. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. El Vigía 2011. Se observa la presencia de trozos de madera producto de la primera entresaca. 2012. Aún se observan trozos de madera producto de la primera entresaca. 2013.
Aún se observan trozos de madera en el proyecto producto de la primera entresaca. 2014. No se registró avance en la segunda entresaca. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
La Mariela 2013. No se ha iniciado la actividad de la segunda entresaca. 2014. No se ha iniciado las labores de la segunda entresaca, y continúan las afectaciones en la primera. 2015. No se reporte avance en la segunda entresaca, mientras que se encuentra aún madera producto de la primera entresaca. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 159 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Durania 2015.
No se avanzó en la segunda entresaca en los rodales del proyecto. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. La Paz 2012. No se realizó el toconeo de árboles entresacados. 2014. No se reportó avance en la segunda entresaca. 2015. No se reporta ejecución en la segunda entresaca. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Maracas 2011. Se encuentra dentro del proyecto trozas de madera producto de la primera entresaca, sin que se les haya dado manejo. 2012. No se presenta el manejo de tocones luego de la entresaca. 2015.
No se reportó avance en la ejecución de la segunda entresaca. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Diluvio 2011. Se encuentras trozas de madera producto de la primera entresaca 2013.
Se evidencian trozas de madera producto de la primera entresaca, sin que se le haya dado el manejo adecuado. 2015. No se presenta avance en la segunda entresaca. 2016. Se presenta heterogeneidad en cuanto a la distribución del número de árboles y el volumen, lo cual se podría atribuir a la no realización de la entresaca, la cual se realizó de manera sectorizada.
Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 160 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Observaciones al Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017.
El Garzón 2013. La actividad de entresaca no ha sido realizada en algunos lotes. 2014. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. 2015. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Tunal 2011. Se observan tocones, producto de la primera entresaca, sin manejo alguno. 2013. Se evidencia notorio atraso en la actividad de entresaca dado que en algunos rodales no ha sido adelantada. En aquellos rodales donde se efectuó la entresaca no se ha realizado el toconeo. 2014.
No se reportó avance en la ejecución de actividades relacionadas con la primera y segunda entresaca. 2015. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 161 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente El Zanjón 2011. Aún se encuentran en el Proyecto trozas de madera producto de la entresaca. 2012.
Se encuentran trozas de madera producto de la entresaca sin que se les haya dado el manejo apropiado. 2013. Se adelantó la primera entresaca en algunos lotes pero no se realizó el toconeo. 2014. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. 2015. No se reportó avance en la primera y segunda entresaca. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011.
Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Esperanza 2011.
No se ha iniciado la actividad de entresaca. 2013. No ha sido realizada la actividad de entresaca en algunos lotes, mientras que en otros donde si se efectuó no se ha realizado el toconeo. 2014. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. 2015. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. 2016-2017.
No se reporta la ejecución total de la actividad de primera entresaca, así como un número considerable de individuos con ramas bajas y secas. Se evidencia que no se ha realizado la actividad de toconeo. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Observaciones al Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 162 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Arizona 2013.
No se ha ejecutado la entresaca. 2014. No se reportó avance en la primera entresaca, estando los lotes marcados para ellos desde 2 años atrás. 2015. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Sahara 2011. Se realizó la entresaca pero no se ha realizado control sobre los rebrotes en los tocones. 2014. No se reportó avance en la segunda entresaca de las plantaciones. 2015. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. 2016-2017.
No se ejecutaron las actividades de la segunda entresaca. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Observaciones al Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017.
Marchena 2011. Se reinició la actividad de entresaca, sin darse aprovechamiento a los tocones. 2013. Se encuentra trozas de madera producto de la primera entresaca 2014. No se presentaron avances en las primera y segunda entresacas, aún se observan trozas producto de entresacas realizadas en años anteriores. 2015. No se reportó avance en la primera y segunda entresaca.
Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 163 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
Santa Catalina 2013. Se presenta atraso en la actividad de la primera entresaca. 2014. No se reportó avance en la ejecución de la primera entresaca, estando los lotes marcados para ello desde 2 años atrás. 2015. No se reportó avance en las actividades de primera y segunda entresaca. 2016-2017. No se presentó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Observaciones al Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017. Cienegueta 2011. Se encuentran trozas de madera producto de la entresaca 2013.
La primera entresaca presenta atraso en su ejecución, así como no se ha iniciado la segunda entresaca. 2014. No se ha ejecutado la primera entresaca en 48,43 ha de plantación. 2015. No se reportó avance en la ejecución de la segunda entresaca. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 164 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Horizonte 2012.
Se evidencia atraso en la realización de la entresaca. 2015. No se presentó avance en la primera entresaca. 2018-2019. La plantación no presenta la ejecución de la primera entresaca, evidenciándose sobreocupación de individuos y bajo desarrollo diametral de los árboles. Consolidado Actividades Ejecutadas Enero – Octubre 2012. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
Informe actividades desarrolladas durante 2018. Santa Rosa 2007. Ciertos lotes tienen entresaca con tocones que presentan múltiples rebrotes y que no han sido manejados. 2013. La actividad de la primera entresaca presenta atraso en el 51,5% del Proyecto, y no se ha iniciado la segunda entresaca. 2014. No se reportó avance en la primera entresaca, estando pendiente la actividad en 4 rodales. 2015.
No se reportó avance en la segunda entresaca. 2016-2017. La actividad de entresaca fue ejecutada en los lotes evaluados, observándose presencia de rebrotes a partir de los tocones de los árboles entresacados. CONIF, Informe Final de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestal en Magdalena y Cesar, Tomo I. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Observaciones al Informe de Actividades desarrolladas durante 2016 – 2017. Villa Chola 2008. Los lotes se encuentran en proceso de entresaca. 2011. Aún no se ha realizado la actividad de entresaca. 2013.
Se evidencian atrasos en la primera entresaca. 2014. No se pudo adelantar la verificación de la marcación para la entresaca en algunos lotes puesto que no se evidencia marcación de los individuos. 2015. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 165 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Quindío Sin reporte sobre la actividad de entresaca. San Isidro 2011. Se requiere realizar el toconeo de los árboles que fueron entresacados. 2013. Se presenta un atraso en la ejecución de la primera entresaca en el 25,2% del área del Proyecto. No se ha iniciado la segunda entresaca. 2014.
No hubo avance en la segunda entresaca en las plantaciones. 2015. No se reportó avance en la ejecución de la primera y segunda entresaca. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 166 6.1.6.3.3. El problema de las actividades tendientes a evitar incendios En la demanda inicial reformada Finagro acusa incumplimiento de las actividades silviculturales y de mantenimiento de las plantaciones consistentes en ausencia de actividades tendientes a evitar incendios en todos los Proyectos, conforme los hechos de la demanda, atrás referidos.
Indicó que en el Proyecto La Mariela eso se tradujo en incendios que afectaron gravemente la plantación (sin indicar la época de su ocurrencia) y que en el Proyecto El Zanjón, por un incendio en el 2018, el área cultivada se había reducido. En la contestación de la demanda inicial reformada, el Reforestador se opuso a lo pretendido por Finagro y manifestó que durante la ejecución del Contrato de Administración los planes de prevención y control de incendios fueron realizados y que cuando ocurrieron fue conatos, como en La Mariela y El Vigía, a pesar de la actividad esmerada y diligente de prevención, sin generar daños materiales.
Conforme el Contrato de Administración (Cláusula Segunda, núm. 3), es obligación del Reforestador: Estar atentos (sic) a asistir, prevenir y brindar posibles soluciones a los inconvenientes que se puedan presentar en aspectos relacionados con la protección de las plantaciones, tales como incendios forestales, plagas y enfermedades, en las medidas de las posibilidades de el Reforestador, dejando claro que ésta es una obligación de medio y no de resultado.
(Cláusula Segunda, núm. 3). El PEMF contiene una descripción del riesgo, su principal causa y la forma de mitigación: En general, en regiones donde se presenta una humedad relativa alta (entre el 70 y 80%) se presenta un riesgo medio de incendios forestales. Esta problemática de ocurrencia de incendios se incrementa en los meses de período de sequía, para lo cual se recomienda mantener limpias las barreras cortafuego (con un ancho mínimo de 5 metros), removiendo toda la vegetación existente y dejando libre el suelo, complementándose con el entrenamiento y capacitación a brigadas especiales para el control de incendios forestales, además de realizar constantes recorridos de supervisión y monitoreo de la plantación160.
Frente a lo anterior, lo preciso es determinar si ocurrieron incendios y en caso afirmativo, si estos y sus efectos dañinos se hubieran podido evitar por la acción del Reforestador. En su declaración, el testigo Daniel Enrique Roncancio Guerrero, cuando se le preguntó sobre los Proyectos afectados por incendios y la época, manifestó: 160 Tomado del PEMF, Proyecto El Diluvio Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 167 “SR. RONCANCIO: [00:45:20] Yo le podría decir con certeza en qué plantaciones se han presentado incendios forestales, pero los años no los tengo presentes, pero sí le puedo decir que sobre todo los incendios, conatos de incendio que se presentaron, por ejemplo, con mayor incidencia en el caso del proyecto La Mariela en varios años se presentaron incendios forestales, en el proyecto Marchena en varios años hubo presencia de incendios forestales, en Arizona, en Zanjón, por decir algo, esos proyectos eran los que tenían más incidencia en el presencia de este tipo de eventos, y uno de los componentes que se convirtió en los más fuertes y en los cuales se asignaban más recursos económicos, aparte del manejo silvicultural de las plantaciones, era el tema de prevención y control de incendios que siempre lo presentaba el operador, y era más o menos ejecutado entre el mes de enero a más o menos abril, cuando entraban las épocas de invierno.” La Interventoría había formulado observaciones sobre la ejecución del Plan de Prevención y Control de Incendios.
En el Informe final de Interventoría 2009, reportó: La interventoría encontró que este Plan no se cumplió a cabalidad en todos los proyectos debido a que en algunos no se efectuaron o culminaron los Cortafuegos y Guardarrayas (Casos: Maracas, La Paz, Garzón, Esperanza, Zanjón, Tunal y Diluvio) y no se ubicó el equipo completo de control de incendios en los predios Arizona, Santa Catalina, Sahara, Maracas, La Paz y Diluvio.
En sus alegatos, la Convocante invoca la declaración del testigo Juan David González para probar el incumplimiento de la obligación de prevención de incendios a cargo del Reforestador, quien alude como evento material el incendio acaecido en el Proyecto Marchena. En 2014, durante el primer cuatrimestre, según el reporte del Interventor, el Reforestador implementó el Plan de Control de Incendios para los proyectos Melina y que no obstante ello se había evidenciado la ocurrencia de once conatos o incendios forestales.
Dice el Informe de Interventoría Enero 2014 a Enero 2015 elaborado por CONIF: 2.1.4 Plan Control Incendios 2014. El Operador Forestal durante el primer cuatrimestre de 2014 implementó el Plan de Control de Incendios para los proyectos Melina, sin embargo, la Interventoría CONIF encontró evidencias de la ocurrencia de once conatos y/o incendios forestales que afectaron 82.8 ha de las plantaciones del programa, en los proyectos Marchena, Nebraska, La Mariela y El Vigía. El nivel de afectación de daño en los árboles de melina deberá ser evaluado por Monterrey Forestal y tomar las acciones de manejo pertinentes.
En la Sección 2.2.14.2, del estado de las Plantaciones y Manejo Silvicultural del Proyecto Marchena, reza el Informe: Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 168 Durante el primer cuatrimestre de 2014, el Operador Forestal implementó el plan de control de incendios, sin embargo, en febrero se presentó un incendio forestal que afectó 59,1 ha de plantación de los lotes Orejero, Las Palmas, Laurel, Braquiaria y Arroyo que afectaron 82.8 ha de las plantaciones del programa, en los proyectos Marchena, Nebraska, La Mariela y El Vigía. El nivel de afectación de daño en los árboles de melina deberá ser evaluado por Monterrey Forestal y tomar las acciones de manejo pertinentes.
De lo anterior el Tribunal concluye que no procede imputar responsabilidad al Reforestador por los efectos de los incendios y conatos de incendios forestales, cuyas causas son muchas, como quiera que está probado en el proceso que ocurrieron a pesar de la implementación del Plan de Prevención y Control de Incendios, que era lo que estaba a su alcance hacer en cumplimiento de su deber de diligencia y cuidado, por lo que la pretensión de la Convocante de declarar el incumplimiento del Reforestador por este respecto no ha de prosperar.
Tomando como prueba los Informes de la Interventoría CONIF para cada uno de los Proyectos y para todos los períodos en que estuvieron disponibles, de la misma manera que se hizo para evaluar la conducta frente a la actividad de podas y la actividad de entresacas, se observa un cumplimiento de la obligación técnica de implementar planes de protección y prevención de incendios, conforme lo establecidos en el PEMF.
Los eventos de incendios o conatos de incendios registrados no fueron catastróficos y ninguno de ellos fue imputado por el Interventor a culpa o falta de diligencia del Reforestador en la implementación del plan de prevención y control. Por eso no es posible imputar un factor común de daño a todos los Proyectos por cuenta de una supuesta deficiencia en la actividad de prevención y control de incendios, porque a juicio del Tribunal, basado en los informes de la Interventoría, no la hubo.
A continuación, las observaciones formuladas por CONIF en relación con la actividad de prevención y control de incendios en cada uno de los Proyectos, año a año: Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 169 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Bella Luz 2014.
El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Vigía 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios; empero, se evidencia la configuración de un incendio forestal que afectó 1,57 ha. 2015.
El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. La Mariela 2008. Se presentaron dos conatos de incendio 2011. El Proyecto presente rodales con diferentes estados de desarrollo.
Algunos muestran un alto nivel de desarrollo, mientras que otros evidencian un bajo nivel, incluso algunos han sido afectados por conatos de incendio. 2014. Se implementó el plan de control de incendios. No obstante, continúan afectaciones por incendios y, a lo largo del año, se registró evidencias de ocho conatos o incendios forestales ocurridos en el proyecto, que afectaron 18,9 hectáreas de plantación. 2015.
Se implementó el plan de control de incendios. Empero, se evidenció la existencia de dos eventos de conatos o incendios forestales que afectaron 1,5 ha de plantación. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría Diciembre de 2011. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Durania 2013. Se presentó un evento de incendio forestal que afectó 32,9 hectáreas, sin afectación significativa de la masa boscosa. 2014. Se implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero a Diciembre de 2013.
Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 170 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente La Paz 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015.
El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Maracas 2008. Se llevan a cabo recorridos de control de incendios. 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015.
El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Diluvio 2014. Se implementó un plan de control y prevención de incendios. 2015.
El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015 Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Garzón 2008. El propietario del predio implementó medidas de control de incendios. 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015.
El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 171 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente El Tunal 2014.
El Operador implementó un plan de control de incendios. Sin embargo, se presentaron dos conatos de incendios que no afectaron los lotes de plantación. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
El Zanjón 2009, Se presentaron afectaciones por incendio forestal; no obstante, se observa en ellos un crecimiento satisfactorio. 300 árboles fueron talados por Electricaribe dada la interferencia de estos con las redes eléctricas. 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios.
Informe Final Interventoría octubre de 2009. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Esperanza 2008. El propietario del predio implementó medidas de control de incendios. 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015.
El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Arizona 2008. Se llevan a cabo recorridos de control de incendios. 2014.
El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 172 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
El Sahara 2008. Se llevan a cabo recorridos de control de incendios. 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015.
Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Marchena 2014, Se observan árboles afectados por incendios forestales que no ha recibido adecuado manejo. 2015, Se evidencian varios sectores con plantación muerta en pie a causa de incendio en 2014 Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015 Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015 Santa Catalina 2008.
Se llevan a cabo recorridos de control de incendios. 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 173 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Cienegueta 2008. Se llevan a cabo recorridos de control de incendios. 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015.
El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final Interventoría julio 2007 a julio 2008. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Horizonte 2007. Se observan malezas altas de 3 metros y evidencias de incendios. 2014.
El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. CONIF, Informe Final de Establecimiento de 6.700 ha de Plantaciones Forestal en Magdalena y Cesar, Tomo I. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
Santa Rosa 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 174 Proyecto Hallazgos de la Interventoría Fuente Villa Chola 2014.
El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015. Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015. El Quindío 2008. Se llevan a cabo recorridos de prevención de incendios. 2009.
Se presentó un conato de incendio que afectó 7,3 ha de plantación. Informe Final Interventoría octubre de 2009 San Isidro 2014. El Operador implementó un plan de control de incendios. 2015. El Operador implementó un plan de control de incendios. Informe Final de Interventoría y Asistencia Técnica Agropecuaria Enero de 2014 a Enero de 2015 Informe consolidado de Interventoría y Asistencia Técnica enero a diciembre de 2015.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 175 6.1.6.4. Las no conformidades de la Interventoría En el Contrato de Administración se pactó la figura del Interventor, entendida como la persona natural o jurídica que tiene a su cargo verificar el cumplimiento oportuno y eficaz del contrato en sus aspectos técnicos, operativo y administrativos, sin perjuicio de la supervisión directa que Finagro pudiera ejercer (Contrato de Administración, Cláusula Décima Primera).
En la dinámica del Contrato de Administración las partes adoptaron el procedimiento de actas de verificación y levantamiento de no conformidades entre las actividades reportadas por el Reforestador y lo verificado en campo, para que fuera corregido o rectificado a efecto de poder legalizar el uso del anticipo, estableciendo así una forma de remedio contractual.
Así describió el testigo Daniel Enrique Roncancio Guerrero el procedimiento: Ahí en ese trasegar tuvimos muchas diferencias con los equipos técnicos de Monterrey Forestal, a tal punto de que llegamos a una figura que se llama actas de verificación de actividades, y si esas actas de verificación de actividades no correspondían a lo que había reportado el operador y en las condiciones que el operador decía que las iba a hacer, entonces se generaba una nueva acta que se llamaba no conformidad, no conformidad era un documento en el cual lo generaba la interventoría y le estaba diciendo a Finagro para los proyectos tales y para tales actividades el operador no cumplió, y si el operador no cumplía pues obviamente no podía legalizarse los recursos que ellos dijeron que se estaban utilizando para esta actividad.
([00:13:44]) En el mismo sentido se pronunció el testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo, quien manifestó: SR. RODRÍGUEZ: [01:08:54] Doctora Loredana, las actas de no conformidad se generan por los interventores o por los auditores en el momento en que ellos van al campo y verifican que una actividad que les ha reportado el ingeniero de campo no cumple con los estándares, le falta un pedazo, le sobra esto, no está de acuerdo y entonces no le da, no le da la aprobación. Y como de todas maneras él fue a hacer la visita, pues queda de alguna manera registrado que él fue, vio y no estuvo de acuerdo con eso y por lo tanto genera un acta de no conformidad.
El testigo Dumar Alberto Espinosa Leal, manifestó que el levantamiento de la no conformidad abría un espacio para que el Reforestador corrigiera lo observado: Por lo tanto, generamos un acta de verificación que era enviada a Finagro y también era enviada al operador forestal. Si la actividad no estaba ejecutada, encontrábamos alguna anomalía en cuanto a cantidad o calidad se generaba un reporte, no conformidad.
Este a su vez, también era enviado a Finagro y a Monterrey Forestal y ellos tenían un tiempo estipulado para hacer la debida corrección y volver a hacer todo el proceso. ([00:16:28]) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 176 Lo anterior es confirmado por el testigo Oscar Mauricio Cobaleda Cruz, quien agregó además, que por lo que le constaba, las observaciones o subsanadas por el Reforestador: SR. COBALEDA: [00:30:27] Sí siempre hubo actividades, pero para yo decirle ahorita porque era un proceso donde usted reportaba una no conformidad, pero el operador forestal tenía un periodo para corregir esa no conformidad, volvía y reportaba la actividad ya terminada su ejecución, nosotros volvíamos a programar otra visita donde se corroboraba en campo que si se hubiera terminado entonces muchas actividades tuvieron no conformidad, pero el operador la terminaba, reportaba la corrección, íbamos a campo y se validaban ya estaba terminada y eso era lo que reportaba.
Lo anterior prueba que en las relaciones dinámicas derivadas del Contrato de Administración, en conexión con los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento celebrados por el Reforestador con los propietarios de las tierras a reforestar, podía presentarse diferencias de criterio o diferencias de apreciación sobre la realización de las actividades de mantenimiento de las plantaciones y que cuando se levantaba una no conformidad por el Interventor, el Reforestador tenía la oportunidad de remediar su ejecución, para poder legalizar el gasto y así acreditar la ejecución presupuestal.
Y que el Reforestador en efecto remedió las no conformidades. Así lo manifestó el Ing. Oscar Mauricio Cobaleda a una pregunta formulada por la Agente del Ministerio Público: DRA. CONTRERAS: Es decir, yo le entiendo que había no conformidad entonces le ponía en conocimiento al operador y el operador corregía o terminaba lo que se decía que era una no conformidad ¿Eso siempre se corregía? SR. COBALEDA: [00:31:59] Hasta donde tengo memoria, si se corregían las actividades.
Para el Tribunal es indicativo que el Reforestador enmendó las no conformidades frente a Finagro, porque de no hacerlo no habría cumplido el requisito de acreditar en debida forma la ejecución presupuestal de los recursos entregados y ello habría razonablemente dado lugar a que se suspendieran nuevos desembolsos, pues es práctica normal en la contratación pública y privada condicionar un nuevo desembolso al proveedor a acreditar con facturas o contratos y actas de entrega, el uso de los recursos que le fueron anticipados.
Contrario a ello, está probado en el proceso que en 2017 Finagro aportó recursos en cuantía de $ 105.900.722; en 2018, de $ 89.888.790; en 2019, de $ 143.295.266 y en 2020, de $ 146.656.716.161 Si el Reforestador no hubiera salvado las no conformidades, Finagro no habría hecho nuevos desembolsos. 161 Dictamen acerca de las Inversiones Ejecutadas y los Saldos Correspondientes a las Inversiones no Pagadas por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro elaborado por Consultoría & Auditoría Outsourcing – CAO Services S.A.S., aportado por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 177 6.1.6.5.
La tolerancia de Finagro Cómo entender que, si el Reforestador incumplió la obligación de mantenimiento de las plantaciones a su cargo, Finagro haya a la vez realizado actos propios de quien está satisfecho con las prestaciones de su contratista. Por mencionar algunas de ellas: entablar conversaciones para que Pizano S.A. En Reestructuración fuera el gestor del fondo de inversión forestal que Finagro quería estructurar como fórmula para darle liquidez a su activo; realizar nuevos desembolsos de recursos; no aplicar la cláusula penal pactada en la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Administración y prorrogar el contrato.
En el proceso está probado el cumplimiento defectuoso de la obligación de mantenimiento, pero ello no es por sí mismo prueba del daño; porque el daño, entendido como el menoscabo patrimonial, provendría del menor valor en la venta del vuelo forestal o de la pérdida la oportunidad en una operación real y cierta por culpa imputable al Reforestador.
El principio general que prohíbe el venire contra factum propium o teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima, constituye una manifestación del principio de buena fe, como expresión de los valores de lealtad, consideración del interés ajeno y tutela de la confianza. Dicho principio integra el contenido del contrato con exigencias de coherencia, autorresponsabilidad y protección de la confianza generada en la contraparte que adapta su comportamiento con base en ella.
Por virtud de la exigencia de coherencia que impone la buena fe, las partes no pueden dejar de desconocer sus propios comportamientos y los efectos que estos producen en el desarrollo de la relación contractual. En efecto, dice la doctrina, los comportamientos de las partes las vinculan de tal manera que les está vedado exigir el cumplimiento del contrato en los términos originalmente convenidos, como quiera que este se entiende modificado a consecuencia de sus propios actos que se erigen en tácita aceptación de nuevas condiciones contractuales; incluso de renuncia a las convenidas primigeniamente de manera expresa.162 Ante la conducta de Finagro viene al caso invocar el principio citado, siendo que por el deber de coherencia la parte debe estar a lo que ha admitido, a lo que ha tolerado, con independencia de las formalidades.
Así mismo, como una conducta contraria a la buena fe, se puede afirmar que, en principio, del no ejercicio tempestivo de un derecho puede devenir un comportamiento desleal: “queriendo enunciar sintéticamente el significado de la 162 Martha Lucía Neme Villarreal. La integración del contrato como presupuesto de la determinación del incumplimiento, en Incumplimiento y sistemas de remedios contractuales, editado por Carlos Alberto Chinchilla Imbett y Mario Grondona (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 178 Verwirkung, se puede decir que consiste en una pérdida de un derecho por retardo desleal en su ejercicio, fundada en la prohibición del ejercicio abusivo del derecho”163, o según el common law, con la figura del Estoppel by acquiescence, rule of evidence que data de 1859: “a quien se comporta, intencionalmente o no, de modo tal que una persona razonable pueda suponer que un determinado estado de cosas existe y obra sobre la base de dicha deducción, le está cerrada la posibilidad de negarlo”164.”165 Con respecto al ejercicio no tempestivo o inoportuno de un derecho, tratado por la doctrina y por la jurisprudencia como un supuesto contrario a la buena fe objetiva, llama la atención del Tribunal que si Finagro hubiera apreciado que el Reforestador incumplió sus obligaciones técnicas y administrativas desde el establecimiento de las plantaciones, no hubiere formulado reclamos, continuado la relación, entregándole más recursos al Reforestador, y más aún, queriendo prorrogar el Contrato de Administración, “pues no concilia con la buena fe que uno de los contratantes actúe de forma tal que contraríe su conducta precedente, desconociendo los actos o aseveraciones que haya realizado, los silencios u omisiones que hayan hecho creer que actuará de determinada manera, al punto que la contraparte haya adecuado su conducta contando con ello”.166 Como se expondrá más adelante, para el Tribunal la conducta de Finagro es trascendental, y presupone sus efectos vinculantes con base en el principio integrador de la buena fe, porque ella implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever.167 No está diciendo el Tribunal que acudir a la justicia para resolver una controversia contractual sea un acto de mala fe; lo que está diciendo es que en este caso el Tribunal, al despachar las pretensiones de la demanda de Finagro, deberá valorar que estas contarían su propia conducta. 163 Siebert, Verwierkung und Unzulässigkeit der Rechtsübung, Marburg, 1934, citado por F. Hinestrosa, La prescripción extintiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pág. 230.Panza, Contributo allo studio della prescripzione, Napoli, 1984, pág. 44, citado por F. Hinestrosa, “La prescripción extintiva”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pág. 238.
Además, de acuerdo con Hinestrosa, Panza “subraya que con esta figura, distinta de la prescripción, los jueces ingleses se han habituado a valorar la conducta del titular del derecho y a tener en cuenta las circunstancias de hecho que le impidieron su ejercicio”: ibídem, pág. 238, nota 44. 164 Panza, Contributo allo studio della prescripzione, Napoli, 1984, pág. 44, citado por F. Hinestrosa, “La prescripción extintiva”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pág. 238.
Además, de acuerdo con Hinestrosa, Panza “subraya que con esta figura, distinta de la prescripción, los jueces ingleses se han habituado a valorar la conducta del titular del derecho y a tener en cuenta las circunstancias de hecho que le impidieron su ejercicio”: ibídem, pág. 238, nota 44. Panza, Contributo allo studio della prescripzione, Napoli, 1984, pág. 44, citado por F. Hinestrosa, “La prescripción extintiva”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pág. 238.
Además, de acuerdo con Hinestrosa, Panza “subraya que con esta figura, distinta de la prescripción, los jueces ingleses se han habituado a valorar la conducta del titular del derecho y a tener en cuenta las circunstancias de hecho que le impidieron su ejercicio”: ibídem, pág. 238, nota 44. 165 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral Multiphone S.A. v. Bellsouth Colombia S.A. (17 de marzo de 2004). 166 Laudo Arbitral Multiphone S.A. v. Bellsouth Colombia S.A., 17 de marzo de 2004, citando a Martha Lucía Neme, Venire contra factum proprium, en “Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, t. III, 2003, pág. 32. 167 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral Occidente y Caribe Celular S.A., Occel S.A. v. La Nación - Ministerio de Comunicaciones (Árbitros: Julio Cesar Uribe Acosta, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Juan Pablo Cárdenas Mejía; 10 de julio de 2000).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 179 6.1.7. De la obligación de custodia 6.1.7.1. Contenido y alcance de la obligación de custodia Para el Tribunal y a fin de dilucidar el alcance de la obligación de custodia y si la misma fue objeto de incumplimiento, es preciso señalar que en el Contrato de Administración se hace referencia a las labores de administración a cargo del Reforestador, pero no se señala en el mismo de forma explícita una obligación de custodia, tal como lo referencia en su escrito de demanda la Convocante.
Mención a la obligación de custodia se hace, por una parte, en los contratos de cuentas de participación suscritos entre los propietarios de los predios y Monterrey Forestal Ltda., en su calidad de Gestor. En efecto y a manera de ejemplo, se señala en el Parágrafo Primero de la Cláusula Segunda: Parágrafo Primero. El derecho que otorga EL PROPIETARIO a EL GESTOR es exclusivamente para adelantar las labores relacionadas con la plantación, manejo, cosecha, abonamiento y en general para la reforestación enunciada: por lo tanto, la obligación de custodia, así como la conservación del estado de las cercas y demás inherentes a la propiedad corresponden exclusivamente a EL PROPIETARIO para que actúe en defensa de sus derechos, ejerciendo a sus costas las acciones legales, judiciales, administrativas y de policía a que haya lugar.
EL GESTOR colaborará con EL PROPIETARIO suministrando la información y documentación para la efectividad de las acciones. EL GESTOR reconoce el dominio pleno de EL PROPIETARIO sobre el inmueble (…). Es esa la obligación a la que se refiere la Convocante a lo largo de sus alegaciones, al sustentar, constantemente, que la obligación de custodia se refiere particularmente a las labores de vigilancia de las plantaciones.
En tal sentido señaló: Sin embargo, ello no ocurrió así, en particular y para que lo que aquí́ nos interesa, porque FORESTAL MONTERREY (i) dejó de custodiar adecuadamente las plantaciones, no solo dejando o no impidiendo que entraran semovientes que afectaron áreas no menores de las plantaciones, sino dejando o no impidiendo que los propietarios de predios o terceros hicieran aprovechamientos no autorizados;
(ii) dejó de darles a las plantaciones el mantenimiento y el cuidado silvicultural previsto y técnicamente requerido; (iii) dejó de presentar los informes sobre el estado de las plantaciones en la forma y el tiempo debidos, y; (iv) le ha impedido a mi representada ejercer su derecho a participar del aprovechamiento forestal en la proporción acordada (…).
En efecto, desde que FORESTAL MONTERREY entró al proyecto, como consecuencia de una cesión de posición contractual que, en su momento, Pizano S.A. hizo en su favor, fueron reiterados los llamados de atención del interventor y de FINAGRO no solo sobre la falta de custodia de las plantaciones —algunas de las cuales resultaron afectadas en forma grave por incendios o conatos de incendios, la entrada de Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 180 semovientes y el aprovechamiento no autorizado—, sino sobre la falta de ejecución de las actividades de mantenimiento (control de malezas) y silviculturales (entresacas y podas, principalmente) que estaban previstas en los PEMF y en el Contrato de Administración (…).
Por otro lado, encuentra el Tribunal que existe en cabeza del Reforestador una obligación de custodia, que, por oposición a la anterior, se refiere a las labores técnicas inherentes a las actividades de reforestación, y son aquellas que el Contrato de Administración le impone al Reforestador, según se lee de la Cláusula Segunda: [realizar] las actividades técnicas requeridas para la reforestación que se relacionan más adelante, de cada una de las áreas que se vinculan al programa, directamente o a través de la suscripción de contratos de operación con terceros, bajo la directa y permanente dirección y control de EL REFORESTADOR (…).
Teniendo en cuenta lo anterior, puede concluirse que existen dos tipos de vigilancia, la correspondiente propiamente a las plantaciones, en sentido técnico o silvicultural, y la atinente a los predios sobre los cuales se establecían las mismas, en sentido material. Sobre la última de ellas, es claro que la obligación de custodia del predio correspondía a su propietario; sin embargo, las partes previeron los mecanismos para que el Reforestador tuviera acceso permanente, en orden a realizar la vigilancia técnica de las plantaciones.
Basta leer las siguientes cláusulas del contrato de cuentas de participación: - Parágrafo segundo de la Cláusula Segunda: “Para el cumplimiento del objeto estipulado en la presente cláusula, EL PROPIETARIO permitirá que libremente EL GESTOR ingrese al predio y efectúe las labores de reforestación con total autonomía técnica y administrativa”. - Cláusula Octava: INSPECCIÓN: Directamente o por medio de representante, EL PROPIETARIO tiene la facultad de vigilar e inspeccionar el manejo y las labores que adelante EL GESTOR en el cultivo, con el objeto de que éstas se ajusten al plan de reforestación. Igualmente, EL GESTOR está autorizado por EL PROPIETARIO para medir el predio descrito en la cláusula primera anterior, para obtener información cierta de su superficie y hacer Vigilancia Técnica Vigilancia Material Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 181 cálculos de sus cultivos.
EL PROPIETARIO tiene derecho a verificar la exactitud de la mensura. Parágrafo. EL PROPIETARIO, dada la naturaleza del contrato, no podrá dar órdenes o indicaciones sobre el manejo de la plantación e igualmente se abstendrá de emplear el área reforestada para otros usos; tampoco podrá extraer de la plantación árboles o madera (…). - Cláusula Quinta: INCUMPLIMIENTO: Se entenderá como incumplimiento cualquier actividad por parte de EL PROPIETARIO tendiente a limitar el ejercicio del derecho que se otorga en virtud del presente contrato, dando lugar a la exigibilidad de la cláusula penal estipulada posteriormente (…).
Por su parte el Reforestador, además de señalar una posible exoneración de responsabilidad por las conductas desplegadas por los propietarios, argumentó que tal responsabilidad corresponde de forma exclusiva a estos, no pudiéndose ligar a él frente a las consecuencias de su actuación. A esto agrega que si acaso al Reforestador le correspondía tal custodia, esta obligación era una obligación de medios, más de no de resultado.
La obligación de custodia que surge de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento debe considerarse como parte integral del Contrato de Administración. Como se explicó anteriormente en este laudo, debido a la naturaleza interconectada de estas obligaciones dentro de la estructura contractual del Proyecto de reforestación, las obligaciones de custodia no pueden separarse de las responsabilidades inherentes al contrato principal.
Esto significa que, para llevar a cabo el propósito establecido en el Contrato de Administración, necesariamente el Reforestador tenía para con Finagro una obligación de custodia, la cual podía ejecutar de forma "directa", o a través de propietarios bajo el control "permanente" y "exclusivo" del Reforestador. En adición a lo anterior, debe mencionarse, por otra parte, que también Finagro tenía, en relación con la supervisión de los Proyectos, una obligación de custodia o vigilancia, pues en la Cláusula Décima Primera del Contrato de Administración se señala: La Interventoría del presente contrato será ejercida por una persona, natural o jurídica, cuyo nombre será comunicado por escrito a EL REFORESTADOR por parte de FINAGRO.
Lo anterior no será óbice para que FINAGRO haga supervisión de forma directa. El Interventor verificará el cumplimiento oportuno y eficaz del contrato en sus aspectos técnicos, operativos, administrativos y para ello podrá exigir la información que considere necesaria. El Interventor verificará el cumplimiento oportuno y eficaz del contrato en sus aspectos técnicos, operativos, administrativos y para ello podrá exigir la información que considere necesaria.
El Interventor no tendrá autorización para efectuar exoneración alguna a EL Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 182 REFORESTADOR de sus obligaciones. En consecuencia, EL REFORESTADOR se obliga a permitir y facilitar la supervisión del desarrollo de las actividades del programa, en cualquier momento que lo estimen conveniente FINAGRO y/o el interventor.
De igual manera, a no interferir la interventoría pactada en el contrato y prestar la colaboración que la misma requiera. En ese orden de ideas, el control y dirección de las actividades técnicas inherentes a la reforestación contempladas en el Plan de Establecimiento y Manejo Forestal (PEMF) de cada predio, que comprenden la adquisición o provisión del material vegetal necesario, la siembra de las áreas respectivas, su cuidado y mantenimiento durante el plazo del contrato (…).
Puesto lo anterior de presente, y a efectos de probar lo establecido en el escrito de reforma de la demanda inicial, el Tribunal centrará el análisis de la supuesta afectación de obligación en tres tópicos: a. La presencia de incendios o conatos de incendios b. La entrada de semovientes c. El aprovechamiento no autorizado Lo anterior permite al Tribunal acudir a las reglas de interpretación contractual frente al alcance las obligaciones objeto de controversia, como lo serían las propias del contrato de mandato, ya esbozadas anteriormente en este laudo en la Sección 6.1.3.8, y particularmente de lo dispuesto en el artículo 2184 del Código Civil, concernientes a que es el acreedor de la obligación de custodia, es decir, Finagro, quien debe soportar la carga de probar que la inejecución o la ejecución defectuosa le es atribuible al Reforestador, y con ello establecer una afectación en la custodia, derivada por la ocurrencia de incendios y conatos de incendios, por la presencia de semovientes y del aprovechamiento no autorizado.
Se reitera, una interpretación sistemática y armónica del Contrato de Administración, debe llevar al Tribunal a establecer que quien tiene la carga de la prueba de la culpa en materia del deber de custodia, es Finagro. En aplicación de estas reglas, la Convocante tiene carga de probar que el Reforestador ha incurrido en culpa. En otras palabras, si Finagro alega que el negocio encomendado al Reforestador, dentro del que se encuentra las actividades de custodia de las plantaciones y del programa forestal, “no ha tenido buen éxito o que podría haberse llevado a cabo a un menor costo”, por la cercanía ya analizada del Contrato de Administración con las normas de mandato, es Finagro quien debe demostrar que el Reforestador ha actuado de manera negligente o ha cometido errores que han llevado a los resultados insatisfactorios.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 183 La jurisprudencia en Colombia, al analizar propiamente la obligación de vigilancia que puede derivarse de contratos como los de seguridad, ha entendido que su objeto es el de disminuir y prevenir las amenazas que puedan afectar la integridad del objeto sujeto a custodia, o el tranquilo ejercicio del legítimos derechos sobre los bienes que recaen bajo la protección del custodio, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades168: La finalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades, por lo cual pudiere estimarse, en principio, que las sociedades que a ellos se dedican, contraen obligaciones de medios, que configuran cuando “el deudor solamente ha de poner estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realización el no garantiza169.
Sin perjuicio de lo mencionado, y como argumento adicional a lo expuesto, encuentra el Tribunal que si bien constituía un interés primario que la vigilancia técnica de las plantaciones tuviera unos mínimos de comportamiento por parte del Reforestador, siendo connatural a ello que pudiese calificarse la naturaleza de la obligación de custodia como una “de medios”, lo cierto es que dicha consideración no desvirtúa la interpretación sistemática realizada por el Tribunal, reiterándose que la exigencia en la acreditación del cumplimiento imperfecto o el incumplimiento de los estándares de conducta y de cuidado para asegurar el adecuado desarrollo y mantenimiento de las plantaciones forestales, es deber, en uno y otro caso, de Finagro.
Por ello, el Tribunal analizará el cumplimiento de la obligación de custodia desde la perspectiva de la carga de la prueba que se le impone a Finagro, sin considerar expresamente el “hecho de un tercero” como elemento propuesto por el Reforestador como causal exonerativa de la responsabilidad. 6.1.7.2. Los incumplimientos relacionados en la demanda inicial Pasará el Tribunal a analizar cada uno de los incumplimientos alegados por Finagro en relación con la obligación de custodia: 168 Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 25000-23-26-000- 2000-00343-01(34098) (C.P. Hernán Andrade Rincón; 24 de febrero de 2016). 169 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 2501-2021 (M.P. Octavio augusto tejero Duque; 11 de marco de 2021). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 184 6.1.7.2.1.
En lo que concierne a la presencia de incendios o conatos de incendios El Contrato de Administración asignó la prevención de los incendios en los Proyectos forestales en el numeral 3° de su Cláusula Segunda, al establecer como una obligación del Reforestador la realización de todas las actividades técnicas necesarias para el desarrollo de los Proyectos y el mantenimiento de las plantaciones, entre la que se distinguía la atención de inconvenientes como incendios forestales, plagas y enfermedades.
Establece la cláusula en comento: EL REFORESTADOR realizará las actividades técnicas requeridas para la reforestación que se relacionan más adelante, de cada una de las áreas que se vinculen al programa, directamente o a través de la suscripción de contratos de operación con terceros, bajo la directa y permanente dirección y control de EL REFORESTADOR.
EL REFORESTADOR ejecutará las actividades técnicas inherentes a la reforestación, contempladas en el Plan de Establecimiento y Manejo Forestal (PEMF) de cada predio, que comprenden la adquisición o provisión del material vegetal necesario, la siembra de las áreas respectivas, su cuidado y mantenimiento durante el plazo del contrato. Las actividades técnicas a desarrollar por parte EL REFORESTADOR, de manera general son las siguientes: 3.
Estar atentos a asistir, prevenir y brindar posibles soluciones a los inconvenientes que se puedan presentar en aspectos relacionados con la protección de las plantaciones, tales como incendios forestales, plagas y enfermedades, en la medida de las posibilidades de EL REFORESTADOR, dejando claro que esta es una obligación de medio y no de resultado (…).
Lo anterior resulta fundamental, en el entendido de que Finagro es quien debe atribuir la afectación en la custodia de las plantaciones a una conduta culposa del Reforestador. De manera que las cláusulas descritas delinean claramente las responsabilidades técnicas del Forestal Monterrey, al tiempo que definen las reglas para determinar la atribución de responsabilidad en caso bajo análisis, brindando así un marco claro para la interpretación del Contrato de Administración. En consideración de lo anterior, encuentra el Tribunal que del material probatorio recaudado es posible determinar que si bien se presentó un incendio de consideración y algunos conatos de incendio, y ello afectó, en palabras de lo afirmado en los testimonios, a cincuenta y cinco (55) hectáreas de un único predio; encuentra el Tribunal que realmente este suceso no se dio por culpa del Reforestador, ni tuvo una incidencia material en la ejecución del Contrato de Administración, pues tales eventos fueron atendidos sin Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 185 afectación grave o de las plantaciones.
Basta mirar la declaración rendida por el señor Juan David González en su condición de ingeniero de zona del Reforestador, quien aseguró que: SR. GONZÁLEZ: [00:30:28] Bueno, entiéndase que estamos en la región Caribe, esta zona es muy propensa a incendios y efectivamente tuvimos muchos conatos en varios proyectos y un incendio realmente significativo por la extensión del área.
Que yo recuerde, solamente hubo uno que fue de gran extensión y podemos decir que ha sido significativo. Sí, hubo mucho conato de incendio, que son pequeños incendios que fueron ocasionados ya sea por los vecinos, los campesinos que quemaban en las colindancias de la plantación pasaban una chispa hacia la plantación. Pero esto, como eran unos conatos, esto se lograba controlar y evitábamos que se extendiera el incendio.
Pero solamente tuvimos un incendio significativo (…) Y más adelante señaló: Sí, esto fue en el proyecto Marchena y esto fue en el año 2014. Yo en el año 2014 me encontraba con la ingeniera encargada de ese proyecto. Yo, presencié ese incendio, por eso lo recuerdo muy bien. Y fue un incendio en que se produjo en el proyecto Marchena una extensión aproximada de 55 hectáreas.
Esto ha sido lo máximo, esto es un proyecto de alrededor de 630 - 640 hectáreas y en 55 hubo un incendio que fue superficial, muy rápido. Esto fue muy rápido y aunque llegamos tardíamente a controlar este incendio, lo pudimos sofocar sin afectación, claro está, de la plantación (…). Ello le permite al Tribunal concluir, como se mencionó con anterioridad en este laudo, que Finagro no probó un incumplimiento de la obligación de custodia en lo que concierne a la presencia de incendios o conatos de incendios.
Ante la ausencia de elementos probatorios que le permitan concluir al Tribunal una conducta negligente por parte de Forestal Monterrey en la prevención y control de incendios, no se puede atribuir responsabilidad al Reforestar sobre esta obligación en concreto. 6.1.7.2.2. En lo que concierne a la entrada de semovientes Ya ha tenido oportunidad de relacionar el Tribunal algunas consideraciones en desarrollo de las obligaciones del Reforestador derivadas de la obligación de custodiar las plantaciones.
En el marco del proceso, está probado que, en efecto, se presentaron eventos de presencia de semovientes en las plantaciones. Situación esta que puede potencialmente representar un incumplimiento de las obligaciones de los propietarios derivadas de los contratos de cuentas en participación o de los contratos de arrendamiento, pues quedó probado en el proceso que era obligación de los propietarios, aquella de custodiar y conservar el estado de las cercas y demás inherentes a la propiedad, precisamente para evitar una perturbación que afectara el desarrollo de los Proyectos de reforestación, que afectara con ello el goce que el Reforestador detentaba sobre los predios: Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 186 Décima quinta.- Custodia.
EL PROPIETARIO será el responsable del cuidado y custodia del bien descrito en la cláusula primera del presente contrato, incluyendo las cercas del área cultivada. Por lo tanto, EL GESTOR no se hace responsable de posibles invasiones o cualquier otro tipo de perturbación a la propiedad del aludido bien. (…)170. Décima Octava.- CUIDADO DEL INMUEBLE ARRENDADO: De conformidad con lo estipulado por el artículo 1982 del Código Civil, en virtud de la suscripción de este contrato, el ARRENDADOR se obliga a mantener el INMUEBLE ARRENDADO en estado de servir para el fin o destino que motivó su arriendo, por lo que no podrá cambiar la forma del mismo, ni hacer en éste obras o trabajos que puedan perjudicar su goce, así como librar al ARRENDATARIO de toda turbación, lo cual implica la obligación de custodia y de conservación del estado de las cercas y demás inherentes a la propiedad.171 Ahora bien, encuentra el Tribunal que, en ninguna circunstancia, puede establecerse un incumplimiento de la obligación del Reforestador de custodiar las plantaciones por la entrada de semovientes.
Difícilmente puede entenderse que esta específica obligación, la de custodiar los proyectos en aras de evitar la entrada de semovientes a los predios, haya estado a cargo del Reforestador. Si bien es cierto, como se estableció atrás, que el Reforestador tenía una obligación técnica y genérica de realizar todas las actividades necesarias para el desarrollo de los Proyectos, en donde se incluye la atención de inconvenientes como incendios forestales, plagas, enfermedades y demás; también ha sido claro a este Tribunal en integrar los contratos de cuentas en participación y los contratos de arrendamiento, a la estructura o al andamiaje contractual del Contrato de Administración. Por ello, entiende el Tribunal que no puede predicarse que esta obligación esté ligada a un estándar de conducta que deba exigírsele al Reforestador, como lo pretende hacer Finagro en el presente proceso.
No desconoce el Tribunal que, en efecto, por parte de la Interventoría de Finagro se dirigieron comunicaciones donde se relaciona la presencia constante de ganado vacuno desde el 2014 e incluso hasta el 2020, las cuales obran en el expediente dentro de las pruebas de la reforma de la demanda172. Pero tampoco desconoce que en el expediente obra prueba de diversos requerimientos realizados por el Reforestador como gestor y arrendatario de los contratos de cuentas en participación y de arrendamiento, a los contratistas, avalados por Finagro, sobre el particular.
De esta manera, y conforme a lo que 170 Cláusula Décima Quinta del contrato de cuentas en participación suscrito entre Forestal Monterrey Ltda. y Luz Marina Restrepo Peñaranda y/o Mariela Isabel Restrepo de Baradinelli. 171 Cláusula Décima Sexta del contrato de arrendamiento suscrito entre Manuel José Dolores Céspedes Martínez y Pizano S.A. En Reestructuración. 172 Comunicaciones 028006894, 2018007415, 2018007651, 2018009872, 2018010412, 2019000196, 2019000272.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 187 al Reforestador le era exigible, no encuentra el Tribunal que Finagro haya demostrado una culpa atribuible al Reforestador. En consecuencia, encuentra el Tribunal que el Reforestador no incumplió obligación alguna relativa a la custodia de las plantaciones por la entrada de semovientes. 6.1.7.2.3.
En lo que concierne al aprovechamiento no autorizado En concordancia con lo expuesto hasta este punto, y una vez analizados por el Tribunal los informes emitidos por la Interventoría de Finagro obran pruebas que vinculan el aprovechamiento no autorizado de propietarios y terceros, con la afectación en el volumen del vuelo forestal aprovechable en ciertos Proyectos en el marco del Contrato de Administración. Particularmente, y como puede evidenciarse por ejemplo en el caso del proyecto Marchena, encuentra este Tribunal que en efeto hubo un aprovechamiento no autorizado en predios objeto del Proyecto de reforestación. Así quedó constatado en el testimonio presentado por Daniel Enrique Roncancio Guerrero: SR. RONCANCIO: [01:03:51] Entonces le voy a colocar un ejemplo puntual para que me entienda.
Hay un proyecto que llama Marchena, ese proyecto Marchena dentro de la repartición del vuelo forestal que propuso Forestal Monterrey, Finagro tenía 21 lotes, de esos 21 lotes, hoy en día, por parte de los propietarios de ese proyecto, se han aprovechado 3,4 lotes, Forestal Monterrey en ese mismo proyecto tiene 2, 3 lotes, siempre se intervinieron o siempre se aprovecharon los lotes que le pertenecían a Finagro, y los lotes que tiene Forestal Monterrey en ningún momento se tocaron o se aprovecharon, si ellos también tenían los lotes y estaban en ese sitio, y eso nosotros se lo reportamos y se lo decíamos al operador, están aprovechando los lotes de Finagro, ah sí, pues ahí́ yo no puedo hacer nada porque.
Pero es que igual la custodia y el manejo del vuelo forestal está a cargo del gestor operador, claro, me van a decir sí, pero es que es un tema que se acabó en el 20, pero es que tenemos problemas que no son del 20, tenemos problemas que vienen desde antes del 20, cuando él era operador y estaba el contrato en vigencia, son temas muy particulares.
Igualmente se lo puedo referir con el proyecto Mariela, donde se hizo también una serie de aprovechamientos de unos lotes que no le corresponderían a Forestal Monterrey sino a Finagro y también se hizo el reporte a ellos, y tampoco hubo correctivos o alguna acción en la cual ellos dijeran, sí voy a tomar las acciones del caso para que no se presente ese tema (Énfasis del Tribunal).
Sin desconocer el Tribunal lo anteriormente reseñado, así como lo también referenciado a lo largo del acervo probatorio del proceso173, en donde se constatan afectaciones en otros Proyectos, como Durania, Mariela, Villa Chola, Pan de Azúcar de Maracas y San Isidro, 173 Testimonios de José Luis Zerpa Gutiérrez y Carlos Mario Betancourt Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 188 considera el Tribunal que no es ajustado a derecho reprocharle dichos hechos al Reforestador, como lo hace Finagro.
En primer lugar, a juicio de este Tribunal Arbitral, existen elementos que permiten concluir que los hechos efectuados por terceros fueron, en virtud de la autonomía de la voluntad, riesgos contractualmente identificados y no asumidos por el Reforestador, con la aceptación y el conocimiento de Finagro. Prueba de ello es que en el Contrato de Administración claramente se estableciera como un evento del cual el Reforestador no sería responsable, los actos de terceros sobre los proyectos: CLÁUSULA CUARTA.
OTRAS OBLIGACIONES DEL REFORESTADOR. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO: EL REFORESTADOR solo será responsable de sus actos o de sus omisiones, en consecuencia, EL REFORESTADOR no será responsable por actos de terceros, o suceso de la naturaleza como inundaciones, sequías, plagas de aquellas no controlables mediante métodos no tradicionales, deslizamiento de tierras y en general desastres naturales o demás causas de este tipo.
En segundo lugar, y en relación con los aprovechamientos no autorizados por parte de los propietarios, encuentra el Tribunal que también, con ocasión de la autonomía de la voluntad privada, fue un riesgo que el Reforestador no asumió. Prueba de ello es que, en la Cláusula Octava del Contrato de Administración, modificada mediante el Otrosí No. 3, se estableciera claramente que el financiador asumiera el riesgo de pérdida de su inversión ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones por parte de los propietarios de las tierras a reforestar, incluyendo los aprovechamientos no autorizados por parte de los propietarios.
Razón por la cual, Finagro exigía garantías a los propietarios, teniendo aquel el derecho de hacerlas efectivas en caso de incumplimiento por parte de ellos. CLÁUSULA OCTAVA. GARANTÍAS. La inversión de FINAGRO y EL REFORESTADOR en el programa se respaldarán con los contratos de reforestación que realice este último, en los cuales se establecerá la obligación del propietario de la tierra de constituir prenda sin tenencia sobre el vuelo forestal del área reforestada o hipoteca de primer grado, abierta y sin límite de cuantía, en beneficio de FINAGRO y EL REFORESTADOR en proporción a su participación en este contrato.
PARÁGRAFO: (…) Por su parte, FINAGRO declara, acepta y asume el riesgo de pérdida de su inversión ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones por parte de los propietarios de las tierras a reforestar, y libera a EL REFORESTADOR de cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento de estos, pero en todo caso podrá exigir la ejecución de las garantías constituidas, ya sea la prenda sin tenencia sobre el vuelo forestal o la hipoteca, dependiendo de cuál de ellas se constituyó. Por lo tanto, encuentra el Tribunal que, en lo que concierne al aprovechamiento no autorizado, no se probó que existiera un incumplimiento de la obligación de custodia u otras a cargo del Reforestador originador de un daño indemnizable; en su lugar, encuentra que Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 189 el Reforestador está exento de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los propietarios, riesgo conocido y aceptado por Finagro y que Finagro, por demás, goza de la garantía otorgada por los propietarios para caucionar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de estos. 6.1.8.
De la obligación de aprovechamiento 6.1.8.1. Contenido y alcance de la obligación de aprovechamiento En la demanda, la Convocante pretende que se declare que la Convocada le ha impedido ejercer su derecho a participar del aprovechamiento forestal de los Proyectos en la proporción acordada. Al decir de Finagro, la Convocada ha dejado de ejecutar las siguientes labores que le correspondía según el Contrato de Administración, con el efecto señalado: (i) entrega formal, con el documento idóneo, del vuelo forestal que le corresponde a cada una de las partes de acuerdo con la participación que éstas tienen en cada Proyecto;
(ii) repartición justa y clara de los porcentajes que les corresponde a cada una de las partes; (iii) garantía de suministro de las movilizaciones de madera que le permitan al eventual comprador movilizar el producto del aprovechamiento por el territorio nacional (hecho 24, refiriéndose a los Proyectos Bella Luz, El Vigía, La Mariela; hecho 35, refiriéndose a los Proyectos Maracas, Durania, La Paz; hecho 46, refiriéndose a los Proyectos El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, Esperanza; hecho 57, refiriéndose a los Proyectos Arizona, El Sahara, Marchena, Santa Catalina; hecho 68, refiriéndose a los Proyectos Cienegueta, Horizonte, Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío; hecho 79, refiriéndose al Proyecto San Isidro).
Por su parte, la Convocada niega haber impedido el ejercicio del derecho de Finagro a participar del aprovechamiento forestal de las áreas que le corresponden de la producción en pie. Por el contrario, afirma que los lotes han estado a su disposición y que el no aprovechamiento de los vuelos forestales se debe únicamente a la conducta de Finagro.
Afirmó que elaboró el inventario forestal por rodal; que Finagro aceptó las propuestas de división, que a falta de definición contractual de “documento idóneo” para la entrega del vuelo forestal propuso un protocolo que Finagro desechó y que ella no está obligada a garantizar la emisión de los certificados de movilización, siendo los propietarios los únicos que pueden tramitar y entregar a Finagro las remisiones de movilización de la madera.
¿Dónde y cómo están pactadas las prestaciones a que alude Finagro a cargo de Forestal Monterrey? ¿Encuadran ellas dentro de las obligaciones técnicas, administrativas o de otro tipo que Forestal Monterrey tenía? O acaso, ¿son de aquellas de la naturaleza del contrato, las que se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (Art. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 190 1501, Código Civil)? Se advierte que Finagro no identifica en la demanda de dónde emanan las prestaciones a cargo de Forestal Monterrey cuyo incumplimiento reprocha, más allá de decir que provienen del Contrato de Administración, siendo que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta (Art. 1757 del Código Civil).
Entre las obligaciones técnicas de Forestal Monterrey, contenidas en la Cláusula Segunda del Contrato de Administración aquellas no están. Tampoco están entre las obligaciones administrativas, contenidas en la Cláusula Tercera del Contrato de Administración. Y tampoco están entre las otras obligaciones, contenidas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Administración, más allá de que Forestal Monterrey tiene el deber de “emplear toda la diligencia y cuidado en el buen desempeño de su gestión”.
Ahora bien, sabiendo que los Proyectos se desarrollaban a través de contratos de cuentas en participación o de contratos de arrendamiento celebrados con los propietarios de las tierras a reforestar, los cuales formaban parte del Contrato de Administración, veamos si las obligaciones de entregar el vuelo forestal, repartir las participaciones y garantizar las movilizaciones a que nos hemos referido emanan de ellos. 6.1.8.2.
La obligación de aprovechamiento en los contratos de cuentas en participación o en los contratos de arrendamiento Según los contratos de cuentas en participación174 le corresponde al Reforestador en la condición de gestor, efectuar de manera autónoma, directamente o a través de terceros, el “establecimiento, manejo y aprovechamiento de las plantaciones forestales (…) de conformidad con las especificaciones técnicas establecidas en el Plan de Establecimiento y Manejo Forestal (PEMF), preparado de común acuerdo con el Propietario y presentado por el Gestor a CORPAMAG, el cual hace parte integral del presente contrato.” Según los contratos de arrendamiento es obligación del Reforestador y, como arrendatario, “efectuar el establecimiento, manejo y aprovechamiento forestal de los inmuebles arrendados de conformidad con las especificaciones técnicas establecidas en el Plan de Establecimiento y Manejo Forestal (PEMF) y los términos del presente contrato.”175 174 Tomado del contrato de cuentas en participación suscrito entre Monterrey Forestal Ltda. y Luz Marina Peñaranda y/o Mariela Isabel Restrepo de Berardinelli 175 Tomado del contrato de arrendamiento suscrito entre Sinforiano Carlos Restrepo Peñaranda, como arrendador y Pizano S.A. En Reestructuración, como arrendatario Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 191 Aprovechamiento forestal es la extracción de productos de un bosque y comprende desde la obtención hasta el momento de su transformación176.
Entonces, tanto los contratos de cuentas en participación como los contratos de arrendamiento establecen como obligación del Reforestador hacer el aprovechamiento de las plantaciones forestales. Dice el contrato de cuentas en participación: Al llegar el bosque a su edad madura para ser cosechado y antes de iniciar la corta final, se procederá por parte de El Gestor a hacer un inventario forestal de la plantación con el fin de determinar la cantidad y calidad del bosque existente.
El Gestor determinará autónomamente con base en dicho inventario si el bosque debe cosecharse y las condiciones en las que ésta se efectuará. Si el Gestor opta por cosechar, el Propietario decidirá si la madera que le corresponde, de acuerdo a su participación, la mantiene en pie o la cosecha y dará aviso por escrito en tal sentido al Gestor dentro de los 60 días siguientes al recibo de los resultados del inventario mencionado.
En caso de que el Propietario guarde silencio, se entiende que el Gestor deberá dejar la proporción correspondiente de la madera en pie que le corresponde a aquel y libera a éste de cualquier responsabilidad sobre el rodal. Si el Propietario determina que se coseche su parte, podrá acordar con el Gestor o con un tercero los términos y condiciones para su aprovechamiento y venta, acuerdo éste que será objeto de otro contrato.
En todo caso, si de común acuerdo entre el Gestor y el Propietario se determina que aquel coseche y venda la totalidad del bosque, todos los costos, incluyendo los de cosecha, extracción, transporte y venta se repartirán entre las partes en la misma proporción a su participación en el presente contrato, y el Gestor tendrá la primera opción de compra de la proporción de madera que le corresponde a el Propietario a los precios corrientes del mercado de madera para tableros.
Del contrato de cuentas en participación se desprende que con autonomía técnica y administrativa le corresponde al Reforestador la gestión del bosque y con ella determinar el momento y condiciones para cosecharlo, previa realización de un inventario. Tomada la decisión de cosechar y hecho el inventario, lo que el contrato de cuentas en participación sugiere, haciendo un ejercicio de interpretación, es que hay una partición física de los rodales entre los partícipes, Gestor (70%) y propietario (30%), efectuada la cual, el Gestor debe extraer su parte -dejando el predio en las condiciones normales después de un aprovechamiento técnicamente realizado-177, mientras que el propietario puede optar por mantener la madera en pie en su tierra, o cosecharla con el Gestor o con un tercero, y que de hacerlo con el Gestor es cuestión objeto de otro contrato.
El contrato de arrendamiento establece que el arrendatario es el único facultado para hacer cualquier forma de aprovechamiento del bosque, siendo el precio del contrato el 30% de los frutos naturales. Dice el contrato: 176 Decreto 1791 de 1996, Por medio del cual se establece el régimen de aprovechamiento forestal. Diario Oficial 42.894. 177 Con tocones envenenados y en proceso de descomposición, residuos de corteza, ramas, copas de árboles, rastrojos y malezas desarrolladas debajo de los árboles (Cláusula Séptima, Parágrafo).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 192 Antes de iniciar la corta, el Arrendatario procederá a hacer un inventario forestal de las plantaciones con el fin de determinar la cantidad y calidad del bosque existente.
El Arrendatario determinará autónomamente, con base en dicho inventario, si el bosque efectivamente debe cosecharse y las condiciones para la cosecha. Si el Arrendatario autónomamente opta por cosechar, deberá informar tal situación al Arrendador, con el fin de que éste decida si mantiene en pie o cosecha el porcentaje de la madera que le corresponde, de acuerdo a su participación, dando aviso por escrito en tal sentido al Arrendatario dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes al recibo de los resultados del inventario mencionado.
Si el Arrendador guarda silencio, el Arrendatario dejará en pie el treinta por ciento (30%) de la madera, determinado en forma unilateral, quedando libre de cualquier responsabilidad sobre el rodal y sobre la madera que haya dejado en pie. Si el Arrendador determina que se coseche su participación, podrá acordar con el Arrendatario o con un tercero los términos y condiciones para el aprovechamiento y venta de la madera correspondiente, mediante acuerdo que será objeto de otro contrato.
En todo caso, si de común acuerdo las partes determinan que sea el Arrendatario quien coseche y venda la totalidad del bosque, todos los costos, incluyendo los de cosecha y extracción, transporte y venta se repartirán entre las partes en la misma proporción a su participación en el presente contrato. El arrendatario tendrá la primera opción de compra de la proporción de madera que le corresponde al arrendador a los precios corrientes de mercado de madera para tableros.
Lo que se observa en uno y otro caso, es un proceso lógico y técnico que comienza con la determinación del estado del bosque, sigue con el inventario, la partición y el aprovechamiento por cada uno de los partícipes, donde, si por su estado el bosque debe ser cosechado, el Reforestador debe extraer del predio la madera que le corresponde (70%) y hacer la restitución del predio al propietario.
Estando el bosque para ser cosechado, si el Reforestador omite o deja de hacer el aprovechamiento infundadamente, incumple el contrato de cuentas en participación o el contrato de arrendamiento. En tal caso, el propietario tendrá contra el Reforestador las acciones a que se refiere el artículo 1546 del Código Civil. Para el Reforestador no es una opción no extraer la madera llegado el momento de la cosecha, pues en todo caso está obligado a restituir la tierra al propietario en las condiciones que se señalan más adelante.
El proceso de entrega del vuelo forestal alude al traspaso del control o manejo silvicultural que el Reforestador hace al propietario sobre la parte de la plantación a él asignada, siguiendo bajo custodia del propietario del predio toda ella (Cláusula Décima quinta del contrato de cuentas en participación). Diagnóstico Inventario Partición Aprovechamiento Restitución y Liquidación Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 193 Realizado el aprovechamiento por el Reforestador de lo que a él le corresponde (70%, sobre el cual Finagro tiene derecho al 64,3%), procede la restitución al propietario, retirándose el Reforestador del predio, en la forma señalada en la Cláusula Séptima del contrato de cuentas en participación: Al vencimiento del plazo del contrato, el Gestor se retirará del predio, dejando las mejoras con excepción de las herramientas, los equipos, los materiales, y/o cualquier otro elemento que pueda separarse de este sin causarle algún tipo de deterioro.
Parágrafo: el predio, quedará en las condiciones normales después de un aprovechamiento técnicamente realizado, es decir con tocones envenenados y en proceso de descomposición, residuos de corteza, ramas, copas de árboles, rastrojos y malezas desarrolladas debajo de los árboles. Para dilucidar sobre quién recae la carga del registro de las plantaciones forestales con fines comerciales, el Tribunal dirigirá su atención a las normas que regulan en Colombia los requisitos y los procedimientos para la realización de dicho registro ante el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA).
Como lo define el Decreto 1071 de 2015, las plantaciones forestales con fines comerciales deben ser entendidas como la siembra o plantación de especies arbóreas forestales realizada para la obtención y comercialización de productos maderables, con densidad de siembra uniforme e individuos coetáneos178 179. Por su parte, el ICA en la Resolución No. 071641 del 2020, “por medio de la cual se establecen los requisitos y los procedimientos para el registro ante el ICA de plantaciones forestales comerciales y la expedición de certificados de movilización de productos de transformación primaria obtenidos de las plantaciones forestales comerciales registradas en el territorio nacional”, reglamenta que cualquier persona o entidad que planee cosechar plantaciones forestales comerciales, es quien debe realizar el registro de las plantaciones forestales comerciales dentro de los dos años desde su establecimiento.
Dispone la Resolución: REGISTRO DE PLANTACIONES FORESTALES COMERCIALES. Toda persona natural o jurídica o patrimonio autónomo que tenga por objeto cosechar plantaciones forestales comerciales, debe registrarse ante la Gerencia Seccional del ICA con jurisdicción en la ubicación de la plantación forestal comercial dentro de los dos (2) años siguientes a su establecimiento, a través de la Ventanilla Única Forestal (VUF) o mediante los medios que el Instituto determine para tal fin, (…)180. 178 Artículo 2.3.3.2. del Decreto 1071 de 2015. 179 Artículo 2.3.3.4. del Decreto 1071 de 2015. 180 Instituto Colombiano Agropecuario, Resolución No. 071641 del 15 de julio de 2020, Art. 4.
Por medio de la cual se establecen los requisitos y los procedimientos para el registro ante el ICA de plantaciones forestales comerciales y la expedición de certificados de movilización de productos de transformación primaria obtenidos de las plantaciones forestales comerciales registradas en el territorio nacional Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 194 Por otro lado, es el titular del registro de las plantaciones forestales comerciales quien tiene el derecho ante las autoridades gubernamentales de cosechar, total o parcialmente, la plantación registrada, y de beneficiarse de las disposiciones comerciales y legales relativas al aprovechamiento forestal.
Establece la regulación que, El titular del registro de las plantaciones forestales con fines comerciales tendrá derecho a cosechar total o parcialmente su plantación y a los beneficios comerciales y legales vigentes relacionados con su explotación comercial. El establecimiento de la plantación no requerirá plan de manejo ambiental y su cosecha total o parcial no requerirá permiso o autorización por parte de la autoridad ambiental181.
En este sentido, encuentra el Tribunal, en primer lugar, que es a la Convocada a quien le correspondía la obligación legal de realizar los registros de las plantaciones ante el ICA, en tanto, como se observó, es quien desde el objeto del Contrato de Administración tenía el encargo de cosechar las plantaciones forestales de los proyectos -hasta que las partes cambiaron el rumbo-, recayendo sobre ella la calificación legal del sujeto registral.
Y en segundo lugar, porque de no hacerlo, sería otro quien frente a las autoridades gubernamentales tendría el derecho legal de cosechar total o parcialmente las plantaciones forestales, siendo esta una de las finalidades propias del Contrato de Administración, encomendada a la Convocada. El Tribunal observa en las certificaciones expedidas por el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA allegadas al proceso que quien fue registrado como propietario de las plantaciones fue el Reforestador 182, como debía serlo, por lo que no cabe reproche alguno al respecto.
El contrato de cuentas en participación no le impone expresamente al Reforestador la carga de tramitar certificados de movilización de la madera para el propietario; no aparece como correlativa al aprovechamiento, pues el propietario puede hacerlo o no, y hacerlo con el Reforestador o con un tercero, en el marco de una relación separada, distinta a las cuentas en participación. Por lo tanto, hasta aquí, lo que se observa es que llegando el bosque a la edad adulta según la especie y lo previsto en el PEMF, sí le corresponde al Reforestador hacer un inventario técnico de los rodales, pero ni del Contrato de Administración ni del contrato de cuentas en participación o del contrato de arrendamiento surge para él la obligación 181 Decreto 1071 de 2015, Art. 2.3.3.10., Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural.
Diario Oficial 182 Certificados ICA, 20232004597 y 20232108085 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 195 de entregar una parte del bosque a Finagro y tampoco de la garantizar la movilización de la madera. En cascada, Finagro y el Reforestador se unieron en el Contrato de Administración participando 64,3% y 35.7% en los Proyectos (Otrosí No. 1) y el Reforestador, obrando en interés propio y de Finagro, en una especie de mandato sin representación, se une con los propietarios de la tierra en los contratos de cuentas en participación o arrendamiento, participando 70% y 30%, respectivamente.
Sobre la forma de cosechar, el PEMF decía que “la cosecha se realizará empleando motosierras, luego de lo cual se le separarán las ramas y el tronco es descortezado y troceado para su cargue y transporte hasta los sitios de comercialización de madera y/o la planta de tableros de Pizano en Barranquilla”.183 No estaba pactada y el PEMF no indica que hubiera entrega a Finagro de una parte del bosque proporcional a su participación, y menos la entrega de certificados de movilización de la madera para que él lo hiciera.
La participación de Finagro en los Proyectos forestales era indirecta; se derivaba de un porcentaje sobre aquella que el Reforestador tenía en su relación con los propietarios en virtud de los contratos de cuentas en participación o de arrendamiento, más nunca era una relación directa que le diera derecho a exigir la entrega de una parte del vuelo forestal, como sí la tiene el propietario.
Por la naturaleza de la inversión a riesgo de Finagro en los Proyectos de reforestación, su activo no es el vuelo forestal, es un derecho de crédito derivado del Contrato de Administración; es el derecho a participar en el porcentaje convenido (64,3%) sobre el resultado de aprovechar el vuelo forestal que le correspondía al Reforestador en cada una de las plantaciones.
Tampoco estaba pactada la entrega a Finagro de los certificados de movilización; lógicamente, porque no es a Finagro a quien contractualmente le correspondía hacer el aprovechamiento del bosque. En todo caso, tramitar la “Remisión de Movilización”, como 183 Tomado del PEMF Predio Cienegueta Contrato de Administración Contratos de Cuentas en Participación/Arrendamiento Plan de Reforestación Proyecto Forestal PEMF Forestal Monterrey 70,0% Finagro 64,3% Forestal Monterrey 35,7% Propietario 30,0% ● Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 196 las denomina el Decreto 2803 de 2010 tiene su momento, pues implica conocer el volumen de los productos a ser movilizados, el destino, la ruta, el modo de transporte, la identificación del transportador y del vehículo respectivo.
La Remisión de Movilización no es un documento al portador, ni uno con espacios en blanco para ser diligenciados por el tenedor. Es un documento necesario para transportar por una sola vez los productos primarios provenientes de las plantaciones forestales, que sin el lleno de los requisitos carece de validez. 6.1.8.3. La desviación contractual El Contrato de Administración fue estructurado de manera que fuera el Reforestador quien tuviera a su cargo la gestión de los Proyectos, incluida la comercialización de los vuelos forestales, la relación con los propietarios de las tierras y asumiera en forma directa las obligaciones de restitución de ellas a aquellos.
Con esto presente, Finagro optó por dos ejercicios, siendo uno de ellos el modelo con gestor. El esquema de gestor se planteó como una modalidad donde Finagro firmaba un contrato con un experto en materia forestal para que se hiciera toda la gestión técnica y administrativa necesaria para el desarrollo cada proyecto, y este a su vez sería el responsable de la relación con los dueños de la tierra donde se ejecutaran los proyectos.184 Como ya se anotó, el Contrato de Administración era un contrato de colaboración, en que ambas partes corrían una suerte común sobre el resultado que obtuviera el Reforestador, como gestor, obrando con autonomía y profesionalismo.
Bajo el Reglamento del Programa de Inversión y Capitalización del Sector Agropecuario aprobado por la Junta Directiva de Finagro, “Finagro podrá realizar las inversiones de que trata este reglamento, a través de cualquier figura societaria o contractual que no implique responsabilidad superior al aporte o inversión realizada por el Fondo.”185 6.1.8.3.1.
El entendimiento de Finagro Finagro entendió que, en la etapa de cierre de los Proyectos, al término de los doce años de la plantación, lo que procedía era la repartición de los vuelos forestales, esto es, de los árboles en pie. Al respecto, en su informe el representante legal manifestó: 184 Informe de Finagro frente a las preguntas del Tribunal.
Cuaderno de Pruebas No. 02 Carpeta 13. Folio 47 185 Acta No. 098, modifica acta No. 172 del 30 de marzo de 2009 (Prueba # 58 de la demanda) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 197 A partir de 2016, fecha en que se cumplieron varios de los turnos de desarrollo de las plantaciones, Finagro solicitó a Forestal Monterrey adelantar los procesos de repartición, evaluó juiciosamente las propuestas presentadas por el gestor, presentó contrapropuestas buscando un equilibrio entre los resultados de las partes, e incluso, para facilitar los procesos de venta concertó con Forestal Monterrey el intercambio de porcentajes parciales en lotes, de manera que para cada parte sus vuelos forestales estuvieran concentrados en lotes completos.
En el mismo sentido, el Ing. Carlos Mario Betancur, Director Forestal de Finagro desde 2016, dijo: Para ese ejercicio se inició lo que por contrato estaba establecido, que era iniciar el proceso de distribución de los resultados de las inversiones, en este caso particular y conforme a los contratos de cuentas en participación derivados del contrato de administración, era la repartición del vuelo forestal, o sea, de los árboles en pie que estaban dispuestos en los distintos proyectos.
Para ese proceso se adelantaron varias gestiones con Forestal Monterrey Colombia. (00:05:00) (Negrillas propias). En realidad, no era eso lo que estaba establecido. El Contrato de Administración no regula el procedimiento de liquidación de las participaciones; de hecho, no regulaba el mecanismo de salida de la inversión. 6.1.8.3.2.
El entendimiento del Reforestador Cuando se le preguntó al Ingeniero José Luis Zerpa Gutiérrez, representante legal de esa empresa, en condición de testigo, acerca de las actividades a cargo del Reforestador en relación con el Contrato de Administración (00:25:04) no mencionó entre ellas la de aprovechamiento de las plantaciones forestales.
Llegó hasta hacer los inventarios y presentar las propuestas de distribución a l propietario, Reforestador y Finagro (00:25:18). Dijo: [L]a entendemos como que tenemos que hacer los inventarios porque tenemos que mantener informados a las partes de lo que hay en el bosque y de hacer la debida distribución, distribución está que como ya lo he dicho, ha sido aceptada por las partes.
(01:28:17) Explicó el Ingeniero Zerpa el procedimiento para hacer la distribución de un porcentaje para el propietario, otro para Finagro y otro para el Reforestador, y señaló que: En algún momento Finagro expresó que era mejor para ellos porque tenían que sacar esto a licitación, a venta o a ofertas públicas, etcétera; que era mejor para ellos hacer esto sobre rodales enteros.
Entonces nosotros comenzamos un proceso de revisión de estas distribuciones ya aceptadas, pero comenzamos un proceso de revisión de estas distribuciones para poder intercambiar, hacer un intercambio de Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 198 rodales donde se estuviera intercambiando el mismo valor, pero buscando dejarlo a Finagro áreas o lotes completos, no, no el 15% o el 30%, sino el 100% de ese lote.
(01:12:43) 6.1.8.4. El camino escogido no estaba regulado El camino escogido por iniciativa de Finagro, según dan cuenta los testimonios, donde los vuelos forestales eran distribuidos entre Finagro y el Reforestador, no estaba trazado en el Contrato de Administración y tampoco en los contratos de cuentas en participación ni en los contratos de arrendamiento, de los cuales si bien Finagro no era parte, sí tenía pleno conocimiento.
En lugar de tomar la senda natural y obvia de que fuera el Reforestador quien hiciera los aprovechamientos, liquidara las relaciones con los propietarios, distribuyera en dinero el porcentaje de los beneficios netos a Finagro en el porcentaje que le correspondía (64,3%) y rindiera cuentas, tomaron el camino más tortuoso; el que no estaba regulado: que Finagro recibiera los rodales asignados y el hiciera el aprovechamiento de los vuelos forestales.
Según el representante legal de Finagro, Paralelamente y debido a que contractualmente no se estableció cómo sería el proceso de entrega de las plantaciones, Finagro y Forestal Monterrey trabajaron en un protocolo de entrega que agilizara el proceso y permitiera a las partes tener certeza de las condiciones finales de los proyectos para así proceder con los procesos de venta.
Así describe el Ingeniero José Luis Zerpa Gutiérrez la situación: (…) Bueno, el contrato no deja claramente establecido cual es el protocolo de cierre de los contratos. Nosotros hacemos los inventarios, las distribuciones y aseguramos la que, que la negociación llegue hasta la aceptación de las partes. Finagro aceptó su parte, los propietarios aceptaron su parte y de nuestra parte de igual manera hubo una aceptación. Luego empieza esta discusión sobre cómo cerramos esto y Finagro nos pide, fuera del marco contractual, que desarrollemos un protocolo.
Nosotros le presentamos una primera versión del protocolo, a todas estas estábamos ya dentro de este, comenzando este trámite arbitral y, pues había una intención de las partes o al menos de nuestra parte, de llegar a una conciliación. Sin embargo, estábamos en esta idea de poder desarrollar un protocolo que, pues pudiera poner fin al cierre de estos contratos o cerrar bien el contrato de administración. Finagro tuvo algunos comentarios de cosas que había que cambiar desde el punto de vista contractual, desde el punto de vista jurídico, desde el punto de vista técnico.
Todas estas se hicieron 5, 5 versiones de protocolo que fueron entregadas a Finagro. Finagro tenía algunos comentarios, nosotros fuimos haciendo ajustes sobre la quinta versión del protocolo. Nosotros no escuchamos más nada, allí Finagro dejó de pronunciarse y aquí estamos. Este es el trámite arbitral que estamos llevando. (01:33:40) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 199 Solicitó entonces Finagro la distribución de los vuelos forestales sin tener aseguradas las condiciones físicas y jurídicas para hacer su aprovechamiento.
En ese ejercicio logramos avanzar de los 21 proyectos, logramos avanzar en 19 y tuvimos algunas dificultades con dos proyectos que son básicamente Quindío y Santa Rosa, que no se repartieron. Sobre los otros proyectos y como les digo, llegamos a unos acuerdos de repartición, ya con esos acuerdos de repartición, consolidados o por lo menos documentados sobre todo para tener claridad a cada uno de qué le correspondería. Iniciamos un proceso de acercamiento buscando tener una estructura documental.
Dado que el contrato no la tenía de cómo se le iba a entregar a Finagro como inversionista los vuelos forestales resultantes. En ese ejercicio, se propuso adelantar entre los equipos técnicos la definición de un protocolo de entrega en donde a través de un documento formal se le pudiera entregar a Finagro las condiciones de su inversión, se le pudiera generar las condiciones idóneas para poder Finagro salir a vender el vuelo forestal en pie, que era finalmente el resultado consignado en el contrato y que tuviéramos igualmente cómo ofrecerle garantías a nuestro comprador respecto a la disposición de la madera a través de las movilizaciones.
Ese protocolo se intentó o se inició y tuvo las primeras aproximaciones en el 2017. Lamentablemente las propuestas presentadas en su momento por Forestal Monterrey en el marco del Protocolo alteraban las condiciones contractuales planteadas o que estaban pactadas en el contrato de administración, por lo cual Finagro solicitó en varias ocasiones modificación del documento propuesto como protocolo.
(Ing. Carlos Mario Betancur, 00:05:00) El derecho de Finagro de supervisión de la ejecución de los Proyectos no conducía consecuencialmente a que “Finagro asuma la responsabilidad de comercializar sus vuelos forestales y garantizar el cumplimiento del plazo para ejecutar la cosecha y restitución de tierras”, como lo planteó en el denominado “Protocolo de Entrega Contratos de Cuentas en Participación y Contratos de Arrendamiento suscritos bajo el Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos del César, Magdalena y Bolívar, suscrito entre Finagro y Monterrey Forestal Colombia S.A.S.” (sic).
Lo pertinente era regular el procedimiento de cierre de los contratos de cuentas en participación o los contratos de arrendamiento con los propietarios de las tierras, en cada una de las etapas arriba indicadas (inventario, distribución, aprovechamiento, restitución), y si fuera necesario, modificar los contratos, con un nivel de injerencia de Finagro orientado a asegurar sus beneficios económicos, y luego de lo cual, liquidar el Contrato de Administración: (…) la obligación de Forestal Monterrey no puede limitarse a mantener informado a Finagro acerca de las negociaciones que tienen lugar con el privado, si bien se reconoce la autonomía que ostenta el operador frente al propietario para efectuar las negociaciones, dado que es una relación jurídica distinta, Forestal Monterrey debe obligarse a evitar cualquier desmejora de los derechos o de la participación de final en la distribución del vuelo forestal; de esta manera, debe procurar lograr en mayor medida las compensaciones de que haya lugar por desmejoras en la Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 200 calidad o cantidad de la madera por incumplimientos imputables a los propietarios.186 De ahí que la decisión de que Finagro comercialice por sí misma su participación sobre los vuelos forestales desvió la ejecución del Contrato de Administración, de cuyos efectos no se puede responsabilizar al Reforestador únicamente.
A juicio del Tribunal. tomar para sí la responsabilidad de comercializar la participación sobre los vuelos forestales configura la revocatoria tácita del encargo que tenía el Reforestador bajo el Contrato de Administración, por la incorporación que hizo de los contratos de cuentas en participación o de los contratos de arrendamiento; revocatoria que es válida, no constituye un incumplimiento contractual, pero sí una desviación de su finalidad.
Por el Contrato de Administración el Reforestador tenía el encargo de establecer, mantener y aprovechar las plantaciones forestales en interés propio y de Finagro a través de contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento a celebrar con los propietarios de las tierras. Ese negocio de interposición es revocable, como es el mandato (Art. 1279 Código de Comercio), la representación (Art. 843 Código de Comercio), la fiducia (Art. 1240 Código de Comercio).
Al hacerlo, no hay un incumplimiento contractual, pero ciertamente se desvía Finagro de su finalidad porque prescinde de las capacidades del Reforestador y a ese respecto lo libera de su responsabilidad, asumiendo directamente la gestión de aprovechar los vuelos forestales que en proporción le corresponden, sin un plan evidente. 6.1.8.5.
Protocolo de Entrega Contratos de Cuentas en Participación y Contratos de Arrendamiento - Versión II del 01 de marzo de 2019 El Protocolo de Entrega contiene una proposición de reglas y procedimientos acordadas entre Finagro y el Reforestador, sin intervención de los propietarios, que el Reforestador debe seguir frente a aquellos para el aprovechamiento de las plantaciones (diagnóstico y decisión para aprovechamiento, inventario forestal, división, entrega y aprovechamiento, restitución y liquidación de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento). 186 Notas de Finagro # 1 y 2 al numeral 9 del Protocolo de Entrega en relación con el evento de que el propietario presente objeciones a la Propuesta de División Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 201 Según este documento, la entrega va aparejada de la liquidación del contrato de cuentas en participación o el contrato de arrendamiento, y a partir de ese momento, el propietario es plenamente responsable del área adjudicada.
El documento es errático en el involucramiento de Finagro en las relaciones con los propietarios de las tierras. Las actas de entrega y liquidación parcial de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento serían suscritas por el Reforestador, Finagro y el propietario de la tierra. Dice el documento que a partir de ese momento se inicia la liquidación del contrato de cuentas en participación o contrato de arrendamiento, “para lo cual se acordará con el propietario el término requerido por el Reforestador para cosechar su participación y devolver las tierras conforme lo establece la cláusula Restitución en cada uno de los contratos suscritos.
Esto incluye las participaciones de FMC187 y de Finagro”. Luego dice el documento: Lo anterior requiere, en consecuencia, que Finagro asuma la responsabilidad de comercializar sus vuelos forestales y garantizar el cumplimiento del plazo para ejecutar la cosecha y restitución de tierras. Si al finalizar este plazo aun existieran vuelos forestales en pie pertenecientes a Finagro, el Reforestador actuará como mediador en una negociación entre el Propietario y Finagro por causa de la prolongación en la ocupación de la tierra más allá del objeto del contrato.
De la comercialización que realice Finagro sobre sus vuelos forestales se derivan tres posibles escenarios, los cuales se describen a continuación conjuntamente con las responsabilidades de las partes asociadas a cada escenario: 1) Finagro vende su participación al dueño del predio, en este escenario, al entregar las plantaciones al dueño del predio se estaría transfiriendo toda la responsabilidad de cosecha y restitución al Propietario. 2) Finagro vende su participación a un tercero, en este escenario el contrato de compraventa debe incluir obligaciones del comprador frente a las especificaciones para hacer la cosecha y para cumplir con las condiciones de restitución del bien.
FMC a través de un Otrosí al contrato de administración que existe entre las Partes haría el acompañamiento, por cuenta de Finagro, de las actividades que garantizan el cumplimiento de las obligaciones del comprador de la madera. 3) Finagro vende su participación a FMC con lo cual transferiría la responsabilidad de cumplir con las especificaciones de cosecha y actividades de restitución a FMC.
La revocatoria del encargo conferido al Reforestador en el Contrato de Administración, en conexión con los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento, pone a Finagro en una situación similar a la que tiene el propietario en relación con la entrega de la plantación en la porción que le corresponde. Es decir, las condiciones de entrega de las plantaciones del Reforestador a Finagro y la carga de restituir la tierra a los propietarios al término del aprovechamiento deberían ser mutatis mutandis las mismas 187 Entiéndase Forestal Monterrey Colombia S.A.S. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 202 que el Reforestador - gestor o arrendatario tenía frente a los propietarios de la tierra en el proceso de cierre de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento.
Por ejemplo, compensando al propietario por el mayor tiempo de ocupación de la tierra mediante el reconocimiento de un canon a valor de mercado. El Ingeniero José Luis Zerpa Gutiérrez describe así el acuerdo con los propietarios: (…) Básicamente, los propietarios tienen esta pretensión de que les [compensemos] la ocupación. O sea, es, mire, ustedes me están ocupando aquí un área que yo puedo utilizar para pastizales, para cualquier otro cultivo, y no puedo porque están los árboles allí. Entonces, nosotros hemos buscado una manera de ver el área que tenemos ocupada, vemos hasta qué fecha se debió teóricamente haber hecho la cosecha de ese vuelo y retroactivamente pagamos un valor de mercado de arriendo por hectárea para hasta el momento en que nosotros comenzamos a cosechar.
Entonces, es como una especie de compensación de arriendo basado en lo que el mercado de la zona paga por hectárea arrendada. (02:20:47) Y dejando las áreas limpias, Que se den las condiciones de restitución que establece el contrato, o sea, que le dejemos las áreas, pues cosechadas, limpias y toconeadas, que es lo de la erradicación de los rebrotes en los tocones y que obviamente no haya daños en cerca o en vialidad durante la cosecha.
Pero estas son todas cosas que nosotros negociamos o tratamos de incluir en el contrato de compraventa con el comprador de la madera para evitar estos daños. (02:23:46) Responde José Luis Zerpa Gutiérrez a la pregunta sobre cómo puede Finagro cosechar los productos: No, es que en este caso es Finagro quien tiene que ver cómo negocia su vuelo, su participación, entonces Finagro [no] podría tranquila hacer exactamente lo que hace Forestal Monterrey Colombia, hablar con el propietario, llegar a un acuerdo de compensación que puede o no ser igual al que tiene Forestal Monterrey Colombia y Finagro puede entonces buscarse un comprador que saque su madera y él obtiene el beneficio de su vuelo.
(02:35:43). Pero, según el testimonio del mismo ingeniero, Finagro se ha negado a ello, alegando que no puede hacerlo (00:48:33). Las distribuciones y en algunos casos, el intercambio de rodales, están acordados entre las partes (Finagro, el Reforestador y los propietarios) y en los casos en que el Reforestador quedó en exclusivo con el propietario, como en Santa Catalina, La Paz, Zahara, los vuelos forestales ya fueron aprovechados (02:18:35).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 203 El Protocolo de Entrega y el acuerdo de distribución de las participaciones refleja claramente la real intención de las partes: revocar el encargo al Reforestador de hacer los aprovechamientos, tomar cada uno el control de las plantaciones asignadas y liquidar los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento.
Resulta desproporcionada la expectativa de Finagro de que revocado el encargo al Reforestador de hacer el aprovechamiento, hecha la partición sobre la plantación, sea el Reforestador quien conserve la obligación de restituir. Restituye quien detenta. Si Finagro recibió, conforme el acta de entrega vinculante por el principio de la consensualidad de los actos, y el Reforestador ya no es el operador, es lógico que sea Finagro quien tenga a su cargo las obligaciones asociadas a la restitución de las tierras en las condiciones pactadas en el respectivo contrato de cuentas en participación o contrato de arrendamiento.
Este es el efecto de la terminación del encargo de hacer los aprovechamientos. 6.1.8.6. Finagro no ha sido diligente para recibir los vuelos forestales La unión contractual del Contrato de Administración y los contratos de cuentas en participación o los contratos de arrendamiento impone a las partes un deber de conducta superior, atado a las obligaciones particulares derivadas de cada uno de esos contratos, que apunta al logro de la finalidad del negocio, entendido como un todo.
Considerando que la voluntad de las partes es la terminación del Contrato de Administración y su liquidación mediante la entrega de los vuelos forestales (árboles en pie) asignados a Finagro por el acuerdo de partición al que llegó con el Reforestador respecto de la mayoría de los Proyectos, la entrega impone sustituir total o parcialmente al Reforestador en el respectivo contrato de cuentas en participación (cesión de posición contractual) o la modificación del contrato de cuentas en participación u otro acto que tenga esos efectos, lo cual demanda la voluntad de interactuar con los propietarios de los predios.
El Tribunal no halla pruebas de una conducta proactiva de Finagro en esa dirección. Por el contrario, lo que se observa es que la repele, siendo inconsecuente con el camino que promovió al desviar la ejecución del contrato. 6.1.8.7. La doctrina de los actos propios Tal como se expuso en la Sección 6.1.6.5 de este laudo, la doctrina o el principio de los actos propios corresponde a un postulado desarrollado a partir del principio de buena fe, que exige a las personas obrar de manera coherente con los comportamientos desplegados en el pasado, los cuales crean una confianza legítima y razonable en las relaciones jurídicas y contractuales, e impiden a sus actores que posteriormente desatiendan sus actuaciones a través de pretensiones o excepciones contrarias.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 204 Particularmente, la Corte Suprema de Justicia en reciente Sentencia SC5288-2021 del 1° de diciembre de 2021, reiteró su postura jurisprudencial conforme a la cual, En virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada.
En la misma línea, la Corte Constitucional en Sentencia T-295 del 4 de mayo de 1999, sostuvo que el principio de los actos proprios representaba el desarrollo de un postulado constitucional, el cual sanciona a todas aquellas pretensiones que, aunque lícitas, sean contrarias a la confianza legítima que se ha desarrollado gracias a actuaciones ciertas de los sujetos de derecho.
Ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (Art. 83 Constitución Nacional). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.
La teoría del respeto del acto propio tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.
(…) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho188.
La jurisprudencia civil ha sido enfática en establecer que este principio cumple una función preventiva en la medida que evita que, con los cambios de actitudes o posturas en las actuaciones de una de las partes en el marco de actos jurídicos, se generen perjuicios aquellas personas que tenían expectativas válidas frente a las conductas anteriores desplegadas.
Dice la Corte Suprema de Justicia: (…) cumple resaltar que el objetivo último [de la teoría de los actos propios] no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un 188 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-295 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero; 4 de mayo de 1999). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 205 determinado comportamiento; el fin esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.
(CSJ SC 24 enero 2011. Exp. 2001-00457-01)189. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional y civil han conservado una unidad de criterio en materia de los requisitos que exige la aplicación de la teoría de los actos propios. El primero de estos requisitos es la existencia de una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz. El segundo es la ejecución de una conducta o el ejercicio de un derecho o facultad que resulte ser contraria a la conducta anterior, y que cree una situación litigiosa debido a la contradicción. Y, por último, que exista una identidad de sujetos o centros de interés entre ambas conductas.
Frente a estos tres requisitos, particularmente, la Corte Constitucional en la sentencia eiusdem explicó que el respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.
Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.
Además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción – atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.
Debe manifestarse una nueva conducta o un nuevo acto que comporta el ejercicio de una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria 189 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC11287-2016 (M.P. Ariel Salazar Ramírez; 17 de agosto de 2016). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 206 con una conducta antecedente.
Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.
Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”. En la misma línea, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 24 de enero de 2011 consideró lo siguiente: Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien la jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio190.
Pasa el Tribunal a examinar la conducta contractual de Finagro a la luz de los principios expuestos. Adelantando que, tal como se sostuvo en la Sección 6.1.6.5, la conducta desplegada ahora por Finagro torna en incongruente cuando se consideran sus actuaciones en el marco de la ejecución del Contrato de Administración. 6.1.8.8. Las incongruencias de Finagro Las circunstancias que Finagro reprocha como impedimentos para aprovechamiento de los vuelos forestales provienen de la estructura contractual por él propuesta. • Finagro no estableció en el Contrato de Administración los mecanismos de salida, que por ley y por el Reglamento de Inversión debió contemplar. 190 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 2001-00457-01 (M.P. Pedro Octavio Munar Cadena; 24 de enero de 2011). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 207 • Finagro no tiene relación contractual con los dueños de la tierra. La relación con los dueños de la tierra la tiene el Reforestador a ciencia y paciencia de Finagro, porque así lo dispuso Finagro. • Finagro sí tiene acceso a la tierra según lo pactado en el contrato de arrendamiento, según la cláusula sexta del contrato de arrendamiento. • Finagro exige lo que el mercado no requiere.
Requiere reconocimiento del propietario de la tierra de la participación de Finagro, aún cuando sea el mismo propietario de la tierra quien ofrece comprar. • Finagro requiere el certificado de movilización, siendo que no es momento de tramitarlo y por la vocación de ser la madera vendida para la producción de estibas según el dictamen pericial, este producto no lo requeriría. • Finagro tendría acción contra el Reforestador por el incumplimiento de obligaciones de medios (aprovechamiento) en los proyectos en los cuales no hay acuerdo sobre las participaciones.
Pero no es eso lo que Finagro demanda. 6.1.8.9. La asimetría en la duración del Contrato de Administración y los contratos de cuentas en participación y contratos de arrendamiento El Contrato de Administración tenía una duración de doce (12) años, tiempo estimado de duración del ciclo de la Melina desde el establecimiento hasta su aprovechamiento, prorrogado hasta el 5 de mayo de 2018 mediante Otrosí No. 8 y 5 de mayo de 2020 mediante Otrosí No. 9.
En la misma dirección, el término de duración de los contratos de cuentas en participación o de los contratos de arrendamiento era doce años contados a partir de su firma. Sin embargo, esta vigencia depende del tiempo que tome el establecimiento de la plantación a la que hace referencia a la cláusula cuarta del presente contrato, junto con su cosecha y aprovechamiento total.
En el evento en que la duración estipulada en la presente cláusula resulte insuficiente para cosechar en su totalidad el bosque plantado con el fin de obtener la producción de madera a la que se alude en la cláusula segunda, se prorrogará automáticamente su duración por el término adicional necesario para su cumplimiento. (Cláusula Tercera, Parágrafo Primero del contrato de cuentas en participación) Nuevamente se observa una subordinación del contrato a un fin superior, “el Proyecto”, considerado como un todo, con una serie de actividades concatenadas, desde el establecimiento de la plantación hasta su aprovechamiento.
En el proceso se ha alegado que el Contrato de Administración terminó por el vencimiento del plazo previsto para su duración, que de él se hizo una liquidación parcial y que algunos de los contratos de cuentas Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 208 en participación siguen vigentes, porque no se ha hecho el aprovechamiento.
Frente a ello surgen tres hipótesis: a. Hipótesis A: el Contrato de Administración no ha terminado, a pesar del vencimiento del plazo previsto para su duración, porque (i) hay contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento vigentes; (ii) las partes siguen dando aplicación práctica de él. De conformidad con la regla de interpretación del artículo 1618 del Código Civil, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Si esto es así, la conducta exigible sería que el Reforestador haga los aprovechamientos y que entregue en dinero el porcentaje de participación que a Finagro le corresponde. Y no es eso lo que en este proceso se demanda. Carlos Mario Betancur se refiere en múltiples ocasiones a la entrega de los vuelos forestales191 y Daniel Enrique Roncancio Guerrero habla de entrega de árboles en pie192. b. Hipótesis B: el Contrato de Administración terminó por el vencimiento del plazo previsto para su duración y lo que faltaría es hacer su liquidación convencional -no judicial y que el Tribunal no hará por las razones señaladas en las consideraciones que sirven para decidir las pretensiones de las Demandas de Reconvención- a medida que el Reforestador vaya haciendo el aprovechamiento de cada uno de los proyectos, conforme lo pactado con los propietarios en el contrato de cuentas en participación o en los contratos de arrendamiento que se encuentran vigentes.
Esta parecería ser la posición de Finagro, según la respuesta contenida en el informe de su representante legal, cuando se le preguntó “¿Qué acciones puede realizar el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro S.A. para solucionar esta situación?”. Sin embargo, esto no coincide con lo dicho por los testigos sobre la ejecución del Contrato de Administración. c. Hipótesis C: el Contrato de Administración terminó por el vencimiento del plazo previsto para su duración y lo que faltaría es hacer su liquidación, en virtud de la cual, Finagro tiene derecho a recibir los vuelos forestales que le corresponden en proporción a su participación indirecta en los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento, asumiendo una posición contractual igual a la que el Reforestador tiene, con las obligaciones correlativas.
Si esto es así, lo exigible a ambas partes sería una conducta con ánimo colaborativo orientada a la cesión 191 P.4, P,40 y P.62 192 P.12 y p.14 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 209 (total o parcial) de la posición contractual del Reforestador en el contrato de cuentas en participación o en el contrato de arrendamiento o a la modificación de tales contratos consensuada con los propietarios para facilitar los aprovechamientos por parte de Finagro.
El Tribunal se inclina por esta hipótesis y echa de menos la diligencia de ambas partes, Finagro y el Reforestador, con este propósito. Finagro no es congruente al pedir por un lado la entrega de su parte sobre las plantaciones (de ahí el ejercicio de partición) y por otro, al no buscar un acuerdo con los propietarios y por su parte, el Reforestador coadyuvando y facilitando en esta solución, a sabiendas de que la voluntad de los propietarios era necesaria para llegar a un eventual acuerdo.
Sin embargo, el Tribunal no se pronunciará sobre las actuaciones que deban seguir Finagro y el Reforestador en esta materia, en la medida que no aparece como pretensión de la demanda y que no resolverá la liquidación judicial del Contrato de Administración por las razones señaladas en las consideraciones que sirven para decidir las pretensiones de las Demandas de Reconvención. 6.1.9.
De la obligación de entregar informes periódicos En la demanda inicial reformada la Convocante pretende que se declare que Forestal Monterrey Colombia S.A.S. incumplió la obligación de elaborar y entregar en la forma y tiempos debidos los informes sobre el estado de los proyectos Por su parte la Convocada en la contestación de la demanda inicial reformada distingue: antes de la cesión y después de la cesión del Contrato de Administración. Manifestó que, si el reproche alude a informes exigibles antes de la cesión, es sorpresivo y extemporáneo, porque Finagro nada advirtió al momento del perfeccionamiento de ese acto; y que, en relación con los exigibles después de la cesión, Forestal Monterrey Colombia S.A.S. entregó a Finagro los informes anuales, desagregados por trimestre respecto de cada uno de los proyectos individualizados y otros reportes relevantes para la ejecución de los proyectos. 6.1.9.1.
Los informes debidos por el Contrato de Administración Por el Contrato de Administración el Reforestador estaba obligado a presentar: (i) trimestralmente, informes de evaluación y seguimiento del desarrollo del cultivo de manera individualizada por cada finca reforestada (Cláusula Segunda, núm. 9) y de ejecución presupuestal de los recursos entregados (Cláusula Tercera);
(ii) ocasionalmente, informes extraordinarios para poner en conocimiento de Finagro cualquier situación de hecho, legal o judicial que a juicio del Reforestador pudiera afectar el desarrollo de los Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 210 proyectos y aquella que Finagro le solicitara.
Por los contratos de cuentas en participación, los mismos informes que el Reforestador entregaba a Finagro, los entregaba a los propietarios de las tierras (Cláusula Décima Segunda193). 6.1.9.2. Naturaleza de la obligación de entregar informes La obligación de entregar informes a cargo del Reforestador con destino a Finagro y a los propietarios es de resultado, es secundaria y forma parte de las tareas administrativas que correspondían al Reforestador en ejecución del Contrato de Administración. Es de resultado porque, siguiendo los criterios de definición expuestos en la Sección 6.1.3.5 de este laudo, las posibilidades del deudor de alcanzar el objetivo pretendido por el acreedor de estar informado son máximas, no sujetas al alea o a factores externos, más allá de tener los datos requeridos, sobre actividades que estaban bajo su dirección y control.
Y en tal virtud, probada la obligación, como en efecto está, Forestal Monterrey Colombia S.A.S. solo puede excusar los efectos de su incumplimiento, probando una causa extraña. Pero también es una obligación secundaria; es de aquellas cuya insatisfacción no acarrea la imposibilidad de alcanzar los objetivos del contrato194, en este caso, adelantar el Programa de Reforestación con el aporte financiero de Finagro y con el aporte técnico y administrativo del Reforestador.
Sea preciso agregar que no es una obligación extraña a este tipo de relaciones jurídicas, pues, en primer lugar, porque en contratos como el de mandato, al cual este Tribunal ha hecho mención en varias oportunidades a efectos de interpretar el Contrato de Administración, el mandatario tiene una expresa obligación de rendir cuentas de su administración195.
Estas deben estar detalladas y justificadas, a menos que el mandante lo 193 Tomado del contrato de cuentas en participación suscrito entre Monterrey Forestal Ltda. y Luz Marina Restrepo Peñaranda y/o Mariela Restrepo de Berardinelli 194 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC3951-2022 de 16 de diciembre de 2022.
M.P.: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo 195 Artículo 2181 del Código Civil. Informes Trimestrales Evaluación y seguimiento Ejecución presupuestal Ocasionales Situaciones extraordinarias A pedido de Finagro Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 211 releve de esta obligación196.
Por su parte, la jurisprudencia ha dotado de contenido estas obligaciones al confirmar la responsabilidad del mandatario en informar de manera objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara sobre las operaciones realizadas, los valores involucrados y los riesgos asociados a la ejecución del negocio197. Y en segundo lugar, el Reforestador, en atención a esos deberes fiduciarios que le son impuestos con ocasión del Contrato de Administración, tiene una obligación general de rendir cuentas.
Obligación que puede encontrarse pacíficamente estudiada, y materializada en el caso bajo análisis, a través de la carga de rendir informes. Sobre el particular, la doctrina especializada ha entendido que, Es apenas natural que el mandatario esté obligado a rendir [cuentas] respecto del negocio o de los negocios del mandante que ha tenido a su cargo.
La rendición de cuentas consiste en la relación pormenorizada del movimiento contable de la administración por concepto de ingresos y de egresos. De la comparación entre el total de los ingresos y el total de los egresos, es decir, del balance correspondiente a esos renglones, resulta un saldo que puede ser favorable o desfavorable al mandatario: si es favorable a esta, querrá decir que el mandante le debe la suma por él representada; si le es desfavorable, entonces será él quien le deba al mandante dicha suma.
La obligación del mandatario no consiste simplemente en rendir cuentas, sino que se le exige además que las rinda documentadas respecto a las partidas importantes. Esta documentación, que se refiere es a las partidas de egresos, esto es, a los gastos y pagos hechos por el mandatario, está constituida por los recibos firmados por los terceros que han recibido las sumas respectivas.
Como la disposición no define ni da criterio para saber cuáles son las “partidas importantes” respecto de las cuales exige la documentación, el punto queda sometido a la decisión del juez en casa caso”198. (Destaca el Tribunal) Cuestión semejante se predica del fiduciario en el contrato de fiducia (Art. 1234, núm. 8 Código de Comercio). 6.1.9.3.
Lo que se le imputa al Reforestador Lo que se le imputa al Reforestador es que “dejó de presentar los informes sobre el estado de los Proyectos en la forma y tiempo debidos” (Pretensión Primera, literal d). Lo que no precisa la Convocante es cuáles informes dejó de presentar y desde cuándo. El Tribunal entiende, como lo expresó en la Sección 6.1.3.7 de este laudo, que cuando la Convocante dice que la Convocada “dejó de presentar los informes”, está indicando que en algún momento de la ejecución del Contrato de Administración lo hizo y que otro momento 196 Artículo 1268 del Código de Comercio. 197 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC1304-2022 del 30 de junio de 2022, Rad. 2015 0297 01, M.P.: Francisco Ternera Barrios. 198 Cesar Gómez Estrada, De los principales contratos civiles (Bogotá: Editorial Temis, 2008), 433-434.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 212 abandonó dicha conducta. En la demanda no precisa cuando esto último ocurrió, cosa que atentaba contra el derecho de defensa de la Convocada. Si la Convocante no indicó con precisión cuáles fueron los informes que la Convocada no presentó, resultaba difícil, por no decir imposible, para ella acometer su defensa para excusar el incumplimiento de esa precisa obligación. No obstante, allegó la Convocada al proceso unos informes [Ver Pruebas documentales denominadas: “Informe de actividades del año 2015, que incluye la información correspondiente a cada trimestre”, “Informe de actividades del año 2017, que incluye la información correspondiente a cada trimestre”;
“Informe de actividades del año 2018, que incluye la información correspondiente a cada trimestre”; “Informe de actividades del año 2020, que incluye la información correspondiente a cada”; “Informe 1er trimestre 2019- FINAGRO; “Informe 2016”; “Informe 2do trimestre 2019-FINAGRO”; INFORMES TRIMESTRALES 2015e “INFORMES TRIMESTRALES 2016”199 para probar el cumplimiento de su obligación. 6.1.9.4.
El supuesto incumplimiento es contraevidente Si lo sustancial era tener la información necesaria para cumplir la obligación de hacer los aportes de dinero requeridos para el establecimiento y mantenimiento de las plantaciones, la imputación que se hace es contraevidente. Si Finagro no hubiera conocido los presupuestos semestrales y su ejecución no habría hecho los desembolsos.
Entiende el Tribunal por lo que la Convocante dice en sus alegaciones de conclusión que el momento a que alude es el año 2017: Tales situaciones —aunadas a otras más, como la falta de poda de ramas, o la reiterada presencia de ganado vacuno en los predios— se reiteró en los informes siguientes, hasta que, desde el 2017 en adelante, FORESTAL MONTERREY simple y llanamente dejó de informarle a la interventoría la ejecución de actividades de mantenimiento y manejo silvicultural: (…).
Está probado en el proceso, como ya se indicó, que en 2017 Finagro aportó recursos en cuantía de $ 105.900.722; en 2018, de $ 89.888.790; en 2019, de $ 143.295.266 y en 2020, de $ 146.656.716.200 Si Finagro no hubiera recibido los presupuestos e informes sobre su ejecución, y no hubiera conocido el estado de los Proyectos, no habría hecho los desembolsos, que era su obligación principal. 199 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta 13, Fl -Carpeta 048 y Carpeta No. 10.
Folio 007 Cuaderno de Pruebas 02. Cuaderno de Pruebas No. 10 200 Dictamen acerca de las Inversiones Ejecutadas y los Saldos Correspondientes a las Inversiones no Pagadas por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro elaborado por Consultoría & Auditoría Outsourcing – CAO Services S.A.S., aportado por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 213 Además, si la administración de Finagro no hubiera conocido el estado de los Proyectos, no habría podido presentar a la junta directiva los informes periódicos de los que dan cuenta las actas que fueron aportadas en la exhibición de documentos.201 Por todo lo anterior, la pretensión primera declarativa del incumplimiento del Contrato de Administración por el Reforestador contenida en el literal d) de la demanda inicial reformada habrá de ser denegada. 6.1.10.
De la cláusula penal 6.1.10.1. Naturaleza de la cláusula penal pactada La Convocante solicita entre sus pretensiones la aplicación de la cláusula penal del Contrato de Administración, la que califica como de apremio. La Convocada, por su parte, al mismo tiempo que controvierte dicha calificación, se opone a su aplicación en el caso.
Al respecto, el Tribunal debe en consecuencia dilucidar la naturaleza de la cláusula pactada. Conforme al artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal es aquella en la que una persona, “para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
La jurisprudencia ha deducido de dicho texto tres funciones jurídicas diferentes que según el caso puede procurar la estipulación de una cláusula penal: “…la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios”202. Asimismo ha sostenido que constituye “una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial…”203.
En el ámbito mercantil, el artículo 867 del Código de Comercio autoriza a las partes a estipular “una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora”, caso en el cual se dispone que las partes “no pueden retractarse” 204, lo que permite a las partes de 201 Cuaderno No.02. de Pruebas Carpeta No. 009. Folio 027 y 049 202 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 7 de octubre de 1976., G.J. CLII, pp. 441-451 (M.P: Alberto Ospina Botero). 203 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente C-4823 (M.P.: José Fernando Ramírez Gómez). 204 Dicha prestación a la que se califica como pena, no puede superar en su valor a la prestación principal y es susceptible de ajuste por vía judicial en algunas hipótesis: Artículo 867.
Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. // Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. // Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 214 una relación mercantil pactar una cláusula penal ya sea como un mecanismo de garantía o de apremio o de estimación anticipada de perjuicios, en desarrollo de su autonomía negocial.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato205.
Las cláusulas penales que no tienen la condición de estimación anticipada de perjuicios ciertamente están orientadas en su conjunto a que el deudor cumpla con los compromisos pactados; dicha orientación, resulta capital recalcar, puede tener como énfasis el apremio, esto es, el incentivo de la ejecución de la prestación debida como tal o su énfasis puede estar en la cobertura del riesgo de incumplimiento.
El Contrato de Administración dispone en el aparte pertinente, lo siguiente: CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento de las obligaciones emanadas del presente contrato, la parte cumplida podrá cobrar a la parte incumplida a título de pena, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor sobre el que se presente incumplimiento que será exigible al día siguiente a su acaecimiento, con la sola presentación de este contrato, el cual prestará mérito ejecutivo.
Por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, la cual podrá ser exigida separada o conjuntamente y se estipula sin perjuicio de las garantías exigidas, ni impide el ejercicio de las acciones indemnizatorias a que tenga derecho la parte cumplida. El Tribunal destaca los siguientes elementos contenidos en el texto de la disposición contractual que permiten colegir su condición de cláusula penal de apremio: 205 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 4607 (M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss; 23 de mayo de 1996). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 215 a. Se trata de un “cobro” entre las partes al que se le da explícitamente la condición de “pena” (“…la parte cumplida podrá cobrar a la parte incumplida a título de pena…”).
Se resalta de entrada el carácter punitivo de la medida, sin hacer mención de ninguna índole a las funciones de garantía o de estimación de perjuicios. b. No es una medida que se predique de un incumplimiento sustancial o grave, sino que cobija genéricamente cualquier incumplimiento de “las obligaciones” emanadas del Contrato de Administración, sin una calificación especial, siendo susceptible de aplicarse, por tanto, a un número plural de incidentes.
Es así como la pena estipulada del diez por ciento (10%) no recae sobre el valor del contrato como tal, baremo rígido o estático, usual en aquellos eventos en que la cláusula penal tiene una vocación de garantía o caución del cumplimiento de contrato como un todo, sino que el porcentaje pactado se ata al valor “sobre el que se presente incumplimiento” lo que, concatena la pena de una manera mucho más dinámica, estrecha y concreta a los diversos actos ejecutorios del mismo. c. La vocación de la cláusula penal para ser un instrumento de gestión del contrato se destaca así mismo por: i. El énfasis en la inmediatez de la exigibilidad de la pena que debe ser satisfecha a primera demanda: “será exigible al día siguiente a su acaecimiento, con la sola presentación de este contrato, el cual prestará mérito ejecutivo”. ii.
El carácter enteramente autónomo y accesorio de la penalidad, en virtud del cual, por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, “la cual podrá ser exigida separada o conjuntamente”; d. Desde la perspectiva de un análisis literal y sistemático de la cláusula, aquella no se ha consagrado como parte del esquema de garantías, pues de acuerdo al texto de la cláusula, la medida contractual, “se estipula sin perjuicio de las garantías exigidas”.
No se desconoce que toda cláusula penal con independencia de que sea de apremio o de estimación anticipada de perjuicios cumple una función de garantía, pero en el caso resulta claro que las garantías propiamente dichas del Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 216 contrato se consagraron en cláusulas separadas y diferentes, a saber, la Octava y Décima Séptima206. e. El pago de la pena no solo se desmarca como una realidad autónoma y distinta del esquema de garantías, sino además de las eventuales indemnizaciones derivadas del incumplimiento del contrato: “Por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, la cual podrá ser exigida separada o conjuntamente y se estipula sin perjuicio de las garantías exigidas, ni impide el ejercicio de las acciones indemnizatorias a que tenga derecho la parte cumplida”.
Por último, debe precisarse que, al tenor de la cláusula examinada, la activación del apremio -de ser procedente su aplicación- requiere una cuantificación precisa del (de los) incumplimiento(s) esgrimido(s) por el acreedor cumplido para poder así liquidar el valor a cargo del incumplido, teniendo en cuenta la estipulación de que dicha sanción equivale al ‘10% del valor sobre el que se presente incumplimiento’.
La carga de la prueba de dicha cuantificación corresponde a la Convocante, de la misma forma que debe acreditar la naturaleza del (los) incumplimiento(s) que servirían de fundamento para aplicar dicha cláusula penal con función de apremio. 6.1.10.2. De la acumulación de la cláusula penal con la reparación de perjuicios Por tratarse de una cláusula penal de apremio en sentido propio, su aplicación tendría la condición de multa que no inhibe de perseguir la indemnización integral de perjuicios, ni de hacer efectivas garantías respecto de la obligación principal.
Sobre esta acumulación, el artículo 1600 del Código Civil autoriza los pactos de las partes: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente (…).” Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: 206 CLÁUSULA OCTAVA. GARANTÍAS: La inversión de FINAGRO y EL REFORESTADOR en el programa se respaldará con los contratos de reforestación que realice éste último, en los cuales se establecerá la obligación del propietario de la tierra de constituir prenda sin tenencia sobre el vuelo forestal del área reforestada o hipoteca de primer grado, abierta y sin límite de cuantía en beneficio de FINAGRO y EL REFORESTADOR en proporción a sus participaciones en este contrato.
(*) (*) La anterior corresponde a la cláusula de garantías vigente al momento de la celebración. Esta cláusula fue modificada posteriormente, sin que ello afecte el aserto que se ilustra. CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA. PÓLIZAS EXIGIDAS: EL REFORESTADOR deberá constituir, a entera satisfacción de FINAGRO, dentro de los 15 días siguientes a la firma de cada contrato de cuentas en participación, en una compañía de seguros legalmente constituida en el país, una póliza en favor de particulares que garantice: 1) El cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que adquiere. 2) El pago de los salarios y prestaciones sociales del personal que ELREFORESTADOR emplee para la ejecución del contrato, vigente por el término del contrato y tres años más. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 217 La estipulación de una pena no es, en efecto, otra cosa que el avalúo previo y convencional de los perjuicios y un modo de apremio para excitar al fiel cumplimiento de las obligaciones pactadas.
Si según la voluntad de las partes se incurre en la multa por el solo hecho del incumplimiento, nada impide el cobro adicional del valor de los perjuicios reales demostrados en concreto y cuya causa directa se encuentre en el mismo incumplimiento del contrato. Si no se ha expresado esa voluntad, el carácter indemnizatorio de la pena, en lugar de desvirtuarse se acentúa, y por ello no hay base para decretar a la vez la indemnización de perjuicios y la pena, aunque el derecho a elegir corresponde siempre al acreedor, quien puede ejercitarlo expresa o tácitamente207. 6.1.10.3.
De la exigibilidad de la cláusula penal de apremio con posterioridad a la terminación del contrato que le dio origen La definición de apremio corresponde a “la acción o efecto de apremiar”, esto es, en palabras del diccionario de la Real Academia de la Lengua de dar “prisa” o “compeler a uno a que haga prontamente alguna cosa” que en un contrato normalmente consiste en la oportuna y debida realización de la prestación debida.
Así las cosas, la medida bajo análisis se ubica temporalmente en la fase de ejecución del Contrato de Administración y su función y finalidad hacen de la misma un mecanismo para perseguir su cumplimiento, en otras palabras, se pacta como un medio idóneo y eficaz para compeler al deudor a hacer aquello que le corresponde y que no ha realizado.
Si la cláusula penal correspondiera a una de mera garantía en sentido propio, al no tratarse de una estimación anticipada de perjuicios, la pena o multa podría acumularse con pretensiones de indemnización como lo ilustra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 11 de diciembre de 1954 ya citada, siendo indiferente si su ejercicio se realiza con posterioridad a la finalización del contrato.
No pareciera que se pueda llegar a idéntica conclusión frente a la situación de una cláusula penal en la que la pena o multa corresponda a un apremio en sentido propio, esto es, a un mecanismo enderezado a procurar el cumplimiento del contrato, pues una vez terminado de manera irreversible el contrato, por sustracción de materia no hay razón de ser para incentivar por la vía de un incentivo negativo dicho cumplimiento en un contrato que dejó de existir.
Cosa distinta es si durante la ejecución del contrato se hayan decretado efectivamente dichas multas o medidas de apremio y, las mismas, debidamente cuantificadas y objeto de facturación o cobro no hubieren sido canceladas por el deudor, pues en este caso, no se estarían causando medidas de apremio para perseguir el 207 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 11 de diciembre de 1954. Magistrado Ponente: José Hernández Arbeláez. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 218 cumplimiento del contrato después de terminado, sino persiguiendo la ejecución de una obligación pecuniaria previa y oportunamente causada.
La cláusula en estudio señala que por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, la cual podrá ser exigida “separada o conjuntamente”, lo que resulta legítimo y coherente con lo dicho, al tener como común denominador estos dos mecanismos, a saber, la pena y la acción de cumplimiento, el forzar la enervación del incumplimiento del contrato.
Esta misma Cláusula Décimo Quinta, señala in fine que el pago de la multa no inhibe “el ejercicio de las acciones indemnizatorias a que tenga derecho la parte cumplida”. Se advierte por el Tribunal que la expresión “separada o conjuntamente” que se previó respecto a la acumulabilidad de la pena con la acción de cumplimiento, no se predica en el texto respecto las pretensiones indemnizatorias que, en la lógica de la cláusula, su coexistencia opera de manera diacrónica, precediendo en el tiempo la sanción de apremio -decretada por regla general durante la ejecución del contrato- a la eventual acción de indemnización -que puede intentarse con posterioridad a su terminación-.
Así que el texto de la cláusula no resulta incompatible y, por el contrario, refleja lo señalado respecto a la naturaleza y oportunidad para tomar la medida de apremio. El Consejo de Estado, que en el ámbito de la contratación administrativa ha enfrentado este problema, ha desarrollado una doctrina que, pese a sus variaciones en el tiempo, resulta en gran medida, coincidente con la tesis expuesta y que se cita para fines ilustrativos: La interpretación jurisprudencial frente al límite temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica.
De antaño, la Sección Tercera208 de esta Corporación consideró que la posibilidad de declarar el incumplimiento con el propósito de imponer multas solo podía ejercerse dentro del plazo de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización; sin embargo, advirtió que la declaratoria de incumplimiento contractual dispuesta, esencialmente, con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal, procedía, incluso, después de culminar el período de ejecución, siempre que para ese momento el contratista no hubiere satisfecho la totalidad de obligaciones contraídas209.
En pronunciamientos posteriores, se mantuvo la orientación jurisprudencial relativa a la viabilidad de imponer multas, sujeta a que se realizara dentro del término contractual. Con todo, frente a este último concepto se distinguió entre 208 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1988, exp. 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 209 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 1992, exp. 6631, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 219 el plazo de ejecución y fecha de vencimiento del contrato o de su vigencia, siendo este último el límite máximo para que procediera válidamente su ejercicio210. Tiempo después, la Sección Tercera recogió la línea de pensamiento imperante hasta entonces, con fundamento en la tesis de conformidad con la cual el contrato tenía dos plazos: uno para su ejecución, al cabo del cual el negocio se entendía vencido, y otro para su liquidación, a cuyo término el contrato se extinguía. En ese orden, se consideró que hasta la culminación de este último período la Administración podía hacer exigible, a través de su potestad sancionatoria, el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, en razón a que esa prerrogativa debía estar presente a lo largo de la vida jurídica del contrato, existencia que se extendía incluso hasta la etapa de liquidación211.
No obstante, en un período subsiguiente la Sección Tercera de esta Corporación retomó la posición inicialmente acogida, en el sentido de señalar que el ejercicio de la potestad legal conferida a la Administración para la imposición de multas debía reservarse a la etapa de ejecución contractual, bajo la comprensión de que su naturaleza conminatoria se oponía jurídicamente a que su materialización tuviera ocurrencia luego de vencido el plazo pactado para el cumplimiento del objeto convenido212.
A su turno, la Subsección C de la Sección Tercera ha conservado ese mismo entendimiento al sostener que la entidad estatal habría de mantener la competencia “para declarar el incumplimiento parcial del contrato e imponer multas como una medida coercitiva para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando no hubiera vencido el plazo de ejecución del objeto contractual”213.
Con todo, retomando lo expuesto en acápite precedente en relación con la naturaleza mixta de la multa en cuanto entraña una esencia conminatoria y su raigambre genérico es del tipo sancionador, para acompasarlo con lo acá anotado, se tiene que, de no superarse el incumplimiento comprobado y estando pendientes de ejecutar las prestaciones a cargo del incumplido, en tanto no se hubiere vencido el plazo del contrato, no existe una razón jurídicamente válida para sustraerse a su imposición, máxime cuando su naturaleza no se ha pactado en términos compensatorios, para reemplazar el cumplimiento de la obligación 210 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 4 de junio de 1998, exp. 13.988, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 211 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 19 de febrero de 2004, Exp. 26054, C.P. Alier Hernández Enríquez.
“Si bien es cierto, la jurisprudencia citada no hace referencia a la imposición de una multa, sino a la caducidad por incumplimiento del contratista, resulta pertinente aplicarla para el caso en comento, toda vez, que en aquella oportunidad se dijo que, la administración podía declarar la caducidad después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación, o incluso dentro del acto liquidatorio; situación similar, a la presentada en esta controversia, pero con la diferencia de que en esta ocasión, no se declaró la caducidad, sino que se impuso una multa después de ejecutado el contrato pero antes de su liquidación. En ese orden de ideas, se puede afirmar que, en el desarrollo de la actividad contractual, la administración puede imponer sanciones al contratista cuando este no cumple con sus obligaciones, imposición que puede ocurrir incluso después del vencimiento del plazo contractual.
De allí que el argumento esgrimido por el actor, en este caso, admita, por lo menos, una muy seria discusión que se revela con la expresada tesis jurisprudencial”. 212 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. 14.393, C.P. German Rodríguez Villamizar. “… las mismas deben aplicarse antes del vencimiento del plazo contractual, lo que permite inferir que el incumplimiento objeto de sanción, se puede configurar aun cuando no se hayan cumplido los correspondientes plazos contractuales”. postura reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 28206, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 213 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 28875 (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 10 de septiembre de 2014). postura reiterada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2016, exp. 36396, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 220 principal, sino conminatorios, que no lo liberan de su ejecución, sin que esto lo despoje de su carácter sancionador.
Con lo anterior la Sala quiere significar que, aun cuando la finalidad envuelta en el pacto de la multa se dirige a conminar al cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, no por ello ese instituto pierde su estirpe sancionadora derivada de las normas civiles que le sirven de asiento jurídico. En otras palabras, ante la evidencia y verificación del incumplimiento de las obligaciones del contratista, y si en esos términos fue pactado, la entidad pública conservará su facultad punitiva que surgirá tras la constatación de la insatisfacción de los compromisos negociales por parte de su colaborador, facultad que podrá ejercer hasta antes del vencimiento del plazo contractual pactado214.
El Tribunal acoge lo expuesto por el Consejo de Estado y considera que en este caso el cobro de la cláusula penal de apremio no procede por haber finalizado el plazo del Contrato de Administración. 6.1.10.4. De la causación de intereses La cláusula penal pese a su estirpe privado, especialmente en su dimensión de multa de apremio, implica una sanción o manifestación de poder punitivo en este caso deferido a una parte del contrato, por lo que a un nivel hermenéutico se sujeta a una interpretación restrictiva y favorable para la contraparte quien soporta la multa o sanción. Nada impide que al pactarse una cláusula penal las partes tomen recaudos a fin de ajustar el valor de la multa a factores tales como el costo de oportunidad del dinero o su depreciación, pero dichos elementos deben constar expresamente en su tenor.
Se coincide así, con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que ha sostenido esta tesis respecto a las diversas modalidades de cláusula penal: La cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, o como fórmula coercitiva del cumplimiento, dado su origen convencional, que inclusive permite calificarla como un acto jurídico adicional y accesorio del principal, constituye una ley para los contratantes, no mutable, salvo el caso del artículo 1601, no sólo porque se conviene dar en pago una “cantidad determinada” de dinero, como lo dice el artículo 1601, sino porque es el fruto del libre acuerdo y de la autonomía de la voluntad, expresado con toda la conciencia, y por ende el conocimiento de que en consideración al fenómeno inflacionario, (hecho notorio conocido por todos), que afecta las economías de los países débiles, las sumas pactadas a título de cláusula penal se verán menoscabadas, más sabiéndose que ésta habrá de realizar su función cuando el deudor haya entrado en mora en el cumplimiento de la obligación principal, pues la eficacia de la cláusula tiene como condición el incumplimiento de dicha obligación. De modo que para el acreedor no es desconocido el hecho de la inflación, como tampoco la eventual mora del deudor, y con ella el transcurso de un tiempo entre el pacto y la efectividad del pago. 214 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 24 de abril de 2020.
C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00132- 01(64154). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 221 En torno a las anteriores circunstancias no se ve razonabilidad a la argumentación justificatoria de la corrección de la cláusula penal, invocando, como lo hace alguna doctrina externa, fenómenos de imprevisión o el postulado de la buena fe, o el abuso del derecho, porque todos se desmienten con apoyo en el conocimiento y la previsibilidad que antes se explicaba, además de considerarse que la pena se estipula precisamente para sancionar a un deudor incumplido, y generalmente con un rol recíproco para ambas partes.
Legalmente esa conciencia sobre los hechos pudiera llevar a las partes a la estipulación de cláusulas de valor que mantuvieran el equilibrio económico de la pena, para enervar así el efecto nocivo de la inflación, pero si esa disposición no se pacta, el remedio judicial no se abre paso porque habrá que presumir que el monto de la pena sigue siendo equitativo, mas, cuando como ocurre en el presente caso, se enfrenta una cláusula penal que permanece proporcionada con la obligación principal que tenía de referente.
De modo que en este caso concreto la equidad llama a la inmutabilidad de la cláusula, pues se reitera, la misma sigue guardando proporción no obstante el transcurso del tiempo, amén de que la hora económica actual en cuanto a los efectos de la inflación, no es la misma de otros días, ni mucho menos similar o siquiera parecida, a la vivida por los países llamados del sur, en la década de los años setenta.
En otras palabras, el arbitrio de equidad que corresponde al juez, y en este caso a la Corte fungiendo como Tribunal de instancia, permite, dentro de criterios objetivos de justicia, ver en la cláusula que se examina una mensura proporcionada y acorde con lo que fue la intención original de las partes y el quantum de la obligación principal.
Por último, y no por la ubicación argumento incidental, sino principal y definitivo, siendo la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial, puesto que en el rol liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado queda como sucedánea, su tratamiento debe ser restrictivo y si se quiere excepcional, si es que se procura dejar a salvo el sistema general e imparcial de la tutela judicial y al mismo tiempo el principio de la autonomía privada que prima en la configuración de la cláusula penal, dentro de los propios límites legales, que en algunas latitudes dan lugar a la llamada "moderación”, razón por la que se insiste en que sí las partes no disponen con ocasión del pacto penal de un mecanismo de reajuste o valuación, éste no se puede determinar judicialmente, así medie la petición del acreedor y mucho menos de oficio.
“…perteneciendo la materia al campo estricto de los intereses de las partes, dice con autoridad Luis Díez Picazo, de los intereses privados, rige respecto de este tema el principio dispositivo, que impide una actuación de oficio”. (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, pág. 403) 215. Por todo lo anterior, la pretensión segunda de la demanda inicial reformada, tanto la principal como las subsidiarias habrán de ser denegadas. 6.1.11.
Del daño Finagro en sus pretensiones pide que: Se condene a Forestal Monterrey a repararle integralmente todos los daños que ésta ha sufrido como consecuencia de los incumplimientos de aquella, incluidos los 215 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente C-4823 (M.P. José Fernando Ramírez Gómez; 23 de junio de 2000).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 222 intereses moratorios, calculados desde la fecha en la que Finagro debió haber recibido los retornos de sus inversiones para cada uno de los Proyectos, o desde la fecha en que resulte probada en el proceso, hasta que se produzca su pago efectivo.
Por su parte, en el juramento estimatorio, Finagro pretende el reconocimiento de una suma de dinero correspondiente a los perjuicios sufridos por “(i) diferencia de volúmenes y (ii) pérdida de áreas y expectativas de inversión”, tomando para calcular dicho perjuicio un valor de metro cúbico de madera en pie. Para determinar ese valor, sostiene el juramento estimatorio que Finagro partió de las conclusiones consignadas en el dictamen pericial que elaboró la UNAL.
Y, por su parte, dispone el dictamen pericial que “para cuantificar monetariamente la pérdida por diferencia de volúmenes y pérdidas de áreas y expectativas de inversión, se implementó un método basado en precios de mercado que se fundamenta en la caracterización del mercado, los precios de comercialización y la información de los principales productos comercializados” (p. 88).
De forma análoga, en los alegatos de conclusión, Finagro sostiene que la conducta del Reforestador tuvo por consecuencia la disminución significativa de las áreas cultivadas y el volumen de madera aprovechable, estando estas por debajo de las expectativas razonables de las partes (p. 3 - 4). Bien es sabido que en el concepto de perjuicio material indemnizable se comprenden el daño emergente y el lucro cesante216 (Art. 1613 Código Civil).
Daño emergente es el perjuicio o la pérdida proveniente de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfecta o retardadamente; lucro cesante es la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de esas mismas conductas del deudor (Art. 1614 Código Civil). La pretensión mencionada y las aseveraciones realizadas en el juramento estimatorio y en los alegatos de conclusión, a juicio del Tribunal, le permiten concluir que, en cuanto a los perjuicios materiales, Finagro pretende la reparación del “lucro cesante”, es decir, del daño originado por no haber obtenido las ganancias o beneficios económicos debido al incumplimiento contractual del Reforestador.
Finagro busca la reparación de las ganancias que se hubieran percibido si los eventos del Contrato de Administración hubieran transcurrido normalmente, y es por ello que toma como parámetros de referencia elementos tales como, los “retornos” que hubiera percibido de sus inversiones, las “expectativas” de inversión, las expectativas “razonables de las partes”, por mencionar algunas puntualmente.
Es por ello clara la conducta procesal de Finagro, encaminada a la compensación de pérdidas financieras, materializadas en la privación de beneficios 216 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 1613. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 223 económicos que se esperaban obtener y que no se materializaron debido al incumplimiento que alega Finagro de las obligaciones contractuales del Reforestador.
No obstante lo anterior, en otra parte de los alegatos de conclusión, sostiene el demandante que “el perjuicio sufrido por Finagro en virtud del incumplimiento, representado en la inversión realizada para la ejecución del Proyecto, constituye para éste un daño emergente” (p. 117). El Tribunal no comparte esta postura de Finagro. Si bien es cierto que Finagro le solicitó al Tribunal la “reparación integral de los perjuicios”, sin calificar explícitamente si la naturaleza del perjuicio reclamado era a título de lucro cesante o de daño emergente, por lo anteriormente explicado, es claro para el Tribunal que Finagro pretende un lucro cesante y no un daño emergente.
Función que le es atribuida al Tribunal, en tanto la identificación e interpretación de los institutos jurídicos es un deber del juez, y no una carga de las partes. El juez es el encargado de interpretar el significado jurídico de los hechos que se someten a su consideración, sujeto a los elementos integradores de cada instituto jurídico.
Como lo explicó la Corte Suprema de Justicia, La calificación del instituto jurídico que rige el caso es una atribución de la función judicial en razón del postulado del iura novit curia. Por lo tanto, corresponde hacerla al juez mediante la elaboración de los enunciados calificativos que le permiten delimitar el tema de la prueba y solucionar el conflicto jurídico mediante la declaración de la consecuencia prevista en la proposición normativa que contiene los supuestos de hecho que soportan las pretensiones y resultan probados en el proceso217.
Para este Tribunal la pretensión de Finagro se encamina a la reparación del lucro cesante expresado como la pérdida de oportunidad de comercializar los vuelos forestales y alcanzar las expectativas económicas. Si es que el Reforestador ha impedido a Finagro ejercer su derecho a participar del aprovechamiento forestal de los Proyectos y esto le ha causado un daño, es porque Finagro ha perdido oportunidades de venta y por esa vía participar en el aprovechamiento económico de los Proyectos en la proporción acordada.
En esencia, en la teoría de la responsabilidad civil si bien se impone al victimario, por regla general, la obligación de resarcir a la víctima, tal compromiso surge inevitable siempre y cuando su conducta afecte, injustificada y dañinamente, la humanidad o el patrimonio de 217 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC780-2020 (M.P. Ariel Salazar Ramírez; 10 de marzo de 2020).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 224 esta última. Por supuesto, en el evento de no acaecer tal hipótesis, es decir, si a pesar del comportamiento del demandado no se generó un perjuicio o una afectación dañina, simplemente, no hay lugar a la reparación reclamada.
Queda así fijada la regla general en la materia de que no hay responsabilidad sin daño, aunque exista incumplimiento o infracción a un deber de conducta. Nótese que Finagro no alega el incumplimiento de la obligación del Reforestador de hacer el aprovechamiento de los vuelos forestales, que era la obligación primaria derivada del Contrato de Administración y de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento celebrados con los propietarios de la tierra.
Finagro demanda porque, a su juicio, el Reforestador le ha impedido hacer los aprovechamientos: Pretensión Primera: Que se declare que Forestal Monterrey incumplió las obligaciones que asumió por virtud del Contrato de Administración que celebró con Finagro, en particular porque: (…) d. Le ha impedido a Finagro ejercer su derecho a participar del aprovechamiento forestal de los Proyectos en la proporción acordada.
Dicen los hechos de la demanda inicial reformada: Forestal Monterrey ha incumplido sus obligaciones contractuales y por esto las participaciones de Finagro en los proyectos no han podido ser comercializadas (Hecho 26, Hecho 37, Hecho 48, Hecho 59, Hecho 70 y Hecho 81 de la demanda inicial reformada). Ahora bien, la teoría de la pérdida de oportunidad, desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia, habilita una indemnización cuando se acredite que eran serias o considerables las probabilidades de que, de no haber mediado el hecho ilícito, la víctima habría obtenido un beneficio, ventaja o utilidad o evitado una pérdida.218 La pérdida de oportunidad o pérdida de chance como rubro autónomo del daño, ha dicho la jurisprudencia, alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar 218 Luís Medina.
Teoría de la pérdida de la oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado (Madrid: Civitas, 2007), como se cita en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente 2005-00103-01 (M.P. William Namén Vargas; 9 de septiembre de 2010). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 225 en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.219 Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad, por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción. En particular, la supresión definitiva de una oportunidad, podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la “ganancia o provecho que deja de reportarse” (artículo 1614 del Código Civil), en ella no se tiene la utilidad, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 2008 [S- 055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01). 220” En la responsabilidad civil contractual o extracontractual se debe reconocer los costos, desembolsos o erogaciones de la ventaja esperada o la desventaja experimentada, en la pérdida de una oportunidad, siempre y cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción de esa oportunidad ulterior que tenía la persona damnificada, de no presentarse la conducta dañina.
Es decir, que el interés protegido en la pérdida de oportunidad es la razonable probabilidad de obtener un provecho o de evitar una pérdida. Una cosa es el daño por lucro cesante en donde se van a dejar de percibir unas utilidades que se devengaban realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino; mientras que, otra cosa muy distinta, es la pérdida de una oportunidad en donde en el momento en el que 219 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 05001-23-26-000- 1995-00082– 01 (18593) (C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 11 de agosto de 2010). Otras sentencias recientes que hacen alusión a la pérdida de oportunidad como daño autónomo son: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 25000-23-26-000-1999-00791-01(23632) (C.P. Hernán Andrade Rincón; 14 de marzo de 2013);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 76001-23-31-000-2006-00871-01(36634) (C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 16 de julio de 2015). 220 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente 2005-00103-01 (M.P. William Namén Vargas; 9 de septiembre de 2010). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 226 nace el menoscabo, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de poder obtenerla.221 En otro pronunciamiento sobre la pérdida de la oportunidad o chance, la Corte Suprema de Justicia señaló: La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio.
Expresado con otras palabras, existen ocasiones en las que la víctima se encuentra en la situación idónea para obtener un beneficio o evitar un detrimento, y el hecho ilícito de otra persona le impide aprovechar tal situación favorable. Y es que, en tales casos, sin adentrarse la Corte en las disputas doctrinales que controvierten si el debate se debe situar en el requisito de la relación de causalidad o, por el contrario, en el de la certeza del daño, lo cierto es que respecto del sujeto que se encuentra en una situación como la descrita, puede llegar a predicarse certeza respecto de la idoneidad o aptitud de la situación para obtener la ventaja o evitar la desventaja, aunque exista incertidumbre en cuanto a la efectividad de estas últimas circunstancias.
(…) Es claro, entonces, que si (…) una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, reiterando aquí lo expresado por la Sala en el fallo precedentemente citado, y, por otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado.
Por lo tanto, es indispensable precisar que la pérdida de cualquier oportunidad, expectativa o posibilidad no configura el daño que en el plano de la responsabilidad civil, ya sea contractual, ora extracontractual, es indemnizable. Cuando se trata de oportunidades débiles, incipientes, lejanas o frágiles, mal puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de los acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en la afectación negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la persona que contó con ellas.
Adicionalmente, por parte de la doctrina se indica que “debe exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso” (Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil, editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, pp. 110 y 111). Y en relación con este último aspecto, resulta pertinente acudir a la opinión de Geneviève Viney y Patrice Jourdain, quienes señalan que la oportunidad debe existir para el momento en el que se realiza la conducta antijurídica que se imputa al demandado, pues “cuando el demandante no ha intentado su oportunidad en el momento en el que sobreviene el hecho que le impide definitivamente hacerlo, debe, para obtener 221 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 2000-01141-01 (M.P. Pedro Octavio Munar Cadena; 24 de junio de 2008). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 227 reparación del daño, demostrar que en dicho momento estaba en capacidad de aprovechar la oportunidad o estar a punto de poder lograrlo.
Esta directiva permite excluir la reparación de esperanzas puramente eventuales que no están sustentadas en hechos acaecidos al momento de advenimiento del hecho dañino imputable al demandado (…). La exigencia del carácter real y serio de la oportunidad perdida constituye un correctivo eficaz contra los abusos eventuales de la teoría” (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice.
Les conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3ª edición, París, 2006, pp. 101 y 102)”. 222 De acuerdo con lo anterior, según la jurisprudencia, para que la pérdida de oportunidad sea indemnizable se requiere: a. Que se trate de una situación idónea para obtener un beneficio o evitar un detrimento y el hecho ilícito de otra persona le impide a la víctima aprovechar tal situación favorable.
No se trata de la extinción de una utilidad existente, sino simplemente de la oportunidad de obtenerla; tampoco de la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico, porque en uno y otro caso se estaría frente a un lucro cesante. b. Que se trate de una oportunidad real, verídica, seria, ponderable y actual.
No es indemnizable si representa una posibilidad general y vaga. c. Que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso. d. Que la probabilidad de ocurrencia se haya discutido en el transcurso del proceso. El daño por la frustración de una oportunidad o chance no puede asimilarse con el valor total de la pérdida del beneficio que pudo haberse obtenido en el evento de aprovecharse la oportunidad, porque se trataría de un daño cierto, y, precisamente, lo indemnizable solo es la frustración de la misma.
Para el Consejo de Estado, según jurisprudencia reciente que el Tribunal acoge como orientadora223, la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias - no un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad-, diferente de la ventaja final esperada (chance de gain) o del perjuicio que se busca eludir (chance d´éviter une perte) y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo al porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que 222 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 1994-26630-1 (M.P. Arturo Solarte Rodriguez; 1 de noviembre de 2013), como se cita en Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 10261- 2014 (M.P. Margarita Cabello Blanco; 4 de agosto de 2014). 223 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 25706 (C.P. Ramiro Pazos Guerrero; 5 de abril de 2017).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 228 se perdió. Sus elementos son: (i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, que el titular de la expectativa legítima se encuentre, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado, que no sea meras conjeturas;
(ii) certeza la existencia de una oportunidad, es decir, existencia inequívoca de una posibilidad concreta para obtener un beneficio o evitar un deterioro; (iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima, se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el deterioro, porque si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.
Para el Consejo de Estado la situación fáctica o jurídica de la víctima no es un elemento del daño de la pérdida de oportunidad sino un criterio de análisis de la imputabilidad y, por ende, su estudio se aborda al momento de dilucidar la atribución del daño de pérdida de oportunidad.224 El Tribunal, reitera, considera que es bajo esta tipología que Finagro pretende la reparación del daño, al decir que el Reforestador le impidió ejercer su derecho a participar en el aprovechamiento de los Proyectos.
Finagro no probó que tuviera una oportunidad real y seria de venta de los vuelos forestales que le correspondieron en el acuerdo de repartición de las participaciones. A falta de prueba de la oportunidad, del chance, de la apariencia de provecho no es posible cuantificar la probabilidad de ocurrencia y menos aún su reparación. Además, la cuestión no fue discutida en estos términos en el desarrollo del proceso.
Lo pretendido por Finagro se torna en “estimativos de ganancia”, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyo meras hipótesis, sin que se satisfagan los supuestos jurídicos de la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables.225 El Tribunal, en todo caso, abordará el examen del nexo de causalidad como requisito de la responsabilidad civil en un capítulo separado del laudo.
Los supuestos en los que Finagro basa sus pretensiones indemnizatorias son conjeturales. El volumen esperado de madera (169 m3/Ha) que aparece en los PEMF no era una garantía del Reforestador, tampoco el precio de la madera en pie considerando el producto final de estibas, según estimación de la UNAL en su dictamen ($ 100.839 m3). En adición al análisis 224 Véase al respecto Juan David Gómez, La pérdida de oportunidad, su origen, su evolución y su necesaria reconceptualización (Bogotá: Universidad Externado, 2023).
Este autor sintetiza lo que la Corte Suprema de Justicia exige para reconocer este tipo de perjuicio en los siguientes términos: (a) la certeza del daño como probabilidades razonables; (b) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. 225 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 2000-01141-01 (M.P. Pedro Octavio Munar Cadena; 24 de junio de 2008).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 229 que hará este Tribunal en relación con el dictamen pericial presentado por la UNAL, se considera oportuno tener presente que la obligación principal del Reforestador era de medios, no de resultado y que la inversión de Finagro es de riesgo.
Pareciera indicar la Convocante con su argumentación contenida en las alegaciones de conclusión (pág. 102) que el daño cuya indemnización se reclama es un daño futuro. Daño futuro es aquel que no se ha producido, pero que fatalmente se producirá en el curso normal de los acontecimientos, porque el hecho que lo causa se ha producido. Es cuestión reconocida y aceptada que el requisito de certeza del perjuicio no inhibe la indemnización del daño futuro propiamente dicho, “o sea, el que lógica y ciertamente habrá de causarse como consecuencia de un hecho cumplido, sin ninguna incertidumbre.”226 A ojos del Tribunal si el daño al que se refiere la Convocante es al que deviene de la prolongación cierta y directa del estado de cosas actual, será el que resulte de los actos propios de Finagro, a lo que este Tribunal se ha referido en la Sección 6.1.7 de este laudo y por ende no es indemnizable. 6.1.11.1.
La pretensión indemnizatoria y la prueba pericial 6.1.11.1.1. Marco general Como ya se ha señalado en otros apartes del presente laudo, la Convocante solicita se declare el incumplimiento del Contrato de Administración por parte del Reforestador, el cual desglosa en cinco tipos de infracción a las obligaciones derivadas del contrato (pretensión primera), en desarrollo de lo cual aspira a que se le repare integralmente de los daños vinculados a los incumplimientos alegados en los términos de la pretensión tercera o de una de las dos pretensiones subsidiarias a la misma.
Se asume así, por la Convocante que las cinco conductas que le imputa a su contraparte constituyen un incumplimiento injustificado y que, según ella, han sido productoras de un daño indemnizable: 226 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de agosto de 1944, G.J. LVII, pp. 508-513 (M.P. Hernán Salamanca).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 230 Para apoyar sus pretensiones, Finagro ha aportado el dictamen denominado “ESTUDIO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA CONEXIÓN ENTRE LOS RESULTADOS OBTENIDOS DE 38 PROYECTOS FORESTALES COMERCIALES, Y LA INCIDENCIA DE LAS ACCIONES DESARROLLADAS POR LOS GESTORES Y OPERADORES EN DICHOS RESULTADOS;
CUANTIFICACIÓN DE LA INJERENCIA DE ESTAS ACCIONES EN EL RESULTADO ECONÓMICO DEL PROGRAMA” de diciembre de 2020, elaborado por la UNAL y, así mismo, ha buscado apoyo en otras pruebas. Es decir, la Convocante -al lado de las pruebas documentales y las declaraciones de parte y de testigos- se basa de manera especial en la prueba pericial y en los informes de la Interventoría con el propósito de acreditar tres de los cuatro requisitos de la responsabilidad civil contractual: el incumplimiento imputable, los perjuicios y el vínculo causalidad entre estos y aquel.
La Convocada se ha opuesto a la prosperidad de las pretensiones pertinentes y cuestionado su base probatoria, en desarrollo de lo cual, entre otras actividades en el marco del proceso, se ha pronunciado frente al dictamen referido, mediante informe pericial suscrito por el Ingeniero Billy López Cadena el día 8 de junio de 2023, en el que luego de desarrollar un contexto de los Proyectos bajo análisis, formula múltiples cuestionamientos al dictamen y a las conclusiones de la UNAL.
El Tribunal pasa entonces a examinar y valorar si el dictamen pericial aportado por Finagro en efecto constituye un elemento de convicción que lleve al Tribunal a la conclusión, junto con las demás pruebas aportadas al plenario, de que existe responsabilidad civil contractual a cargo de la Convocada, en particular si se produjo o no un perjuicio indemnizable cierto, si su cuantificación ha sido debidamente acreditada en el litigio, así como el nexo causal, para lo cual dada la naturaleza técnica del caso, el Tribunal valorará el dictamen técnico y su réplica.
Culpa / Daño Consecuenia Incumplimiento Injustificado Productor del Daño Falta de custodia adecuada Falta de mantenimient o técnico Aprovechami ento no autorizado por terceros Obligación de Indemnizar No Informes Impedir Aprove chamien tos Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 231 6.1.11.1.2.
Valoración probatoria de los dictámenes periciales y consideraciones del Tribunal Pasa ahora el Tribunal a examinar y valorar la prueba pericial aportada, en la que de manera preponderante se apoya la Convocante La prueba pericial constituye una pieza clave en el proceso de establecer la existencia y cuantificación de los daños, así como en su determinación causal en el plano fáctico, sin que sea, por supuesto, la única prueba a tener en consideración. De lo relatado hasta aquí se deduce con facilidad la existencia de posiciones antagónicas y encontradas entre las partes, sin que la prueba pericial haya escapado al conflicto.
Cada parte no solo se opone, sino además descalifica la prueba presentada por su adversario. El Tribunal, al margen de las profundas discrepancias que puedan existir entre las partes y las divergencias en el abordaje técnico, no pone en duda la idoneidad profesional e integridad de los expertos consultados por una y otra parte y, como en derecho corresponde, actúa sobre la base de la valoración racional y en su conjunto del acervo probatorio, advirtiendo que: La prueba del daño económico no está nunca en el método como tal, pues este solo resume los procesos de investigación y análisis que conducen a la demostración del daño económico, el método produce el resultado, más no la prueba como tal.
Es decir que, así como no se puede automatizar el juicio de un juez en caso de litigio, tampoco se pueden automatizar los procesos de determinación del monto de una reclamación por daños económicos, vía el modelo de valuación 227. La Convocante, como ya se señaló, presentó el informe elaborado por la UNAL, denominado “Estudio para la determinación de la conexión entre los resultados obtenidos de 38 proyectos forestales comerciales, y la incidencia de las acciones desarrolladas por los gestores y operadores en dichos resultados; cuantificación de la injerencia de estas acciones en el resultado económico del programa”.
Por su parte, la Convocada presentó un dictamen pericial de contradicción elaborado por el Ing. Billy López Cadena. 6.1.11.1.2.1. Tipología de las pérdidas El dictamen elaborado por la UNAL considera tres tipos de pérdidas supuestamente sufridas por Finagro: 227 Ernesto Rengifo y Luis Carlos Pombo, Valuación de Activos Intangibles de Propiedad Intelectual: Fundamentos económicos, jurídicos financieros y contables (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015), 170.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 232 ▪ P1: Pérdida del área establecida o mortalidad ▪ P2: Pérdida por diferencia de volúmenes ▪ P3: Pérdida de áreas y expectativas de inversión a. P1- Pérdida del área establecida o mortalidad: (2.6.1. página 41 informe) Esta pérdida corresponde a la diferencia entre el área inicial plantada y la reportada para cada Proyecto en 2012.
La pérdida la cuantifica monetariamente al multiplicar la diferencia de hectáreas por el costo de establecimiento adicionado en el costo del mantenimiento del año 0 hasta el año 3. El dictamen le asigna el 100% de responsabilidad al operador porque “han plantado y aprovechado Gmelina arborea hace más de cuatro décadas”, porque supone que por su trayectoria cuenta con el “Paquete Tecnológico” para el establecimiento, manejo y aprovechamiento de la especie.
Además, porque cuenta con huertos, semilleros y jardines para garantizar la calidad del germoplasma lo que reduce el riesgo de mortalidad y contó con los recursos logísticos, financieros, técnicos y forestales suficientes para el establecimiento. El perito considera que “En este sentido, la mortalidad pudo ser evitada, pero los resultados muestran que no se ejecutaron acciones requeridas para ello (…)” (resalta el Tribunal). b. P2- Pérdida por diferencia de volúmenes: (2.6.2 página 41 informe).
Esta pérdida la define como el resultado de la no ejecución de las acciones silviculturales tendientes a obtener los resultados de volúmenes esperados según el PEMF. El dictamen toma como base el objetivo de 169 m3/ha del PEMF y calcula la pérdida de volumen sacando la diferencia de este valor con el estimativo actual del volumen para las fincas que no superan los 169m3/ha.
Para cuantificar el valor de esta pérdida multiplica la diferencia en volumen – frente al objetivo de 169 m3/ha-, por el número de hectáreas en 2017 o 2018, y esto por el valor estimado de $/ m3 pie: “El valor monetario de la pérdida se pondera para tener en cuenta la responsabilidad imputable a FMC”. c. P3- Pérdida de áreas y expectativas de inversión: (2.6.3 página 42 informe).
“Corresponde a la expectativa esperada de ganancias de la ejecución del proyecto que se perdió como consecuencia de las acciones u omisiones imputables a los operadores”. El perito la calcula multiplicando el número de hectáreas perdidas Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 233 por la meta de 169 m3/ha y este producto se multiplica por el valor del m3 ($m3 pie).
Para cuantificar monetariamente P1 estableció como base los costos de establecimiento y mantenimiento definidos en el PEMF. Para P2 y P3, lo hizo con base en los precios de mercado de la madera en pie. 6.1.11.1.2.2. Cuantificación de las acciones y omisiones (página 77 informe). En este aparte del dictamen el perito identifica y cuantifica porcentualmente las actividades ejecutadas/no ejecutadas por el operador basado en los informes de Interventoría. El dictamen registra que revisaron la documentación correspondiente a todos los proyectos desde el año 2007 hasta el año 2019, evidenciando que la mayoría de las situaciones se caracterizaron de manera cualitativa y de esta misma manera (presencia/ausencia) se realizó su calificación en la matriz. a) Metodología de análisis multicriterio: Para la selección y ponderación de criterios que pudieron incidir en la producción de P1, P2 y P3 se conformó un panel de expertos forestales pertenecientes al Grupo de Investigación en Silvicultura de Especies Forestales Tropicales de la UNAL.
Los criterios seleccionados fueron: ▪ Ganadería ▪ Estado Fitosanitario ▪ Incendios ▪ Inundaciones prolongadas ▪ Volcamiento ▪ Riego ▪ Resiembra ▪ Limpias ▪ Podas ▪ Primera entresaca ▪ Segunda entresaca ▪ Cortafuegos b) Ponderación de criterios: Con este método, con un nivel de inconsistencia aceptable de los criterios (I < 0.1) se construyó una matriz de comparaciones para la ponderación de criterios y de los pesos relativos de los criterios seleccionados en el modelo combinado.
La matriz de comparaciones y de pesos relativos se presentan en la Tabla 18 y Figura 17. (página 79 informe) y es el resultado del análisis multicriterio desarrollado en el ejercicio realizado con el panel de expertos. Tabla 18. Matriz de Comparaciones para la ponderación de criterios combinada. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 234 Figura 17.
Pesos relativos de los criterios seleccionados en el modelo combinado. c) Fórmula (Modelo lineal aditivo ponderado): De lo anterior el dictamen determina la siguiente fórmula (página 80 informe): Desarrollo Forestal = 0,058* Riego + 0,028 * Resiembra+0,142 *Limpias + 0,10 Podas + 0,152 * Primera Entresaca + 0,280* Segunda Entresaca + 0,070* Cortafuegos + 0,015 * Ganadería + 0,086 * Estado Fitosanitario + 0,046 Incendios + 0,023 Volcamiento.
Ahora bien, para llegar a determinar la responsabilidad del operador en las omisiones para el establecimiento y manejo de la plantación, en el dictamen se desarrolla un modelo “lineal aditivo ponderado” que incorpora la fórmula de Desarrollo Forestal, y se basa en una calificación binaria en que se le da el valor de (1) a SI, y (0) a NO. Al aplicar lo anterior a cada uno de los 21 Proyectos, se llega a los resultados consignados en la Tabla 21, en la que califica las acciones del operador y por diferencia se obtiene el porcentaje de “Responsabilidad Operador en omisiones para el establecimiento y manejo de la plantación”.
Y en esta forma obtiene que el valor promedio de calificación de las acciones del operador es de 43,76 %, por lo que deduce que la responsabilidad del operador por omisiones es de 56,24% por diferencia con el 100%. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 235 Ahora, consistente con estimativos técnicos internacionales, el factor que utiliza para ponderar el impacto de la responsabilidad del operador en el éxito de un Proyecto es 60%.
En la Tabla 22 (página 84, informe) se hace el cálculo para todos los Proyectos, y en promedio al ponderar en un 60% la responsabilidad del operador en las omisiones para el desarrollo se llega a un valor de 33,74%. (56,24 % x 0,60). Según el dictamen, este factor de 60% utilizado para ponderar el impacto de la responsabilidad del operador, es coherente con el estudio de Caufield, 1998 y Clutter y May 2008, (página 83) en los cuales estiman en 61 y 57% respectivamente, el crecimiento biológico como determinante de la rentabilidad; el 33% y 25% respectivamente al precio de la madera; y al valor de la tierra le asignan un 6 y 17%.
Con relación al análisis multicriterio y sus derivadas en el dictamen, la contradicción elaborada por el Ing. Billy López Cadena señala (páginas 22 a 30, informe): - Los expertos forestales no son identificados. - Al definir los criterios por consistencia, “deja abierta la exclusión de criterios que pudieron ser muy relevantes en el resultado pero que, al no haber sido parte del consenso entre ellos, y por ende inconsistentes, se dejaron de analizar.” El Ing.
Billy López presenta como ejemplo para ilustrar esto el caso de las sequías. - “Las podas no inciden en el crecimiento de los árboles, solo en su calidad”. Las podas se hicieron de acuerdo con lo establecido. No podría asignarse como un factor que afecte la productividad forestal, ya que no impacta el crecimiento biológico, sino su calidad que estaría relacionada con el precio de la madera.
“Es decir, es un criterio mal seleccionado pues forma parte de un cálculo al cual no corresponde”. - “El riego complementario fuera de la etapa de prendimiento NO es un criterio a considerar, pues no es una actividad practicada en el manejo de esta especie forestal”. “No existen ejemplos en Colombia de plantaciones de Gmelina arborea, la razón de esto es porque es económicamente inviable”. - “Los volcamientos son insignificantes y no cuantificados”.
No existen evidencias de pérdidas significativas por volcamiento en los Proyectos objeto de esta evaluación. - Sobre la resiembra, el informe de contradicción sostiene que la densidad de la plantación al final del turno estuvo entre 373 y 786 árboles por hectárea, lo que Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 236 refleja, en su concepto, que la sobrevivencia inicial no fue limitante para el desarrollo de los Proyectos. - “Se utilizaron variables correlacionadas en un modelo lineal aditivo, es decir, están sumando el efecto de cada variable por separado cuando en realidad el efecto de una depende de la otra”.
El contradictor acepta la dificultad de utilizar procedimientos estadísticos por la escasez de datos cuantificables, pero esta circunstancia debió ser tomada en consideración por los expertos por su conocimiento de las actividades silviculturales. - “El dictamen no tuvo en cuenta la ocurrencia del fenómeno de El Niño, en particular el Super-Niño 2015 – 2016 (…) con una disminución del 34% del promedio de lluvias (2015 con 836 mm y 2016 con 1268 mm), afectó el 48% del crecimiento de la madera esto ratificado en inventarios forestales realizados por FMC en el año inmediatamente posterior (2015 con 159.44 m3/ha y 2017 con 76.5 m3/ha)”.
Sobre el panel de expertos, en sus alegatos de conclusión (página 53), la Convocada dice: Para el análisis multicriterio, columna vertebral del dictamen de la Universidad Nacional, los peritos acudieron a un panel de expertos forestales pertenecientes al Grupo de Investigación en Silvicultura de Especies Forestales Tropicales de la Universidad Nacional de Colombia sede Medellín. Sin embargo, ni en el dictamen pericial ni en la audiencia de contradicción del mismo, fueron identificados dichos expertos para efectos de poder ejercer mi derecho de defensa y evaluar la pertinencia en la escogencia en dichos expertos ni mucho menos verificar la experiencia y las calidades profesionales de los mismos.
Esto es fundamental si se tiene en cuenta que han sido esos expertos, aún hoy anónimos, quienes determinaron los factores del análisis multicriterio y determinaron la ponderación para cada uno de dichos factores. Otras consideraciones generan inquietudes al Tribunal: i) Si el complejo proceso de los expertos corresponde a un ejercicio académico basado en la experiencia general sobre estas plantaciones o si efectivamente se fundamentan en información específica y relativa a los 21 Proyectos objeto de estudio y sus condiciones particulares.
Si la respuesta de los expertos refleja que el ejercicio se basó en los casos de estudio, la pregunta sería cuál fue la información que se les suministró para el efecto. Y, en caso contrario, si un ejercicio como este podría calificarse como abstracto y eventualmente requerir en alguna forma validar los resultados a las condiciones específicas de estas 21 fincas.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 237 ii) En la calificación de criterios de tipo binomial, donde se califica Si (1), No (0), la pregunta que surge es si se capta y pondera adecuadamente los cumplimientos parciales o tardíos. iii) Sobre la calificación de cumplimiento basada en los informes de Interventoría, surge la duda de si hubiese habido algún cambio al contrastar tales informes con las respuestas del operador y con las valoraciones realizadas por Finagro para la asignación periódica de los presupuestos de inversión y las actas a Finagro- Operador. iv) Con relación al factor del 60% para ponderar la responsabilidad del operador por omisiones en el desarrollo de la plantación, el Tribunal se pregunta si hay diferencias a nivel nacional frente a los criterios internacionales invocados y para estos proyectos en particular; a manera de ejemplo el valor de la tierra en las referencias internacionales citadas en el dictamen son del 6 y 17%, y en los proyectos bajo estudio en este Tribunal a los propietarios de los terrenos se les concedió una participación del 30%.
En las Normas y Bases para Ejecución se establece que la base para las negociaciones con los propietarios es una participación que va del 25% hasta el 35% (pág. 16) v) El modelo atribuye las omisiones enteramente al operador, sin considerar la intervención de los propietarios de la tierra en la custodia de las plantaciones, ni de Finagro en el proceso de entrega de recursos, interventoría y control. 6.1.11.1.2.3.
Cuantificación monetaria de las acciones u omisiones. - (página 85 y subsiguientes) a. P1 - Pérdida del área establecida. Según el dictamen esta pérdida es igual a la suma de los costos de establecimiento más el mantenimiento de los años 0 a 3, todo esto multiplicado por el número de hectáreas perdidas. Para llegar al número de hectáreas perdidas el dictamen presenta la diferencia entre el área inicial reportada en 2007 o 2008 y el área reportada en 2012.
En la Tabla 25 (página 87) se presenta finca por finca y arroja para el total de las 21 fincas que, de un área inicial de 4411,4 hectáreas, a 2012 se pasa a 2879,7 hectáreas, lo que arroja una pérdida de 1531,7 hectáreas, equivalente a 34,76%. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 238 El dictamen menciona que el perito utilizó para sus cálculos una tasa del Inversor Privada del 12% recomendada por el DNP y una TIR del 13%.
En la tabla 26 (Página 88) se presenta el cálculo del costo de establecimiento en el año 0 y mantenimiento de los años 1 a 3, para cada uno de los 21 Proyectos. En total, para las 1531 hectáreas perdidas el valor estimado de la mortalidad (P1) es de $10.728 millones. El dictamen pericial de contradicción en el punto de áreas afirma que, según la Interventoría, en 2016 el área remanente era de 2387,3 hectáreas y que en esta forma “487, 1 ha, ya había sido dada de baja en este reporte de CONIF, el cual se generó a partir del 2015, fecha en que FMC comenzó a operar estos contratos”.
El Tribunal no considerará este argumento, ya que como se estudia en otro aparte de este laudo, la responsabilidad de FMC no se inició a partir de la fecha en que comenzó a operar en virtud de la cesión del contrato, sino que comprende las actuaciones del Reforestador desde la suscripción del Contrato de Administración. En los cálculos del dictamen de la Universidad Nacional de Colombia se computa el 100% de la diferencia entre las hectáreas inicialmente plantadas y las que salen del inventario del 2012, lo que arroja una pérdida promedio del 34,76%.
Surge entonces la pregunta, ¿hay un porcentaje de pérdidas que se considere aceptable en este tipo de proyectos? En la declaración del Ingeniero Osorio de la Universidad Nacional (julio 25, transcripción Cámara de Comercio) dice “ si de entrada se me muere el 50% es inadmisible que lo haya aceptado o no la contraparte es otra cosa, pero desde lo técnico mortalidades superiores al 10, 15 % ya no son admisibles”.
Así las cosas, persiste la duda por qué no se tuvo en cuenta que una parte de las hectáreas perdidas pueden ser atribuibles normalmente a los riesgos propios de este tipo de plantaciones. De otra parte, el Tribunal no ha encontrado que en forma explícita el valor de la pérdida se pondere por el porcentaje que le corresponde a Finagro en el Proyecto, por lo que se puede entender que el valor de $10.728 millones establecido para la pérdida P1 es total para todos los Proyectos, de manera que las pérdidas en la práctica afectan a todos los partícipes Finagro, Operador y Propietarios en las proporciones respectivas; igual consideración debe hacerse para las restantes estimaciones de P2 y P3.
Lo anterior es consistente con los cálculos que hizo Finagro en la demanda y los alegatos de conclusión, en los cuales tuvo en cuenta su porcentaje de participación. (Pg.97 de los alegatos). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 239 b. P2 - Pérdida por diferencia de volúmenes y P3 - Pérdida de áreas y expectativas de inversión. (Páginas 88 y subsiguientes del dictamen) Para la determinación del valor monetario de las pérdidas P2 y P3, el dictamen aportado por la Convocante presenta sus consideraciones de análisis e investigación del mercado, cuya caracterización le lleva a definir un precio estimado del m3 en pie, con el que calcula un valor monetario de estas pérdidas.
A continuación, se reseñan algunas de las consideraciones relevantes para llegar a sus estimativos: - Los PEMF establecieron originalmente como producto final madera para aserrío. - En la actualidad, “la madera de Melina no se comercializa para uso de aserrío y ebanistería, se utiliza y se comercializa para la construcción de estibas.
Este uso está determinado fundamentalmente por las características mecánicas y físicas de la madera y la demanda del mercado”. (pg. 89 del informe). - El costo del transporte es un factor crítico en la comercialización de la madera. El informe presenta su investigación sobre datos sobre distancias, y costos de transporte de las fincas a la cabecera más cercana a éstas y de estos puntos a Cartagena, Santa Marta, Barranquilla, San Juan de Urabá y el puerto de Urabá. - La transformación en la finca mejoraría la eficiencia en el transporte porque evita cargar desperdicios.
En la Tabla 36 (pg. 98) el perito hace un cálculo del costo de aprovechamiento. El que se realizaría en la finca comprende el: apeo de los individuos, transporte hasta la estructura de transformación la cual se puede ubicar lo más cercana posible a los rodales para evitar cargar residuos y la transformación en kits dimensionado de estibas con máquina sinfín y radial.
Se transportaría por toneladas de madera en bloques de kits embalados para ser eficientes en la distribución del espacio. - Caracteriza el mercado de naturaleza oligopsonio, es decir, una situación con “un número pequeño de demandantes con mayor control y poder sobre los precios, y las cantidades de un producto en el mercado” (pg.100).
En el aparte 5.3, “Ajustes de los precios de mercado reales para los proyectos” (pg. 100), se presentan los precios del m3 en pie con destino a Urabá – Tabla 37-, y a Barranquilla – Tabla 38- en el que se detallan los costos dependiendo del transporte que se utilice (doble troque o tracto camión), para cada una de las fincas. Para llegar a estos valores la UNAL hace un Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 240 cálculo que tiene en cuenta los precios de venta en Barranquilla y Urabá en m3 netos de madera y se utilizan “las variables construidas: costos de transporte, costos de aprovechamiento y porcentaje de desperdicios/residuos y rentabilidad.” (pg. 100).
En esta forma se llega al “precio promedio reconstruido para todos los proyectos (Precio Reconstruido PR) que es igual a 100.839 COP/m3. Este precio considera las fuerzas del mercado, la información colectada en los centros de comercialización, los costos de transporte y aprovechamiento, porcentaje de desperdicios/residuos y rentabilidad esperada” (Pg. 102).
De otra parte, el perito solicitó ofertas de compra de madera en pie y escogió la de menor precio: 55.000 COP/m3 y al hacer un promedio aritmético entre los dos valores anteriores (100.839 y 55.000) llega a un valor intermedio de 77.919 COP/m3. En resumen, con estos precios procede el perito a cuantificar las pérdidas según el dictamen de la UNAL: - Precio reconstruido 100.838 COP/m3 - Precio medio 77.919 COP/m3 - Precio inferior 55.000 COP/m3 En la Tabla 40 (Pg. 104) se relacionan los resultados de las diferencias del volumen “reportado” frente al esperado en los PEMF de 169 m3/ha.
Excluyendo las fincas que superan el volumen esperado de 169 m3/ha, esta diferencia se multiplica por el área y por el valor del m3 en pie antes calculado. En esta forma, dependiendo del precio utilizado se obtienen los siguientes valores para la pérdida por diferencia en volúmenes (P2): - Con el precio reconstruido de 100.838 COP/m3 = COP 7.633.66 millones - Con el precio medio de 77.919 COP/m3 = COP 5.893.72 millones - Con el precio inferior de 55.000 COP/m3 = COP 4.153.79 millones En la Tabla 41 (Pg. 105) se relaciona el detalle de esta pérdida Proyecto por Proyecto.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 241 c. P3 - Cuantificación monetaria de la pérdida de áreas y expectativas de inversión La pérdida de las ganancias esperadas se cuantificó monetariamente teniendo en cuenta el volumen esperado según el PEMF (169 m3/ha), el número de hectáreas perdidas y el valor comercial de la madera en pie: P3 = ha perdidas * 169 m3/ha * $/m3 pie Donde: - Las hectáreas perdidas corresponden a la diferencia del inventario 2012 y el valor del área final.
Para la suma de las 21 fincas, el inventario 2012 es de 2879,7 hectáreas y el área final 2392,6, lo que da un valor de áreas pérdidas de 487,1 hectáreas. - 169 m3/ha es el volumen esperado según el PEMF. - Para el $/m3 pie se utilizan los 3 valores propuestos, reconstruido, medio e inferior. En esta forma se llega a los siguientes valores agregados: - Con el precio reconstruido de 100.838 COP/m3 = COP 8.308,54 millones - Con el precio medio de 77.919 COP/m3 = COP 6.420,11 millones - Con el precio inferior de 55.000 COP/M3 = COP 4.531,68 millones En la Tabla 42 (Pg. 106) se relaciona el detalle de la diferencia de áreas y en la Tabla 43 (Pg.107) aparece la cuantificación por Proyecto del valor monetario de P3.
La suma de las pérdidas denominadas P1, P2 y P3 se relacionan para los 21 Proyectos en la Tabla 24 (Pg.108). En forma agregada su cuantificación es: - Con el precio reconstruido de 100.838 COP/M3 = COP 26.652 millones Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 242 - Con el precio medio de 77.919 COP/M3 = COP 23.033 millones - Con el precio inferior de 55.000 COP/M3 = COP 19.414 millones Para la alternativa con el precio reconstruido de $ 100.838 m3 en pie, el anexo 11 del dictamen presenta las cifras de las pérdidas en forma detallada aplicando el porcentaje atribuido a la responsabilidad del operador para el desarrollo y este valor lo pondera por el factor de productividad forestal de 60%.
Así llega a un valor total $15.803,75 millones correspondiente a las pérdidas una vez aplicado el porcentaje atribuido de responsabilidad y el factor de productividad forestal. El Tribunal observa que la Convocante en sus alegatos de conclusión (página 95 y subsiguientes) manifiesta que las pérdidas económicas experimentadas por Finagro y probadas en el proceso ascienden a $2.315.640.614 para los 21 proyectos, con base en los parámetros del dictamen de la UNAL.
Para la “cuantificación monetaria de la pérdida por diferencia de volúmenes” se basa en que esta diferencia resulta de la resta entre el volumen actual y el esperado de 169 m3/ha y este resultado multiplicado por $100.839 (denominado en el dictamen “precio reconstruido”). La “cuantificación monetaria de la pérdida de áreas y expectativas de inversión” la explica por la diferencia del área final y la real 2012 multiplicada por el volumen esperado de 169 m3/ha y esto por el precio de $100.839.
La Convocante en sus alegatos traslada los factores de “Responsabilidad atribuible a Forestal Monterrey” que el dictamen de la UNAL consigna en la Tabla 22 de la página 84. Según lo esgrimido por la Convocante una vez determinados los montos de las pérdidas de volúmenes y áreas atribuibles al Reforestador en los anteriores términos, al resultado del perjuicio para cada Proyecto le fue aplicado el porcentaje de participación de Finagro.
Este porcentaje de participación fue del 45%, excepto en los casos en los que este porcentaje varía: El Zajón y el Tunal 41,8%; La Esperanza y El Garzón 43,7%; San Isidro, Arizona, y Santa Catalina 46,3%; Cienegueta y Horizonte 48,2%. El Tribunal entiende que la cifra de $2.315.640.614 planteada en la demanda inicial reformada y que afirma el demandante en sus alegatos que fue probada en el proceso corresponde al cálculo del dictamen excluyendo las pérdidas P1.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 243 En efecto, el Tribunal al hacer el ejercicio de restar al valor total de las pérdidas estimadas en el informe, el valor Proyecto a Proyecto de los estimativos de P1 (que en forma agregada asciende a COP 10.728 millones) llega a una pérdida depurada de COP 5.075,58 millones (después de aplicar la responsabilidad que se le asigna al operador y ponderar este valor de productividad forestal).
Ahora bien, al aplicar el porcentaje de participación de Finagro en cada finca, se llega a la cifra que coincide con la que plantea el demandante de COP 2.315. millones. Por su parte, el dictamen pericial de contradicción cuestiona entre otros los siguientes puntos (Páginas 17 y subsiguientes): - El inventario de contraste no se hizo en dos de los 21 proyectos; - La intensidad del muestreo fue de 0,31%.
Según el contradictor, la intensidad mínima para “gran mayoría de empresas que manejan plantaciones forestales” es de 1%; - No hay evidencia de que los inventarios de contraste hubiesen sido auditados, lo que según el contradictor es una práctica estandarizada; - Los inventarios de precosecha con los que Finagro y FMC acordaron sus participaciones fueron “parcelas de 500 m2, el doble del área de las utilizadas por la UNAL, y con una intensidad de muestreo de 1,67%”; - “El estudio de la UNAL no tuvo en cuenta los inventarios realizados por el Gestor que sirvieron de base para la distribución del vuelo que aceptó Finagro”.
En el cuadro 3, (Pg. 19) el perito Billy López relaciona el detalle del volumen de cada finca realizado por UNAL y el que hizo FMC, que en forma agregada da una diferencia de 24.413,8 m3 como mayor valor en el de FMC comparándolo con el de UNAL (82581,1 m3 vs 106994,9 m3). - El contradictor se apoya además en que el volumen de tres proyectos cosechados ha tenido diferencias mínimas al comercializarse.
En el Cuadro 4 (página 20), se detallan estos casos, en las fincas La Paz, Santa Catalina y Sahara, donde las diferencias entre el inventario “real comercializado” versus el volumen del inventario UNAL y el volumen del inventario FMC arroja desviaciones individuales para los datos de la UNAL de 45%, -5% y -21 % respectivamente y los de FMC -8%, -5% y 2%.
El Tribunal observa que, si bien para estos Proyectos Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 244 hay diferencias en las magnitudes de las desviaciones, al sumar las diferencias no se encuentran discrepancias significativas.
En efecto, la suma de las cosechas vendidas es de 8336,3 m3 y el volumen según el estimativo de la Universidad suma 8143,8 y el de FMC 8180 m3. - UNAL no considera el “cuello de botella” que existiría al sacar todo el volumen a la vez, la inexistencia de un licitante capaz de comprar toda la producción y las dificultades asociadas a la logística.
De otra parte, es oportuno advertir que, a lo largo del informe de contradicción, el Ing. López excluye la responsabilidad de Forestal Monterrey Colombia S.A.S. en forma reiterada por las actividades anteriores a 2015 pues, según él, corresponden a los operadores anteriores a FMC, enfatizando que sus obligaciones se iniciaron con fecha en la que suscribió el contrato de cesión a Forestal Monterrey Colombia S.A.S..
El Tribunal se abstendrá de tener en cuenta estas argumentaciones, habida cuenta que se trata de un punto de derecho ajeno a la labor del perito técnico y como se analiza en otra parte de este laudo, considera que el operador cesionario asume la responsabilidad integral del contrato desde su inicio. Con relación al proceso que llevó a definir los precios para cuantificar las pérdidas que señala el dictamen de la Convocante, el Tribunal se formula los siguientes interrogantes: i) ¿cómo se podría cuantificar la demanda de estas maderas? Sin embargo, no encuentra un análisis fundamentado que provea elementos confiables y suficientes sobre la capacidad y condiciones de absorción de la totalidad de la plantación por parte del mercado. ii) ¿qué tan solventes y cuál es la capacidad real de compra de los oferentes tenidos como base en el dictamen? No se encuentra información sobre la capacidad financiera y logística de los potenciales compradores relacionados en el dictamen. iii) Con relación al precio reconstruido, ¿se debe asumir que Finagro haría el aprovechamiento y las demás actividades necesarias para llegar al mercado en condiciones equivalentes al producto con el precio base sin los costos asociados de aprovechamiento, transporte y demás asociados al valor agregado correspondiente? Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 245 iv) Si la respuesta es que este aprovechamiento excede la capacidad directa de Finagro, ¿cómo se justifica el precio al que se llega y que involucra en alguna forma la realización de las tareas necesarias para llegar al precio reconstruido? v) La diferencia entre el “precio reconstruido” frente al “inferior” ¿no se puede considerar como la utilidad bruta de quien realice las labores de aprovechamiento y otras requeridas dando un valor agregado a la madera en pie? Dicho en otras palabras: si Finagro no adelanta el aprovechamiento y demás tareas planteadas en el dictamen, es difícil entender el sentido del precio reconstruido que en alguna forma podría entenderse que incluye un valor agregado. vi) En un mercado caracterizado como oligopsónico ¿cuál es el efecto esperado en los precios con una oferta de la magnitud de estas plantaciones? Finalmente, resulta de interés contrastar lo dicho en el dictamen frente a las conclusiones a las que previamente Finagro había llegado y que ya fue citado en este laudo, contenidas en el numeral 3.2 Programa de Reforestación. Según la información presentada a la Junta Directiva de Finagro, las pérdidas de área sembrada obedecen a: “pérdida en establecimiento del 10,3%; pérdidas fenómenos niño – niña entre 2007 y 2011, 35,6%; pérdida actual de los proyectos, 56,2%; posibilidades de pérdidas en los siguientes años, de 4% a 6% por condiciones de niño para 2019”.
Se podría suponer que, para llegar a esta valoración, la administración de Finagro en alguna forma tuvo presente los informes de sus áreas técnicas e interventoría del proyecto. 6.1.11.1.3. Conclusiones del Tribunal sobre el dictamen aportado por Finagro Luego de examinar y valorar la prueba pericial aportada por la Convocante, en conjunto con los demás elementos de convicción regular y oportunamente allegados al proceso -que el Tribunal ha apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica228- ha llegado a la conclusión de que no se reúnen en el presente caso los requisitos de la responsabilidad civil contractual puesto que no hay plena prueba de la existencia de perjuicios indemnizables, que estén debidamente cuantificados, perjuicios que Finagro alega haber sufrido por incumplimientos imputables a FMC y que los mismos sean consecuencia necesaria de tales incumplimientos. 228 Artículos 164 y 176 C.G.P. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 246 En efecto, en lo que se refiere a la acreditación de los daños, el Tribunal asume la inveterada línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, por lo demás, alineada con el derecho comparado229, según la cual la responsabilidad civil presupone la acreditación o demostración de un daño cierto, por oposición a un daño meramente hipotético o conjetural: La responsabilidad civil, entendida como obligación de reparar un daño, plantea la necesidad del traslado total o parcial de las consecuencias del quebranto padecido por la víctima a otra persona, en orden al retorno de aquella a su situación anterior, específicamente de ser factible y de no en dinero, dentro de un criterio social de justicia y solidaridad, con determinación de quién ha de sufrir las consecuencias adversas que derivan del acontecimiento o cómo ha de distribuirse su resultado, sin que se proponga ya la indemnización como medida represiva de un comportamiento incorrecto o prohibido por el derecho.
Así, la responsabilidad emerge de un daño, o sea de la lesión de un interés jurídicamente protegido, que de este modo adquiere una determinada relevancia, en cuanto su desmedro otorga al titular la pretensión indemnizatoria. (…) Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.
De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria. (…) no puede deducirse responsabilidad civil en ausencia de daño, y este no se presume, cualquiera que sea la entidad de la falta cometida por el agente (casación agosto 27 de 1941, LII, 369/74), excepción hecha de singulares coyunturas en materia de ejecución de obligaciones, como son el caso de intereses en deuda pecuniaria por causa de retardo en su pago (Código Civil 1617; casación febrero 13 de 1948, LXIII, 671), el de la cláusula penal que asume funciones indemnizatorias (1594 y 1600 ibídem), el de las arras que desempeñan similar misión (Código Civil 1859 y 1861), y el de la mitad del flete al darse retardo del porteador o inasistencia del cargador (Código Civil 2076 y Código de Comercio 281; casación agosto 23 de 1916, XXV, 434), todas de naturaleza excepcional, expresamente 229 Marcelo López Mesa quien de manera coincidente puntualiza que el daño indemnizable debe ser cierto, “esto es, no presentarse meramente como eventual o hipotético, ni consistir en suposiciones o conjeturas, ni en posibilidades abstractas” sino que es necesario demostrar “la realidad concreta del perjuicio” < (67) BERGER, Sabrina M., “El contenido de la indemnización: el art. 1738 del CCyC”, RCCyC 2016 (noviembre), p. 24.>, también advierte la “unanimidad de la doctrina”.
Al respecto, en sustento de dicho aserto cita: “(68) Entre muchos otros, BRUN, Philippe, Responsabilité civile extracontractuelle, 2a ed., Litec - Lexis Nexis, París, 2009, p. 117, n° 179; CABRILLAC, Rémy, Droit des obligations, 9a ed., Dalloz, París, 2010, p. 246, n° 313; PORCHY-SIMON, Stéphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., París, 2008, p. 397, n° 803;
FAGES, Bertrand, Droit des obligations, L.G.D.J., París, 2007, p. 291, n° 386; MALINVAUD, Philippe, Droit des obli¬gations, 10a ed., Litec - Lexis Nexis, París, 2007, p. 402, n° 549; BENABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, 11a ed., Montchrestien, París, 2007, p. 484, n° 678; DELEBECQUE, Philippe - PANSIER, Frédéric- Jéróme, Droit des obligations, 4a ed., Litec - Lexis Nexis, París, 2008, t. 2, p. 88, n° 127;
BUFFELAN-LANORE, Yvaine - LARRIBAU-TERNEYRE, Virginie, Droit civil. Les obligations, 12a ed., Sirey, París, 2010, p. 540, n° 1604; FABRE-MAGNAN, Muriel, Droit des obligations, Thémis-PUF, París, 2008, t. 2, p. 100, n° 33; TERRÉ - SIMLER - LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, cit., p. 551, n° 670; LE TOURNEAU - CADIET, Droit de la responsabilité, cit., p. 211, n°s 662 a 665;
DE CUPIS, Adriano, El daño, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 245 y ss.; VICENTE DOMINGO, Elena, “El daño”, en Lecciones de responsabilidad dvily Aranzadi, Navarra, 2002, p. 72; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Derecho de daños, Bosch, Barcelona, 1999, p. 73; LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, 4Q ed., Trivium, Madrid, 1996, t. 2a, p. 339;
ROCA, Encarna, Derecho de daños. Textos y materiales, 3a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 124; ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, cit. 50-57, § 17; TRIGO REPRESAS- LÓPEZ MESA, Tratado de Responsabilidad Civil, cit. 2ª ed., t. II, p. 25; OSSOLA, Federico A., Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 141;
CALVO COSTA, Carlos A., “La constitucionalización del derecho de daños y el principio de reparación plena”, JA, t. 2016-II”. Marcelo López Mesa, La Responsabilidad Civil. Editorial IBdeF, Buenos Aires/Montevideo, 2019. Pp. 145-146. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 247 consignadas en la ley, por lo que mal pudiera deducirse de la ordenación genérica del deber indemnizatorio derivado del incumplimiento contractual (Código Civil 1615), una presunción de daño que carecería de la más mínima determinación cuantitativa, según la cual siempre habría de proferir condena abstracta previniendo en ella la fijación ulterior del monto de una prestación puramente conjetural (casación julio 25 de 1924, XXXI, 62; octubre 8 de 1929, XXXVII, 254; sentencia septiembre de 1941, LII, 331/36), cuestiones que han llevado a sostener enfáticamente la exigencia legal y práctica de la prueba del perjuicio, aun cuando su cuantía quede pendiente, para que la condena liquidable luego (Código de Procedimiento Civil 480, 553) no sea del todo eventual, e incluso, llegue a resultar contradictoria o inoficiosa (S.N. G. septiembre 10 de 1946, LXI, 544/47; casación octubre 29 de 1946, citada, 393; noviembre 5 de 1940, L, 602).230 Este Tribunal entiende como daño cierto el que se encuentre demostrado no solamente en cuanto a su existencia en un plano general, sino además en cuanto a su manifestación o extensión en concreto, de manera que el daño sea establecido sobre bases objetivas y no conjeturales.
La Convocante ha sostenido que el Reforestador ha faltado a sus obligaciones contractuales de un modo que el negocio jurídico no ha dado a la postre el retorno esperado por culpa de dichos incumplimientos. Sobre esta base ha articulado su esfuerzo probatorio enderezado a acreditar los incumplimientos denunciados y el daño sufrido. Sin embargo, para el Tribunal las pruebas obrantes en el expediente no permiten llegar a la conclusión de que Finagro sufrió un perjuicio con las características que exige nuestro derecho civil para que dé lugar a un resarcimiento monetario.
Por otro lado, la debida acreditación de la conexión entre la acción u omisión que se invoca como desviada de los límites de la juridicidad y, el pretendido resultado dañoso que se le atribuye, constituye otro presupuesto indispensable y concurrente de la responsabilidad civil, que cumple la doble función de determinar con el debido rigor científico la causalidad material y atribución jurídica de la acción u omisión, fijando si es del caso, la procedencia de resarcimiento, bajo la premisa fundamental que en caso de corroborarse los extremos de la responsabilidad, la víctima debe ser integralmente resarcida, sin que el responsable de la acción u omisión deba asumir una carga mayor a la del restablecimiento o reparación del derecho que implique un enriquecimiento para la víctima.
En primer término, el Tribunal acoge el criterio de causalidad adecuada, prohijado como criterio autorizado por la Corte Suprema de Justicia como doctrina probable en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción en lo civil. Al fundamentar su adopción y delinear sus 230 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de abril de 1968, G.J. CXXIV, pp. 62 y 63 (M.P. Fernando Hinestroza).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 248 alcances, la Corte en sentencia de septiembre de 2002 sobre responsabilidad médica, señaló: El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño no sólo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, cuando en punto de los perjuicios previsibles e imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señala que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responde de los primeros cuando son “consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Por lo demás, es el sentido del artículo 2341 ib. el que da la pauta, junto al anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causal en la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un “delito o culpa” –es decir, de acto doloso o culposo- hace responsable a su autor, en la medida en “que ha inferido” daño a otro. Pero si hay consenso en la necesidad de esa relación causal, la doctrina, acompañada en este punto de complejas disquisiciones filosóficas, no ha atinado en ponerse de acuerdo sobre qué criterios han de seguirse para orientar la labor del investigador – jueces, abogados, partes- de modo que con certidumbre pueda definir en un caso determinado en el que confluyen muchas condiciones y antecedentes, cuál o cuáles de ellas adquieren la categoría de causa jurídica del daño. Pues no ha de negarse que de nada sirve el punto de vista naturalístico, conocido como teoría de la equivalencia de las condiciones -defendida hace algún tiempo y hoy abandonada en esta materia-, según el cual todos los antecedentes o condiciones (y aún las ocasiones), tienen ontológicamente el mismo peso para la producción del resultado231 (…) De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios más individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los antecedentes era el que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la categoría de causa.
Teorías como la de la causa próxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente –que de cuando en cuando la Corte acogió- intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas específicas (la última condición puesta antes del resultado dañoso, o la más activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc).
Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo[2]232.
En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió por 231 Se comprimía esta teoría con la fórmula: “causa causae es causa causati”. Y luego se la intentó precisar mediante la aplicación de la “condictio sine qua non”, en virtud de la cual, si mentalmente se suprime una de las condiciones, ésta adquiere la categoría de causa, cuando el resultado asimismo se ve suprimido. 232 Esta última proposición, la de sopesar antecedentes que sólo de manera anormal o azarosa producen el resultado, se le ha añadido a la teoría de la causalidad adecuada, -que precisamente es criticada en ese aspecto, es decir, en que deja sin explicación aquellos daños que se producen por causas que normalmente no son aptas para ocasionarlo-, pues la ayuda que las ciencias forenses prestan a este propósito, permite que aún en esos raros casos, y junto con la “lógica de lo razonable” (Recasens) más precisamente que con las reglas de la experiencia, dichos eventos puedan esclarecerse.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 249 parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica (entonces y ahora conocida como de la “causalidad adecuada”), cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada.
Mas, dejando de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga -obviamente luego de ocurrido el daño (…) debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud.
Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.
En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan.
De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales materias233.
(Destaca el Tribunal) Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia con ocasión de la aplicación del criterio de causalidad adecuada, ha distinguido entre dos planos del análisis, el de la causalidad natural y el de la atribución racional o jurídica del daño a un determinado agente, destacando especial trascendencia de este último componente que además de discernir las consecuencias jurídicas ciertas que se siguen del marco fáctico, permite abordar y ponderar en concreto circunstancias como las omisiones de las partes que si bien pueden jugar un papel decisivo en la producción del daño, en el plano estrictamente fáctico escapan en una aproximación prima facie a la causalidad natural: El daño jurídicamente relevante debe ser atribuido al agente como obra suya, pero no como simple causalidad natural, sino como mecanismo de imputación de la 233 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 6878 (M.P. Jorge Santos Ballesteros; 26 de septiembre de 2002). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 250 acción (o inactividad) a un sujeto. No puede desconocerse que la ‘causalidad natural’ es uno de los elementos que el juez suele tomar en cuenta para hacer la labor de atribución de un hecho a un sujeto; sin embargo, la valoración de un hecho como causa física de un efecto es sólo un aspecto de la imputación. (…) La prueba de la imputación del hecho a un agente no se puede establecer únicamente a partir del análisis de la ‘causalidad natural pura’, porque las explicaciones físicas o mecánicas del comportamiento generador de un resultado no siempre son distinciones indiscutibles en el lenguaje jurídico, y nunca lo son en materia de omisiones y responsabilidad indirecta.
Ello no quiere decir que se tenga que prescindir de los aportes técnicos de determinación de causalidad natural, sino que detrás de tales datos de la experiencia hay construcciones lingüísticas o de sentido jurídico por parte de quien los observa y valora. (…) De manera que una persona puede originar un hecho desencadenante de un daño y, sin embargo, el nexo causal por sí solo resulta irrelevante para endilgarle ese hecho como suyo; como bien puede ocurrir que la autoría del hecho lesivo deba ser asumida por quien no tuvo ninguna intervención o injerencia física en el flujo de eventos que ocasionaron el daño. (…) Las pautas de atribución de un hecho a un agente, en suma, se infieren a partir de los deberes de acción que impone el ordenamiento jurídico… En virtud de tales deberes la imputabilidad (posibilidad de atribución de los hechos) se generaliza en procesos abstractos de institucionalización de expectativas que hacen factible que las selecciones sean pertinentes o aplicables a todos los sujetos que están en situaciones similares.
Esta preconcepción se requiere, inclusive, para la determinación de la responsabilidad objetiva, pues no es posible atribuir un resultado lesivo a un artífice ‘como suyo’ si el ordenamiento no permite hacer esa atribución. Para que el juez declare que un hecho es obra de un agente, deberá estar probado en el proceso (sin importar a quien corresponda aportar la prueba), que el hecho desencadenante del daño ocurrió bajo su esfera de control y que actuó o dejó de actuar teniendo el deber jurídico de evitar el daño. El juicio de imputación del hecho quedará desvirtuado si se demuestra que el demandado no tenía tal deber de actuación. Por supuesto que la causalidad natural desempeñará un papel importante en los eventos en los que se debate una responsabilidad directa por acción, en cuyo caso la atribución del hecho al convocado a juicio se podría refutar si se demuestra que su conducta no produjo el daño (no teniendo el deber jurídico de evitarlo), sino que éste se debió a una causa extraña a su obrar, como por ejemplo un caso fortuito, el acto de un tercero o el acto de la propia víctima234.
Aplicando estos criterios de la jurisprudencia colombiana al caso sub-iudice, el Tribunal considera que las pruebas aportadas no permiten atribuir responsabilidad civil contractual a Forestal Monterrey Colombia S.A.S., pues los daños alegados no son indemnizables al carecer de certeza y por no constituir daño emergente, lucro cesante o pérdida de oportunidad, como ya ha sido mencionado por el Tribunal en el presente laudo. 234 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC13925-2016 (M.P. Ariel Salazar Ramírez; 30 de septiembre de 2016). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 251 Por otro lado, visto el dictamen presentado por Finagro para cuantificar los supuestos perjuicios, observa este panel arbitral que los valores obtenidos por el perito merecen cuestionamiento jurídico por no haber evidencia de que indudablemente el patrimonio de Finagro sufrió el detrimento en los valores señalados en el dictamen por cuenta de la conducta contractual reprochable de FMC.
Finalmente, con base en los análisis efectuados por el Tribunal en este laudo, las pruebas no llevan a la conclusión de que los alegados perjuicios son consecuencia directa, necesaria y exclusiva de los incumplimientos contractuales de la Convocada. 6.1.12. Sobre el amparo de cumplimiento en la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 15-45-101061564 expedida por Seguros del Estado S.A. En la demanda inicial reformada, la Convocante pretende que se declare que ocurrió el siniestro cubierto por el amparo de cumplimiento, o cualquiera otra que deba ser afectado, respecto de la Póliza de Seguro de Cumplimiento número 15-45-101061564, expedida por Seguros del Estado (Pretensión cuarta) y, consecuencialmente, pretende que se condene a Seguros del Estado a pagar a Finagro el valor asegurado, que es la suma de $ 1.491.482.457 o la que se acredite en el proceso (Pretensión quinta).
Por su parte, Seguros del Estado se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo ausencia de cobertura, existencia de eximentes de responsabilidad y exclusiones de la póliza. Como prueba de la existencia del seguro, la Convocante allegó al proceso la carátula de la póliza mencionada en favor de Finagro, expedida el 23 de julio de 2015, con vigencia desde el 4 de mayo de 2015 hasta el 4 de mayo de 2019 (Anexo 1), extendida hasta el 4 de junio de 2023 (Anexo 4). 6.1.12.1.
Sobre la cobertura de la póliza de cumplimiento por hechos ocurridos a la anterioridad del inicio de su vigencia235 El seguro de cumplimiento fue reconocido en el ordenamiento jurídico mediante la ley 255 de 1938, se encuentra mencionado en el artículo 1099 del Código de Comercio, y cuenta con una regulación particular como garantía única de cumplimiento en el Decreto 1082 de 2015. 235 Problema Jurídico: ¿la póliza cumplimiento No. 15-45-101061564 por Seguros del Estado S.A. amparó eventos ocurridos con anterioridad al inicio de su vigencia? Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 252 El seguro de cumplimiento es una variante o especie de los seguros de daños, por el cual se puede garantizar el cumplimiento de obligaciones que tengan fuente en un contrato o en la Ley.236 237 Por virtud de dicho contrato, el asegurador “ampara al asegurado contra el incumplimiento de obligaciones”238 que tengan fuente en un contrato o en la ley: “Gracias a él se garantiza el pago de los perjuicios que experimente el acreedor por causa del incumplimiento total o parcial, de la obligación asegurada que sea imputable al deudor” 239.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: El riesgo asegurado lo constituye el incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor (contratista) quien a su vez es el tomador de la póliza, de modo que el objeto de las obligaciones garantizadas es lo que determina o particulariza el riesgo asegurado 240. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: El seguro de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, del detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art. 1054 como la realización del riesgo asegurado. 241 Este seguro tiene como objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones emanadas de los contratos o la Ley242, de forma tal, que en el evento de ocurrencia del siniestro – no satisfacción de la obligación afianzada - la póliza amparará los perjuicios derivados de dicho incumplimiento hasta por el valor asegurado243.
En el seguro de cumplimiento el riesgo asegurable es la insatisfacción futura de las 236 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 5065 (M.P. Nicolás Bechara Simancas; 22 de julio de 1999); Expediente 5670 (M.P. Carlos Ignacio Jaramillo; 2 de febrero de 2001); Expediente 5942 (M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles; 26 de octubre de 2001);
Expediente 6181 (M.P. José Fernando Ramírez Gómez; 7 de mayo de 2002). como se cita en Carlos Ignacio Jaramillo. Derecho de Seguros: Estudios y Escritos Jurídicos. Tomo IV. (Bogotá: Editorial Temis, 2013), 631. 237 Carlos Ignacio Jaramillo. Derecho de Seguros: Estudios y Escritos Jurídicos. Tomo IV. (Bogotá: Editorial Temis, 2013), 631; y Carlos Ignacio Jaramillo.
La Prescripción en el Contrato de Seguro: tratamiento legal, jurisprudencial y doctrinal (Bogotá: Editorial Temis, 2012), 146 – 147. 238 Carlos Ignacio Jaramillo. La Prescripción en el Contrato de Seguro: tratamiento legal, jurisprudencial y doctrinal (Bogotá: Editorial Temis, 2012), 146 – 147; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Expediente 00191 (M.P. Carlos Ignacio Jaramillo; 24 de julio de 2006). 239 Carlos Ignacio Jaramillo. La Prescripción en el Contrato de Seguro: tratamiento legal, jurisprudencial y doctrinal (Bogotá: Editorial Temis, 2012), 146 – 147; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Expediente 00191 (M.P. Carlos Ignacio Jaramillo; 24 de julio de 2006). 240 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 28278 (C.P. Carlos Alberto Zambrano; 12 de febrero de 2015). 241 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Expediente 00191 (M.P. Carlos Ignacio Jaramillo; 24 de julio de 2006). 242 Ley 225 de 1938, Art. 2, Por la cual se provee al establecimiento del seguro de manejo y cumplimiento. Diario Oficial 23.950. 243 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, Expediente 5670 (M.P. Carlos Ignacio Jaramillo; 2 de febrero de 2001)- Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 253 obligaciones contractuales, su eventual incumplimiento o cumplimiento imperfecto por parte del deudor.
Como se mencionó, este seguro es una especie de los seguros de daños, los cuales se rigen por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, por lo que no puede constituirse en fuente de lucro para el asegurado o beneficiario del seguro. El seguro está diseñado para amparar los riesgos que se encuentren dentro del marco temporal de vigencia de la póliza.
Para que un riesgo sea asegurable, debe ser futuro e incierto, y su ocurrencia se delimita en un estado de incertidumbre posible de graduar. Ello implica, que aquellos siniestros ocurridos por fuera del término de vigencia técnica de la póliza contratada no serán cubiertos ni reconocidos por la misma, salvo que haya expresa convención de las partes para ello.
Convención que fue autorizada para los seguros de manejo y riesgos financieros, según lo establecido en la Ley 389 de 1997. En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado: Así las cosas, la modalidad aseguradora pactada correspondió a la prevista en el supracitado canon 4º de la ley 389 de 1997, a cuyo tenor: “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
Con antelación a esta última reforma, el artículo 1131 del Código de Comercio era claro en señalar que, en materia de seguro de responsabilidad, el siniestro se entendía ocurrido en el momento de acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, quedando cubierto por la póliza vigente para dicho momento. Sin embargo, a partir de la citada ley, se consagró la posibilidad de que, por un pacto expreso entre los contratantes, se limite temporalmente la cobertura, o incluso, se extienda a hechos anteriores a su vigencia, siempre que ambos casos se cumpla con la exigencia de que la reclamación se haga dentro del lapso de vigencia de la convención.244 La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la póliza de seguros podrá amparar hechos ocurridos con anterioridad o posterioridad a la vigencia de la póliza siempre y cuando las partes expresamente pacten una limitación temporal o una cobertura adicional.245 244 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC10300-2017 (M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; 18 de julio de 2017). 245 Ibid. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 254 Lo anterior es la excepción. La regla general es que en los seguros se asuman riesgos de sucesos inciertos futuros, siempre que tales hechos ocurran dentro de la vigencia de la póliza.
Ello teniendo en cuenta la propia definición del riesgo contenido en el artículo 1054 del Código de Comercio, el cual señala: Art. 1054. Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento. En este sentido, López Blanco precisó lo siguiente sobre el riesgo asegurable, elemento esencial en los contratos de seguro: Lo constituye el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador, según la definición que trae el artículo 1054 del Código de Comercio (…).
Por consiguiente, es la incertidumbre que puede referirse a si el suceso se presentará o no, o cuándo ocurrirá, si fatalmente sucederá como es, por ejemplo, el evento de la muerte, la base esencial del concepto de riesgo, en el que campea la idea de suceso futuro, cualificación que no siempre debe darse por cuanto excepcionalmente pueden ser riesgos asegurables hechos ya ocurridos pero respecto de los cuales no se tiene certeza de si acaecieron, de ahí que el artículo 1706 del Código de Comercio disponga que <será válido el seguro marítimo sobre el riesgo putativo, esto es, el que solo existe en la conciencia del tomador o del asegurado y del asegurador, bien sea porque ya haya ocurrido el siniestro o bien porque ya se haya registrado el feliz arribo de la nave en el momento de celebrarse el contrato> y que el artículo 185 del Régimen Financiero al regular ciertas <condiciones especiales aplicables al contrato de seguro> señale en el numeral 3ro: <Riesgos de la actividad financiera.
En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por el tomador y asegurador> 246 (el destacado por fuera del original) Por tanto, el riesgo asegurable es aquel hecho futuro, incierto y medible que se desea asegurar.
Debe existir probabilidad de que el riesgo ocurra, y que su ocurrencia no dependa de la voluntad del asegurado, conforme lo señalado en el artículo 1054 del Código de Comercio. En la demanda la Convocante admite, con los efectos de la confesión, que desde 2007 tuvo conocimiento del comportamiento negativo del Reforestador en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Administración, amparadas por la póliza de cumplimiento exigida por la Cláusula Décima Séptima (hecho 21, refiriéndose a los Proyectos Bella Luz, El Vigía, La Mariela; hecho 32, refiriéndose a los Proyectos Maracas, 246 Hernán Fabio López Blanco, Comentarios al Contrato de Seguros (Bogotá: Dupre Editores, 2022), 523.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 255 Durania, La Paz; hecho 43, refiriéndose a los Proyectos El Diluvio, El Garzón, El Tunal, El Zanjón, Esperanza; hecho 54, refiriéndose a los Proyectos Arizona, El Sahara, Marchena, Santa Catalina; hecho 65, refiriéndose a los Proyectos Cienegueta, Horizonte, Santa Rosa, Villa Chola, El Quindío; hecho 76, refiriéndose al Proyecto San Isidro).
Para esta fecha la póliza de cumplimiento No. 15-45-101061564 no existía, por cuanto, como quedó probado, dicha póliza de seguros fue expedida el 23 de julio de 2015 y establecía una vigencia técnica que empezaba a correr desde el 04 de mayo de 2015, en adelante. Por tanto, los supuestos incumplimientos por parte del Reforestador que ocurrieron y fueron conocidos por Finagro con anterioridad al inicio de la vigencia técnica de la póliza de cumplimiento No. 15-45-101061564 no pueden pretender imputársele a esta póliza de seguros particular, dado que ocurrieron y fueron conocidos, como está reconocido, con anterioridad al inicio de su vigencia técnica.
La reclamación de la indemnización por los hechos ocurridos antes del inicio del seguro No. 15-45-101061564 celebrado con Seguros del Estado, debieron haberse solicitado, en su momento, bajo la póliza que amparó los periodos anteriores al 04 de mayo de 2015 y no puede hacerse ahora a pesar de la duración o extensión del incumplimiento (inciso segundo, artículo 1073 del Código de Comercio).
En consecuencia, encuentra el Tribunal probada la excepción formulada por Seguros del Estado denominada “inexistencia de siniestro debido a que la cobertura otorgada por la póliza de cumplimiento no se extiende a sucesos anteriores al 4 de mayo de 2015”. 6.1.12.2. Sobre la prescripción de la acción de cobro de la indemnización en contrato de seguro247y las otras excepciones formuladas por Seguros del Estado Por lo dicho atrás de que la indemnización solicitada por Finagro a Seguros del Estado no puede ser cubierta por el seguro de cumplimiento No. 15-45-101061564 dado que los perjuicios reclamados corresponden a aspectos no cubiertos por el seguro, no se requiere que este Tribunal Arbitral se pronuncie sobre las demás excepciones formuladas por la aseguradora, consistentes en la prescripción de la acción judicial de cobro de la indemnización del seguro, la ineficacia y nulidad del contrato de seguro por declaraciones reticentes sobre el estado del riesgo y agravación del riesgo, la ley y el contrato de seguros excluyen la responsabilidad y la indemnización cuando los riesgos y perjuicios derivan del hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima y fuerza mayor, excepción de contrato no cumplido por parte de Finagro, exclusión del lucro cesante, exclusión de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, aplicación del límite del valor asegurado, aplicación de la figura 247 Problema Jurídico: ¿ha ocurrido la prescripción ordinaria sobre la acción judicial para exigir el pago de la indemnización que se derivan del contrato de seguro de cumplimiento No. 15-45-101061564 suscrito por Seguros del Estado S.A.? Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 256 de compensación, y aplicación del principio de proporcionalidad, dando aplicación al artículo 282 del Código General del Proceso.
Así lo ha puesto de presente la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al señalar que el análisis y la resolución de una excepción sólo es procedente y cobra sentido cuando existe el derecho que reclama el demandante, por manera que carece de significado y de viabilidad toda excepción que se proponga acerca de un derecho que no existe o que no ha de ser reconocido, tal como ocurre con aquellos que no se reclaman.
Los siguientes son los términos en los cuales la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: (…) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (…) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830).248 En esa misma línea, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó: No puede en el punto echarse al olvido que, como de antaño lo ha indicado la jurisprudencia, el estudio de las excepciones “… no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras … confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir el derecho a que haya de oponerse la defensa 249. 248 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4575-2015 (M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez; 21 de abril de 2015). Esta providencia reiteró lo que al respecto ya había consignado esa misma Corporación en su fallo de junio de 2001 SC – 11 jun. 2001, rad. 6343. 249 Ibid. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 257 Asimismo, el tercer inciso del artículo 282 del Código General del Proceso, establece que “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes”, lo que igualmente conduce a no examinar las demás excepciones formuladas por la aseguradora, consistente en la prescripción de la acción judicial de cobro de la indemnización del seguro, la ineficacia y nulidad del contrato de seguro por declaraciones reticentes sobre el estado del riesgo y agravación del riesgo, a ley y el contrato de seguros excluyen la responsabilidad y la indemnización cuando los riesgos y perjuicios derivan del hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima y fuerza mayor, excepción de contrato no cumplido por parte de Finagro, aplicación del límite del valor asegurado, aplicación de la figura de compensación, y aplicación del principio de proporcionalidad. 6.1.13.
Respecto de la prescripción La prescripción extintiva, también conocida como prescripción liberatoria, es definida por el artículo 2515 del Código Civil como el modo de extinguir derechos y obligaciones debido a su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la Ley. La prescripción extintiva corresponde a una decisión de política legislativa contraria a la idea de perpetuidad de los derechos, que busca hacer coincidir la realidad con el ordenamiento jurídico, para conminar a la definición pronta y oportuna de las situaciones jurídicas, so pena de exponerse a perder el derecho o la acreencia250.
El artículo 2513 del mismo Código, dispone que la prescripción solo opera bajo el principio de rogación, en tanto “quien quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla porque el juez no puede declararla de oficio”. En la misma línea, el artículo 282 del Código General del Proceso instruye que, En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.
Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada. En consecuencia, la prescripción extintiva es un mecanismo legal que debe ser alegado por la parte interesada para que surta efectos. Como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la razón detrás de esta obligación recae en el hecho de que con el transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripción de un derecho o de una 250 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-091 de 2018 (M.P. Alejandro Linares Cantillo; 26 de septiembre de 2018). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 258 obligación, el deudor tiene la posibilidad, mas no la obligación, de oponerse al cobro; y que si bien este acto se considera en interés del deudor, es un ejercicio de la autonomía de su voluntad251.
Encuentra el Tribunal, al revisar las excepciones propuestas por el Reforestador en la contestación de la reforma de la demanda, así como de Finagro en las contestaciones a las demandas de reconvención, que la prescripción extintiva de alguna obligación o derecho derivado del Contrato de Administración no fue propuesta bajo ninguna forma.
Por ello, el Tribunal no entrará a estudiar ni hacer alguna resolución sobre el particular. 6.1.14. De las excepciones propuestas por el Reforestador en contra de la demanda inicial En las excepciones denominadas “inexistencia de los elementos indispensables de un juicio de responsabilidad civil contractual”, “inexistencia de incumplimiento por parte de Forestal Monterrey”, “inexistencia de daño o perjuicio”, "inexistencia de nexo de causalidad – causa extraña a Forestal Monterrey", y “Forestal Monterrey no está obligado a satisfacer las desproporcionadas expectativas de Finagro”, los reproches se fundamentan en establecer que no existe incumplimiento alguno por parte del Reforestador, y que tampoco se ha causado un perjuicio directo, cierto y real a la Convocante, que sea indemnizable.
Sostiene la Convocada que las obligaciones supuestamente incumplidas no estaban especificadas en el Contrato de Administración, como lo son, por ejemplo, la entrega de madera y la erradicación de tocones; y en segundo lugar, que sus obligaciones principales eran de medios y no de resultado, las que fueron cumplidas, pese a que los resultados de los Proyectos no satisfacen las expectativas de Finagro.
A su vez, considera que en la demanda es clara la ausencia de demostración de un daño indemnizable atribuible al Reforestador, enfatizando, entre otros factores, que las expectativas de ingresos con base en las cuales se sustenta el juramento estimatorio carecen de respaldo probatorio; y que Finagro tenía conocimiento de la naturaleza de la inversión que estaba desarrollando.
Señala, en adición a lo anterior, que los eventos climáticos, los incendios, así como las acciones de terceros, están fuera del control del Reforestador en aplicación de lo dispuesto en el Contrato de Administración. Por ello, considera que no existe un vínculo causal entre los elementos necesarios para establecer la responsabilidad del Reforestador ante los reproches formulados por Finagro. 251 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC2850-2022 (M.P. Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo; 25 de octubre de 2022);
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC1971-2022 (M.P. Luis Alonso Rico Puerta; 12 de diciembre de 2022); y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de abril de 1972 (M.P: Aurelio Camacho Rueda). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 259 Sobre los tópicos que subyacen a estas excepciones, este Tribunal ha tenido la oportunidad de analizaros en extenso.
El Tribunal, en la Sección 6.1.3 de este laudo, ha analizado a profundidad el Contrato de Administración, su naturaleza jurídica y la interpretación que él exige, señalando que es un contrato marco, válido y vinculante, coligado con los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento formando un todo, en función de cuya finalidad superior han sido interpretados.
A su vez, y en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones propias del Contrato de Administración, siendo las principales de medios y no de resultado, ha analizado cada uno de sus componentes de cara a las gestiones y actividades desplegadas por el Reforestador. Y también ha analizado, desde la óptica de la responsabilidad civil en Colombia, los elementos propios para hacer un análisis del estado de cumplimiento del Contrato de Administración conforme a los criterios desarrollados por la ley, la jurisprudencia y la doctrina, teniendo en cuenta la naturaleza de las obligaciones, la carga de la prueba, los perjuicios alegados, entre otros factores.
En esas consideraciones, encuentra el Tribunal, se hallan comprendidas todas las excepciones que plantea la defensa del Reforestador sobre la materia, en lo pertinente, a la luz del artículo 282 del Código General del Proceso. En relación con la excepción denominada “Finagro es responsable de sus propios actos y no puede trasladar a Forestal Monterrey su propia negligencia”, el reproche de la Convocada se fundamenta en atribuir negligencia y desdén a Finagro en el marco de la ejecución del Contrato de Administración, en tanto considera que aquel ha abandonado sus obligaciones y ha pretendido trasladar su responsabilidad al Reforestador.
Lo que el Reforestador plantea en esta excepción, ha sido también estudiado por el Tribunal. Al respecto, el Tribunal en la Sección 6.1.6.5 y 6.1.8.7 de este laudo, analizó detenidamente el principio de los actos propios, su fuente y relacionamiento con el principio de la buena fe objetiva, resolviendo allí el reproche formulado por la Convocada.
Ante las excepciones denominadas "purga de la mora al momento de hacerse la cesión", y “falta de legitimación por pasiva por indemnidad otorgada por Pizano al momento de celebrar la cesión”, la defensa del Reforestador argumenta, en primer lugar, que la conducta de Finagro durante la ejecución del Contrato de Administración constituye una señal clara de haber purgado cualquier mora existente al momento de la cesión del contrato, al destacar que este no informó de incumplimiento alguno por parte del anterior reforestador al momento de la cesión, y su continuación en la ejecución del contrato implica, a su juicio, una condonación tácita de los incumplimientos previos; y en segundo lugar, en línea con lo anterior, argumenta que la indemnidad otorgada por Pizano S.A. En Reestructuración al momento de la cesión exime a Forestal Monterrey Colombia S.A.S. de Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 260 cualquier responsabilidad por reclamaciones derivadas de actos anteriores a la fecha del contrato de cesión. Sobre ello, también se pronunció el Tribunal a profundidad en la Sección 6.1.4 del laudo, donde analizó las previsiones contractuales sobre la cesión del Contrato de Administración; sus partes, efectos, así como también la cláusula de indemnidad allí contenida.
También plantea las excepciones que denomina “no puede reclamarse simultáneamente la indemnización de perjuicios y la cláusula penal”, y “si la cláusula penal es de apremio, el reclamo de esta es extemporáneo”, al argumentar que las pretensiones de Finagro son incompatibles entre ellas en aplicación del artículo 1600 del Código Civil. Sostiene que la cláusula penal no tiene la naturaleza de apremio que se alega en la demanda e, incluso si fuera así, no puede cobrarse extemporáneamente tras la extinción del Contrato de Administración. En relación con ello, el Tribunal tuvo a bien analizar, en la Sección 6.1.10 del laudo, la naturaleza de la cláusula penal, la posibilidad de acumular la cláusula penal con la reparación de perjuicios, la exigibilidad de la cláusula penal de apremio con posterioridad a la terminación del contrato y su indexación, resolviendo allí la controversia que sobre el particular plantea la defensa del Reforestador en la contestación de la demanda.
En relación con la que denomina "excepción de compensación" y de “contrato no cumplido”, fundamentando su reproche, de una parte, al considerar que Finagro adeuda los aportes que correspondía efectuar para los Proyectos al Reforestador propios del Contrato de Administración, y considera que según los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, el Reforestador tiene derecho a compensar los valores adeudados por Finagro en caso de ser condenado a pagar alguna suma a Finagro en el marco del presente proceso arbitral; y por otra, de argumentar que, en aplicación del artículo 1609 del Código Civil, se entienda que Forestal Monterrey Colombia S.A.S. no está en mora mientras su contratante no cumpla sus propias obligaciones relativas a la realización de aportes.
Sobre ello, también el Tribunal después de analizar las Demandas de Reconvención ha realizado profundas consideraciones en relación con la obligación de Finagro de realizar aportes en el marco del Contrato de Administración. Puntualmente, en la Sección 6.2.2 del laudo, el Tribunal tuvo a bien analizar la obligación de pago de Finagro bajo el Contrato de Administración. Teniendo en cuenta el razonamiento que acaba de ser expuesto, el Tribunal no ampliará sus consideraciones sobre las mencionadas excepciones de mérito, cada una de las cuales ha quedado resuelta.
Asimismo, es importante reiterar lo señalado previamente, sobre el deber del juez, en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso, de, en el evento de encontrar Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 261 probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes 6.1.15.
Sobre las excepciones propuestas por Seguros del Estado Sobre las excepciones de mérito propuestas por Seguros del Estado en la contestación de la demanda inicial reformada, el Tribunal se ha pronunciado en la Sección 6.1.12 del presente laudo, indicando que prospera la denominada “inexistencia de siniestro debido a que la cobertura otorgada por la póliza de cumplimiento no se extiende a sucesos anteriores al 4 de mayo de 2015”.
Por aplicación del artículo 282 del Código General del Proceso, habiendo encontrado probada al menos una excepción que conduce a rechazar todas las pretensiones de la demanda, no es menester examinar las restantes. 6.1.16. Sobre las excepciones oficiosas Con sustento en el artículo 282 del Código General del Proceso, en su contestación a la demanda inicial reformada, tanto el Reforestador como Seguros del Estado, formularon, respectivamente, las denominadas “cualquier otra excepción probada que oficiosamente deba declararse” e “innominada o genérica”, para que el Tribunal, de hallar probados los hechos que constituyen una excepción la reconociera oficiosamente en el laudo.
Asimismo, independiente que la parte convocante no formuló en su contestación a las Demandas de Reconvención una excepción genérica o de oficio, igualmente le corresponde al Tribunal, en virtud del referido artículo 282, examinar si efectivamente se encuentra probada o no una excepción frente a las dos Demandas de Reconvención, para su reconocimiento, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que, como se advirtió, requieren expresamente de alegación. En relación con estas excepciones, el Tribunal debe advertir que, a lo largo del presente proceso, las partes no aportaron elementos concretos que hubieren identificado o encontrado durante el proceso como constitutivos de alguna excepción diferente a las que propusieron de manera expresa en sus respectivas contestaciones, y tal como se analizó y determinó ampliamente, se acogerán varias de las excepciones formuladas y se denegarán la totalidad de las pretensiones, tanto de la demanda inicial como de las dos Demandas de Reconvención, lo que conduce, en los mismos términos del artículo 282 del Código General del Proceso al deber de abstenerse de examinar las restantes.
En todo caso, en relación con el análisis de las excepciones oficiosas, frente a la demanda inicial como a las dos Demandas de Reconvención, el Tribunal pone de presente que Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 262 después de efectuar una análisis detallado y concienzudo acerca de la totalidad del proceso, así como de las diversas piezas que se han integrado al expediente, y después de examinar tanto las probanzas aportadas y recaudadas, como los diversos aspectos que se han expuesto y desarrollado a lo largo de las actuaciones que se han desplegado y con ocasión de la litis sometida a su conocimiento, no encuentra la acreditación de hechos que pudieren configurar un medio exceptivo a cuya declaratoria debiera proceder en forma oficiosa, razón por la cual, no procede declarar de oficio excepción alguna frente a las dos Demandas de Reconvención, y las excepciones mencionadas por el Reforestador y Seguros del Estado deberán ser denegadas. 6.2.
Consideraciones del Tribunal respecto de las dos Demandas de Reconvención 6.2.1. Antecedentes Bajo el presente proceso arbitral se tramitan las dos Demandas de Reconvención referidas, interpuestas por parte del Reforestador (Convocada y demandante en reconvención), en contra de Finagro (Convocante y demandado en reconvención). La primera demanda de reconvención (“Demanda de Reconvención No. 1”), fue radicada el 26 de mayo de 2021, y admitida mediante Auto No. 4 de 21 de junio de 2021252; versa sobre los proyectos denominados Bella Luz, La Mariela y El Vigía; fue contestada oportunamente por la Convocante el 19 de mayo de 2022 y el juramento estimatorio en ella contenido fue objetado por la Convocante en la contestación a esta demanda.
Bajo la Demanda en Reconvención No. 1, se persiguen seis pretensiones principales y las dos subsidiarias de la pretensión cuarta principal, contenidas el acápite denominado pretensiones de esta, tal como se reseñó previamente. La segunda demanda de reconvención (“Demanda de Reconvención No. 2”), fue radicada el 3 de mayo de 2022, y fue admitida mediante Auto No. 17 del 9 de mayo de 2022, y versa sobre los proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal, Villa Chola y El Zanjón; fue contestada oportunamente por la Convocante el 7 de junio de 2022; así mismo, el juramento estimatorio en ella contenido, fue objetado por la Convocante en la contestación a esta demanda.
Bajo la Demanda de Reconvención No. 2, se persiguen igualmente seis pretensiones principales y las dos 252 Con ocasión de la subsanación efectuada por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. mediante documento del 16 de junio de 2021 y de conformidad con lo indicado en el Auto No. 3 de 4 de junio de 2021 mediante el cual se inadmitió la demanda.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 263 subsidiarias de la pretensión cuarta principal, contenidas el acápite denominado pretensiones de esta, tal como se reseñó previamente. En las pretensiones, tanto de la Demanda en de Reconvención No. 1 como de la Demanda de Reconvención No. 2 (conjuntamente, como las “Demandas en Reconvención”), se persigue como primera pretensión, la declaratoria del incumplimiento de la Convocante de “la obligación de pago que asumió en virtud del Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar, que celebró el 2 de enero de 2004, con MONTERREY FORESTAL LTDA. ––cedido posteriormente a PIZANO S.A. y a su vez cedido por esta última a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S.–– por no haber cancelado los aportes que correspondían a su participación…”; en el caso de la Demanda de Reconvención No. 1 respecto de los tres proyectos de esta demanda, y en el caso de la Demanda en Reconvención No. 2, respecto de los dieciocho proyectos de esta demanda (los 21 proyectos, como los “Proyectos”).
En las Demandas de Reconvención, en adición a la pretensión declaratoria del incumplimiento de la Convocante de la obligación de pago que asumió en virtud del Contrato de Administración, se persigue como pretensiones consecuenciales de la anterior, la declaratoria de incumplimiento, en tanto busca que (i) se declare que la Convocante “está en la obligación de pagar a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. los perjuicios derivados del incumplimiento contractual”, (ii) se condene a la Convocante a pagar a favor de la Convocada (1) unas sumas de dinero a título de daño emergente,253 (2) el valor de los intereses moratorios causados sobre dichas sumas de daño emergente, o subsidiariamente, el valor de los intereses comerciales remuneratorios, o subsidiariamente, el valor de la indexación causada254.
Además, el demandante en reconvención solicita al Tribunal se liquide el Contrato de Administración, “teniendo en cuenta las condenas a las que haya lugar en este proceso”, y finalmente, (iv) que la parte convocada sea condenada en costas. 6.2.2. De la obligación de hacer aportes por Finagro Procede enseguida el Tribunal, a efectos de establecer la procedencia de las excepciones planteadas por la Convocada en relación con la obligación de hacer aportes por Finagro en el marco del Contrato de Administración, a indagar si la Convocante en efecto estaba obligada a pagar al Reforestador las sumas de dinero de los aportes de financiación del Proyecto en proporción de su participación. 253 La suma de COP$153.538.107 para en el caso de la Demanda en Reconvención No. 1, y la suma de COP$818.222.822 para el caso de la Demanda en Reconvención No. 2. 254 La suma de COP$153.538.107 para en el caso de la Demanda en Reconvención No. 1, y la suma de COP$818.222.822 para el caso de la Demanda en Reconvención No. 2.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 264 Teniendo en cuenta lo indicado, el Tribunal abordará su análisis y resolverá los problemas jurídicos señalados en las mismas, así: (1) En primer término, se analizará la obligación de pago a cargo de la Convocante bajo el Contrato de Administración, de los aportes que le correspondían a su participación en los Proyectos, (2) posteriormente, en el evento de acreditarse la existencia, validez y exigibilidad de esta obligación, se analizará si se incumplió o no dicha obligación de pago por parte de la Convocante.
Sin perjuicio de la naturaleza y elementos de ese contrato, analizados previamente (Sección 6.1.3), en lo concerniente a la obligación de hacer los aportes para la financiación de los Proyectos a cargo de la Convocante de acuerdo con su participación, debe hacerse mención de los siguientes acuerdos entre las partes, plasmados en el Contrato de Administración y sus otrosíes: - En la Cláusula Primera del Contrato de Administración, correspondiente a su objeto, se estableció que “FINAGRO participará en el programa de inversión de riesgo en los proyectos de reforestación que realice EL REFORESTADOR en el Departamento del Cesar, Magdalena y Bolívar, en las condiciones y con la participación que se determina en este contrato”. - En el numeral 6 de la Cláusula Segunda del Contrato de Administración, correspondiente a las obligaciones técnicas del Reforestador, se estableció como obligación de este: Establecer las necesidades para la adquisición de insumos, equipos, herramientas, maquinaria y otras acciones que redunden en un adecuado cumplimiento del plan de manejo de las plantaciones, elaborando los presupuestos anuales y mensuales correspondientes, los cuales deberán ser remitidos a FINAGRO, debidamente soportados para el traslado de los fondos requeridos. - En la Cláusula Tercera del Contrato de Administración, correspondiente a las obligaciones administrativas del Reforestador, se estableció como obligación de este: EL REFORESTADOR deberá realizar la administración de cada proyecto, y será por lo tanto responsable del manejo de los recursos de inversión que le traslade FINAGRO, los cuales deberá ejecutar en el proyecto, debidamente soportados en las facturas o contratos con terceros que podrán ser revisados por FINAGRO en cualquier momento.
También deberá presentar a FINAGRO, en forma trimestral, la ejecución presupuestal de los recursos entregados, para su evaluación. En forma semestral se presentarán los presupuestos correspondientes para la aprobación de FINAGRO. Los recursos que traslade Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 265 FINAGRO a EL REFORESTADOR con destino al programa de reforestación objeto del presente contrato, serán manejados por éste en una cuenta bancaria exclusiva para dicho fin (…). - En la Cláusula Quinta del Contrato de Administración, correspondiente a obligaciones de la Convocante, se estableció como obligación de esta: FINAGRO se obliga, a través de su programa de inversión, a suministrar toda la financiación necesaria para adelantar el programa de reforestación de que trata este contrato, con excepción del valor de las plántulas, la asistencia técnica y la administración que serán asumidos por EL REFORESTADOR, en los términos de los contratos de reforestación que suscriba con los propietarios de la tierra.
Esta Cláusula Quinta del Contrato de Administración se modificó mediante el Otrosí No. 5 al Contrato de Administración, la cual se acordó en los siguientes términos: CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DE FINAGRO. FINAGRO se obliga, a través de su programa de inversión, a suministrar toda la financiación necesaria para adelantar el programa de reforestación de que trata este contrato, con excepción del valor de las plántulas, la asistencia técnica y la administración que serán asumidos por EL REFORESTADOR, en los términos de los contratos de reforestación que suscriba con los propietarios de la tierra PARÁGRAFO.
FINAGRO hará aportes de recursos proporcionales a su participación, para financiar los gastos causados y/ó presupuestados, que sean aprobados por las partes, respecto al proceso de identificación y de evaluación técnica de los predios ofrecidos para el programa de reforestación comercial en alianza con MONTERREY FORESTAL LTDA. y al proceso de suscripción de los contratos con los propietarios y el registro de las prendas correspondientes. - En la Cláusula Sexta del Contrato de Administración, correspondiente a la inversión de los recursos, se estableció que: Los recursos que sean invertidos por FINAGRO y entregados a EL REFORESTADOR en los términos de la cláusula séptima del presente contrato, serán invertidos por éste entre otros y aunque no exclusivamente, en la adquisición de equipo, adecuación del terreno, el desarrollo de las actividades de plantación, así como las prescripciones silviculturales establecidas en el PEMF.
Igualmente, EL REFORESTADOR tendrá plena autonomía en el manejo de la inversión de los recursos aportados por FINAGRO en cualquiera de los mencionados ítems y otros que determine EL REFORESTADOR, sin perjuicio de lo estipulado en la cláusula quinta anterior. En todo caso, y para todos los efectos fiscales, EL REFORESTADOR presentará a FINAGRO los soportes de la inversión realizada con los recursos de FINAGRO, para que este realice las deducciones tributarias a que tenga derecho y efectué el respectivo manejo fiscal.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 266 - En la Cláusula Séptima del Contrato de Administración, correspondiente a la forma de los desembolsos de la financiación, se estableció: CLÁUSULA SÉPTIMA: FORMA DE LOS DESEMBOLSOS DE LA FINANCIACIÓN ORIGINADA EN ESTE CONTRATO.
De conformidad con el cronograma establecido en el PEMF que se elaborará de acuerdo a los requerimientos trimestrales de recursos y que será presentado por EL REFORESTADOR y aprobado por el Interventor, o la persona que designe FINAGRO, FINAGRO hará los desembolsos de manera trimestral anticipada para cubrir las actividades de reforestación contempladas en el plan.
Se entiende que previo al desembolso de los recursos iniciales, deben existir los respectivos contratos de cuentas en participación, debidamente aprobados por FINAGRO, la constitución de las prendas sin tenencia o hipotecas de que habla este contrato, y la respectiva cuenta de cobro acompañada del cronograma y presupuesto aprobado, valores que se girarán a EL REFORESTADOR, previo visto bueno del Interventor del contrato o del funcionario designado por FINAGRO para tal fin, en caso de no existir aquel.
Esta Cláusula Séptima del Contrato de Administración fue modificada mediante el Otrosí No. 4, quedando en los siguientes términos: CLÁUSULA SÉPTIMA: FORMA DE LOS DESEMBOLSOS DE LA FINANCIACIÓN ORIGINADA EN ESTE CONTRATO: FINAGRO hará los desembolsos de manera trimestral anticipada para cubrir las actividades de reforestación autorizadas él. Para el efecto, EL REFORESTADOR presentará al funcionario que asigne FINAGRO los requerimientos trimestrales de recursos para cada contrato, de conformidad con el cronograma establecido en el PEMF y los presupuestos aprobados por FINAGRO, así como las adiciones y modificaciones a los mismos convenidas entre EL REFORESTADOR y FINAGRO.
Se entiende que previo al desembolso de los recursos iniciales el REFORESTADOR deberá presentar los contratos de cuentas en participación y los presupuestos para aprobación de FINAGRO, acompañados de la cuenta de cobro respectiva. - Finalmente, la participación de Finagro y el Reforestador sobre el vuelo forestal se definió en la Cláusula Décima del Contrato de Administración, modificada mediante el Otrosí No.1, la cual se acordó en los siguientes términos: CLÁUSULA DÉCIMA.
PARTICIPACIÓN: FINAGRO y EL REFORESTADOR participarán, en virtud de este contrato, respecto del vuelo forestal que le corresponderá a EL REFORESTADOR de acuerdo con los contratos de reforestación que suscriba con los propietarios de la tierra, en las siguientes proporciones: 64,3% FINAGRO y 35,7% EL REFORESTADOR. Por consiguiente, para alcanzar las proporciones anteriores, tanto FINAGRO como EL REFORESTADOR en cada contrato harán los respectivos aportes en la forma que a continuación se describe: a) Los aportes de EL REFORESTADOR durante los primeros cuatro años estarán representados por el valor de las plántulas, la asistencia técnica y la administración del proyecto; a partir del quinto año aportará sólo una porción de la asistencia técnica y la administración del proyecto;, dicha porción será la necesaria para alcanzar y conservar una participación del 35,7%, b) Con el fin de alcanzar y Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 267 mantener una participación del 64,3%, durante los cuatro primeros años y siguientes, FINAGRO hará los aportes en dinero para cubrir todas las inversiones que deban realizarse en el proyecto diferentes a las que asume EL REFORESTADOR.
PARÁGRAFO PRIMERO: La ejecución de las labores de reforestación de que trata este contrato, se iniciarán respecto de cada una de las fincas a reforestar, previa presentación por parte de EL REFORESTADOR de los respectivos contratos, presupuestos y cronogramas de desembolso y su aprobación por parte de FINAGRO.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Los contratos de cuentas en participación que celebre EL REFORESTADOR con los propietarios de la tierra formarán parte integral de este contrato, y servirán de base para determinar, en cada caso, cual es la participación de FINAGRO y EL REFORESTADOR respecto del vuelo forestal de cada una de las fincas reforestadas.
En consonancia con lo acordado por las partes del Contrato de Administración, cada PEMF establece el monto estimado de la inversión requerida para el establecimiento y mantenimiento de cada Proyecto, cuyas fuentes son las siguientes: De lo reseñado, es dable concluir que, bajo el Contrato de Administración y sus otrosíes, Finagro se obligó a suministrar toda la financiación necesaria para adelantar el programa de reforestación de los Proyectos, con excepción del valor de las plántulas, la asistencia técnica y la administración, y que dicha financiación estaba sujeta al siguiente procedimiento y condiciones: a. El Reforestador debía identificar las “necesidades para la adquisición de insumos, equipos, herramientas, maquinaria y otras acciones que redunden en un adecuado cumplimiento del plan de manejo de las plantaciones” y, “elaborando los presupuestos anuales y mensuales correspondientes, los cuales deberán ser remitidos a FINAGRO, debidamente soportados para el traslado de los fondos requeridos” (Numeral sexto de la Cláusula Segunda del Contrato de Administración). b. El Reforestador debía igualmente, “presentar a FINAGRO, en forma trimestral, la ejecución presupuestal de los recursos entregados, para su evaluación”, y “En Proyecto Reforestador Plántulas Administración y asistencia técnica Finagro Capital de Riesgo Propietario Uso de la tierra Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 268 forma semestral se presentarán los presupuestos correspondientes para la aprobación de FINAGRO.”.
(Cláusula Tercera del Contrato de Administración). c. “FINAGRO hará aportes de recursos proporcionales a su participación, para financiar los gastos causados y/o presupuestados, que sean aprobados por las partes, respecto al proceso de identificación y de evaluación técnica de los predios ofrecidos para el programa de reforestación comercial en alianza con MONTERREY FORESTAL LTDA. y al proceso de suscripción de los contratos con los propietarios y el registro de las prendas correspondientes”.
(Parágrafo de la Cláusula Quinta del Contrato de Administración). d. Asimismo, para efectos de los desembolsos de la financiación a cargo de Finagro, se estableció que “FINAGRO hará los desembolsos de manera trimestral anticipada para cubrir las actividades de reforestación autorizadas él” y que para el efecto, “EL REFORESTADOR presentará al funcionario que asigne FINAGRO los requerimientos trimestrales de recursos para cada contrato, de conformidad con el cronograma establecido en el PEMF y los presupuestos aprobados por FINAGRO, así como las adiciones y modificaciones a los mismos convenidas entre EL REFORESTADOR y FINAGRO”.
(Cláusula Séptima del Contrato de Administración). En esa medida, para el Tribunal es claro que, si bien Finagro asumió una obligación de suministrar toda la financiación necesaria para adelantar los Proyectos de reforestación vinculados al Contrato de Administración por efecto de la celebración de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento con los propietarios de las tierras a reforestar, con excepción del valor de las plántulas, la asistencia técnica y la administración, también lo es, que dicha financiación a cargo de Finagro y los correspondientes desembolsos, estaba sujeta a (i) un presupuesto y un plan de actividades previamente aprobado por Finagro, (ii) que los gastos causados o presupuestados fuesen aprobados por las partes, y (iii) el requerimiento (trimestral) presentado por el Reforestador a Finagro de conformidad con lo establecido en el PEMF y los presupuestos aprobados por Finagro, así como las adiciones y modificaciones a los mismos convenidas entre las partes del Contrato de Administración. Por lo tanto, en cuanto, la financiación así como la solicitud de desembolso de recursos del Reforestador a Finagro no estuviese sustentada en un presupuesto y plan de actividades previamente acordado y con las necesidades identificadas, y las condiciones señaladas, Finagro no tenía la obligación de aportar recursos.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 269 Así, es diáfano para este Tribunal que las partes del Contrato de Administración convinieron que el presupuesto y los gastos debían acordarse por ambas, y por ende, el Reforestador no tenía una licencia o facultad, sin límite alguno, de efectuar los pagos y gastos que considerara, para que fueran asumidos posteriormente por Finagro, sin revisión o injerencia alguna por parte de este.
De conformidad con lo reseñado, la obligación de Finagro de financiación estaba sujeta a una condición, lo que la califica como una condición suspensiva, y por ende, el nacimiento de la obligación está en suspenso hasta que ocurra el acontecimiento futuro e incierto en que consiste la condición, ya que antes de ese momento no tiene vida jurídica, ni, por ende, posibilidad de exigirse su cumplimiento.255 Adviértase cómo las partes del Contrato de Administración, mediante el Otrosí No. 4, de forma clara y expresa, establecieron las condiciones señaladas para los desembolsos por parte de Finagro, condiciones consistentes con las consideraciones y justificaciones para la modificación de las mismas en la Cláusula Séptima del Contrato de Administración original; y asimismo, mediante el Otrosí No. 1, mediante el cual se modificó la Cláusula Décima, correspondiente a la participación de las partes, se indicó en el parágrafo primero que “La ejecución de las labores de reforestación de que trata este contrato, se iniciarán respecto de cada una de las fincas a reforestar, previa presentación por parte de EL REFORESTADOR de los respectivos contratos, presupuestos y cronogramas de desembolso y su aprobación por parte de FINAGRO”.
Así, ceñido a las estipulaciones contractuales acordadas válidamente por las partes del Contrato de Administración, se reitera, la obligación de Finagro de financiación se estipuló bajo unas condiciones suspensivas, condiciones que supeditan su nacimiento a un hecho futuro e incierto; y por lo tanto, el acontecimiento del cual depende afecta la obligación, en sí misma, y mientras el acontecimiento se encuentre latente, la obligación contraída carece de efectos jurídicos.256 Lo aquí expuesto permite aseverar que la financiación y los desembolsos de Finagro, necesitaban, para su cabal ejecución, del cumplimiento del procedimiento y los acuerdos señalados. 255 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Proceso T1100102030002021-00042-00. (M.P. Luis Armando Tolosa Villabona; Febrero 4 de 2021). 256 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 8 de agosto de 1974, G.J.CXLVIII, p.194. (M.P Germán Giraldo Zuluaga). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 270 Ahora, frente a este acuerdo de las partes del Contrato de Administración, como condición que era, tiene la característica de futura e incierta, por lo que ante su no acaecimiento, no contar con (i) un presupuesto y un plan de actividades previamente aprobado por Finagro, (ii) que los respectivos gastos causados o presupuestados fuesen aprobados por las partes, y (iii) el requerimiento (trimestral) presentado por el Reforestador a Finagro de conformidad con lo establecido en el PEMF y los presupuestos aprobados por Finagro, así como las adiciones y modificaciones a los mismos convenidas entre las partes del Contrato de Administración, frustraría la obligación de financiación como tal, con los efectos correspondiente de no adelantar los pagos o desembolsos a su cargo, y las consecuencias de dicha situación. Igualmente, es importante precisar que las condiciones para efectos de los aportes por parte de Finagro requerían del consentimiento y acuerdo de Finagro, lo cual implicaba un acontecer voluntario de este, pero no de su mera voluntad ni libre determinación, lo que implica que no se trataba de unas condiciones puramente potestativas o sujetas solo al capricho de la Convocante;257 258 sino por los propios límites y asuntos delimitados para la financiación de los Proyectos en su estructuración y proyecciones desde la celebración del Contrato de Administración, sumado a que varias actuaciones debían desplegarse por parte del Reforestador de forma concomitante, para que surgiera y fuese exigible la obligación de pagos a cargo de Finagro.
Lo cierto es, para el caso en análisis, y como una evidencia irrefutable, según quedó explicado, las partes del Contrato de Administración supeditaron la obligación de financiación a cargo de Finagro como los desembolsos y pagos a su cargo, a un procedimiento y condiciones que eran justificados y razonables tratándose de recursos públicos, requisitos que no se verificaron en el presente proceso, ni siquiera se alegaron, y no hubo rubros presupuestados, lo que trae como consecuencia que la condición, de naturaleza suspensiva, resultó fallida, y por ende, no le es exigible a Finagro una obligación de pago.
Acá es importante mencionar, que bajo el principio de la autonomía de la voluntad que irradia nuestro ordenamiento jurídico, el Contrato de Administración, como especie del negocio jurídico, constituye una de las fuentes de las obligaciones, el cual, celebrado con plenitud de los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, constituye 257 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación civil.
Sentencia de 27 de junio de 1930, G.J. XXXVIII, p. 576 (M.P Javier Tamayo Jaramillo) 258 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación civil. Referencia 1991-15015-01 (M.P Jaime Alberto Arrubla Paucar; septiembre 15 de 2009) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 271 ley para las partes259; siendo necesario atenerse a la voluntad de las partes, a través de las estipulaciones del Contrato de Administración válidamente celebrado, como fuente reguladora de derechos.
La autonomía de la voluntad es la base sobre la que se sustenta la creación, modificación y extinción de las relaciones entre las personas como sujetos de derecho, y en esa medida, esa autonomía en cuanto libertad, comprende el reconocimiento y respeto legal a toda persona de sus poderes y facultades, que se materializan, entre otros, en la posibilidad de determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), siendo por ende, las partes las que determinen, como a bien lo dispongan - y lo quieran-, la forma en que se regularán sus relaciones, con el único límite para el ejercicio de su poder creador de estipulaciones contractuales, de la observancia de las normas imperativas o prohibitivas, previstas expresamente por el ordenamiento jurídico.
En esa medida, la libertad que tienen los sujetos de derecho de haber pactado unos hitos y supuestos para efectuar unos aportes en la financiación de los Proyectos es la materialización de un ejercicio legítimo de la autonomía privada negocial, que no merece ningún reproche; y como tal, la libertad que como derecho y principio irradia todas las relaciones interpersonales, con los límites constitucionales y legales proporcionales y excepcionales, comprende la posibilidad que las partes contratantes puedan pactar las formas y la manera en que quieren adelantar las prestaciones acordadas, bajo la propia autoridad de las partes de un negocio jurídico, que ceñidas a la ley, comprende esta posibilidad de acordar y poder disponer unas condiciones en los términos reseñados.260 Adicionalmente, en lo concerniente a la condición como modalidad obligacional, la jurisprudencia ha señalado: (…) las condiciones requieren de cumplimiento literal (Art. 1541 ibídem), exigencia esta con la cual ha querido significar el legislador su deseo de rechazar por principio la idea de que las condiciones, en especial las potestativas (Artículo 1534 del Código Civil), puedan considerarse realizadas de un modo equivalente, no "in forma specífica" sino "per aequipollens", si esta segunda alternativa ha de quedar descartada porque esa fue la intención verosímil de los contratantes, reflejada en cláusulas suficientemente explícitas que no admitan la menor interpretación. ( ) No puede perderse de vista que en no pocas ocasiones el lenguaje utilizado por las partes no es el más adecuado y, de otro lado, ellas no se posesionan 259 Código Civil Colombiano [CCC].
Ley 57 de 1887. Art. 1602. 260 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. ref. 1999-01957-01 (M.P. William Namén-Vargas; 30 de agosto de 2011) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 272 siempre y con el debido rigor técnico de las secuelas que traen las expresiones empleadas para definir una condición ( ) De aquí, entonces, la presencia en esta misma codificación del artículo 1540, texto éste de conformidad con el cual debe entenderse que para reglamentar este tema específico del cumplimiento o la frustración de las condiciones, el ordenamiento positivo se inspira en los postulados generales de conservación de los negocios jurídicos válidamente celebrados y respeto por la autonomía de los particulares, pero siempre dentro de precisos límites de razonabilidad, economía y sentido práctico de las operaciones que en su diario discurrir llevan a cabo las personas comunes y corrientes, no los abogados experimentados en el manejo artificioso de la dogmática conceptualista ( ).261 En conclusión, ante la no verificación de las condiciones para la financiación a cargo de la Convocante, las cuales, valga anotar, debían cumplirse de forma literal, condiciones que fue la intención prístina de los contratantes, plasmadas de manera palmaria por ellos en el acuerdo negocial y en la ejecución práctica que del mismo realizaron los convencionistas262,las cuales debieron verificarse y acaecer, lo que no sucedió, no surgió a cargo de Finagro la obligación de pago.
En el mismo sentido, la Agente del Ministerio Público señaló: No obstante, para FINAGRO fue imposible desembolsar la totalidad de los recursos reclamados por FORESTAL MONTERREY, debido a que éste dejó de seguir lo pactado para solicitar y tener derecho a recibir los aportes de FINAGRO y/o no ejecutó las actividades o lo hizo de manera inoportuna o inadecuada, como bien se evidencia en los informes del Interventor y el informe final de la UNAL, y en todo caso dejó de lado sus obligaciones en punto de documentación tanto de la ejecución de las actividades como de la utilización de los recursos.
Además, realizó inversiones sin la aprobación de los presupuestos y la autorización de las actividades realizados, por FINAGRO, tampoco justificó la forma en la que supuestamente FORESTAL MONTERREY empleó los recursos reclamados ni ofrece herramientas para hacer indagaciones sobre los referidos puntos (…). 6.2.3. La obligación de pago de la Convocante en relación con los aportes que le correspondían a su participación En Sección anterior (6.2.2) este Tribunal ha analizado, como elemento integrante del Contrato de Administración, la obligación de Finagro de realizar pagos correspondientes a su aporte, con base en los acuerdos sobre el particular plasmados en el Contrato de Administración y sus otrosíes.
Con ello, observó que cada PEMF establecía el monto estimado de la inversión requerida para el establecimiento y mantenimiento de cada Proyecto, y concluyó que si bien Finagro tenía a su cargo una obligación de financiación que se materializaba a través de desembolsos, estos estaban sujetos a un presupuesto y un plan 261 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil Exp.
No. 3680 (M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; junio 28 1993) 262 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Arts. 1618 y 1622. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 273 de actividades previamente aprobado por Finagro; a que los gastos causados o presupuestados fuesen aprobados por las partes; y a que se presentara un requerimiento (trimestral) por parte del Reforestador a Finagro de conformidad con lo establecido en el PEMF y los presupuestos aprobados.
Todo lo cual llevó al Tribunal a concluir en el mencionado acápite, que Finagro no tenía la obligación de aportar los recursos que el Reforestador pretendía a través de sus Demandas de Reconvención, pues de conformidad con lo reseñado, la obligación de Finagro de financiación estaba sujeta a una condición, lo que la califica como una condición suspensiva, y por ende, el nacimiento de la obligación estaba en suspenso hasta que ocurra el acontecimiento futuro e incierto en que consiste la condición, ya que antes de ese momento no tiene vida jurídica, ni, por ende, posibilidad de exigirse su cumplimiento263.
Adicionalmente, es importante advertir que, la declaratoria del incumplimiento de la parte Convocante perseguida en las Demandas de Reconvención como los demás aspectos alegados en las mismas, se sustentan y entroncan en la obligación de pago de la Convocante que “asumió en virtud del Contrato”, y en la medida que el incumplimiento alegado se sustenta exclusivamente a lo pactado en las cláusulas referidas en los hechos de las Demandas de Reconvención, no se trata ni se alega -ni se evidenció por demás-, una posible tácita reconducción. Asimismo, debe advertirse cómo no se cuestionó por la demandante en reconvención la validez de las condiciones o procedimiento previsto para la financiación; por ninguna parte de las Demandas de Reconvención aparece confutado, ni siquiera insinuado.
Además, solo anotar, lo usual que una obligación de pago, en la estructuración de un proyecto o financiación que no es de ejecución inmediata, penda de unos supuestos o hitos, como en efecto sucedió en el caso bajo análisis. Ahora, independiente de lo usual o utilidad o no de las disposiciones de un negocio jurídico, o de la conveniencia o del parecer de dicha decisión, lo cierto es, si las partes deciden establecer unas condiciones para el surgimiento de una obligación, por cualquier razón, dicha decisión corresponde a una manifestación y materialización propia de la autonomía y libertad contractual de las personas, lo que constituye precisamente un lícito ejercicio de su libertad negocial, que debe ser respetada por las autoridades.
De esta manera, se itera, a efectos de generar mayor claridad en este apartado del laudo, encuentra el Tribunal que ante la no verificación de las condiciones para la financiación a 263 Corte Suprema de Justicia. Ref.2021-00042-00. (M.P. Luis Armando Tolosa Villabona; febrero 4 de 2021). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 274 cargo de la Convocante, las cuales, valga anotar, debían cumplirse de forma literal, condiciones que fue la intención prístina de los contratantes, plasmadas de manera palmaria por ellos en el acuerdo negocial y en la ejecución práctica que del mismo realizaron los convencionistas264, las cuales debieron verificarse y acaecer, lo que no sucedió, no surgió a cargo de Finagro la obligación de pago que se alegan en las Demandas en Reconvención. Sobre la sujeción de la obligación de Finagro a unas condiciones, Finagro, coincidente con el análisis efectuado por el Tribunal, en sus contestaciones a las Demandas de Reconvención, en la primera excepción, mediante la cual alegó que el Reforestador “no cumplió las condiciones pactadas contractualmente para el desembolso de los aportes de Finagro”, fue insistente en que el Contrato de Administración y sus modificatorios, previeron una serie de condiciones para que Finagro efectuara los pagos o desembolsos, condiciones que sostiene “no fueron cumplidas casi sin excepción” por el Reforestador.
El Tribunal observa que, en las Demandas en Reconvención, de manera alguna la demandante en reconvención acreditó el cumplimiento o acaecimiento de las condiciones de la financiación de Finagro ni que las sumas perseguidas fueron presupuestadas, para acreditar que había surgido como que era exigible dicha obligación a cargo de Finagro.
No obstante lo anterior ser suficiente, y en demasía, para desestimar la pretensión primera de cada una de las Demandas en Reconvención, y en su lugar, acoger la excepción formulada por Finagro en las sendas contestaciones de “FORESTAL MONTERREY NO CUMPLIÓ LAS CONDICIONES PACTADAS CONTRACTUALMENTE PARA EL DESEMBOLSO DE LOS APORTES DE FINAGRO”, igualmente el Tribunal considera la improcedencia de dicha pretensión primera por (i) perseguir unos valores bajo el supuesto de “la obligación de pago que asumió en virtud del” Contrato de Administración respecto de “los aportes que correspondían a su participación”, así como por (ii) la indeterminación y falta de acreditación de dichos valores perseguidos. 6.2.4.
Valores bajo el supuesto de “los aportes que correspondían a su participación” a Finagro En las Demandas de Reconvención, la pretensión primera reseñada, se formula en la declaratoria del incumplimiento de pago de Finagro de “la obligación de pago que asumió en virtud del” Contrato de Administración “por no haber cancelado los aportes que correspondían a su participación en los” Proyectos. 264 Código Civil Colombiano [CCC].
Ley 57 de 1887. Arts. 1618 y 1622 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 275 Así, la demandante en reconvención ha sostenido una obligación de pago, que según el Reforestador, asumió Finagro en virtud de la proporción de la participación que le correspondía a esta en los Proyectos.
En la misma línea, en los hechos de las Demandas de Reconvención se señala: - “A la fecha, FORESTAL MONTERREY y FINAGRO han realizado los siguientes aportes de recursos económicos para el desarrollo de los Proyectos, los cuales para el caso de FINAGRO no corresponden con la participación del vuelo forestal a su cargo asignada en el Otrosí No. 1 del Contrato de Administración, esto es, al 64.3%; habiendo por tanto asumido FORESTAL MONTERREY una carga mayor a lo que le correspondía conforme con su participación (35.7%).
En efecto, se tiene: …”.265 - “Dado que FORESTAL MONTERREY ha aportado más de lo que le corresponde, FINAGRO está en la obligación contractual de pagar a mi mandante la suma de OCHOCIENTOS DIECIHOCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS (COP$818.222.822), tal y como consta en el informe especial de Revisor Fiscal a la Administración de FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. de fecha 26 de febrero de 2021, que se aporta con esta demanda”.266 - “A la fecha, FINAGRO se encuentra en mora de pagar sus aportes a FORESTAL MONTERREY de conformidad con su participación en los Proyectos en los términos del Contrato de Administración y del Otrosí No. 1 del 17 de marzo de 2004”.267 En esa medida, si bien en las Demandas de Reconvención se señala la obligación de Finagro de adelantar toda la financiación necesaria – y se transcribe parcialmente la Cláusula Quinta del Contrato de Administración-, posteriormente se alega por el Reforestador, que él ha efectuado más aportes de los que le correspondían para su participación, y por lo tanto, concluye, Finagro debe efectuar unos pagos adicionales.
Esta argumentación del Reforestador no es aceptable para el Tribunal, toda vez que no es una interpretación que se adecúe con la Cláusula Décima del Contrato de Administración, y es una argumentación que confunde, de manera imprecisa y equivoca, la obligación de 265 Hecho undécimo. 266 Hecho decimotercero. En la Demanda en Reconvención No. 1 la redacción es la misma, cambiando la suma de los tres Proyectos sobre los que recae “ Dado que FORESTAL MONTERREY ha aportado más de lo que le corresponde, FINAGRO está en la obligación contractual de pagar a mi mandante la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO SIETE PESOS (COP$153.538.107), tal y como consta en el informe especial de Revisor Fiscal a la Administración de FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. de fecha 26 de febrero de 2021, que se aporta con esta demanda”. 267 Hecho decimoquinto. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 276 financiación a cargo de Finagro, en los términos indicados, como si se tratara de los pagos de unos aportes en proporción a su participación, y porque, adicionalmente, deduce, sin justificación, que por el aporte que se indica efectuó el Reforestador, que señala es superior al que le corresponde, Finagro le debe efectuar unos pagos.
En este sentido, es importante precisar respecto de la Cláusula Décima del Contrato de Administración, que (i) en dicha cláusula se estableció que la participación del vuelo forestal que le corresponda al Reforestador en los contratos de reforestación (entiéndase los de cuentas en participación y arrendamientos con los propietarios de los predios de los Proyectos), serán en un 64,3% para Finagro y 37,5% para el Reforestador, y (ii) para mantener esta participación en el vuelo forestal, desde el quinto año, el Reforestador aportará solo una porción de la asistencia técnica y la administración, dicha porción será la necesaria para alcanzar y conservar una participación del 35,7%, y con el fin de alcanzar y mantener una participación del 64,3%, Finagro, durante los cuatro primeros años y siguientes, hará los aportes en dinero para cubrir todas las inversiones que deban realizarse diferentes a las que asumía Forestal.
En esa medida, con total claridad, bajo el Contrato de Administración, Finagro solo tenía que pagar las inversiones de los Proyectos distintas a las asumidas por el Reforestado para mantener su participación, y no, como se sostiene en las Demandas de Reconvención, que Finagro debía asumir obligaciones distintas o asumir otros costos, para alcanzar o mantener su participación del 64,3% en los vuelos forestales.
Esta diferenciación que si bien es sutil es trascendente para el caso en análisis, permite determinar, que el supuesto para que la participación de Finagro fuera del 64,3%, es que adelantara los aportes en dinero de los Proyectos, o en otras palabras, no es que Finagro tuviera que hacer aportes en dinero en un porcentaje de participación, sino que, sus aportes y financiación de los Proyectos, daría lugar, como lo acordaron claramente las partes del Contrato de Administración, a una participación del 64,3% de los vuelos forestales.
Así, y lógicamente, las partes del Contrato de Administración estimaron esa participación de conformidad con los aportes y contribuciones a los Proyectos, lo que implicaba que, independiente del monto de los aportes de cada uno, si, después del cuarto año, el Reforestador aportaba una porción de la asistencia técnica y la administración, y Finagro aportaba los dineros para cubrir la financiación, se insiste, independiente de la suma que terminara representando cada aporte, Forestal y Finagro tendrían una participación del 35,7% y del 64,3% de los vuelos forestales, respectivamente.
Una interpretación distinta, no solo es contraria al contenido claro de la Cláusula Décima del Contrato de Administración, sino que dejaría sin efecto y justificación el Otrosí No. 1 al Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 277 Contrato de Administración, y conduciría, a asignar a Finagro, contrario a lo pactado en el Contrato de Administración, obligaciones que no asumió. Adviértase igualmente, como nuevamente, en el parágrafo primero de la Cláusula Décima, se estableció la necesidad de contar, entre otros, con un presupuesto y cronograma de desembolsos y aprobación por parte de Finagro, de lo que se deriva que Finagro no debía financiar de forma ilimitada y sin condicionamiento alguno los Proyectos, sino solamente bajo un presupuesto aprobado, “La ejecución de las labores de reforestación de que trata este contrato, se iniciarán respecto de cada una de las fincas a reforestar, previa presentación por parte de EL REFORESTADOR de los respectivos contratos, presupuestos y cronogramas de desembolso y su aprobación por parte de FINAGRO”.
En esa medida, si el acuerdo de las partes del Contrato de Administración hubiese sido, que en lugar de estimar el porcentaje de sus participaciones de acuerdo con sus aportes, cada uno debía aportar en una proporción determinada, igualmente, dicho aporte debía ser incluido en un presupuesto aprobado por Finagro, incluyendo los aportes que alega el Reforestador en las Demandas de Reconvención que se efectuaron en exceso, situación que tampoco se presentó ni presupuestó o se acreditó en este proceso.
Como otro argumento que permite llegar a la misma conclusión, señalar cómo, en la Cláusula Quinta del Contrato de Administración, se establece la obligación de financiación de Finagro sin limitarla o condicionarla a un porcentaje o participación, sino haciendo referencia a toda la financiación necesaria para adelantar el Programa de Reforestación, con excepción del valor de las plántulas, la asistencia técnica y la administración que serán asumidos por el Reforestador, y cómo, mediante el Otrosí No. 5 al Contrato de Administración, se adicionó un párrafo a la Cláusula Quinta, en que sí se estableció una obligación de pago de Finagro que debía sujetarse al porcentaje de su participación, pero que recaía exclusivamente para el financiamiento de los gastos causados o presupuestados, que sean aprobados por las partes, respecto al proceso de identificación y de evaluación técnica de los predios ofrecidos para el programa de reforestación y al proceso de suscripción de los contratos con los propietarios y el registro de las prendas correspondientes.
En esa medida, si todos los aportes debían darse en una proporción, igualmente, carecería de sentido que se hubiese celebrado el Otrosí No. 5, para incluir la obligación de proporción solo para unos rubros, que no son los perseguidos en las Demandas de Reconvención. Consistente con lo indicado, se trae a colación lo expresado por la señora Elizabeth Zapata Pérez, quien rindió el interrogatorio en representación de la firma que elaboró el dictamen Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 278 pericial aportado con las Demandas de Reconvención, quien manifestó frente a la pregunta del Tribunal del porcentaje de participación lo siguiente: DR. JARAMILLO: Sí, pero tal vez me quedé pensando, doctora Elizabeth, ¿de manera que el 5% es como una asunción y forma parte del 35% que debía aportar para gastos de administración y asistencia técnica? SRA. ZAPATA: Sí, así es, así es, o sea el 35.7% estaba asociado al cálculo de ese 5% y así lo estipularon, realmente es un número fijo que se estableció, realmente en ocasiones, no sé si están familiarizados con el tema, hay un concepto que se llama administración de imprevistos y utilidad, que se usa mucho en la ejecución de contratos, entonces, para no estar como diciendo cuánto me gasté en la administración, que es uno de los números que tiende a variar, entonces establecen un porcentaje fijo.
Acá lo que hicieron fue lo mismo, establecieron un porcentaje fijo del 5% para determinar el valor de la inversión a la que tenía derecho el reforestador, y por qué necesitaban hacerlo, porque necesitan saber un total de inversiones para ese poderlo comparar con el valor efectivamente generado por Finagro y que Finagro sí cumpliera con sus obligaciones de girar los recursos, porque realmente quien giraba recursos dinero al reforestador era Finagro.
El Tribunal comparte la interpretación de la perito -salvo en su señalamiento que los porcentajes se determinaron para comparar los aportes y los recursos girados por Finagro, lo que contraría el Contrato de Administración y la lógica de la propia determinación de los porcentajes-, y así, según la base de su análisis, efectivamente el porcentaje se determinó para definir las participaciones de cada parte del Contrato de Administración en el vuelo forestal, y evitar indicar cual era el aporte efectivo de cada parte del Contrato de Administración o entrar en la discusión de lo que efectivamente se aportaba, lo que implica que el porcentaje no puede tomarse para definir una obligación de aporte, por demás no establecida en el Contrato de Administración. Asimismo, en este interrogatorio se reafirmó lo indiferente que era el aporte para efectos de determinar el porcentaje: DR. MONTOYA: [01:21:44] Es decir ¿Conforme a su respuesta anterior, usted lo que nos está queriendo afirmar es cierto, sí o no, que Forestal no hizo unos aportes adicionales al proyecto, sino que simplemente hizo unas inversiones para mantener su participación del 37.5? SRA. ZAPATA: [01:22:03] Lo que pasa es que acá aportes e inversiones tiende a confundirse, Forestal incurrió contablemente, financieramente, fiscalmente en los gastos y costos que tenía que incurrir para cumplir con sus obligaciones dentro del contrato de cuentas en participación, estuviesen o no dentro del límite del 5% del que estamos hablando, que fue el valor calculado como aporte de inversión y que fue el valor al que ellos, al que las partes llegaron en un acuerdo y que está suscrito entre las partes.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 279 En esa medida, no es de recibo lo sostenido en las Demandas de Reconvención, en que el Reforestador, según se alega por el mismo, efectuó unos aportes a los Proyectos, que son superiores al 35,7%, y por lo tanto, Finagro debe reconocerle y pagarle esos valores que señala fueron superiores a su porcentaje, como si hubiesen sido los aportes de cada uno los que se hubiesen determinado en una proporción, y no se hubiera determinado y estimado las participaciones en los vuelos forestales de acuerdo con la valoración de los aportes a que se obligó cada uno, determinaciones, estimaciones y valoraciones efectuadas por ambas partes del Contrato de Administración, de forma previa.
Ilustrativo y consistente con lo indicado, de que la discusión realmente es sobre las participaciones y no respecto de obligación de pago alguna de Finagro, fue lo sucedido alrededor de la devolución y discusiones respecto de la factura de venta No. 0060 del 20 de abril de 2016 expedida por el Reforestador a Finagro. Esta factura No. 0060 se expidió por una suma de $275.046.199 y por concepto de “Ajuste proporción en participación plantaciones forestales según contrato marco y otrosí numeral 1 período liquidado abril a diciembre de 2015”.268 Valga señalar que esta suma de $275.046.199 es la misma señalada en el dictamen pericial aportado con las Demandas de Reconvención, como aportes adicionales de Forestal en los Proyectos para el año 2015.
Adviértase frente al modelo de la estimación de las participaciones de las partes del Contrato de Administración en el vuelo forestal, cómo bajo la factura 0060, entre estas, se generó una discusión, con ocasión de la devolución de la misma por la Convocante (mediante comunicación del 20 de mayo de 2015 y con radicado No. 210600450) y las distintas comunicaciones cruzadas entre las partes sobre este asunto, reseñándose las siguientes: - Con posterioridad a la comunicación de devolución de la factura de venta No. 0060, aparece una comunicación (correo electrónico impreso) por parte del señor Miguel Alonso Rodríguez Melo representante legal del Reforestador a Finagro, en la cual indica que “Hemos efectuado la revisión del modelo de cálculo de ajuste de participaciones, la cual encontramos ajustada al modelo financiero pactado para el CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE PROYECTOS DE RREFORESTACION el cual nos cedieron el 10 de diciembre de 2014.
Este procedimiento de ajuste resulta de la aplicación del OTRO SI No. 1 del CONTRATO; en el cual las partes acuerdan mantener un nivel constante de participaciones a lo largo de la ejecución del CONTRATO” y que dicho modelo de cálculo de ajuste “fue tratado en la reunión del comité directivo del 268 Esta factura obra en el expediente del proceso arbitral y aparece con un sello se recibido del 28 de abril de 2016.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 280 proyecto de diciembre de 2015 en la cual se propuso analizar el manejo jurídico y administrativo para la aplicación del OTRO SI No. 1. Las consultas que hemos realizado indican que la modificación o ajuste al modelo y al OTRO SI requiere de un acuerdo específico de las partes”. - Frente a esta comunicación, Finagro en respuesta del 27 de mayo de 2016 con radicado No. 2016004778, respecto del ajuste de la proporción señalada, indicó que “En este mismo sentido, y teniendo en cuenta lo concertado en la reunión señalada, FINAGRO está de acuerdo que para proceder a efectuar dicho reconocimiento de ajuste de participación, y por ende, poder aceptar la factura enviada por ustedes, se requiere inicialmente adelantar esta concertación entre las partes y dejarlo consignado en un otrosí, si es del caso.
Por lo señalado, FINAGRO no podrá validar y contabilizar la factura de venta 0060 y procederemos nuevamente a hacer su devolución. De otra parte, FINAGRO está interesado en concretar lo más pronto posible esta modificación al modelo solicitada, por lo que agradecemos que se remita lo más pronto posible la propuesta de modificación que FORESTAL MONTERREY COLOMBIA considera para esta situación, a fin que sea analizada por nuestro equipo jurídico.
Quedamos así atentos a una pronta respuesta por parte de FORESTAL MONTERREY COLOMBIA y así si es del caso, programa una reunión en donde podamos evaluar la situación del contrato.”. - Adicionalmente, Finagro en comunicación de 15 de julio de 2016 con radicado No. 2016006302 remitida al Reforestador manifestó “De acuerdo con los compromisos adquiridos en la reunión del día 13 de julio de 2016, frente a la solicitud de información que requiere FINAGRO para dar trámite a la solicitud de reconocimiento de ajuste de participación del año 2015, es importante en marcar dicha solicitud en los antecedentes que están previstos en el CONTRATO DE ADMINSITRACIÓN DE PROYECTOS DE REFORESTACIÓN EN LOS DEPARTAMENTOS DE CESAR, MAGADALENA Y BOLÍVAR, SUSCRITO ENTRE FINAGRO Y MONTERREY FORESTAL LTDA. el 2 de enero del 2004”, y donde, después de transcribir las Cláusulas Segunda y Tercera del Contrato de Administración, como ciertos apartes del denominado documento “Normas y Bases para Ejecución”, se señaló “En el marco de los antecedentes ya referidos y con la finalidad de dar claridad a compromisos previstos en el contrato mencionado anteriormente y el documento Normas y Bases para la implementación del Proyecto de Reforestación 2004-2018, a fin de validar el ajuste de participación correspondiente para el año 2015 presentado por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. se requiere la remisión de la siguiente información…” solicitando seis documentos, entre los cuales se incluyeron el presupuesto ejecutado en el año 2015, desglosar las actividades realizadas como administrador y las inversiones que fueron legalizadas a Finagro, los informes trimestrales, el Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 281 informe contable para el año 2015, con la evaluación sobre la inversión acumulada para cada uno de los contratos, complementado con el resumen de los aportes de Finagro y el Reforestador, el informe de ejecución presupuestal, la relación de costos con sus respectivas certificaciones del personal técnico y administrativo que fue aportado por el Reforestador, para cubrir el porcentaje de su participación en el Contrato de Administración y copia de ciertos PEMF. - Esta solicitud, fue contestada por el Reforestador, en comunicación del 27 de julio de 2016, indicando que acompañaba el documento “Informes de actividades 2015 del Proyecto Finagro-FMC”, que no tiene los PEMF solicitados, y que remite nuevamente la factura de venta 0060 “a través de la cual se ajustan los aportes al contrato atendiendo los términos del OTRO SI 1, ajuste basado en el modelo financiero del proyecto aprobado por las partes”. - En comunicación del 29 de agosto de 2016, con Radicado 2016007626, remitida al Reforestador, por Finagro, se indicó “Mediante oficio 2016006302 del 15 de julio de 2016 se solicitó un grupo de documentos e información que permitieran a FINAGRO validar la solicitud de ajuste de participación presentada por FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. En dicha solicitud, el numeral 2 de información solicitada para validad el ajuste solicitado señala: "2.
Presentación de los 4 Informes trimestrales del año 2015, sobre las actividades de evaluación y seguimiento del desarrollo de la plantación, individualizado por proyecto, el cual incluye las recomendaciones para el mejoramiento en general de la productividad y protección de la plantación." Al respecto, una vez revisado el informe enviado por ustedes el 27 de julio del 2016 en este componente en particular, encontramos que dicho documento no atiende nuestra solicitud de información, esto teniendo en cuenta que en el informe se relacionan una serie de actividades de tipo operativo, realizadas por FMC S.A.S. como operador forestal, pero no corresponde a las actividades de seguimiento, monitoreo y administración, que en su calidad de gestor se adelantaron y por las cuales se está solicitando un reconocimiento en el ajuste de participación en el modelo.
Ejemplos de lo mencionado se relacionan a continuación: ● En el informe presentado por FMCSAS en las páginas 4, 5, 6,7, se menciona la realización de actividades que en algunos casos habla de unos lotes en particular y en otros casos se habla de predios (Mariela, Santa Rosa, San Isidro y Horizonte), pero no es claro para cada uno de los proyectos con corte a diciembre del 2015, cual es el estado real de los mismos en lo que hace referencia a las actividades de mantenimiento y manejo de los mismos.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 282 Así mismo es grave, que dicho reporte contradice el reporte de actividades reportadas por el operador forestal para el año 2015, entregado por la interventoría de CONIF, las cuales están soportadas en las actas de verificación de actividades. ● Así mismo, en la página 6 se habla de actividades poda de ramas y control de malezas en Villa Chola realizadas en el año 2014 lo cual no es consistente con el informe que corresponde al período entre Abril y Diciembre de 2015. ● En la página 8 se hace mención de la tabla 1 se relaciona una serie de actividades de mantenimiento y manejo que están pendientes (poda en Cienegueta), presencia de malezas poco agresivas en Bella luz, Horizonte y sectores de Mariela) más esta información no brinda claridad sobre el estado real de los proyectos que están conformados por unos lotes y en algunos casos tienen diferentes edades de plantación. ● Esta misma página (8), se menciona marcación para entresaca en la totalidad del proyecto, reporte que genera una serie de interrogantes respecto a que proyecto se están refiriendo y las implicaciones de las mismas. ● Se reportan áreas afectadas por ganado, predio Santa Rosa, sin embargo no se precisa que acciones o medidas se han realizado o se realizarán para contralar esta actividad y que afectaciones ha presentado a la plantación, en el entendido que afecta la calidad y cantidad de madera que se encuentra en proyecto. ● También se citan una serie de eventos que han sucedió al interior de los proyectos como por ejemplo Santa Rosa, San Isidro, Quindío, más se esperaba en el informe que se señalaran las actuaciones como que como gestor ha adelantado para que los vuelos forestales no sean afectados o se sigan deteriorando.
Las mismas observaciones realizadas anteriormente para el departamento del Magdalena se repiten en las paginas10, 11, 12,13, en el departamento del Cesar. ● En punto 1.2 remisiones de Movilización de Madera relacionada en la tabla 2 del volumen relacionado, no se señala el % de volumen le corresponde a FINAGRO. Se debe recordar que el informe para FINAGRO sustenta las gestiones adelantadas por FORESTAL MONTERREY COLOMBIA en su rol de gestión administrativa. ● Página 17 se relacionan actividades de cortafuegos por ZONA, más conforme lo solicitado, esto debería estar reflejado en cada proyecto y como se implementó para cada zona, que proyectos cubría y cuáles fueron los costos en la implementación del mismo, así como el reporte de eventos que se presentaron en los proyectos como por ejemplo en la Mariela. ● En el tema de inventarios que se presentan en la tabla 7, los cuales corresponden a actividades para terminación y liquidación de proyectos, se incluyen algunos establecidos en el año 2006 como Durania o Diluvio.
Conforme lo señalado, se evidencia claramente que dicho informe no cumple, ni con lo solicitado en nuestro oficio ni tiene los alcances que se esperarían y que justifican una modificación en los porcentajes de participación de FINAGRO en el contrato suscrito con FORESTAL MONTERREY COLOMBIA. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 283 En este sentido, ratificamos lo solicitado en el oficio 2016006302 del 15 de julio de 2016, esto es, la presentación de los 4 Informes trimestrales del año 2015 en donde se indique: ● Las actividades de evaluación y seguimiento que adelantó FMC S.A.S. relativas al desarrollo de la plantación, individualizado por proyecto, La relación que en cada informe se presentó respecto a las recomendaciones para el mejoramiento en general de la productividad. ● La relación que en cada informe se presentó respecto a las recomendaciones para cada plantación”. - En comunicación calendada el 30 de agosto de 2016, el Reforestador, responde a Finagro indicando que “Al respecto queremos aclarar, nuevamente, que nosotros, no estamos solicitando ninguna modificación a los porcentajes de participación que las partes acordaron en el CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE REFORESTACIÓN EN LOS DEPARTAMENTOS DE CESAR, MAGADALENA Y NOLÍVAR, SUSCRITO ENTRE FINAGRO Y MONTERREY FORESTAL LTDA. Reiteramos que nuestras solicitudes han estado dirigidas a que aplique el otrosí 1 del mencionado contrato, a través del cual las partes acordaron mantener las participaciones en 64,3% para Finagro y 35,7% para FMC.
A 31 de diciembre de 2015 las participaciones son de 63,1% para Finagro y 36,9% para FMC. Efectuada esta importante aclaración, quisiéramos recibir de Ud una mayor retroalimentación con respecto a lo esperado por FINAGRO cuando hace mención de Informes Trimestrales sobre las Actividades de Evaluación y Seguimiento del desarrollo de la plantación, individualizado por proyecto, el cual incluye las recomendaciones para el mejoramiento en general de la productividad y protección de la plantación. Necesitamos entonces que Ud nos provea de una copia de alguno de los informes que presentó el anterior operador del proyecto con el cual podamos tener una mejor guía y visión en la elaboración del reporte que satisfaga adecuadamente su solicitud”. - Posteriormente, el 9 de septiembre de 2016, con radicado No. 2016007978, en comunicación de Finagro al Reforestador y se indicó: “De acuerdo con los compromisos adquiridos en la reunión del día 7 de septiembre de 2016, frente a la solicitud de información que requiere FINAGRO para dar trámite al reconocimiento para el ajuste en las cuentas de participación del año 2015, y tal y como se señaló en oficio 2016006302 del 15 de julio de 2016 enviado por el Director Forestal de FINAGRO, se procede a solicitar la siguiente información: 1.
Presupuesto ejecutado en el año 2015 consolidado por contrato donde se desglose las actividades realizadas como administrador y las inversiones que fueron legalizadas a FINAGRO en el año anterior. 2. Presentación de los 4 Informes trimestrales del año 2015, sobre las actividades de evaluación y seguimiento del desarrollo de la plantación, Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 284 individualizado por proyecto, el cual incluye las recomendaciones para el mejoramiento en general de la productividad y protección de la plantación. 3.
El Informe contable para el año 2015, con la evaluación sobre la inversión acumulada para cada uno de los contratos que hacen parte del Proyecto, complementado con el resumen de los aportes de Finagro y Monterrey. 4. Informe de ejecución presupuestal en el que se reporte el flujo de fondos y la legalización de recursos económicos entregados por FINAGRO, de acuerdo con el presupuesto anual aprobado para el año 2015. 5.
Relación de costos, con sus respectivas certificaciones del personal técnico y administrativo que fue aportado por FMCSAS para cubrir el porcentaje de su participación en el contrato de administración. 6.Copia de PEMF de los siguientes proyectos Villa Chola, San Isidro, La Mariela, Garzón, La Esperanza, Tunal Arriba y Zanjón. Para su atención se solicita tener en cuenta la respuesta dada por el Director Forestal a la revisión del componente técnico mediante oficio 2016007626 del 29 de agosto de 2016…” Frente a esta factura 060, la señora Elizabeth Zapata Pérez, indicó: Sí, esa es la primera.
Y la devuelven, Finagro la devuelve, pero no habla de un tema de si correspondía o no, sino porqué hace referencia a un tema de unas pólizas que debían tenerse en cuenta o que debían analizarse o revisarse o tenerse, pero no porque no estuviese, o sea, en ningún momento dice que no está de acuerdo con el tema liquidado o con el valor liquidado, esa es la que tengo, esa es la devolución que tengo de las facturas.
Listo, no, por ahora no tengo más devoluciones de facturas, o sea, no tengo acá otra devolución Ah, bueno, luego fue reenviada la factura, esto fue en mayo del año 2016, luego el 27 de julio del año 2016 vuelve y se envía la factura y Finagro nuevamente la rechaza, vuelve y la rechaza ahora indica, pero realmente yo no tuve forma de validar porque Finagro estaba hablando de unos porcentajes de 63.1 en vez de 64.3, pero ese pedacito para mí no fue posible validarlo porque no sé de dónde saca Finagro el 63.1, porque siempre se calculó sobre 64.3 y los 275 millones de esa factura, pues están asociados a un porcentaje de 64.3, entonces tampoco encontré el fundamento para para identificar porqué Finagro hablaba del 63.1%, pero no rechaza el valor, o sea, rechaza ese porcentaje, que no sé de dónde sale, como les indico, el 63.1 y ya no tengo más devoluciones en este momento.
Contrario a lo indicado en este interrogatorio, con ocasión de las comunicaciones referidas, no es preciso que no se explicaron las razones de la devolución, sino que, fue precisamente un asunto de bastantediscusión entre las partes del Contrato de Administración, e inicialmente, durante la ejecución del Contrato de Administración, las partes de este tuvieron presente que se trataba de un asunto relativo al ajuste de las participaciones y que requeriría de un otrosí, aunque después se hubiese modificado su interpretación sobre el alcance de estas diferencias de las participaciones.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 285 Así, con lo señalado, es evidente, respecto del valor de la factura No. 0060 del 20 de abril de 2016, que corresponde a la suma de $275.046.199, señalada igualmente como pendiente de pago por Finagro en el dictamen pericial de las Demandas de Reconvención para el año 2015, así como los pagos que se persiguen en las Demandas de Reconvención, que se trata de un asunto de la participación de las partes del Contrato de Administración, y el ajuste de las mismas, lo que implicaría un modelo distinto del previsto por las partes del Contrato de Administración y un acuerdo respectivo plasmado en un otrosí para modificar el Contrato de Administración, estableciendo esa obligación a cargo de Finagro, lo que no ocurrió. En la misma línea, como otro elemento que deriva en la improcedencia de la pretensión primera de cada una de las Demandas de Reconvención, es que, contrario a lo indicado en estas, Finagro no asumió una obligación de pago en virtud del Contrato de Administración respecto de unos aportes correspondientes a su participación, y por ende, no es predicable el incumplimiento de una obligación que no se pactó. El Reforestador alega el incumplimiento de una obligación de pago por parte de Finagro, pero se echa de menos, el acuerdo y estipulación de esa obligación que se persigue en las Demandas de Reconvención, a cargo de Finagro.
De forma clara y expresa, se estableció en la Cláusula Décima del Contrato de Administración, que para alcanzar y mantener un porcentaje, Finagro debía aportar unos recursos, pero en ninguna disposición contractual se estableció que, de no lograrse, debía Finagro asumir un pago en favor del Reforestador. La obligación de Finagro siempre fue la de financiación de los Proyectos, y en esa medida, contrario a lo indicado en la pretensión primera de cada una de las Demandas de Reconvención, no existe en el Contrato de Administración para Finagro la obligación de efectuar un pago en favor del Reforestador por un porcentaje de aportes ni para unos aportes – ni se estableció ni se asumió en virtud del Contrato de Administración-, y no existe tampoco una obligación de cancelar valores como consecuencia de la valoración que haga el Reforestador de sus propios aportes.
Así, cuestión distinta, que no es lo que se alegó en este proceso, es que el Reforestador hubiese controvertido la estimación que se dio a sus aportes, y los que las partes acordaron y determinaron en su participación del vuelo forestal, ataque no planteado, en últimas, de la participación que efectivamente le hubiese correspondido al Reforestador en los vuelos forestales, pero no respecto de una obligación de pago a cargo de Finagro respecto de un aporte en un porcentaje, que en ningún momento se acordó por las partes del Contrato de Administración. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 286 Por otro lado, en la Cláusula Décima del Contrato de Administración, previo a su modificación mediante el Otrosí No. 1, se estableció por las partes que, “La participación de FINAGRO y EL REFORESTADOR en cada contrato, se determinará con base en la financiación, a través de inversión de riesgo, que efectúe FINAGRO y los aportes del REFORESTADOR”.
Así, nótese cómo las partes del Contrato de Administración, mediante el Otrosí No. 1, decidieron variar la forma de estimar sus participaciones, ya no de acuerdo con la financiación de Finagro y los aportes de Finagro, sino determinando de una vez un porcentaje (Reforestador y Finagro tendrían una participación del 35,7% y del 64,3% de los vuelos forestales) si se daban, la asistencia técnica y la administración de los Proyectos por el Reforestador en los términos de dicha Cláusula Décima, y la financiación de Finagro de las inversiones distinta de estos rubros.
Así, si las partes, con la pericia y diligencia que es dable suponer – y exigir- estructuran y presupuestan un proyecto, y determinan el peso que tendrán sus aportes y contribuciones, máxime cuando varios de estos no son monetarios, sumado al hecho que los Proyectos como cualquier empresa implican múltiples riesgos, y se tiene experiencia y conocimiento en este tipo de Proyectos, no es de recibo suponer, que después de más de 12 años de celebrado el Contrato de Administración, se considere por el mismo Reforestador, que la estimación de su participación o sus participaciones, no corresponden a la valoración que acordó, o, que es lo mismo, que sus aportes tienen otra estimación y por lo tanto, Finagro debe pagar un valor, en últimas, reajustarse su participación. Igualmente, nótese como, si Finagro hubiese financiado las inversiones en un monto adicional al que lo hizo, incluso, en una cuantía superior a las inversiones reconocidas y a las que persigue el Reforestador, igualmente su participación en los vuelos forestales sería del del 64,3%, por lo que no es dable para el caso del Reforestador que su tratamiento fuera distinto, a costa de Finagro.
Asimismo, era exigible al Reforestador, al presentar el presupuesto, que tuviera en cuenta e indicara cuáles eran los valores que le correspondían a Finagro, incluyendo los valores de asistencia técnica y administración que no estaban comprendidos en la porción de la asistencia técnica y la administración, señalando y discriminado esta, máxime con los anticipos y legalizaciones que se manejaban en la ejecución del Contrato de Administración, no siendo plausible que posteriormente, y, una vez los presupuestos fueron aprobados y ejecutados, señalar que se le debían reconocer unos pagos que asumió y que considera no debía asumir, que no fueron presupuestados ni aprobados por Finagro.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 287 Lo anterior, aunado a que, el fundamento del Reforestador se centra en que sus aportes fueron superiores a su participación, y por ende, Finagro debe efectuar unos pagos en su favor, a pesar de que al Reforestador le correspondía presentar el presupuesto y poner de presente sus aportes.
Adicionalmente, no es plausible que se alegue en un escenario el sometimiento al presupuesto, presentado por el propio Reforestador, pero en otro escenario se alegue que ese presupuesto no reconoció aportes del propio Reforestador o aportes adicionales del Reforestador no previstos ni acordados. En este sentido, en la contestación a la reforma de la demanda inicial, la Convocada señaló: - “A partir del momento en que se hizo efectiva la cesión del Contrato de Administración, en abril de 2015, FORESTAL MONTERREY hizo el mantenimiento requerido, conforme a las mejores prácticas silvícolas para este tipo de proyectos en el estado de desarrollo que se encontraban, previa aprobación presupuestal por parte de FINAGRO, atendiendo al mejor empleo de los recursos presupuestados…”. - “FORESTAL MONTERREY presentó y entregó a FINAGRO… Adicionalmente presentó: … iii.
Los presupuestos anuales con detalle de programación mensual (numeral 6 de la cláusula segunda del Contrato de Administración).” - “De forma reiterada el REFORESTADOR informó a FINAGRO, y este aceptó, o al menos no se opuso a excluir algunas actividades previstas en los presupuestos anuales; actividades que eran técnicamente innecesarias o contraproducentes para la inversión forestal, y en ocasiones no resultaban en beneficios palpables para los Proyectos”, señalamiento reiterado en otros cinco apartes de esta contestación a la demanda inicial.
En esa medida, haciendo uso de la misma argumentación, no es dable sostener que, se aceptó el presupuesto, se hizo el mejor uso de los recursos, y que la ejecución del Contrato de Administración se debe mirar desde lo presupuestado, pero al mismo tiempo, sostener que no era ese el presupuesto que incluía todos los aportes que le correspondían a Finagro, o que estaba incompleto o no se ajustaba al Contrato de Administración, o que se efectuaron aportes por el Reforestador no presupuestados ni acordados, por lo que no se puede fundamentar en el presupuesto y al mismo tiempo ignorarlo en aquello que le perjudica, pues de hacerlo se desconocería el principio lógico de contradicción, que consiste en la imposibilidad de reconocer que una cosa sea y no sea al mismo tiempo.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 288 Valga señalar que, cuestión distinta es que se hubieran alegado o controvertido que no se estuvo de acuerdo con decisiones de Finagro de no aprobar un gasto o un presupuesto o cualquier ítem, pero ese no es el reproche o lo discutido en el presente proceso o así no se encaminó en las Demandas de Reconvención. En el mismo sentido, no puede pasar inadvertido que, siendo el mismo Reforestador quien hubiese elaborado los presupuestos para la aprobación de Finagro, y quien determinaba y gestionaba igualmente sus aportes en una porción de la asistencia técnica y la administración de los Proyectos, posteriormente, incluso si se acogiera la argumentación de porcentajes de participación señalados, considerara que sus aportes fuesen superiores, cuando dicha elaboración, presentación y planeación estaban a su cargo.
Asimismo, el documento denominado “Normas y bases para ejecución” de junio de 2004, que es uno de los documentos principales usado como sustento del dictamen pericial aportado por la demandante en reconvención, se desarrolla en el numeral 2 lo referente a la administración y asistencia técnica, así como, en su numeral 8, los criterios para establecer la participación de Finagro y el Reforestador, incluyendo, lo que se denominó en dicho documento, un modelo de administración variable acumulada, y adonde adicionalmente, se determinó y estimó los valores por cada año, el total y los valores presentes; y de dichas proyecciones y evaluaciones económicas, el Reforestador contaba con gran injerencia, para efectivamente determinar cuál era su porción de la asistencia técnica y la administración de los Proyectos para cada año, así como la financiación a cargo de Finagro.
Adviértase cómo en las Cláusulas Segunda (obligaciones técnicas del Reforestador), Tercera (obligaciones administrativas) y Cuarta (otras obligaciones del Reforestador), se establecieron, entre otros, ciertas obligaciones a cargo de Forestal, que darían lugar a sus aportes en asistencia técnica y la administración. Igualmente, incluso si hipotéticamente, las partes del Contrato de Administración hubiesen acordado en la Cláusula Décima del Contrato de Administración, una obligación de pago de un aporte en una proporción, adviértase como en el parágrafo primero de la Cláusula Décima del Contrato de Administración, los aportes se sujetaron en todo caso a “los respectivos contratos, presupuestos y cronogramas de desembolso y su aprobación por parte de” Finagro, por lo que en este caso, igualmente dado que no se presupuestaron los valores perseguidos en las Demandas de Reconvención, no hubiese surgido ni sería exigible obligación a cargo de Finagro, en los mismos términos indicados previamente.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 289 Por lo anterior, (i) no existe en virtud del Contrato de Administración una obligación de pago a cargo de Finagro de un pago por una proporción de un aporte; (ii) pero incluso, en el caso hipotético de existir, la misma igualmente estaba sujeta a la condición de la aprobación de un presupuesto, que lógicamente incluyera estos rubros, situación que no se acreditó en el presente proceso;
(iii) la partes del Contrato de Administración acordaron en la Cláusula Décima, tal como se modificó mediante el Otrosí No. 1, una estimación de sus aportes para los porcentajes de la participación del vuelo forestal, cláusula que de manera alguna fue atacada ni su validez fue cuestionada en el presente proceso; y (iv) la propia demandante en reconvención, entre otros, tenía a su cargo la administración de cada Proyecto, era la responsable del manejo de los recursos de inversión, de la presentación de los presupuestos para la aprobación de Finagro, así como de la ejecución presupuestal, por lo que ella misma podía controlar y hacer seguimiento a la porción de la asistencia técnica y la administración de los Proyectos que le correspondían, para que de forma diligente y en los términos acordados, no excediera lo acordado, que en todo caso, no podía ocurrir sin la aprobación previa de Finagro. 6.2.5.
La indeterminación y falta de acreditación de los valores perseguidos Sin perjuicio de que lo anterior sea suficiente para desestimar las pretensiones de las Demandas en Reconvención, en gracia de discusión, si hipotéticamente, se considerara y se hubiese probado, contrario a lo previamente verificado, que, (i) no existían unas condiciones o presupuestos para el surgimiento y exigibilidad de la obligación de financiación de los Proyectos a cargo de Finagro, (ii) las sumas perseguidas en las Demandas de Reconvención hubiesen estado presupuestados en los años 2015 y 2020, (iii) las partes del Contrato de Administración no hubiesen suscrito el Otrosí No. 1 o hubiesen acordado su participación en los Proyectos como la estimación de sus aportes y participaciones de forma distinta a la acordada en el Contrato de Administración, (iv) se hubiese acreditado que el Reforestado obró de forma diligente en la presentación y ejecución de los presupuestos como del control concerniente a la porción de la asistencia técnica y la administración que le correspondía, y (v) se hubiese establecido en el Contrato una obligación de pago a cargo de Finagro y en favor de Forestal adicional a la de las inversiones y financiación de los Proyectos, tampoco se acreditó ni sustentó con suficiencia por la demandante en reconvención las sumas perseguidas en las Demandas de Reconvención. En las Demandas de Reconvención, la demandante anunció el aporte de un “dictamen pericial de parte con el fin de probar los perjuicios causados por FINAGRO a mi mandante, correspondientes a los aportes no efectuados para la ejecución de los Proyectos”, dictamen Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 290 pericial efectivamente aportado e incorporado en el presente proceso, que fue elaborado por la sociedad Consultoría & Auditoría Outsourcing – CAO SERVICES S.A.S. Frente a los documentos base del dictamen, no puede dejar de advertirse que se toman los denominados Balances de Participación elaborados por el propio Reforestador (no suscritos ni con información de quien los elaboró ni el detalle ni discriminación), los Informe de los costos de nómina de los años 2015 a 2020 (no suscritos ni con información de quien los elaboró ni cómo se determinó el % de dedicación de cada persona, así como las razones de la inclusión de otros costos y valores distintos de nómina como gastos de movilización, telefonía y otros costos), unos denominados balances en 2016, igualmente sin la discriminación, y que la certificación de la revisora fiscal de 11 de mayo de 2022 recae sobre “los costos de participación del contrato de cuentas en participación, se encuentra de acuerdo con registros contables y documentación soporte en poder de la Administración de la Compañía, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015”, por lo que lógicamente solo se refiere al año 2015 y a esa suma de $275.046.199 contenida en la factura No. 0060 del 20 de abril de 2016.
Adviértase inicialmente, cómo en los documentos solicitados y suministrados que se indican en el dictamen pericial, se incluye información y datos exclusivamente del Reforestador, y que es con base, principalmente, en los denominados balances de participación, informes de costo de nómina para efectos de determinar los valores, que según el dictamen se deberían unas sumas por la Convocante, pero sin tener en cuenta las condiciones y procedimiento previamente señalados, los cuales eran requisito, tal como se explicó, para el surgimiento y exigibilidad de la obligación. Si bien en el dictamen pericial se indica que se tuvieron en cuenta otros documentos, como ocho documentos de correspondencia de distribución de participación, seis facturas bajo el acápite de informes y soportes de entrega y comunicaciones cruzadas entre las partes del Contrato de Administración relacionadas con la póliza de seguro, ninguno de esos documentos e información dio lugar al cumplimiento de los requisitos y condiciones para las obligaciones de pago cargo de Finagro.
Más allá de los conceptos y valores indicados y los balances de participación, y el eventual cuestionamiento o no a los rubros de esta dictamen para cada uno de los Proyectos en el período 2015 – 2020 respecto del mantenimiento, administración y asistencia técnica en el mantenimiento, lo cierto es que no se evidenciaron ni acreditaron los soportes específicos de los recursos que se alegan se aportaron en exceso, mediante contratos, facturas y una ejecución presupuestal a efectos de que Finagro los evaluara, así como la realización o no de las respectivas actividades.
Nótese como, bajo el marco de la discusión de la factura No. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 291 0060 de los presuntos aportes adicionales por el Reforestador para el año 2015, Finagro, entre otros, objetó varias de las actividades, se alegó la ausencia de soportes, y no se aprobaron conjuntamente dichos rubros.
Tal como se indica en el dictamen pericial que acompañó a las dos Demandas de Reconvención, el Reforestador, para el cálculo anual del concepto Admón. y Asis Tech y lo perseguido en las Demandas de Reconvención, tomó como base el valor acumulado del año anterior del mismo concepto y a dicho valor acumulado le calculó el 5%, sosteniendo que dicho 5% era un porcentaje fijo que acordaron las partes en el documento de “Normas y Bases para Ejecución”.
En el dictamen pericial acompañado con las Demandas de Reconvención se indicó que “Para el cálculo anual del concepto Admón. y Asis Tech Reforestador se toma como base el valor acumulado del año anterior del mismo concepto y a dicho valor acumulado se le calcula el 5%; siendo dicho 5% un porcentaje fijo que, según información recibida de la administración de la sociedad FMC corresponde a un acuerdo entre las partes plasmado en el documento denominado Normas y Bases para Ejecución ‐ PROYECTO DE REFORESTACIÓN ‐ MONTERREY FORESTAL LTDA. ‐ FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO – 2004‐2018 de fecha Junio de 2004;…”.
Adicionalmente, frente a este cálculo del 5% de los aportes del Reforestador y la determinación de los valores bajo este porcentaje para los años 2015 a 2020, la señora Elizabeth Zapata Pérez, quien rindió el interrogatorio en representación de la firma que elaboró el dictamen pericial aportado con las Demandas de Reconvención, indicó: Lo que pasa es que esa tabla viene de un informe que se llama bases y normas para la ejecución de los proyectos de reforestación, ese informe fue elaborado en junio del año 2014 y fue acordado entre las partes que la administración era variable, se calculó de acuerdo a esa tabla y yo no podía modificar una tabla y una forma de cálculo que ya estaba establecida por las partes en junio del año 2014.
Lo único que uno puede hacer es atender a lo que acordaron las partes y calcularlo conforme estaba establecido o conforme está establecido en ese documento. Esa tabla no la hice yo, esa tabla viene de junio del año 2014 firmada por Finagro o acordada por Finagro y el reforestador inicial que era Monterrey Forestal, entonces yo no podía modificarlo, o sea, yo solamente tenía que atenderme a realizar los cálculos conforme a lo que estaba estipulado y era el 5% del valor al diciembre 31 del año anterior al año al que se estaba calculando, era un valor fijo o la tabla indica que los primeros años era variable y que a partir del 6.º o 7.º año el valor era fijo del 5% y yo lo único que tenía que hacer era calcular, o sea, era un porcentaje del 5% fijo y nosotros lo que teníamos que hacer era un cálculo, yo no podía modificar un documento que estaba suscrito por las partes anteriormente, esa tabla no es mía. En esa medida, para efectos de las sumas perseguidas en las Demandas de Reconvención con sustento en el dictamen pericial, se calculaba el 5% sobre el valor acumulado de los aportes de administración y asistencia técnica del Reforestador, y frente a este valor Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 292 resultante, se determinó por el Reforestador la diferencia que señala le correspondería pagar a Finagro.
Frente al cálculo de este 5% del aporte del Reforestador, debe advertirse que la base que se tomaba para su cálculo era valor acumulado de los aportes de administración y asistencia técnica del Reforestador. Así, por ejemplo, se determinó la suma de $294.464.077,7 que se indica son los aportes del Reforestador en el año 2016, como resultado de aplicar el 5% al total acumulado de administración y asistencia técnica de $5.889.281.554, acumulado hasta el año 2015, y así sucesivamente hasta los aportes que se alega efectuó el Reforestador hasta el año 2020.
Nótese, asimismo, como para los años 2016 a 2020, se toma como base este mismo valor acumulado que resulta de los propios cálculos de la Convocada. Acá es importante advertir que los aportes que se alegan no efectuó Finagro corresponden a los años 2015 y siguientes, posteriores al cuarto año, en los que el aporte del Reforestador correspondían a la asistencia técnica y la administración del Proyecto.269 De acuerdo con esta metodología, y tomando en cuenta el gráfico “esquema de participación Finagro/Reforestador Modelo 6 = Admon.
Varibale acumulada” del documento “Normas y Bases para Ejecución” se concluye que la participación a cargo del Reforestador se pactó en 5% para lograr mantener su proporción de 35,7%, y por ende concluye que, ese es el porcentaje de aportes del Reforestador, los cuales ascienden a la suma acumulada de COP$7.277.766.179. En este sentido, en el interrogatorio a la señora Elizabeth Zapata, señaló: Entonces, después de ya tener esos tres ítems que nos dieron el total de las inversiones realizadas, aplicamos el porcentaje que Finagro debía de haber aportado o pagado el dinero como inversión, y ese valor se calcula con el valor efectivamente pagado por Finagro, de ahí sale una diferencia y de ahí es de donde sale la conclusión que efectivamente entre el año 2015 y el año 2020 acumulado al año 2020, se hicieron unas cifras acumuladas de 971 millones correspondientes a dineros que debían ser girados y que se denominan inversiones no realizadas por Finagro, que se convierten en un saldo a favor de Forestal Monterrey.
Posteriormente agregó: Cómo llego yo a ese número, calculando el total de las inversiones, aplicándole a ese un valor que debe ser el 64.30% lo comparo con el dinero efectivamente girado por Finagro y ahí me doy cuenta que giró por debajo del valor que debía girar para tener 269 En los primeros cuatro años de cada Proyecto, el aporte de Forestal Monterrey Colombia S.A.S. adicional a los asistencia técnica y administración de cada Proyecto incluía el valor de las plántulas.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 293 derecho al 64.30% del vuelo Forestal, repito, después de sacar la participación de los dueños de las tierras, es una diferencia matemática entre lo que tenía que dar y lo que efectivamente se dio… Entonces de ahí es de donde sale, o sea realmente en Colombia no hay nada establecido fijo que diga cómo se tiene que iniciar un contrato de cuentas en participación, por eso se llama cuota de participación, participamos los dos, aportamos los dos y los dos recibimos un beneficio y de ahí sale el pacto, sale de las inversiones efectivamente realizadas por Finagro año a año, del cálculo del aporte del reforestador del acuerdo como dice el contrato y el documento de normas básicas que es el 5%, se calcula un valor total de unas inversiones, ese se compara con lo que efectivamente tenía que aportar Finagro y de ahí salen las diferencias año a año y se acumulan a abril del año 2020 para un valor de 971 millones.
Así, por ejemplo, para el cálculo de 2016 se determina bajo el dictamen que, el aporte del Reforestador por concepto de administración y asistencia técnica fue por la suma de $294.464.078, suma resultante de aplicar el 5% mencionado al total de aportes al año anterior, y que por lo tanto, dado que los aportes monetarios de Finagro para el 2016 fueron por la suma de $63.504.684, se concluye en el dictamen que el total de los aportes fue por la suma de $397.968.762 De acuerdo con el análisis del dictamen y la determinación de las sumas perseguidas en las Demandas de Reconvención, el Tribunal no comparte la manera en que se efectuó el cálculo, entre otros, porque (a) el modelo de “esquema de participación Finagro/Reforestador Modelo 6 = Admon.
Varibale acumulada” del documento “Normas y Bases para Ejecución” usado en el dictamen pericial, está proyectado en 2004 y por el término de 11 años, lo que implica que están por fuera de la línea de tiempo las sumas que se persiguen en las Demandas de Reconvención y lógicamente el correspondiente cálculo, (b) porque no se comparte que la base para determinar el 5% sea el valor acumulado de la asistencia técnica y administración, y omitiendo los presupuestos de cada una de las vigencias respectivas, lo que además implicaría un crecimiento continuo ante el aumento de la base pero sin justificación alguna y solamente bajo un cálculo matemático de la propia Convocada, (c) por la forma como se calcularon los aportes totales de cada año, y (d) porque tampoco se acompasa el cálculo con la forma en que las partes del Contrato de Administración determinaron la realización del mismo.
Adicionalmente, el Tribunal no puede dejar de llamar la atención en la valoración conjunta de las pruebas, las distintas diferencias que se señalan en las Demandas de Reconvención y el dictamen de pericial, con las del Reforestador en los informes de actividades respecto de sus aportes. Por otro lado, en las Demandas de Reconvención como en el dictamen que se aportó con las mismas, se echa de menos que se hubieran detallado los soportes y pagos de estos Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 294 aportes totales del Reforestador, que este alega, por la suma de $1.388.484.625 para los años 2016 a 2020.
Lo anterior, toda vez que la suma total de aportes del Reforestador así como los aportes de cada año, que se alegan, se determinó de conformidad con la fórmula indicada del 5% y sin que se hubiera podido contar con un soporte o evidencia de los mismos, en últimas que efectivamente el Reforestador hubiera efectuado esos gastos y adelantado las actividades respectivas.
Adviértase como, se trata acá de soportes a cargo de la propia Convocada y no solamente de un registro en su propia contabilidad “los cuales deberá ejecutar en el proyecto, debidamente soportados en las facturas o contratos con terceros que podrán ser revisados por FINAGRO en cualquier momento. También deberá presentar a FINAGRO, en forma trimestral, la ejecución presupuestal de los recursos entregados, para su evaluación. En forma semestral se presentarán los presupuestos correspondientes para la aprobación de FINAGRO”.
Así, más allá de la no existencia e inexigibilidad de una obligación de pago a cargo de Finagro, no quedó acreditado ni soportado en este proceso por la Convocante en reconvención, que hubiese asumido una carga mayor y que hubiese efectuado unos aportes en exceso, advirtiéndose como, los soportes (facturas y contratos) debían ser entregados por Forestal.
Sobre este tópico, y coincidente con los señalado, Finagro, en su excepción denominada de “ausencia de prueba de la existencia del daño y de su cuantía”, formulada en ambas de las contestaciones a las Demandas de Reconvención, sostiene que, ni el informe del revisor fiscal aducido por el Reforestador, ni en los demás medios de prueba de las Demandas de Reconvención, se da cuenta de que el Reforestador “haya solicitado y obtenido la aprobación de los presupuestos y la autorización de las actividades por parte de FINAGRO, así como tampoco haber ejecutado las actividades en cuestión y haber utilizado los recursos reclamados para ellas”, lo que conduce, a acoger igualmente esta excepción, ante la falta de acreditación referida.
Nótese igualmente, cómo las partes del Contrato de Administración se intercambiaron comunicaciones para este período 2015-2020, respecto del presupuesto y la legalización de gastos, por diferentes razones (temas contables, actas de verificación, informes de interventoría, actividades que se alegaban estaban por fuera de los marcos contractuales – costos de proyectos ya terminados contractualmente-, pertinencia de costos, etc.), e incluso se presentaron solicitudes de devolución de anticipos no legalizados, por lo que no es admisible bajo el Contrato de Administración que se incluyan unos supuestos gastos asumidos por el Reforestador, que no solo no fueron presupuestados, sino que no se encuentran soportados y cuyo soporte debía remitirse previamente, bajo la ejecución del Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 295 Contrato de Administración. Así mismo, adviértase como las actividades adelantas por el Reforestador respecto de las sumas perseguidas, no se encuentran discriminadas, y en los informes que presentó durante la ejecución del Contrato de Administración no se encuentran señaladas como actividades u aportes en exceso; lo que por demás llevaría a permitir, en caso de prosperar las pretensiones de las Demandas de Reconvención, que el Reforestador podía establecer y definir unilateralmente cuáles eran sus aportes y valoración, sin injerencia alguna por parte de Finagro, y adicionalmente, exigirle el pago a este.
Sobre esta ausencia de acreditación de las sumas perseguidas, señalar adicionalmente, que los aportes del Reforestador, que este alega, se sustentan y determinan en una fórmula matemática, aplicando un porcentaje a valores de períodos pasados, tal como se indicó, pero no en recursos efectivamente aportados, más allá de una referencia a la contabilidad, y sin haberse acreditado cada uno de esos aportes alegados, incluyendo las fechas, conceptos, modos de pago y demás elementos que pudieran verificar los mismos.
Este aporte del Reforestador sustentando en una fórmula matemática, más que en los soportes y efectivos aportes como tal, fue controvertido en el dictamen de contradicción como por la Convocante, en especial por la relación del aporte con la tasa de crecimiento y las actividades efectivamente desplegadas por el Reforestador. Sobre este asunto, frente a la pregunta del apoderado de la Convocante en el interrogatorio a la perito, de si los aportes del Reforestador eran iguales todos los años, se indicó: Eran iguales, no, no eran iguales, eran variables, porque por ejemplo, el tema de salarios es variable, entonces no todos los meses o no todos los años será fijo, si yo contrato un servicio de un estudio de una tierra, este año me cuesta 10 millones y el año entrante me cuesta 12, además, el manejo del inventario es variable, yo puedo tener mil árboles y para ese manejo de mil árboles hoy tengo unos costos, pero si el año entrante tengo 3 mil árboles va a ser diferente.
Es si las tierras asignadas o si las tierras de los dueños, como bien lo dice el contrato, había unas que requerían mayor inversión para dejarlas listas para el sembrado, entonces eso también me da que los costos sean variables, los costos de Forestal Monterrey Colombia nunca fueron fijos, lo que sí es claro es que ante el contrato y de acuerdo al documento de normas básicas para el cálculo de la participación del reforestador dentro del balance en cuentas en participación, el porcentaje sí era fijo, era un porcentaje fijo del 5% calculado con base en el saldo a diciembre 31 del año anterior.
El cálculo sí era fijo, pero los costos incurridos por el reforestador en las actividades de administración y asistencia técnica soportados con la contabilidad no eran fijos. Y frente a la pregunta de si estas variaciones en los costos se veían reflejadas en el dictamen, se contestó: Dónde se ve reflejado mi dictamen, es que, a ver, ese análisis lo hicimos porque nosotros teníamos que determinar que dentro de las obligaciones del reforestador Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 296 sí estuviese ejecutado, ese análisis hace parte de mis de papeles de trabajo, dentro del dictamen si usted, de pronto, bueno, lo que hemos hablado ya del balance de cuentas en participación, el balance de cuentas en participación habla de la inversión del reforestador como un porcentaje fijo, entonces, no hace parte de mi dictamen porque pues si hiciera parte de mi dictamen, entonces tendría que haber comparado si esos costos estuvieron por encima o por debajo, y eso no hacía parte del dictamen, entonces no hizo parte de las cifras reflejadas en el dictamen, sí se tuvo en cuenta porque yo tenía que validar que el reforestador hubiese cumplido con los costos y gastos o con las asignaciones que tenía que tener dentro de la ejecución del contrato y dentro de sus obligaciones para poder tener derecho a su porcentaje del vuelo forestal.
En esa medida, se asume que se trata de aportes ya predeterminados para alcanzar un porcentaje de participación en los vuelos, pero al mismo tiempo se valoran los mismos para asumir otra participación. De acogerse este argumento, entonces Finagro hubiese podido determinar que efectuaba más aportes en dinero, y se debería estimar ese valor para efectos de aumentar su participación, o que dado que la financiación de los Proyectos fue superior a la estimada, Forestal debía efectuar pagos a Finagro para ajustar los valores o las participaciones.
En últimas se está tomando el valor de los aportes de Finagro, llevando en una línea los aportes de Forestal bajo el supuesto del 5% sobre el valor agregado, para así determinar una diferencia, que no se acompaña con la realidad. Adicionalmente, como se estableció en el Contrato de Administración, y se repite en varios apartes del dictamen “SALDO A FAVOR DE FMC: Corresponde al valor de las inversiones en dinero realizadas y no pagadas por FINAGRO, conforme a lo estipulado en el contrato, el cual indica que, para alcanzar y mantener la participación del 64.3%, FINAGRO debe hacer los aportes en dinero para cubrir todas las inversiones que deban realizarse en el proyecto, diferentes a las que asume EL REFORESTADOR y que cubran con su participación del 64.30%”, por lo que, de acogerse el pago que se persigue, Finagro terminaría obligado a pagos adicionales que además correspondían a Forestal, que no solo no es dable asumir, sino que sería contrario al Contrato de Administración. Por otro lado, las mismas razones señaladas sirven para desestimar también en este punto el dictamen pericial aportado con las Demandas de Reconvención, por carencia de fundamento, en la forma dispuesta por el artículo 232 del Código General del Proceso, ante la no pertinencia del dictamen para la verificación y acreditación en el presente proceso del procedimiento y condiciones para hacer exigible la financiación y desembolsos a cargo de Finagro ni de las sumas que se persiguen en las Demandas en Reconvención270. 270 Código General del Proceso [CGP].
Ley 1564 de 2012.Art. 232. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 297 Reseñando lo indicado, (1) no existe una obligación de pago a cargo de Finagro en virtud del Contrato de Administración de un pago por una proporción de un aporte, (2) pero incluso, en el caso hipotético de existir, la misma igualmente estaba sujeta a la aprobación de un presupuesto, que lógicamente incluyera los rubros perseguidos en las Demandas en Reconvención, situación que no aconteció, (3) la partes del Contrato de Administración acordaron en la Cláusula Décima, tal como se modificó mediante el Otrosí No. 1, una estimación de sus porcentajes de la participación del vuelo forestal, bajo los aportes preestablecidos y acordados, cláusula que de manera alguna fue atacada o cuya validez fue cuestionada en el presente proceso, y de la cual no se deriva la obligación de pago perseguida en las Demandas en Reconvención, (4) la propia demandante en reconvención, entre otros, tenía a su cargo la administración de cada Proyecto, era la responsable del manejo de los recursos de inversión, de la presentación de los presupuestos para la aprobación de Finagro así como de la ejecución presupuestal, por lo que ella misma podía controlar y hacer seguimiento a la porción de la asistencia técnica y la administración de los Proyectos que le correspondían, para que de forma diligente y en los términos acordados, no excediera lo acordado, que en todo caso, no podría excederse sin la aprobación previa de Finagro, (6) el surgimiento y exigibilidad de la obligación de financiación de los Proyectos a cargo de Finagro, en últimas de cualquier pago a su cargo, estaba sujeta a unas condiciones y presupuestos cuyo acaecimiento no se acreditó en el presente proceso, e (7) incluso, si se hubiese establecido en el Contrato de Administración una obligación de pago a cargo de Finagro y en favor de Forestal adicional a la de las inversiones y financiación de los Proyectos, tampoco se acreditó ni sustentó con suficiencia por la demandante en reconvención los soportes de las sumas perseguidas en las Demandas en Reconvención, lo que además era su obligación contractual. 6.2.6.
Análisis sobre el incumplimiento de Finagro y los perjuicios Por lo anterior, y tal como se indicó de la forma en que se abordarían los problemas jurídicos de las Demandas de Reconvención, en la medida que no se acreditó la existencia, validez y exigibilidad de la obligación de pago a cargo de Finagro cuyo incumplimiento se persigue en las Demandas en Reconvención, lógicamente, no procede analizar si ocurrió o no un incumplimiento, y muchos menos, un perjuicio derivado del incumplimiento.
Por los motivos expuestos, el Tribunal no accederá a la pretensión primera de las dos Demandas de Reconvención mediante las cuales se persigue la declaratoria del incumplimiento de la obligación y se acogerán las excepciones formuladas por Finagro en las sendas contestaciones de “FORESTAL MONTERREY NO CUMPLIÓ LAS CONDICIONES PACTADAS CONTRACTUALMENTE PARA EL DESEMBOLSO DE LOS APORTES DE FINAGRO” y “AUSENCIA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO Y DE SU CUANTÍA”.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 298 Así mismo, tampoco se accederá a las pretensiones segunda, tercera, cuarta, tanto la principal como sus dos subsidiarias, y sexta, por medio de las cuales, respectivamente, se persigue, como pretensiones consecuenciales de la pretensión primera declaratoria de incumplimiento, que (a) se declare que la parte convocante “está en la obligación de pagar a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S. los perjuicios derivados del incumplimiento contractual”, (b) se condene a la parte convocante a pagar a favor de la parte convocada (1) unas sumas de dinero a título de daño emergente,(2) el valor de los intereses moratorios causados sobre dichas sumas de daño emergente, o subsidiariamente, el valor de los intereses comerciales remuneratorios, o subsidiariamente, el valor de la indexación causada, y (d) que la parte convocante sea condenada en costas, toda vez que, estas pretensiones segunda, tercera, cuarta, tanto la principal como sus dos subsidiarias, y sexta de cada una de las Demandas de Reconvención se encuentran estructuradas como consecuenciales de la primera, por lo que las mismas deberán ser denegadas, en la medida que, al denegarse la pretensión primera de cada una de las Demandas en Reconvención, y por lo tanto, no declararse el incumplimiento de la obligación de pago de Finagro, impide que puedan estimarse todas aquellas pretensiones que resultan ser consecuenciales de las pretensiones primeras las que en todo caso, igualmente deben desestimarse, dado que al rechazarse la pretensión del incumplimiento de la convocante, lógicamente, no procede declarar una obligación ni condenas en contra de la convocante, de un incumplimiento no reconocido.
Valga anotar que, las otras dos excepciones formuladas por Finagro en sus contestaciones a las dos Demandas de Reconvención, denominadas “FORESTAL MONTERREY PRETENDE VALERSE DE SU PROPIA CULPA PARA OBTENER UN BENEFICIO – FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA” e “IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE INTERESES MORATORIOS”, se sustentan en el incumplimiento del Reforestador de sus obligaciones bajo el Contrato de Administración, aspecto ampliamente desarrollado y analizado en el presente Laudo al resolverse los incumplimientos y controversias de la demanda inicial reformada; e igualmente, el Tribunal concluye que no hay lugar a desarrollar a profundidad estas otras dos excepciones propuestas en las contestaciones a las Demandas de Reconvención, al haberse acogido las dos excepciones referidas formuladas por la Convocante y demandada en reconvención, por las razones ya expuestas en la Sección 6.1.12.2 reiterándose el deber del juez de abstenerse de examinar las demás excepciones al encontrase probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, en los términos señalados previamente y con ocasión del artículo 282 del Código General del Proceso.
Por lo anterior, tal como se indicó, el Tribunal no acogerá las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, tanto en sus principales como subsidiarias, y la sexta de cada una de las Demandas de Reconvención, y en su lugar, se acogerán las excepciones de “FORESTAL MONTERREY NO CUMPLIÓ LAS CONDICIONES PACTADAS CONTRACTUALMENTE PARA EL Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 299 DESEMBOLSO DE LOS APORTES DE FINAGRO” y “AUSENCIA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO Y DE SU CUANTÍA”. 6.2.7.
Sobre la pretensión de liquidación del Contrato de Administración En las Demandas de Reconvención presentadas por la Convocada se relaciona como pretensión aquella atinente a la liquidación judicial del Contrato de Administración. Así, en la pretensión número quinta se establece: QUINTA. Que el Tribunal proceda a LIQUIDAR PARCIALMENTE el Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar celebrado entre el FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. y MONTERREY FORESTAL LTDA.- cedido posteriormente a PIZANO S.A. y a su vez cedido por esta última a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S.-, en lo que respecta a los Proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal Arriba, Villa Chola y El Zanjón, teniendo en cuenta las condenas a las que haya lugar en este proceso (…).271 Como ha tenido oportunidad de señalarlo el Tribunal, la naturaleza de Finagro obedece a una entidad de origen financiero, lo que determina la aplicación de las reglas propias del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011.
Indica el mencionado artículo: Artículo 105. Excepciones La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. 2.
Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán 271 En la Demanda de Reconvención No.1 respecto de los tres Proyectos sobre los que recae esta así: ”QUINTA.
Que el Tribunal proceda a LIQUIDAR PARCIALMENTE el Contrato de Administración de Proyectos de Reforestación en los Departamentos de Cesar, Magdalena y Bolívar celebrado entre el FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO S.A. y MONTERREY FORESTAL LTDA.- cedido posteriormente a PIZANO S.A. y a su vez cedido por esta última a FORESTAL MONTERREY COLOMBIA S.A.S.-, en lo que respecta a los Proyectos denominados Bella Luz, La Mariela y El Vigía, teniendo en cuenta las condenas a las que haya lugar en este proceso.” Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 300 identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado. 3.
Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. 4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales (…). 272 Ahora bien, la excepción establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)273, obedece a dos condiciones: 1.
Se trate de un contrato suscrito por Entidad Pública, de naturaleza financiera, y 2. Se trate de un contrato propio de giro ordinario de sus negocios. Analizado el Contrato de Administración objeto de la controversia, éste se suscribió con la finalidad de destinar recursos de Finagro “en el programa de inversión de riesgo en los proyectos de reforestación que realice el REFORESTADOR en el Departamento del Cesar, Magdalena y Bolívar, en las condiciones y con la participación que se determina en este contrato”274, por ende obedece a aquellos propios del giro ordinario de sus negocios.
El entendimiento del giro ordinario de los negocios de Finagro ha sido objeto de pronunciamientos jurisdiccionales. Al respecto, incluso en reciente auto del 1 de junio de este año, la Corte Constitucional al absolver un conflicto entre jurisdicciones, señaló275: 15. Por otro lado, el artículo 105 del CPACA establece cuatro excepciones a la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Dentro de estas excepciones, el numeral 1° de la norma en cita señala que la citada jurisdicción no conocerá de “[l]as controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.
En auto 904 de 2021, esta corporación señaló que entran en el giro ordinario de los negocios de las entidades financieras todas aquellas actividades o negocios que “(i) guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como financieras en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero– y (ii) los que sean conexos al objeto social o actividad financiera determinada en la ley y tengan como finalidad el desarrollo o ejecución de los 273 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. ley 1437 de 2011.
Art.105. 274 Cláusula Primera del Contrato de Administración. 275 Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. Auto 1003. Referencia: Expediente CJU-1728. (M.P. Alejandro Linares). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 301 mismos”.
Asimismo, en los autos 164 y 240 de 2022 se precisó que “el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, tanto el principal como el secundario. 21. Acreditados los referidos presupuestos, esta corporación considera que el conocimiento del presente asunto le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Civil, por encuadrar dentro de la excepción prevista en el numeral 1° del artículo 105 del CPACA, que excluye su conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por las siguientes razones: 22.
Primera: la controversia involucra a una entidad pública de carácter financiero que, además, se encuentra sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Como se expuso, FINAGRO es una sociedad de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito, vinculada al MADR, vigilada por la Superintendencia Financiera.
Asimismo, se encuentra sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera y, para el año 2015, (año en el que se presentó la demanda cuyo conocimiento es objeto de controversia) contaba con una mayoría accionaria pública del 65,34% en cabeza de la Nación, a través del MADR. Así, FINAGRO encuadra dentro del concepto de entidad pública previsto en el parágrafo del artículo 104 del CPACA. 23.
Segunda: la controversia contractual se enmarca en el giro ordinario de los negocios de FINAGRO, por cuanto (i) uno de los objetivos del fondo es la administración de recursos para la ejecución de programas de financiamiento en el sector agropecuario y rural, a través de convenios celebrados con entidades públicas o privadas(art. 3 de la Ley 811 de 2003) 276;
(ii) los estatutos del fondo contemplan dentro de las operaciones y funciones para el desarrollo de su objeto social la administración de los referidos recursos (art. 5 de los estatutos); (iii) el MADR celebró con FINAGRO el contrato interadministrativo No. 379 de 2013, cuyo objeto es la administración de recursos por parte del fondo para la ejecución de ciertos instrumentos, uno de ellos, el Incentivo a la Asistencia Técnica Especial –IATE–; y (iv) el contrato No. 071 de 2013 suscrito entre FINAGRO y la Unión Temporal CENZA tiene como objeto la ejecución y desarrollo por parte del contratista de la prestación del servicio de asistencia técnica especial en todas sus etapas. 24.
Sobre este último punto se indica expresamente que la prestación de dicho servicio “consiste en brindar un acompañamiento integral a los productores a seleccionar dentro de las zonas previamente determinadas, con el fin de fortalecer sus capacidades y mejorar su acceso a los instrumentos de política sectorial y el desarrollo de sus emprendimientos productivos” (cláusula primera).
Asimismo, frente al alcance del objeto del contrato se señala que el referido servicio de asistencia técnica especial “está destinado a apoyar procesos productivos competitivos de pequeños productores agrícolas, pecuarios, acuícolas y forestales, que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad, como residir en regiones de bajos niveles de desarrollo rural, tener un bajo nivel organizativo, una débil capacidad para gestionar los instrumentos de apoyo del Estado y para formular e implementar proyectos productivos, entre otras” (cláusula segunda). 25.
Bajo esta perspectiva, la Sala Plena encuentra una relación estrecha entre el contrato interadministrativo No. 379 de 2013 y el contrato No. 071 de 2013, al punto que este último en sus consideraciones hace mención expresa del citado acuerdo interadministrativo y señala que FINAGRO está legalmente habilitado para desarrollar todos los actos, contratos y operaciones requeridas para ejercer los derechos y cumplir 276 Ley 811 de 2003.Por medio de la cual se modifica la ley 101 de 1993, se crean las organizaciones de cadenas en el sector agropecuario, pesquero, forestal, acuícola, las Sociedades Agrarias de Transformación, SAT, y se dictan otras disposiciones.
Junio 26 de 2003 DO:45.236. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 302 las obligaciones derivadas del referido contrato interadministrativo. Asimismo, indica “Que INCODER, entregó al MADR y este a su vez a FINAGRO, el listado de los Prestadores de Servicio de Asistencia Técnica Especial seleccionados, con el fin de que FINAGRO en cumplimiento del contrato interadministrativo No. 20130379, celebrara el presente Contrato de Prestación de Servicios de Asistencia Técnica Especial” (subrayado fuera de texto).
Así, puede concluirse que el contrato No. 071 de 2013, cuyo incumplimiento se alega en el presente asunto, busca dar cumplimiento al referido contrato interadministrativo, cuyo objeto se enmarca dentro de los objetivos y operaciones autorizadas de FINAGRO. En este sentido, es claro que el contrato No. 071 de 2013 corresponde al giro ordinario de los negocios de FINAGRO. 26.
Por otro lado, cabe precisar que los entes demandados, esto es, Seguros del Estado S.A., y los miembros que conforman la Unión Temporal CENZA (JA Zabala & Consultores Asociados S.A.S y el Centro Educativo Nacional de Asesorías Socioeconómicas y Laborales –CENASEL-), son de carácter privado. 27. En suma, la Sala Plena considera que la autoridad judicial competente para conocer de la demanda presentada por FINAGRO en contra de Seguros del Estado S.A., la Unión Temporal CENZA y los miembros que la conforman le corresponde tramitarla a la Jurisdicción Ordinaria, de conformidad con los artículos 105 del CPACA, 12 de la Ley 270 de 1996 y 15 del Código General del Proceso277.
En consecuencia, se ordenará remitir el expediente CJU-1728 al Tribunal Superior de Bogotá –Sala de Decisión Civil–, para que continúe el trámite de la citada demanda. Esta autoridad deberá comunicar la presente decisión al Tribunal Administrativo de Córdoba (…). En ese orden de ideas, no siendo aplicable al Contrato de Administración la normatividad de la Ley 80 de 1993 en materia de liquidación contractual278, tampoco lo es por expresa disposición del artículo 105 del CPACA, el atinente a las reglas propias del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA, por ser competencia de la jurisdicción ordinaria279.
Tal prohibición se extiende a la regulación en materia de caducidad contractual del citado medio de control en sede de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto el artículo 164 del CPACA numeral 2º literal j) señala sobre la caducidad: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. 277 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. ley 1437 de 2011.
Art.105. Código General del Proceso [CGP]. Ley 1564 de 2012.Art15. Ley 270 de 1996. Estatutaria de la Administración de Justicia. Marzo 15 de 1996 DO: 42.744. 278 Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la Administración Pública. 28 de octubre de 1993. 279 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. ley 1437 de 2011.
Art.105 y 141. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 303 En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…).280 Lo anterior, no es menor, en la medida que la procedencia en el presente caso de una acción encaminada al control jurisdiccional en sede ordinaria, inhibe la remisión expresa a la normatividad del CPACA, donde se habilitó al juez para conocer sobre la liquidación contractual, en el caso que ésta no se llevara a cabo en los términos previstos en su momento por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, y hoy contemplados en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007281.
Ahora bien, no siendo aplicable la regulación específica en materia de contratación pública, donde se previó una etapa legal supletiva en caso de ausencia en el número de meses objeto de pacto contractual en materia de liquidación de mutuo acuerdo, y tampoco la regulación prevista en la Ley 1437 de 2011, donde se previó la posibilidad de que el juez hiciera el análisis indemnizatorio en materia de liquidación - a petición de parte, y ante la ausencia de liquidación unilateral por la Entidad contratante-, habrá que estudiarse su viabilidad según las reglas fijadas por las partes en el Contrato de Administración. 280 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. ley 1437 de 2011.
Art.164. 281 Ley 1150 de 2007. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. Julio 16 de 2007. DO: 46.691 “ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 304 Adquiere importancia entonces, lo señalado por las partes en el pacto contractual realizado, en donde tendrá que estudiar el Tribunal si se previó o no una cláusula atinente a la posible liquidación del contrato.
Analizado el Contrato de Administración y sus otrosíes, no se estableció ni en el acuerdo original ni en sus modificatorios una cláusula atinente a la liquidación del contrato, ni se reguló una etapa o manera de hacer la misma por las partes. Encuentra entonces el Tribunal que la aplicación de la normatividad privada en la materia es esencial.
El acuerdo negocial puesto a consideración del Tribunal no incorporó por disposición de las partes una cláusula referente a la posible liquidación, no siendo posible entonces realizar la misma en el Laudo, a falta de aplicación de la regulación pública en la materia. La necesidad de pacto contractual expreso es relevante. Incluso en sede de la propia jurisdicción de lo contencioso administrativo se ha señalado frente a contratos estatales exceptuados del régimen de la ley 80 de 1993: La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En relación con la pretensión de liquidación, la Sala declarará que el contrato no puede ser liquidado. Lo anterior como consecuencia de que se trata de un contrato sometido a derecho privado y en el cual las partes no pactaron una cláusula, o etapa, de liquidación. Adicionalmente, en el expediente no obran pruebas que permitan que el juez del contrato realice tal labor, como lo declaró el Tribunal.282 Adviértase cómo la parte Convocante, frente a esta pretensión quinta de cada una de las Demandas de Reconvención, tal como se indicó, manifestó que no se oponía, porque el Contrato de Administración no prevé que deba ser liquidado, comprende los Proyectos y Finagro no debe suma alguna al Reforestador, por lo que, más allá del planteamiento frente a estas pretensiones, la Convocante advirtió, de forma coincidente con lo señalado, que el Contrato de Administración no prevé que deba ser liquidado.
En desarrollo de lo anterior, no puede el Tribunal acceder a la solicitud realizada por la Convocada en su demanda de reconvención por las razones ya relacionadas. Por ende declarará que el Contrato de Administración no puede ser liquidado parcialmente 282 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Rad. 88001-23-33-000-2012- 00038-01(50859).
(C.P. Alberto Montaña Plata; marzo 17 de 2020) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 305 judicialmente, porque se reitera, las partes no pactaron cláusula ni etapa en tal sentido, ni tampoco cuenta con los elementos suficientes para efectuar la misma.
En este caso, las partes no pactaron expresamente en el contrato una cláusula que regule lo pertinente a su liquidación. Si se aceptara que las partes tienen en el ámbito privado la posibilidad de pedirle a un juez la liquidación del contrato, tampoco este Tribunal estaría en capacidad de hacerla, puesto que carece de los elementos suficientes para adelantarla.
Así las cosas, el Tribunal no accederá a la pretensión de liquidación expresada en las pretensiones quinta de cada una de las dos Demanda de Reconvención. 6.2.8. De las excepciones propuesta por Finagro en contra de las Demandas de Reconvención Finagro presenta en las contestaciones de las Demandas de Reconvención, una serie de excepciones que denomina “Forestal Monterrey no cumplió las condiciones pactadas contractualmente para el desembolso de los aportes”, así como otras que denomina “improcedencia del cobro de intereses moratorios”, “ausencia de prueba de la existencia del daño y su cuantía”, frente a las cuales, a juicio de este Tribunal, ya han sido analizadas y resueltas en tanto el juzgador ha tenido la oportunidad de referirse en la Sección 6.2.2 de este Laudo a la supuesta obligación de Finagro de pagar los aportes que está pretendiendo el Reforestador en sus libelos de reconvención. Es por ello que el Tribunal no ampliará sus consideraciones sobre las mencionadas excepciones de mérito.
No obstante, Finagro pone de presente una excepción que denominada en los siguientes tenores: “Forestal Monterrey pretende valerse de su propia culpa para obtener un beneficio - falta de legitimación en la causa por activa”. El convocante sustenta esta excepción argumentando que el Reforestador no tiene derecho a obtener desembolsos de los aportes que le correspondían a Forestal en tanto “dejó de seguir lo pactado para solicitar y tener derecho a recibir los aportes de Finagro y / o no ejecutó las actividades”.
A su vez, cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que indica que “nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido”. Si bien el Tribunal, como se ha expresado, comparte la tesis que expone Finagro en el sentido de que este no se encuentra obligado a realizar los aportes que el Reforestador pretende en las Demandas de Reconvención, precisamente porque dicha obligación no era exigible para el financiador; lo cierto es que valga la pena precisar que la institución jurídica de la “falta de legitimación en la causa por activa” está siendo erróneamente utilizada.
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 306 La "falta de legitimación en la causa por activa" se refiere al requisito procesal fundamental que debe cumplir la parte que inicia un proceso judicial. Desde el extremo activo, implica ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso.
Es quien debe tener una conexión directa y real con el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, pues se relaciona con la capacidad de la parte demandante para ser parte en el proceso y discutir el asunto en cuestión. Por oposición, no se refiere a si le asiste o no el derecho subjetivo patrimonial al demandando, o a si el demandante es titular del derecho sustancial, pues precisamente eso es lo que debe definir el Tribunal de Arbitramento por la competencia que le otorgan las partes a través de las pretensiones y las excepciones plantadas.
Sobre el particular, ha dicho el Consejo de Estado, La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio. (…) la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por lo tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia.
(…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hayan sido demandadas (…) la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso.
La legitimación en la causa por activa supone la verificación de que quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas –lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial– sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial283.
En conclusión, reitera el Tribunal que acogerá las excepciones propuestas por Finagro en la contestación a las Demandas de Reconvención denominadas “Forestal Monterrey no cumplió las condiciones pactadas contractualmente para el desembolso de los aportes”, y “ausencia de prueba de la existencia del daño y su cuantía”, en los términos indicados y con la salvedad presentada en la consideración que antecede. 283 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Rad. 05001-23-31-000-1995- 00575-01(24677). (C.P. Enrique Gil Botero. Septiembre 26 de 2012). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 307 7. Síntesis de la Decisión del Tribunal 7.1.
Sobre la demanda inicial reformada El proceso versa sobre un caso de responsabilidad contractual, como consecuencia del supuesto incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Reforestador en el Contrato de Administración; un contrato marco, atípico, de derecho privado al que le son aplicables las disposiciones constitucionales y legales atinentes a la función administrativa, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el artículo 267 de la Constitución Nacional, sin desnaturalizarlo, por lo que las reglas aplicables son las del derecho privado284.
El Contrato de Administración forma una unión de contratos con los contratos de cuentas en participación y los contratos de arrendamiento celebrados por Monterrey Forestal Ltda., con los propietarios de las tierras a reforestar -cedidos igualmente al Reforestador-, en virtud de lo cual las partes deben además de cumplir las obligaciones particulares derivadas de cada contrato, hacer posible con su conducta la consecución de la finalidad superior que integra el negocio de reforestación, lo que encuentra sustento legal en el principio de buena fe consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
La inversión de Finagro en los proyectos es una “inversión de riesgo”, que genera para Finagro el derecho a participar en los beneficios derivados de la actividad, en la proporción establecida en el acuerdo, y también en los bienes remanentes al momento de su liquidación. Por ello, asume el riesgo de pérdida o de una menor rentabilidad frente a la esperada, pero no el derecho a exigir su restitución con intereses.
La obligación principal del Reforestador de desarrollar los Proyectos de reforestación es de medios y no de resultado, lo que significa que su compromiso se contrae a desplegar una conducta diligente en procura de obtener un fin concreto y específico: establecer, mantener y beneficiar los bosques productores de Melina, esperando cosechar madera para la fabricación de tableros aglomerados y madera sólida en el tiempo y con los niveles de productividad fijados en el PEMF, sin garantizar un resultado determinado.
El Tribunal acoge como válida la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado que en ocasiones el mismo Contrato de Administración hace, basado en la jurisprudencia nacional que ha aceptado que en un contrato pueden coexistir obligaciones de naturaleza diversa: unas veces el deudor solo se obliga a actuar con diligencia y cuidado, mientras que en otras debe lograr el resultado pretendido por el acreedor.
La relevancia de 284 Constitución Política de la República de Colombia [CP]. 20 de julio de 1991. Art. 267. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 308 la distinción radica en que cuando se demanda la responsabilidad del deudor por el cumplimiento imperfecto de una obligación de medios, como ocurre en este proceso, es el acreedor quien debe probar que el deudor no se comportó con la diligencia debida.
Lo anterior, en consonancia con la regla contenida en el artículo 2184 del Código Civil, que consagra la presunción de que el mandatario actuó con diligencia y cuidado, aplicable al caso por la proximidad del mandato con el Contrato de Administración285. La responsabilidad del Reforestador está limitada por un acuerdo válido entre las partes en relación con actos de terceros y sucesos de la naturaleza, sustentado en el carácter dispositivo que tiene el régimen de responsabilidad contractual, solo limitado por el orden público, las buenas costumbres y la buena fe.
Los Proyectos de reforestación están expuestos a riesgos de distinta tipología: físicos, como el clima, incendios, o inundaciones; biológicos, como plagas o enfermedades; y otros, como los operacionales, legales y de mercado. Su gestión le correspondía al Reforestador, aplicando los procedimientos contenidas en el PEMF, las Normas y Bases para Ejecución y en caso de vacío, las mejores prácticas de la industria (lex artis).
La conformidad o no conformidad de las actividades realizadas por el Reforestador en el campo, era evaluada por el Interventor del Contrato. La cesión de posición contractual de Reforestador en el Contrato de Administración, primero de Monterrey Forestal Ltda. a Pizano S.A. En Reestructuración, y luego de este a Forestal Monterrey Colombia S.A.S., no representa solución de continuidad, y por eso no es válido afirmar que el cesionario solo se obliga a lo que ocurra a partir del perfeccionamiento de la cesión. El Contrato cuya posición se cede a un tercero, es uno solo.
Si bien hay un antes y un después de la cesión, el Contrato no se fracciona ni se escinde en perjuicio del contratante cedido. Las prestaciones pasadas que estuvieron a cargo del cedente y las venideras a cargo del cesionario, junto con las contingencias derivadas de la ejecución o inejecución de las recíprocas obligaciones que emanan del Contrato de Administración, se traspasaron al cesionario en su totalidad.
Considera además el Tribunal que la indemnidad pactada entre Pizano S.A. En Reestructuración y Forestal Monterrey Colombia S.A.S., no priva a Finagro de los derechos inherentes a su posición en el Contrato de Administración, incluso por posibles incumplimientos imputables al cedente o por hechos previos al Contrato de Cesión, así Finagro haya comparecido al acto de cesión y suscrito el documento como tercero interesado para manifestar su aceptación. De ahí que el análisis del cumplimiento de las obligaciones del Reforestador derivadas del Contrato de Administración se haga a todo lo 285 Código Civil Colombiano [CCC].
Ley 57 de 1887. Art.2184. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 309 largo de su vigencia, sin consideración del cambio de sujetos, pues, se reitera, la cesión del Contrato operó sin solución de continuidad. El Tribunal llegó al convencimiento con base en las pruebas que obran en el proceso que el Reforestador cumplió la obligación de establecimiento de las plantaciones de acuerdo con lo previsto en el Contrato de Administración, los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento y en los PEMF que se remitieron a las respectivas Corporaciones Autónomas, en tanto se demostró que llevó a cabo el proceso de establecimiento de las plantaciones con la selección adecuada de las áreas a reforestar, la elección apropiada de material vegetal, la siembra en los periodos indicados, el cuidado de las áreas plantadas, entre otros factores.
Ahora, la obligación de mantenimiento, cuyo incumplimiento se acusa, implica planear, presupuestar, aprobar, ejecutar, reportar y supervisar un conjunto de actividades de carácter técnico, en cuya realización intervienen de mantera activa el Reforestador y Finagro y cuya hoja de ruta es el PEMF, las Normas y Bases de Ejecución y las prácticas estándar.
El Tribunal analizó la problemática relativa a la ausencia de podas, entresacas y actividades de prevención y control de incendios bajo las siguientes reglas: (i) Cuando las actividades de mantenimiento previstas en el PEMF no fueron planeadas ni presupuestadas por el Reforestador y Finagro no lo advirtió, ni lo requirió para hacerlo, hay culpa compartida;
(ii) Cuando las actividades previstas en el PEMF se desplazan en el tiempo por razones de necesidad o de conveniencia, no hay incumplimiento per se, porque el PEMF puede ser modificado por acuerdo entre las partes, siempre que no se altere su sustancia; (iii) Cuando el Reforestador no ejecuta pura y simplemente una actividad planeada, presupuestada y fondeada, incumple el contrato y responde por los perjuicios causados, salvo que demuestre una fuerza mayor o causa extraña, exenta de culpa; y, (iv) Cuando el Reforestador ejecuta la actividad, pero a juicio de Finagro deficientemente por cantidad o calidad, le corresponde a Finagro demostrar la culpa de aquel, por tratarse de una obligación de medios y por aplicación de lo dispuesto Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 310 en el artículo 2184 del Código Civil286.
En relación con la actividad de podas, a partir de los Informes de la Interventoría, el Tribunal considera que hubo un incumplimiento parcial o cumplimiento imperfecto de la obligación a cargo del Reforestador. En relación con las entresacas, entendida ésta como una obligación sujeta a condición, determinada por el estado de la plantación por el índice de densidad (IDR), el Tribunal encuentra con base en el mismo material probatorio, incumplimiento parcial o cumplimiento imperfecto en la primera entresaca e incumplimiento puro y simple de la segunda entresaca.
En relación con las actividades de prevención y control de incendios, el Tribunal encuentra con base en las pruebas allegadas al proceso un cumplimiento de la obligación técnica de implementar planes de protección y prevención de incendios, conforme lo establecidos en el PEMF y que los eventos de incendios o conatos de incendios registrados no fueron catastróficos y ninguno de ellos fue atribuido a culpa o falta de diligencia del Reforestador en la implementación del plan de prevención y control.
No obstante, a juicio del Tribunal la conducta que ahora muestra Finagro al pretender que se declare el incumplimiento del Reforestador en forma tempestiva o tardía es contraria a la buena fe, al desconocer sus propios actos, sus silencios u omisiones. La obligación de custodia de las plantaciones se desdobla en el control técnico o silvicultural de ellas y en el cuidado físico o material del sitio.
Lo primero le corresponde nítidamente al Reforestador; lo segundo a los propietarios de la tierra por expresa estipulación contractual. La presencia de ganado vacuno en las plantaciones es un evento que puede comprometer la responsabilidad de los propietarios de las tierras, pero no del Reforestador, porque conservar y custodiar el estado de las cercas para evitar perturbaciones de este estilo, es tarea de ellos.
En lo que concierne al aprovechamiento no autorizado de las plantaciones, es riesgo asumido por Finagro, cubierto por las garantías reales obtenidas de los propietarios de las tierras. Además, por efecto de la cláusula limitativa de la responsabilidad del Reforestador, este está eximido de la obligación de indemnizar cualquier pérdida que Finagro haya sufrido por el hecho de un tercero. Sobre la obligación de aprovechamiento, emergía del Contrato de Administración en conexidad con los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento, la obligación de medios para el Reforestador de hacer el aprovechamiento de los vuelos forestales, distribuir los beneficios en la proporción pactada (64,3% - 35,7%) y rendir cuentas de su gestión. No surgía de dichos actos para el Reforestador la obligación de 286 Código Civil Colombiano [CCC].
Ley 57 de 1887. Art.2184. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 311 entregar una parte de las plantaciones a Finagro, ni la de entregar a él los certificados de movilización de la madera, por lo que mal se puede hablar del incumplimiento de una obligación que no existe.
Finagro desvió bajo su propio riesgo y sin tener un plan de acción claro, la ejecución del Contrato de Administración y de los contratos de cuentas en participación o contratos de arrendamiento con los propietarios de la tierra al solicitar a Forestal Monterrey la entrega de sus participaciones sobre los vuelos forestales, para hacer él, Finagro, sus propios aprovechamientos.
Esta decisión configura a juicio del Tribunal una revocatoria tácita del encargo contenido en el Contrato de Administración, con lo cual cesó la responsabilidad de Forestal Monterrey de hacer los aprovechamientos en interés de Finagro y deja a este en una situación similar, mutatis mutandis, a la que tenía el Reforestador frente a los propietarios en relación con la entrega de la plantación en la porción que le corresponde.
Pretender dejar en cabeza del operador forestal la obligación de restitución de la tierra es desconocer los efectos de la revocatoria del encargo de hacer los aprovechamientos. La entrega de los vuelos forestales demanda la voluntad de interactuar con los propietarios de las tierras, pero no halla el Tribunal pruebas de una conducta proactiva de Finagro en esa dirección. Por el contrario, lo que se observa es que la repele, siendo inconsecuente con el camino que promovió al desviar la ejecución del contrato.
Por aplicación de la doctrina de los actos propios, Forestal Monterrey no es responsable de los perjuicios sufridos por Finagro, por su propia decisión. Las circunstancias que Finagro señala como impedimentos para el aprovechamiento de los vueles forestales provienen de la estructura contractual diseñada por él, de su propia conducta o son inexistentes, por no corresponder con las dinámicas del mercado.
No tener relación directa con los propietarios fue su voluntad, revocar el encargo a Forestal Monterrey de hacer los aprovechamientos fue su voluntad, no contar con los certificados de movilización es inocuo por lo inoportuno y porque por la forma en que puede ser comercializada la madera para la fabricación de estibas, según lo señala el dictamen pericial, tales certificados de movilización no son requeridos.
Sobre la obligación de entregar informes, esta es por su contenido de resultado, es secundaria y forma parte de las tareas administrativas que correspondían al Reforestador en ejecución del Contrato de Administración. La demanda no indica cuáles fueron los informes que la Convocada dejó de presentar y desde cuándo. El Tribunal observa además de las pruebas documentales allegadas al proceso en materia de informes, que la imputación de incumplimiento es contraevidente, porque si lo sustancial era tener la información necesaria para cumplir la obligación de hacer los aportes de dinero requeridos para el establecimiento y mantenimiento de las plantaciones, de manera que de no tenerla Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 312 no habría hecho los desembolsos, habiéndolos hecho se deduce que sí conoció el estado de los Proyectos.
Por las consideraciones anteriores, el Tribunal denegará la pretensión declarativa de incumplimiento del Reforestador en esta materia. La cláusula penal en la forma que está pactada en el Contrato de Administración es de apremio; no tiene la condición de estimación anticipada de perjuicios y ciertamente está orientada a que el deudor cumpla con los compromisos pactados.
Eso ubica temporalmente la medida en la fase de ejecución del contrato y su función y finalidad hacen de la misma un mecanismo para perseguir su cumplimiento. Una vez terminado el contrato, por sustracción de materia no hay razón de ser para incentivar por la vía de una pena dicho cumplimiento en un contrato que dejó de existir. Por lo demás, la aplicación de la cláusula penal, si fuera procedente, requería una cuantificación precisa del (de los) incumplimiento(s) esgrimido(s) por Finagro para poder así liquidar el valor a cargo del Reforestador, teniendo en cuenta que según lo estipulado dicha sanción equivale al ‘10% del valor sobre el que se presente incumplimiento’.
La carga de la prueba de dicha cuantificación correspondía a la Convocante, de la misma forma que debía acreditar la naturaleza del (los) incumplimiento(s) que servirían de fundamento para aplicar dicha cláusula penal con función de apremio. Luego de examinar y valorar la prueba pericial aportada por la Convocante, en conjunto con los demás elementos de convicción regular y oportunamente allegados al proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que no se reúnen en el presente caso todos los requisitos de la responsabilidad civil contractual, puesto que no hay plena prueba de la existencia de perjuicios indemnizables debidamente cuantificados y que sean consecuencia necesaria de los incumplimientos imputables al Reforestador, en la forma de pérdida de oportunidad.
Para el Tribunal, siguiendo la jurisprudencia, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, que son reales, verídicas, serias, actuales e idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular.
Además, se requiere que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso y que la probabilidad de ocurrencia se haya discutido en el transcurso del proceso. A juicio del Tribunal, Finagro no probó que tuviera una oportunidad real y seria de venta de los vuelos forestales que le correspondieron en el acuerdo de repartición de las participaciones.
Y si el daño al que se refiere la Convocante es el que deviene de la prolongación cierta y directa del estado de cosas actual, será el que resulte de los actos propios de Finagro, que Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 313 no es indemnizable.
El dictamen pericial aportado por la convocante, denominado “Estudio para la determinación de la conexión entre los resultados obtenidos de 38 proyectos forestales comerciales, y la incidencia de las acciones desarrolladas por los gestores y operadores en dichos resultados; cuantificación de la injerencia de estas acciones en el resultado económico del programa” elaborado por la UNAL para probar pérdidas por mortalidad de las plantaciones, diferencia de volúmenes y expectativas de inversión, aplicando un método de análisis multicriterio no permite, por su contenido y en conjunto con los demás elementos probatorios que obran en el proceso, llegar a la conclusión de que Finagro sufrió un perjuicio con las características que exige nuestro derecho civil para que dé lugar a un resarcimiento monetario.
Tampoco permite establecer el nexo de causalidad adecuada entre el daño alegado y la conducta del Reforestador. El seguro de cumplimiento es una variante o especie de los seguros de daños, por el cual se puede garantizar el cumplimiento de obligaciones que tengan fuente en un contrato o en la Ley. Por virtud de dicho contrato el asegurador, ampara al asegurado contra el incumplimiento de obligaciones que tengan fuente en un contrato o en la ley: “Gracias a él se garantiza el pago de los perjuicios que experimente el acreedor por causa del incumplimiento total o parcial, de la obligación asegurada que sea imputable al deudor”.
Durante el trámite procesal el Tribunal pudo advertir que Finagro tuvo conocimiento acerca del hecho que el Reforestador supuestamente había faltado a sus compromisos en el Contrato de Administración desde 2007. Para esta época la póliza de cumplimiento No. 15- 45-101061564 expedida por Seguros del Estado no existía, por cuanto, dicha póliza de seguros lo fue el 23 de julio de 2015 y establecía una vigencia técnica que empezaba a correr desde el 04 de mayo de 2015 en adelante.
Por tanto, los supuestos incumplimientos por parte del Reforestador que hubieran sido conocidos o que hubieran ocurrido con anterioridad al inicio de la vigencia técnica de la póliza de cumplimiento No. 15-45-101061564, a pesar de su duración o extensión en el tiempo, no pueden pretender imputársele a dicha póliza de seguros particular, dado que ocurrieron con anterioridad al inicio de su vigencia técnica, por lo que el Tribunal encuentra que no ha de prosperar la pretensión de la parte convocante sobre este punto. 7.2.
Sobre las Demandas de Reconvención Bajo el Contrato de Administración Finagro se obligó a suministrar toda la financiación necesaria para adelantar el programa de reforestación de los Proyectos, con excepción del Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 314 valor de las plántulas, la asistencia técnica y la administración, sujeto válidamente al cumplimiento de ciertos procedimientos y condiciones suspensivas: la identificación de las necesidades; la elaboración de los presupuestos anuales y mensuales correspondientes; su remisión a Finagro para aprobación; y la presentación de las ejecuciones presupuestales por parte del Reforestador.
El Tribunal no encontró acreditado el cumplimiento de tales procedimientos y condiciones, por lo que la obligación de pago a cargo de Finagro cuyo incumplimiento se reclama en las Demandas de Reconvención no es exigible. Además, para el Tribunal resultó evidente que los pagos que se persiguen en las Demandas de Reconvención atañen a la participación de las partes del Contrato de Administración, y el ajuste de las mismas, lo que implicaría un modelo distinto del previsto por las partes y un acuerdo al respecto plasmado en un otrosí para modificar el Contrato de Administración, como si hacerlo fuera una obligación a cargo de Finagro, que no lo es.
Adicionalmente, bajo el análisis, en gracia de discusión, y bajo unos supuestos distintos a los concluidos, en todo caso, no se acreditaron los valores perseguidos por la Convocada en sus dos Demandas de Reconvención. Por lo anterior, el Tribunal denegará la pretensión primera de las Demandas de Reconvención y sus pretensiones consecuenciales (segunda, tercera, cuarta, tanto principales y subsidiarias).
La pretensión formulada por la Convocada en las Demandas de Reconvención y a la que no se opone la Convocante de que el Tribunal proceda a liquidar parcialmente el Contrato de Administración en lo que respecta a los Proyectos denominados Arizona, Cienegueta, El Diluvio, Durania, Garzón, Horizonte, La Esperanza, La Paz, Maracas, Marchena, Quindío, Sahara, San Isidro, Santa Catalina, Santa Rosa, Tunal Arriba, Villa Chola y El Zanjón no procede, en tanto no está pactado en el Contrato de Administración, ni estipulada etapa en tal sentido, ni tampoco cuenta el Tribunal con los elementos suficientes para efectuar la misma y porque tratándose de un contrato de derecho privado, no es aplicable la normatividad del CPACA, que sí habilitó al juez para conocer sobre la liquidación contractual, en el caso que ésta no se lleve a cabo en los términos previstos.
Por lo anterior, el Tribunal no accederá a la pretensión de liquidación expresada en las pretensiones quinta de cada una de las dos Demanda de Reconvención. 8. El juramento estimatorio 8.1. Valor probatorio del juramento estimatorio Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 315 El juramento estimatorio es un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia de quien lo presta y se sustenta en el principio de la buena fe287.
De esta figura se ocupa el artículo 206 del Código General del Proceso; se hace para probar la cuantía de un derecho, más concretamente, el derecho a una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, más no la existencia del derecho mismo. La característica más relevante del juramento estimatorio radica en que si la parte contraria no lo objeta y no existe cuestionamiento fundado del juez, es suficiente, por sí solo, para establecer la cuantía del derecho en cuestión. Por razones de probidad y de buena fe se admite que la estimación que haga la parte interesada de manera razonada acerca de la cuantía de los perjuicios sufridos, le sea reconocida como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena288.
El juramento estimatorio no es plena prueba del daño, sino del monto del perjuicio, en cuanto no hubiere sido objetado razonadamente. Sobre la carga de probar la existencia del derecho, la Corte Suprema de Justicia señaló: Además, aunque en la demanda se hizo el juramento estimatorio, tal acto no relevaba a los actores de acreditar la existencia del perjuicio.
La prueba del incumplimiento y del menoscabo derivado del mismo era necesaria para la estimación de las pretensiones. Incluso, el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso establece una sanción al litigante «…en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios…», ello con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 [3]289.290 El juramento estimatorio de los perjuicios materiales en el caso concreto que ahora se examina (lucro cesante) corresponde al monto de los perjuicios sufridos por Finagro por (i) diferencia de volúmenes y (ii) pérdida de áreas y expectativas de inversión, calculado con base en el valor por metro cúbico de madera fijado en 100.839 COP/m3, a partir de las conclusiones del dictamen pericial elaborado por la UNAL. 287 La institución del juramento estimatorio se funda en el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme al cual deben actuar tanto los particulares como las autoridades, al punto de que se llega a presumir en las gestiones que los primeros lleven ante las segundas.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en su intervención en la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1564 de 2012, artículo 206, Parágrafo Único. Expediente D-9263 288 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-157 del 21 2013 [M.P Mauricio González Cuervo: marzo 21 de 2013] 289 Según dicha Corporación, la norma es exequible: «bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado». 290 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Rad.2021-00624-01 (M.P.: Arial Salazar Ramírez; marzo 23 de 2018). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 316 El juramento estimatorio se valora en función de la buena fe. Por eso el juez puede desestimar el juramento, aun cuando no se presente objeción de parte, si advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que hay fraude, colusión o cualquier otra situación similar (artículo 206 Código General del Proceso).
Por su parte el dictamen pericial se aprecia en función de los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, de equidad y de los demás requisitos exigidos para su validez y eficacia, como que sea claro, preciso, exhaustivo y detallado, amén de la idoneidad y credibilidad de quien lo rinde (Art. 226 Código General del Proceso). 8.2.
La objeción del juramento estimatorio Tal y como se anotó en precedencia, el juramento estimatorio hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, a lo cual la propia ley agrega, con absoluta precisión y claridad, que “Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”.
En consecuencia, si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada o sin razones en torno a la inexactitud que pretende atribuirle, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, por lo cual a través del juramento no objetado se tendrá por demostrado el monto que el demandante reclama y, por ello, el juez, en principio, quedará atado a dicha estimación. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma procesal que se viene comentando, “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”291.
La objeción al juramento estimatorio para que pueda ser considerada tal requiere, necesariamente, entonces, reunir unos requisitos mínimos establecidos expresamente en el comentado artículo 206 del Código General del Proceso292, consistentes en “que se especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, lo cual permite identificar como elementos de la objeción: (i) que se especifique la inexactitud;
(ii) que ello se realice razonadamente; y (iii) que se haga en la oportunidad procesal que corresponda. La contradicción del juramento contenido en el acto de postulación se realiza en el traslado a la parte contraria, esto es al contestar la demanda y no después. Sin la 291 Laudo Arbitral Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. v. Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– y la Empresa de Transportes del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. 28 de abril de 2017 292 Código general del Proceso [CGP].
Ley 1564 de 2012. Art 206 Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 317 especificación señalada, la norma advierte que no será posible tener en cuenta la objeción. No se trata de manifestar cuáles son las razones de oposición al derecho reclamado; lo que la ley exige es que se expliciten los motivos de la inexactitud en su estimación. Sendos pronunciamientos arbitrales han señalado: El juramento estimatorio presentado con arreglo a la Ley, de acuerdo con lo previsto por el artículo 206 en comento, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado, si el demandado en el término de traslado respectivo no formula objeción en su contra, la cual, como bien lo indica la disposición, debe especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, es decir, así como al demandante se le exige razonabilidad y fundamentación al momento de efectuar el juramento, idéntica carga se le impone al demandado cuando proceda a realizar la correspondiente objeción, pues deberá expresar con precisión y en forma razonada cuál es la inexactitud, imprecisión o yerro que se le endilga al citado juramento.
Si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y sin razones en torno a la inexactitud que se le pretende atribuir, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, es decir, en esta hipótesis, a través del juramento no objetado, el demandante demuestra el monto reclamado y el juez, en principio, queda atado a dicha estimación; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma, “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Así las cosas, cuando el juramento no se objeta o la objeción no satisface las exigencias legales, el juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar dicho quantum a través de otros medios de prueba, no obstante lo cual, la norma en comento permite que el juez se aparte del juramento si evidencia que la cuantificación resultó ser notoriamente injusta o ilegal o encuentre fraude, colusión o cualquier otra maniobra similar.293 En la contestación de la demanda inicial reformada, en tiempo, la Convocada Forestal Monterrey Colombia S.A.S. objetó el juramento estimatorio de la Convocante, por las siguientes razones: a. Porque el cálculo de la pérdida por diferencia de volúmenes por hectárea basado en un número de 169 m3/ha tomado de los PEMF, tiene dos imperfecciones; la primera, porque no en todos los proyectos era ese el volumen final esperado; en 293 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de comercio de Bogotá, Laudo Arbitral PÖYRY INFRA S.A. v. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Árbitros: Ruth Stella Correa Palacio, María Luisa Mesa Zuleta y Mauricio Fajardo Gómez; noviembre 3 de 2016) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de comercio de Bogotá, Laudo Arbitral GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. v. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIOTRANSMILENIO SS.A. (Árbitros Mauricio Fajardo Gómez, Saúl Flórez Enciso, Camilo Calderon Rivera y Henry Sanabria Santos; 28 de abril de 2017).
Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 318 algunos ese volumen era de 160 m3/ha, como en El Diluvio; y la segunda, porque su obtención no estaba garantizada, como quiera que ello dependía de múltiples factores, controlables y no controlables por el Reforestador. b. Porque el cálculo de área sembrada perdida es impreciso, como quiera que incluyó área que nunca fue plantada o fue desechada. c. Porque no excluye del cálculo la pérdida de área acaecida por volcamiento de árboles en pie por efecto de vientos, máximo estrés hídrico, altas temperaturas y sequía, incendios forestales, encharcamientos o inundaciones prolongadas, actividad de animales de pastoreo dentro de los lotes plantados, factores fuera del control del Reforestador y de los cuales no es responsable por expresa disposición contractual. d. Porque el cálculo del lucro cesante que la Convocante reclama está basado en el precio de la madera para aserrío, no siendo ese el producto final previsto en los PEMF, que era fabricación de tableros aglomerados y madera sólida. e. Porque el dictamen pericial en que basa la estimación no tiene en cuenta las participaciones porcentuales que corresponden al Reforestador y a los propietarios de la tierra. f. Porque por las razones señaladas, la base de cálculo de la pena de apremio (10%) es equivocada.
La Convocante se opuso a la objeción del juramento estimatorio formulada por Forestal Monterrey Colombia S.A.S., aduciendo que ellas se confunden con los argumentos que sobre el fondo del proceso, la misma Convocada trajo en su defensa al referirse a los hechos y a las pretensiones de la demanda, particularmente al formular sus excepciones.
La teleología del juramento estimatorio apunta a la cuantificación razonada de las indemnizaciones, compensaciones o el pago de frutos y mejoras cuyo reconocimiento pretende el demandante, para cuyo efecto, como es natural, debe proceder en forma responsable, lo cual por definición excluye la presentación de reclamaciones temerarias. De esta forma, el artículo 206 del Código General del Proceso le impone al demandante la carga de hacer la estimación razonada de los montos respectivos reclamados bajo juramento porque, de no ser objetada, ella deberá tenerse como prueba de la cuantía reclamada.
En rigor, el demandante no está obligado a ofrecer pruebas que apoyen la estimación del Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 319 monto del perjuicio en el momento mismo de presentación de la demanda –que es cuando se formula dicho juramento estimatorio– porque la ley prevé que tales pruebas deben pedirse o aportarse solo cuando la estimación jurada, por efecto de la objeción, no sirva como medio probatorio para acreditar la cuantía de la indemnización reclamada.
Si la contraparte la objeta, el Juez debe otorgarle a la parte accionante el término de cinco días para que ofrezca las pruebas dirigidas a acreditar los perjuicios, pues estos ya no quedarán probados con la estimación jurada. Así como no se puede admitir que la objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda se apoye o se soporte en la supuesta ausencia de pruebas respecto de su razonada cuantía, resultaría también desproporcionado pedirle al demandado que su objeción la contraste o la soporte con pruebas que no es posible establecer en ese momento preliminar del proceso, por la sencilla razón de que tanto la formulación del juramento como su objeción corresponden a manifestaciones o actuaciones que deben presentarse o cumplirse al inicio mismo del litigio, en sus etapas procesales preliminares, cuando todavía no se han decretado y menos acopiado las pruebas correspondientes.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos establecidos en la ley y tendrá por objetado el juramento estimatorio formulado por la Convocante en la demanda inicial reformada. 9. Costas y conducta procesal En lo concerniente a la conducta procesal de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 280 del Código General del Proceso294, el Tribunal no evidenció una conducta temeraria295 o de mala fe, que las partes en las múltiples actuaciones del presente proceso cumplieron con los principios procesales de lealtad de las partes entre sí y con la administración de justicia, mediante la asunción y el despliegue de comportamientos transparentes por medio de los cuales dio a conocer los hechos en los que intervinieron y su proceder.
El Estatuto Arbitral no regula lo referente a las costas en los procesos arbitrales, y solamente se limita a unas menciones de las costas en (i) el artículo 13 de la Ley 1563 en lo concerniente al amparo de pobreza296, (ii) en el artículo 87 de la Ley 1563, sobre las 294 Código General del Proceso [CGP]. Ley 1564 de 2012. Art 280. 295 Ley 1563 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Julio 12 2012. CO: 48.489. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 320 derivadas del decreto y práctica de medidas cautelares en el arbitraje internacional297, y (iii) en los artículos 42 y 43 de la Ley 1563, acerca de las que corresponde valorar al juez del recurso extraordinario de anulación298.
Por otra parte, en el artículo 2.2.4.2.6.2.3. del Decreto 1069 de 2015, compilatorio del sector justicia, que compila el Decreto 1829 de 2013 que reglamenta los gastos de los centros de conciliación y arbitraje, se hace igualmente solo mención de las costas, señalado que las costas y agencias serán adicionales a los gastos y honorarios.
Ante la ausencia de regulación, la norma aplicable es el Código General del Proceso, entre otras disposiciones, por su aplicación indirecta de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Código General del Proceso, como se ha definido en los procesos arbitrales, y también lo ha reconocido el Consejo Estado. Esta Corporación ha reconocido tanto la ausencia de regulación en las normas arbitrales como la aplicación del Código General del Proceso en lo concerniente a las costas de los procesos arbitrales: Así las cosas, ante la ausencia de una normativa expresa sobre la forma y el monto de las costas a liquidar, resulta procedente aplicar el contenido normativo del artículo 1º de la Ley 1564 de 2012 establece el objeto del Código General del Proceso que establece: “Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios.
Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes” de modo que las disposiciones del Código General del Proceso se aplican a los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que esos asuntos no estén regulados en leyes especiales.
Para la liquidación de costas existe norma especial en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “CPACA”, pero esta, a su vez, remite a las disposiciones del CPC —hoy CGP— por consiguiente, la condena en costas y agencias en derecho en materia arbitral se debería efectuar con base en los artículos 365 y 366 de este último cuerpo normativo, salvo que exista una norma especial aplicable: (…).299 Para efectos de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, respecto de Finagro y el Reforestador, en la medida que no prosperarán las pretensiones de la demanda inicial ni las de las Demandas de Reconvención, y que prosperarán parcialmente excepciones formuladas por cada uno de estos sujetos procesales, el Tribunal se abstendrá tanto de condenar en costas como de pronunciar condena parcial y por ende no prosperarán las condenas de costas perseguidas tanto en la 299 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección “A”. Rad.: 11001- 03-26-000-2017-00032-00(58875). (C.P Marta Nubia Velásquez; noviembre 10 de 2017). Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 321 demanda inicial como en las Demandas de Reconvención. Valga señalar que las costas corresponden a la erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial, y dado que ambas partes han resultado vencidas por la no prosperidad de sus pretensiones, por el acogimiento parcial de las excepciones de la otra parte, y por lo tanto ambas deberían afrontarlas, no procede la condena de las mismas.300 En lo concerniente a Seguros del Estado S.A., sociedad que fue vinculada con ocasión de la reforma a la demanda inicial, y que integra la parte convocada del presente proceso, de conformidad con artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con la sentencia C- 170 de 2014, y la póliza número 15-45-101061564 expedida el 23 de julio de 2015, valga señalar que su vinculación al presente proceso como parte y no llamado en garantía fue ampliamente discutida, entre otros, por la oposición de esta misma sociedad, y decidida su vinculación como parte, en los Autos No. 21 y 22 de 4 y 30 de agosto de 2022, respectivamente, determinándose que esta sociedad podía ser vinculada directamente y como parte con los argumentos extensamente señalados en estas providencias.
Ahora, teniendo en cuenta que Finagro dirigió contra Seguros del Estado las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la demanda inicial, que las mismas no prosperarán de manera alguna, el acogimiento de ciertas de las excepciones formuladas por Seguros del Estado en su contestación a esta demanda inicial y por lo tanto encontrarse vencida en el proceso Finagro frente a Seguros del Estado respecto de estas tres pretensiones, en los términos del artículo 365 del Código General del Proceso procede la condena en costas a cargo de Finagro y en favor de Seguros del Estado, acogiéndose por demás, la solicitud formulada por Seguros del Estado en su contestación de “ solicito que Finagro sea condenada al pago de las costas y agencias en derecho”.
El artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho301 y que estas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.302 300 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-480 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía; octubre 26 de 1995) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-274 de 1998 (MP. Carmenza Isaza de Gómez; junio 3 de 1998) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-539 de 1999, fundamento jurídico No.9. (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; julio 28 de 1999) Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-089 de 2002. (MP. Eduardo Montealegre Lynett; febrero 13 de 2002). 301 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Rad.: 1300123330000130002201 (12912014). (C.P William Hernández Gómez; 7 de abril de 2016. 302 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Rad.: 44001233300020149003501 (15752016).
(C.P. Marcela de Jesús López Álvarez; Enero 10 del 2018) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 322 Estos límites y condiciones igualmente han sido señalados y reconocidos por la jurisprudencia de las más Altas Corporaciones de administración de justicia en el país. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: La utilidad del gasto debe ser entendida como una utilidad razonable y proporcionada, tomando en consideración tanto la naturaleza del proceso como la finalidad de la actuación desplegada, a fin de atender los principios de la justicia material y equidad.
Así, aún cuando el juez tiene cierto margen de discrecionalidad, de ninguna manera puede considerarse que esa facultad supone arbitrariedad, pues, su decisión deberá sujetarse a las exigencias de (i) comprobación, (ii) utilidad, (iii) legalidad y (iv) razonabilidad y proporcionalidad del gasto, con lo cual se garantiza el mandato constitucional que impone a los jueces, en sus decisiones, estar sometidos al imperio de la ley.303 En posterior pronunciamiento, dicha Corporación reiteró estos criterios, así: 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.304 Integran y se tiene en cuenta para el concepto de costas, los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que corresponden a Seguros del Estado, y que acreditó que reembolso a la Convocada, es decir, la suma de $98.718.298, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante el Auto No. 28 de 3 de febrero de 2023.
El Tribunal deja señalado que si bien los honorarios a cargo de la parte convocada del presente proceso corresponden a la suma de $215.061.733,735, equivalente al 50% de la suma de $430.123.467,47 esta última correspondiente al total de los honorarios y gastos del presente proceso a cargo de ambas partes, Seguros del Estado señaló y acreditó que el reembolso que efectuó correspondió a la suma de $98.718.298.
De conformidad con el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, y tal como se indicó en el Auto No. 28 de 3 de febrero de 2023, cuando una parte se encuentre integrada por varios sujetos, como ocurre para el caso de la parte convocada, no se podrá fraccionar el 303 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-089 de 2002. (M.P. Eduardo Montealegre Lynett: febrero 13 de 2002) 304 Corte Constitucional.
Sentencia C-157 de 2013. (M.P. Mauricio González Cuervo: marzo 21 de 2013) Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 323 pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidaridad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda.
Asimismo, de conformidad con el artículo 1579 del Código Civil, el deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda, lo que deriva, para el caso de los honorarios y gastos de una parte pagada por alguno de los sujetos que la integran, da derecho al sujeto que pagó (el Reforestador) a cobrar al otro sujeto (Seguros del Estado).
La Ley 1563 de 2012, que establece esta solidaridad pasiva referida, de fuente legal, no regula la cuota o parte de los honorarios y gastos de un proceso arbitral que corresponde a los sujetos que integran a una parte, ni la división y la relación interna entre ellos, y por ende, siguiendo la regulación de obligaciones solidarias prevista en los artículos 1568 y siguientes del Código Civil, así como que no se haya acreditado un acuerdo sobre la proporción del interés en el proceso, debe entenderse que los deudores solidarios son obligados por partes o cuotas iguales.
Por lo anterior, de los honorarios y gastos, solo se incluye la suma de $98.718.298 de honorarios y gastos del 50% que corresponde a una parte, con ocasión del reembolso al que tiene derecho la convocada y que indicó Seguros del Estado efectuó a la Convocada Para efectos de las agencias en derecho, las cuales corresponden a la compensación por los gastos de representación judicial en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho, y obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa,305 el Tribunal tendrá en cuenta el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, que establece que para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, entiéndase el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, y aquellas establecidas para los procesos declarativos generales, al no existir una regulación específica para el caso de los procesos arbitrales. 305 C.E. Sala Plena.
Ex. 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU, agosto 6/2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 324 El artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 referido, establece como tarifa de agencias en derecho para los procesos declarativos en general de única instancia, que "Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido”, y asimismo, como se establece en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso si “aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.
Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda inicial en contra de Seguros del Estado buscan que se condene a Seguros del Estado a pagar a Finagro “la cantidad de $1.491.482.457, que es el valor asegurado por la póliza de seguro de cumplimiento particular número 15-45-101061564 en el amparo de cumplimiento, o la que se acredite en el transcurso del proceso en relación con ese amparo o cualquiera otro que deba ser afectado” (pretensión quinta), la cuantía y las circunstancias del presente proceso, como la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de Seguros del Estado, el Tribunal considera la fijación de las mismas en la suma de $74.574.123, correspondientes a una suma equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda inicial en contra de Seguros del Estado.
En consecuencia, el total de las costas que deberán ser pagadas por Finagro a Seguros del Estado, ascienden a la suma de $173.292.421, que corresponde a los siguientes rubros: $98.718.298, por concepto de expensas que equivale al valor de los honorarios y gastos del presente proceso a cargo de la parte convocada y asumidos por Seguros del Estado; y $74.574.123 por concepto de agencias en derecho.
Por otro lado, teniendo en cuenta que se produjo el reembolso de Seguros del Estado a la Convocada respecto del pago efectuado por esta de los honorarios del Tribunal, en los términos indicados, no procede pronunciamiento alguno del Tribunal en relación con expensas pendientes de reembolso. 10. Parte Resolutiva En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario S.A. – Finagro y Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado, con el voto unánime Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 325 de sus miembros, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes,
RESUELVE
1. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que prosperan las excepciones propuestas por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. en contra de la demanda inicial reformada denominadas: “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS INDISPENSABLES DE UN JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE DAÑO O PERJUICIO”, “FINAGRO ES RESPONSABLE DE SUS PROPIOS ACTOS Y NO PUEDE TRASLADAR A FORESTAL MONTERREY SU PROPIA NEGLIGENCIA”, y “SI LA CLÁUSULA PENAL ES DE APREMIO, EL RECLAMO DE ESTA ES EXTEMPORÁNEO”. 2.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que prospera la excepción propuesta por Seguros del Estado S.A. en contra de la demanda inicial reformada denominada: “INEXISTENCIA DE SINIESTRO DEBIDO A QUE LA COBERTURA OTORGADA POR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO NO SE EXTIENDE A SUCESOS ANTERIORES AL 4 DE MAYO DE 2015”. 3.
Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo las excepciones propuestas por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. en contra de la demanda inicial reformada denominadas: “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE FORESTAL MONTERREY”, “INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD – CAUSA EXTRAÑA A FORESTAL MONTERREY”, “PURGA DE LA MORA AL MOMENTO DE HACERSE LA CESIÓN”, “FORESTAL MONTERREY NO ESTÁ OBLIGADO A SATISFACER LAS DESPROPORCIONADAS EXPECTATIVAS DE FINAGRO”, “NO PUEDE RECLAMARSE SIMULTÁNEAMENTE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Y LA CLÁUSULA PENAL”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA POR INDEMNIDAD OTORGADA POR PIZANO AL MOMENTO DE CELEBRAR LA CESIÓN” y la “INNOMINADA O GÉNERICA”. 4.
En virtud del artículo 282 del Código General del Proceso abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por Forestal Monterrey Colombia S.A.S. en contra de la demanda inicial reformada, denominadas: “EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”. 5. Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, las excepciones propuestas por Seguros del Estado S.A. en contra de la demanda inicial Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 326 reformada denominadas: “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE A FORESTAL MONTERREY Y CONSIGUIENTEMENTE INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ELLA E INEXISTENCIA DE SINIESTRO”, y “CUALQUIER OTRA EXCEPCIÓN PROBADA QUE OFICIOSAMENTE DEBA DECLARARSE”. 6.
En virtud del artículo 282 del Código General del Proceso abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por Seguros del Estado S.A. en contra de la demanda inicial denominadas: “PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES QUE DERIVAN DEL CONTRATO DE SEGURO”, “INEFICACIA Y NULIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO POR DECLARACIONES RETICENTES SOBRE EL ESTADO DEL RIESGO Y AGRAVACIÓN DEL RIESGO”, “LA LEY Y EL CONTRATO DE SEGUROS EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD Y LA INDEMNIZACIÓN CUANDO LOS RIESGOS Y PERJUICIOS DERIVAN DEL HECHO DE UN TERCERO, CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Y FUERZA MAYOR”, “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE FINAGRO”, “EXCLUSIÓN DEL LUCRO CESANTE”, “LA EXCLUSIÓN DE LAS MULTAS Y DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA”, “APLICACIÓN DEL LÍMITE DEL VALOR ASEGURADO”, “APLICACIÓN DE LA FIGURA DE COMPENSACIÓN”, y “APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”. 7.
Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las pretensiones principales y subsidiarias enlistadas en la demanda inicial reformada. 8. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que prosperan las excepciones propuestas por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario S.A. – Finagro en contra de las dos demandas de reconvención denominadas: “FORESTAL MONTERREY NO CUMPLIÓ LAS CONDICIONES PACTADAS CONTRACTUALMENTE PARA EL DESEMBOLSO DE LOS APORTES DE FINAGRO”, y “AUSENCIA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO Y DE SU CUANTÍA”. 9.
En virtud del artículo 282 del Código General del Proceso abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario S.A. – Finagro en contra de las dos demandas de reconvención denominadas: “FORESTAL MONTERREY PRETENDE VALERSE DE SU PROPIA CULPA PARA OBTENER UN BENEFICIO – FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA” e “IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE INTERESES MORATORIOS”. 10.
Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las pretensiones principales y subsidiarias enlistadas en las dos demandas de reconvención. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 327 11. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, no probada la tacha de sospecha formulada en contra del testigo Miguel Alonso Rodríguez Melo, quien depuso en el proceso a solicitud de Forestal Monterrey Colombia S.A.S. 12.
Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, que no hay lugar a la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 206, inciso 4º y su parágrafo, del Código General del Proceso a ninguna de las partes. 13. Condenar al Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario S.A. – Finagro a pagar a Seguros del Estado S.A. por concepto de costas la suma de ciento setenta y tres millones doscientos noventa y dos mil cuatrocientos veintiún pesos m/cte.
($173.292.421) dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 14. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. 15.
Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo a las partes, por mitades, junto con la correspondiente cuenta razonada. 16. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 17.
Disponer que el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario S.A. – Finagro informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este trámite arbitral en virtud del inciso final del artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. Tribunal Arbitral del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO S.A. contra Forestal Monterrey Colombia S.A.S. y Seguros del Estado S.A. 328 Esta providencia queda notificada en audiencia. Santiago Jaramillo Villamizar Árbitro – Presidente Marcela Castro Ruiz William Barrera Muñoz Árbitro Árbitro Daniel Villarroel Barrera Secretario