Amacal S.A.S. vs. Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, Fideicomiso Fab Familia Rebéiz Fonnegra, Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S. Y Círculo De Viajes Universal S.A.

Notas al pie · 323

1. 181.Lo anterior fue recogido en sede de tutela por la misma corporación, quien sostuvo que la autorización judicial se predica única y exclusivamente de la disposición de bienes inmuebles de los menores hijos de familia, mas no de los bienes muebles que estén bajo la administración de sus padres: “5. Por otro lado, vale la pena señalar que no existe duda en relación con la licencia judicial que necesitan los progenitores para disponer de los inmuebles de propiedad de sus representados, pues así lo impone el artículo 304 del Código Civil, empero, no ocurre lo mismo en cuanto a los bienes muebles, dado que para la administración de éstos no se exige tal autorización”.180
2. 182.Bajo este entendido, en la misma sentencia, la Sala Civil es clara en advertir que, “[e]l padre o madre que ejerce la patria potestad de sus hijos no emancipados no está sometido a la formalidad de la autorización judicial ni a la pública subasta para enajenar o gravar bienes muebles preciosos del hijo. Tratándose de esa clase de bienes, las formalidades aludidas las exige la ley (C. C, arts. 483 y 484), respecto de los tutores o curadores, pero no respecto de los padres (…)”
3. 183.Al respecto es preciso recordar lo dispuesto por la misma Sala en la que dispone de manera clara que, “(…) en ningún caso se puede aplicar la analogía in malam partem, menos tratándose de normas restrictivas o sancionatorias (…) todas las normas que establezcan límites a la libertad contractual de las partes, o que sancionen con algún grado de ineficacia sus negocios, siempre serán de interpretación restringida, y no podrán aplicarse más allá del supuesto de hecho específico para el cuales fue diseñada por el legislador (…) más aún si las libertades ciudadanas, dentro de éstas la contractual, a falta de prohibición expresa, clara e inequívoca del legislador, tienen vocación de libertad, las sanciones excepcionales, y todas las ‘disposiciones legales que establecen causas de nulidad en los actos y contratos son de interpretación estricta, según la regla de que las leyes odiosas han de entenderse dentro de sus términos precisos, sin que puedan aplicarse a casos no expresados en ellas’”.181
4. 184.De acuerdo con lo anterior, es claro para el Tribunal que lo estipulado en la sección 6.03 del Contrato de Compraventa de Acciones que dispone que “(...) las Partes reconocen el riesgo de nulidad simple que implica la firma del presente Contrato, en relación la venta de las acciones de los dos menores de edad mencionados, sin autorización del comisario de familia” no tiene sustento legal o jurisprudencial, la autorización se predica sólo de los bienes inmuebles y, además, dicha prerrogativa, por una parte, corresponde a los jueces de familia, ya sea por medio de un proceso de jurisdicción voluntaria, o, en el caso de que el Defensor de Familia de concepto negativo dentro del trámite notarial. Por otra parte, o de los notarios en el caso de que el Defensor de Familia rinda concepto negativo dentro del 180 Auto del 27 de julio de 2016 AC4701-2016. No. Rad.: 54001-31-03-001-2006-00197-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 181 Sentencia del 8 de septiembre de 2011, Rad. No. 11001-3103-026-2000-04366-01. M.P. William Namén Vargas. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 94 trámite notarial; todo lo anterior de conformidad con los artículos 21 (numeral 13), 577 (numeral 1), 581 y 617 (numeral 1) del Código General del Proceso; el artículo 82 (numeral 3) del Código de Infancia y Adolescencia y los artículos 2.2.6.15.2.1.1 y 2.2.6.15.2.1.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho (Decreto 1664 del 2015).
5. 185.Por otra parte, en este punto el Tribunal resalta que no fue alegado, ni obra en el expediente prueba de que Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz, con anterioridad o después de la celebración del Contrato de Compraventa de Acciones, se hubieran emancipado de la tutela de sus padres.
6. 186.En consecuencia, para el Tribunal no hay duda respecto de la potestad legal que tenían los padres de Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz para enajenar las acciones de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S. propiedad de estos menores, ni tampoco sobre la ausencia de restricción legal o fáctica para que dispusieran de la mismas.
7. 187.Por lo anterior, no habría sido efectiva una defensa que Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz hubiesen planteado en tal sentido en este proceso sustentada en la inexistencia o validez del contrato por ausencia de autorización para la celebración del mismo, lo que en todo caso no hicieron, razón suficiente para negar las reclamaciones contenidas en las pretensiones octava y novena de la demanda reformada, con la que se aspiraba a la aplicación de la sanción regulada en la Sección 6.03 del Contrato en caso de que tal existencia o validez hubiesen sido controvertidas182 y el pago de intereses moratorios sobre tal condena183. c. SOBRE LA VINCULACIÓN DE LOS MENORES DE EDAD AL INTITULADO “CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” i. De las solemnidades pactadas en el intitulado “Contrato de Promesa de Compraventa de Acciones”
8. 188.El inciso segundo del artículo 898 del Código de Comercio establece que, “[s]erá 182 “Octava: Que se condene a VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN, FIDEICOMISO FAB (sic) REBÉIZ FONNEGRA -administrado y representado legalmente por su vocero CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, NATALIA REBËIZ FONNEGRA, FELIPE REBÉIZ FONNEGRA, TERLIZZI INVERSIONES S.A.S., MONTEQUINA S.A.S., VALERIA DE CHIRICO REBÉIZ y MATTIA DE CHIRICO REBÉIZ -representados por NATALIA REBÉIZ FONNEGRA y ENZO DE CHIRICO-, CÍRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A. y VIAJES CIRCULAR S.A.S., a pagar a favor de AMACAL S.A.S., la compensación prevista en la Sección 6.03. en caso de que controviertan la validez o existencia del Contrato por las razones allí previstas.” 183 “Novena: Que se condene a VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN, FIDEICOMISO FAB (sic) REBÉIZ FONNEGRA -administrado y representado legalmente por su vocero CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, NATALIA REBËIZ FONNEGRA, FELIPE REBÉIZ FONNEGRA, TERLIZZI INVERSIONES S.A.S., MONTEQUINA S.A.S., VALERIA DE CHIRICO REBÉIZ y MATTIA DE CHIRICO REBÉIZ -representados por NATALIA REBÉIZ FONNEGRA y ENZO DE CHIRICO- CÍRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A., y a VIAJES CIRCULAR S.A.S., a pagar a favor de AMACAL S.A.S., intereses moratorios a la tasa prevista en el artículo 884 del Código de Comercio que se causen a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, calculada sobre todas las condenas dinerarias en él incorporadas hasta la fecha del pago efectivo.” Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 95 inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.
9. 189.Tal como el Tribunal analizó anteriormente, el contrato de compraventa de acciones tiene un carácter consensual.
10. 190.Ahora bien, de conformidad con los artículos 824 del Código de Comercio y 1500, 1858 y 1979 del Código Civil, las partes pueden pactar solemnidades adicionales para perfeccionar el negocio jurídico, tal como lo manifestó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, quien advirtió que, “[c]iertamente, (…) un contrato consensual puede transformarse en solemne por manifestación inequívoca de las partes, siempre y cuando se dejen a salvo el orden público y las buenas costumbres, (…) si se tiene en cuenta lo previsto por el artículo 1858 del Código Civil (…) ”, recalcando que, “(…) la voluntad adicional en ese sentido debe ser precisa (la exigencia de la solemnidad para perfeccionar el contrato debe aparecer inequívocamente exteriorizada en el itinerario prenegocial y aún concomitantemente con el proyecto del negocio jurídico que alguien sometió a otro u otros para su aceptación o rechazo) (…)”.184
11. 191.En el mismo sentido, el tratadista Jorge Hernán Gil185 sostiene que, “[f]rente a los contratos meramente consensuales, por sabido se tiene que las partes pueden solemnizarlos estableciendo que el negocio jurídico únicamente se formará cuando se cumpla con la formalidad exigida en la relación precontractual (…) Sin embargo, aun es este evento, debido a que la solemnidad no es de carácter legal sino meramente contractual, si ambos contratantes empezaron a dar ejecución efectiva del contrato, como si este ya se hubiera formado, pese a que aún no se ha cumplido con la formalidad convenida, igualmente podría inferirse que ambos contratantes renunciaron a la solemnidad contractual”.
12. 192.Igualmente, Ospina Fernández y Ospina Acosta186 señalan que, “[s]in embargo, es claro que en presencia de una estipulación de esta clase se hace indispensable determinar si realmente se trata de una verdadera condición suspensiva de la eficacia del acto respectivo, porque también puede suceder que los agentes solamente hayan querido procurarse una prueba de su celebración o alcanzar otra finalidad indiferente a la existencia misma del acto, Entonces, la sola formación del consentimiento bastará para dar vida jurídica a dicho acto”.
13. 193.A similar conclusión llega la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia cuando sostuvo 184 Sentencia del 12 de agosto de 2002, Exp. 6151. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 185 Gil Echeverry. J. El Negocio Jurídico Mercantil. Inoponibilidad, Inexistencia y Anulabilidad. Primera Edición. Editorial Legis. Bogotá D.C. 2020. Pág. 191. 186 Ospina. G y Ospina. E. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Segunda Reimpresión de la Séptima Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2014. Págs. 232-233. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 96 que, “(…) los requisitos ad probationem, vale decir, de las exigencias respecto de la prueba del negocio jurídico, en cuyo caso su vida misma no se compromete, contrario a lo que ocurre con los denominados ad substantiam actus; claro, no abogando por un culto primitivo a las solemnidades porque se aniquilaría la regla de “libertad de formas”; sino como condición ad solemnitatem apenas para ciertos actos que así lo demanden perentoriamente en la forma prevista por el legislador, en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, en hipótesis donde la solemnidad es sustancial, vinculante o constitutiva (forma dat esse rei), y cuya omisión desemboca en la inexistencia, ante la ausencia de un requisito ineludible”.187
14. 194.En la misma providencia, la corporación tomando como base su antigua jurisprudencia señaló que, “(…) cuando se está frente a una forma probatoria, la ausencia de ésta no lesiona la validez del acto o contrato, pues éste cobra vida con independencia de ella y es eficaz en sí mismo. Otra es la suerte del contrato en el evento de tener que probarse, pues es allí donde surge la dificultad por la ausencia de las formas predispuestas con dicha finalidad, pero sin que tal cosa signifique que el respectivo acto o contrato no pueda probarse, porque ese tipo de formalidades puede ser suplido, eventualmente, por otros medios de pruebas, como lo ha aceptado la práctica jurisprudencial, al contrario de lo que acontece con las formalidades ad solemnitatem que no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba (…)[188]”.
15. 195.Descendiendo al caso concreto, el Tribunal destaca que según lo previsto en la cláusula 6.03 del Contrato de Compraventa de Acciones se estipuló que Enzo De Chirico y Natalia Rebéiz Fonnegra firmarían dicho documento en nombre de sus hijos Valeria y Mattia: “Sección 6.03 RESPONSABILIDAD EN EL CASO DE LOS MENORES DE EDAD Teniendo en cuenta que Valeria De Chirico Rebeiz (sic) y Mattia De Chirico Rebeiz (sic)son menores de edad, sus padres Natalia Rebeiz (sic) y Enzo de (sic) Chirico, ejerciendo la patria potestad, firmarán el contrato en su nombre. Sin embargo, las Partes reconocen el riesgo de nulidad simple que implica la firma del presente Contrato, en relación con la venta de las acciones de los dos menores de edad mencionados, sin la autorización del comisario de familia. Por lo tanto, desde ya las Partes se comprometen a no atacar la validez ni la existencia del presente Contrato por la razón acá expuesta. En caso de que alguna de las Partes decida atacar el Contrato por esta causa, deberá indemnizar a la otra Parte por un monto igual al porcentaje del Precio que le corresponde de Valeria De Chirico Rebeiz (sic) y Mattia De Chirico Rebeiz (sic) y asumir los gastos de la defensa judicial tales como pero no limitados a: Honorarios de abogados, agencias en derecho, intereses, lucro cesante, daño 187 Sentencia del 27 de noviembre de 2017, SC19730-2017. Rad. No. 05001-31-03-007-2011-00481-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 188 CSJ. Civil. Sentencia 062 de 24 de mayo de 2000, expediente 5267 Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 97 emergente y demás condenas que pueda proferir el juzgado en contra del comprador” (Subraya y negrilla fuera del original).
16. 196.No obstante, de la lectura del Contrato de Compraventa de Acciones se infiere que dicho requisito o formalidad se pactó con el fin de probar el consentimiento de los padres respecto de la enajenación de las acciones de sus hijos menores y, particularmente, de la responsabilidad que adquirirían frente a una eventual nulidad por, al sentir de las partes, incurrir en una causal de anulabilidad por no tener la autorización del comisario de familia para la celebración de dicho negocio (tema que ya fue decantado por el Tribunal en la sección precedente).
17. 197.Lo anterior fue manifestado por la testigo Gelue Andrea Zúñiga Miranda, quien recalcó que dicha fórmula se dio para evitar una eventual anulación del negocio jurídico: “SRA. ZÚÑIGA: (...) Entonces se planteó esto. En el caso particular el análisis que se hizo es, ¿quiénes están vendiendo en este caso? Valeria y Mattia, que son hijos de Natalia, pero ambos son menores adultos. ¿Cuál es el riesgo? Se evalúa el riesgo y la verdad es que se determinó que el riesgo era un riesgo bajo, en la medida que, en caso de que llegara a haber una acción en contra de esa venta, la acción era una posible nulidad relativa, que podía ser únicamente alegada por las partes, es decir, por el comprador o por los menores. Obviamente Natalia y Fabio para nada quieren despatrimonizar (sic) a sus hijos, lo que pasa es que dejar a los hijos dentro de la sociedad para Carlos Londoño no era una opción, porque él quería tener control total de la sociedad y no esperar a que estos cumplieran la mayoría de edad, y como él quería cerrar ya la transacción, entonces entre las partes dijimos, bueno, evaluemos el riesgo, se llegó a esa conclusión, el riesgo es bajo, ¿qué alternativas hay? Lo discutimos con nuestro cliente, y básicamente si bien es cierto, Ulloa propuso la fórmula de dejar la plata en un fideicomiso, fíjense que eso no solucionaba el tema de fondo, el tema de fondo era una venta, y era una venta si estaba autorizada o no. Entonces, a la larga, si se daba la venta, aunque se dejara la plata en el fideicomiso, se estaba haciendo la venta de las acciones, entonces ese no era el quid del asunto, el quid era si podía o no hacer la venta. Entonces, ¿qué podemos hacer? Si el comprador llega a tener algún problema con sus acciones, pues démosle una garantía, entonces Natalia dijo, si algo llega a pasar, yo respondo, entonces se dejó una provisión en el contrato, específicamente donde se decía que si se llegaba a atacar por ese tema específico de la nulidad relativa, salían a responder Natalia y Fabio en la venta” (Subraya y negrilla fuera del original).
18. 198.Entonces, es claro para el Tribunal que las partes establecieron que la firma de Enzo De Chirico y Natalia Rebéiz sería una formalidad voluntaria ad probationem para dejar constancia del consentimiento dado a la venta de las acciones de sus hijos, y no para Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 98 suspender el perfeccionamiento del negocio jurídico supeditado a la firma de dicho documento, como se da en los casos de las formalidades ad solemnitatem. ii. Del consentimiento de los padres
19. 199.Respecto del consentimiento de los padres para la venta de las acciones de sus hijos, el Tribunal destaca que está probado que Natalia Rebéiz Fonnegra y Enzo De Chirico estaban de acuerdo con la venta de las acciones de sus hijos, tal como la señora Rebéiz, le confesó al Tribunal: “DR. FALLA: Pregunta No.
20. 1.¿Usted como representante legal de sus hijos estaba de acuerdo con la venta de las acciones de los menores? SRA. REBÉIZ: Sí, estaba de acuerdo. (...) DRA. RUGELES: Sí, ¿cómo fue el proceso de consenso entre usted y el señor Enzo de Chirico para tomar las decisiones atinentes a la enajenación de las acciones de los menores de edad? SRA. REBÉIZ: Somos pareja, vivimos juntos, compartimos una vida y por lo tanto todo lo que ocurre en la vida del uno del otro lo hablamos, o comentamos y todo este proceso del interés por vender, de todo lo que estaba ocurriendo lo hablábamos en el día a día y íbamos viendo cómo íbamos a manejar el tema de los niños y siempre estuvimos de acuerdo, no sé si respondo a su pregunta. DRA. RUGELES: ¿Sobre el detalle de la firma del contrato cómo fue el entendimiento de ustedes dos al respecto, él qué conocimiento tuvo sobre el alcance de lo que había ceder en eso? SRA. REBÉIZ: Él sí sabía lo que íbamos a hacer, cómo era el tema de la venta y que en algún momento yo le avisaría para que firmáramos” (Subraya y negrilla fuera del original).
21. 200.En esa misma declaración la señora Natalia Rebéiz Fonnegra también indicó lo siguiente sobre la necesidad de que ella y el señor De Chirico suscribieran el Contrato en nombre de sus hijos: “DRA. RUGELES: Si, tengo varias preguntas, señora Natalia y para ser precisa en ellas quiero que confirmar el entendimiento que tengo lo que usted señaló, ¿en su entendimiento le correspondía a usted y al señor Enzo suscribir el contrato, cierto, sobre las acciones en Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 99 representación de sus menores hijos y que para eso no se le había otorgado poder a doña Victoria, es así? SRA. REBÉIZ: Sí. DRA. RUGELES: O sea, ¿ese era el entendimiento que usted tenía? SRA. REBÉIZ: Sí claro”
22. 201.Ese aparte de su declaración fue destacado por su apoderado al alegar de conclusión en este trámite, lo que unido al texto contractual antes mencionado, donde se señalaba que los citados señores suscribirían el contrato, lo llevó a aseverar que “[e]n virtud de lo anterior las pretensiones formuladas contra mis poderdantes o cualquiera de los demandados, que se soporten en validar relaciones ignorando la omisión de los poderes al momento de suscribirse el contrato, no están llamadas a prosperar. Y mucho menos en el caso de los menores que jamás llegaron a estar representados.”
23. 202.Sin embargo, contrastan con ese entendimiento varios hechos, así: primero, la inactividad de la misma señora Rebéiz cuando se enteró de que el Contrato ya había sido firmado por Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein sin que ella y el señor Enzo de Chirico lo hubieran hecho. Efectivamente, como lo declaró, ella no requirió a sus abogados para que remitieran el Contrato para su firma y la de su esposo Enzo De Chirico. Lo que dijo al respecto fue lo siguiente: “DRA. RUGELES: ¿Ok, entonces cuando usted se entera que su mamá ya había firmado por qué razón no se hizo ninguna gestión para que usted y el señor Enzo también firmaron el contrato? SRA. REBÉIZ: Por qué no se hizo ninguna gestión, porque lo que nosotros tenemos que firmar era una autorización. DRA. RUGELES: ¿Pero no me acaba de decir que doña Victoria no tenía poder para firmar el contrato y que ustedes debían firmar el contrato en nombre de los menores? SRA. REBÉIZ: Eso quedo faltando, como las otras cosas quedo faltando, yo recuerdo el contrato que estaba dividido en 2 partes, la parte de arriba que era Vicky representa a estas partes y abajo Fabio y Natalia a los niños, entonces faltaba el poder y faltaba también el otro documento. DRA. RUGELES: ¿Cuál era el otro documento? Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 100 SRA. REBÉIZ: No sé si me hago entender, el otro documento era la autorización o la firma mía y de Fabio representando a los niños, pero no dentro ese contrato, o sea yo nunca … (Interpelado). DRA. RUGELES: O sea usted … (Interpelado). SRA. REBÉIZ: Le dije dentro de … (Interpelado). DRA. RUGELES: ¿Usted no entendió que tenía que firmar el contrato? SRA. REBÉIZ: No era una cosa distinta era como, qué pena que no lo sé explicar, para mí eran 2 temas diferentes el contrato en el que mi mamá nos representaba y lo de los niños había que hacerlo. DRA. RUGELES: ¿Cómo si fueran documentos distintos? SRA. REBÉIZ: Sí.”
24. 203.La respuesta de la señora Rebéiz Fonnegra resulta absolutamente incoherente frente a los hechos: ¿a qué autorización podría referirse si estaba claro que no se solicitaría autorización alguna de esta operación, como ya fue explicado? Además, está acreditado que ella fue copiada en varios de los correos electrónicos con los que se remitieron las diversas versiones del único documento contentivo del Contrato189, que, por demás, nunca tuvo dos cuerpos o partes, como afirmó la señora Rebéiez, sino que siempre se trató de un único documento.
25. 204.También está acreditado que el 6 de marzo de 2019 el abogado Camilo Andrés Caicedo Calle, remitió a la señora Natalia Fonnegra Rebéiz, entre otros destinatarios, la versión firmada del Contrato190 y no obra en el expediente, ni tampoco fue alegado, que ella o el señor Enzo De Chirico hubiesen requerido a esa firma para que procediera a la toma de sus firmas; gestión que tampoco hicieron por su iniciativa los mismos abogados que los asesoraron en el Contrato, ni fue reclamada por Amacal S.A.S.
26. 205.En adición, esa respuesta aludida resulta incoherente con otra que dio preliminarmente en el curso de la misma diligencia; así: 189 Correos aportados por Amacal S.A.S./Carpeta Dictamen de Parte Amacal-Anexo 2 del Informe No. 4-Evidencia obtenida o ggenerada-1.15 mensajes en MSG 190 Correo del 6 de marzo de 2019 de Camilo Caicedo remitieron la Versión fimada del SPA./Carpeta Dictamen Pericial de Amacal-Anexo 2 del Informe No. 4- Evidencia obtenida o generada>3-Por cuenta de correo- camilomarino@gmail.com>06032019-0941 Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 101 “DR. RODRÍGUEZ: Sí, muchas gracias señora presidente, aquí se ha debatido mucho, ha sido un tema central de este Tribunal, un debate en relación con los poderes, no en relación con la intención de las partes que esa la veremos en su momento, y usted la acaba de reiterar, las partes querían vender, pues estaban en eso, estábamos todos trabajando para eso, sin un aspecto que es técnico formal jurídico que yo defenderé en su momento que es el tema de los poderes, es un tema que no tiene que ver con la actitud de la familia sino con mi visión del derecho, ahora bien, la pregunta que quiero hacer es esto. Por qué razón o tal vez … esta información, el contrato de promesa de compraventa firmado el 5 de marzo se firmó exclusivamente por su mamá y por Carlos Londoño, en ese contrato, copias de las cuales aparecen remitidas a su correo, aparecían como ante firmas la firma suya y de su marido y sin embargo finalmente sólo firmó Vicky, ¿usted sabe por qué sucedió eso? SRA. REBÉIZ: A ver, en ese proceso como yo era digamos en todo esto la encargada de tener un check list, una lista de cosas por hacer y las cosas por hacer pues eran muchas y documentos y cosas complicadas del Círculo y que con quién hay que hablar, y entonces todas las partes tratando como de cumplir con los objetivos en ese momento pues los poderes no se habían hecho la verdad, no los habíamos hecho, ya me habían mandado los Rodríguez, que como dentro de la lista falta esto pero pues creo que fue como cuestión básicamente del tiempo y del agite de todo lo que estaba pasando y finalmente entre nosotros, digamos entre las partes. Había tal confianza y tal digamos buena fe que las cosas se aceptaban y se iban pasando y ya viene el documento y si queda pendiente eso y eso nos pasó con los poderes, básicamente pues fue por eso, ya venían, o sea, estaban en la lista de cosas por hacer como tantas otras cosas que quedaron faltando.” (Subraya del Tribunal)
27. 206.De esa respuesta puede inferirse que la señora Rebéiz Fonnegra, contrario a lo que declaró, como fue citado atrás, sí sabía que estaban pendientes por allegarse sendos poderes a la señora Fonnegra Gerlein, entre los cuales deberían estar los que se suscribirían por ella y por el señor De Chirico en nombre de sus hijos.
28. 207.Si no, ¿cómo puede explicarse entonces que ninguno de los intervinientes hubiese extrañado la firma de dos personas en ese documento que regulaba de una transacción de esa importancia y valor?
29. 208.Dado el antecedente de la firma del MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO PARA LA VENTA DE ACCIONES DE CIRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A. Y VIAJES CIRCULAR S.A.S.”191 en el que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein obró como apoderada de todos los accionistas de Círculo de Viajes Universal S.A. y de Viajes Circular 191 Folios 36 a 42 del Cuaderno de Pruebas número
30. 1.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 102 S.A.S.192 y lo antes señalado por la señora Rebéiz Fonnegra, no existe duda para el Tribunal que todos los intervinientes del negocio, incluidos los abogados que los asesoraron, obraron bajo el convencimiento de que la señora Fonnegra Gerlein representaba a todos los Vendedores.
31. 209.Esta conclusión del Tribunal se refuerza con lo que al respecto declaró la abogada Gelue Andrea Zúñiga Miranda en los siguientes términos: “DR. RODRÍGUEZ: Sabe usted, también quiero ilustrar esto que se ha discutido en el Tribunal claramente, si uno lee el contrato de promesa de compraventa, tanto en su carátula como en su introducción, en los dos primeros párrafos, aparecen compareciendo o deberían haber comparecido la señora Vicky Fonnegra, de una parte, en representación de una serie de personas, y de otro lado Natalia Rebéiz y su marido en representación de sus menores hijos. Yo le pregunto esto, cuando finalmente se firmó el contrato y esto se ha exhibido ya ante el Tribunal, sólo firmó la señora Vicky, desaparecieron las antefirmas de Natalia y Enzo De Chirico, es decir, ¿hacía falta también el poder de ellos?, ¿por qué no firmaron el contrato?, mi pregunta es, ¿usted tiene noticia, sabe o averiguó que pasó y por qué razón sólo firmó la señora Vicky? SRA. ZÚÑIGA: En realidad le cuento, la firma del contrato era un tema que todavía no estaba muy claro quién lo iba a firmar, en la antefirma se habían puesto algunas personas, se había puesto a Victoria, pero las partes, digo las partes es nuestros clientes, no tenían muy claro quién iba a firmar. Lo cierto era que, una vez Natalia y Felipe acordaron que la parte más neutral de la familia era la mamá, entonces que Victoria fuera quien firmara en representación de ellos, entonces creo que desde el primer borrador se dejó claro que iba a firmar Victoria en representación de las personas, y como se estaba discutiendo lo de los menores, se había dejado que la idea era que firmaran Natalia y Fabio. Yo no estuve el día de la firma, sin embargo eso quedó así hasta el 4, inclusive, recapitulando los temas, revisando, creo que eso quedó así, en los correos en los que yo estuve copiada, repito, yo el 5 no estuve en la oficina y tampoco estuve disponible, porque ese día me habían realizado un procedimiento que implicaba sedación, entonces yo estaba atendiendo mi celular ni nada, entonces yo no supe nada ese día. Sin embargo, igual me copiaron en los correos y haciendo un tracking de lo que había sucedido, pude evidenciar en la recapitulación que básicamente la firma había quedado Victoria y Natalia hasta casi el último minuto, como a las 3 de la tarde creo que enviaron una copia en la que aún aparecía así, y ya a las 4:50, creo que es cuando se envía la última versión del documento en la que me copiaron, esa sí ya no llevaba la firma ni de Enzo ni de Natalia. 192 Sea el momento de advertir que en ese documento de octubre de 2018, sin las premuras que se alegó tener para la firma del Contrato de Compraventa de Acciones, la comparecencia también estuvo plagada de errores. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 103 No obstante igual los mencionaba a lo largo del contrato, al día siguiente yo llegue, después de eso yo llegué a la oficina le pregunté a Camilo, oye que pasó? Porque no firmó Natalia?, me dijo; no, si es que yo estuve como hasta las 9:00 de la noche haciendo todo esto, me tocó ir hasta la casa de Victoria, recoger la firma de ella y digamos que en su momento dijeron no, listo si ya van a dar poderes Natalia, para Terlizzi, o Montezquinza, no me acuerdo cual es la de ella, que también lo den para los hijos, entonces, que eso lo habían determinado, eso fue lo que él me contó, entonces, a partir de ahí le dije bueno, listo, vamos hacerle seguimiento a los poderes y miremos a ver que paso con él y ya.”
32. 210.De esa declaración testimonial surge con absoluta claridad que, aunque inicialmente lo que se previó fue que los señores Rebéiz Fonnegra y De Chirico también firmarían el Contrato, en el último momento se dispuso que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein obraría como apoderada de todos los Vendedores, como ya lo había hecho antes en el Memorando de Entendimiento varias veces mencionado, por lo que habría la necesidad de obtener los poderes por escrito193. Sino hubiera sido de esa manera, se reitera que carece de sentido que suscrito el Contrato únicamente por parte de Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein ninguno de los participantes en el negocio, ni ella, ni los señores Natalia Rebéiz Fonnegra, ni Enzo de Chirico, ni la propia Amacal S.A.S., ni los abogados que acompañaron la transacción de parte y parte hubieran, en alguna forma, alertado sobre la ausencia de esas firmas. 193 No está de más señalar que, en todo caso, el apoderamiento por parte de la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein ya había sido previsto para el 6 de febrero de 2019 cuando el abogado Camilo Andrés Caicedo Calle remitió a la señora Natalia Rébeiz Fonnegra “un borrador de poder para que Victoria represente a todos los vendedores” mediante correo electrónico y que en tal borrador se señaló que “(ii) NATALIA REBEIZ FONNEGRA mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía número 52.674.090 y FABIO DE CHIRICO, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía número cédula de extranjería número 344.591, actuando en virtud de la patria potestad que ejercen sobre VALERIA DE CHIRICO REBEIZ, menor de edad, identificada con tarjeta de identidad número 1.032.876.822 y MATTIA DE CHIRICO REBEIZ, menor de edad, identificado con tarjeta de identidad número 1.032.877.690 (…) conferimos poder especial, amplio y suficiente a VICTORIA FONNEGRA DE REBEIZ, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.430.314 (en adelante la “Apoderada”), para que, en nombre y representación de todos los Poderdantes, negocie y suscriba cualquier documento, acuerdo o contrato que se necesario para formalizar la adquisición de las acciones que los Poderdantes ostentan en las sociedades CÍRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A. y en VIAJES CIRCULAR S.A.S., por parte de la sociedad colombiana AMACAL S.A.S. y/o cualquier otra sociedad o vehículo de propiedad del señor CARLOS AUGUSTO LONDOÑO SERNA. En particular, pero sin limitarse a ello, la Apoderada está facultada para negociar y firmar el contrato de compraventa de acciones suscrito AMACAL S.A.S. y/o cualquier otro vehículo o sociedad de propiedad del señor CARLOS AUGUSTO LONDOÑO SERNA, por un lado, y por el otro, los accionistas de CÍRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A. y VIAJES CIRCULAR S.A.S. , en virtud del cual se formalizará la adquisición de las acciones de estas dos (2) últimas compañías.” Carpeta 09.120172 CD PRUEBAS No. 9 Pruebas de Oficio 19 de feb 2021 Folio 2>
33. 2.Memorial aporta pruebas de oficio>Carpeta Pruebas de oficio 19 feb 2021>1. Correo 6 de febrero de 2019 – Requerimiento de información para compraventa.MSG. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 104
34. 211.De hecho, la señora Natalia Rebéiz Fonnegra justificó que ella y su esposo Enzo De Chirico no habían firmado el contrato de compraventa de acciones por falta de tiempo, en los siguientes términos: “DR. FALLA: Pregunta No.
35. 7.Infórmenos, ¿por qué usted no firmó el contrato el día 05 de marzo del año 2019 en representación de los menores? SRA. REBÉIZ: No lo firmé por cuestiones de tiempo, como en el otro caso en que fui interrogada expliqué, había como una presión en el tiempo para la entrega, para la firma del documento y muchas cosas quedaron pendientes entre ellas la firma mía y la de mi esposo, esa fue la razón una cuestión de tiempo” (Destaca el Tribunal).
36. 212.Enfatiza en este punto el Tribunal que en modo alguno la señora Rebéiz Fonnegra expresó que la falta de firma obedeciera a ausencia de consentimiento, o a desacuerdos en torno a los términos del negocio; de ninguna forma se alegó en este trámite que no hubiera voluntad de parte del matrimonio De Chirico-Rebéiz para enajenar las acciones que sus hijos tenían en Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S., lo que sucede es que presentadas las controversias entre las partes ha resultado conveniente en la defensa de su posición alegar que ese consentimiento no existía por no haberse suscrito el Contrato por ellos, cuando eso no corresponde a la realidad de los hechos que se presentaron.
37. 213.Verdaderamente era tan patente que la actuación de la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein se hacía en nombre de todos los Vendedores en el Contrato, y que no era necesaria su firma por los padres de los menores, que el abogado Camilo Andrés Caicedo Calle, quien participó en los ajustes finales del Contrato y quedó encargado de recoger las firmas, advirtió que en el texto contractual se había señalado que los señores Natalia Rebéiz Fonnegra y Enzo de Chirico firmarían el Contrato, sólo hasta que rindió la declaración testimonial en el proceso, como ya fue citado en aparte anterior de este laudo: “DR. FALLA: Gracias presidente yo sí tengo unas preguntas, usted hizo en su relato, cierto, y esto están asociadas a las preguntas que hizo el señor procurador y a la pregunta que le hizo el doctor Sergio Rodríguez, es si usted fue el encargado de recoger las firmas usted dijo Carlos Londoño fue a la oficina casi a las 5 de la tarde después como hacia las nueve de la noche fue donde Natalia, perdón, donde la señora Victoria Fonnegra por qué usted si usted fue el que imprimió el contrato, usted era el que tenía el control del contrato por qué usted al final del contrato, cierto, no puso la firma de Natalia Rebéiz y de Enzo Chirico? SR. CAICEDO: Doctor Falla, pues yo no eran el que tenía el control del contrato, pero pues la verdad reconozco que, y si no se pusieron al final tuvo que haber sido un error, porque estaba previsto que ellos firmaran. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 105 DR. FALLA: ¿Ok, si entonces estaba previsto que ellos firmarán porque no entonces usted después recogió la firma de Natalia Rebéiz y de Enzo Chirico? SR. CAICEDO: Doctor Falla sinceramente no recuerdo muy bien la razón por la cual no se tomaron las firmas, es posible que se haya dejado pendiente de firma para un momento posterior, pero pues la verdad es que no recuerdo muy bien porque no se tomaron las firmas, si estaba previsto al contrario que se hiciera. DR. FALLA: ¿Cuando advirtió usted este error? SR. CAICEDO: No, pues ahorita que ustedes me lo estaban comentando, la verdad lo vengo a advertir, recuerdo que en el momento en que tanto Carlos como Victoria firmaron ninguno advirtió el error, ni Carlos ni Jaime me lo hicieron ver y pues ellos también estaban firmando el contrato y eran realmente las partes, ni Victoria pues tampoco me advirtió la falta de las firmas de Natalia y Fabio.”
38. 214.No se trató de ningún error, ni de ninguna omisión, lo que realmente se convino es que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein obraría en nombre de todos los Vendedores, incluidos sus nietos Valeria y Mattia de Chirico Rebéiz; otra cosa es que nuevamente por errores en la elaboración y edición del Contrato se hayan incurrido en equívocos al respecto, que se han pretendido capitalizar en favor de quienes son los principales responsables de los mismos.
39. 215.Para concluir este punto basta señalar la incoherente declaración que rindió la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein al respecto, de la cual puede inferirse que la supuesta claridad sobre la necesidad de la firma del Contrato por parte de los señores Rebéiz Fonnegra y De Chirico en nombre de sus hijos nunca existió: “DR. FALLA: ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que el contrato de compraventa de acciones en representación de los accionistas sin que se encontraran necesarios para tramitar la diligencia de los poderes por escrito? SRA. FONNEGRA: Yo se lo firme, primera parte de la pregunta sí lo firme y segundo no estaban los poderes porque no estaban listos y pensamos que se podían tener los poderes después de la firma, entonces no alcanzamos porque traía como afanes. DRA. RUGELES: ¿Doña Victoria una precisión, cuando usted dice pensamos a quiénes se refiere? SRA. FONNEGRA: Pensamos me refiero en la medida que yo estoy viejita, espéreme si me acuerdo pensamos con los abogados. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 106 DRA. RUGELES: O sea, en particular, ¿quiénes de la oficina del doctor Sergio Rodríguez? SRA. FONNEGRA: Yo tengo dos abogados básicos, que son el doctor Mauricio Reyes Posada que es mi abogado personal hace más de 50 años y mi abogado empresarial que es el doctor Sergio Rodríguez, Sergio tiene un bufete grande con muchos abogados, pero no recuerdo cuál de los abogados fue que me dijo eso, quizás fue Camilo. (…) “DR. FALLA: Pregunta No.
40. 11.Por favor indíquele yo sé que usted ya lo respondió, pero quiero volver sobre la pregunta anterior y dada la manifestación que dijo su hija Natalia Rebéiz en este Tribunal y las manifestaciones hechas por sus abogados desde la firma Rodríguez-Azuero, ¿usted tenía autorización si había discutido si usted tenía autorización para suscribir el contrato en nombre y representación de sus nietos Mattia de Chirico Rebéiz y Valeria Chirico Rebéiz? SRA. FONNEGRA: No, porque eran sus papas los representantes y los abogados. DR. FALLA: Pregunta No.
41. 12.¿Entonces por qué suscribió el contrato en nombre y representación de ellos? SRA. FONNEGRA: Porque estamos esperando más adelante lo que dicen los papas y los abogados.” (…) “DR. ZÁRATE: ¿Si usted tenía conocimiento para comprometer los derechos patrimoniales de sus nietos Valeria y Mattia de Chirico, usted necesitaba contar con unos poderes que los padres de los niños debían otorgar? SRA. FONNEGRA: Sí señor. DR. ZÁRATE: ¿Sabía que si no contaba con esos poderes la negociación de los niños no se podía hacer? SRA. FONNEGRA: Sí señor, y los poderes no estuvieron listos en el momento que se iba a firmar el contrato. DR. ZÁRATE: ¿Los poderes qué, discúlpeme que no le alcancé a escuchar? Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 107 SRA. FONNEGRA: Los poderes no estuvieron listos en el momento de la firma del contrato, íbamos a presentarlos después. DR. ZÁRATE: ¿Acordaron la fecha en que se iban a presentar esos poderes? (…) DR. ZÁRATE: ¿Bien, acordaron con el señor Londoño o con alguna persona de la fecha en la que se le iban a entregar esos poderes o se iba a incorporar ese poder al contrato? SRA. FONNEGRA: Fecha no había creo, que quedaba postergado sí.”
42. 216.Como queda claro, por una parte, señaló que quedó pendiente la entrega de los poderes para representar a sus nietos, Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz, pero, por el otro lado, indicó que no tenía autorización de los padres de los menores para suscribir el Contrato, y que debían esperar “más adelante lo que dicen los papas y los abogados”, aspecto este último que no resulta admisible para este Tribunal teniendo en cuenta los antecedentes de la transacción, cuya negociación duró varios meses, las actuaciones inequívocas de todos los intervinientes sobre su voluntad de celebrar el negocio y, por supuesto, el asesoramiento jurídico con el que contaron los Vendedores, se supone, no podría dejarse inconcluso un punto de semejante magnitud, ni mucho menos “firmarlo provisionalmente por la abuela”.
43. 217.Por otra parte, si los señores Rebéiz Fonnegra y De Chirico consideraron que Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein no representaba los intereses de sus hijos y que no fue su apoderada para la celebración del Contrato, ¿por qué razón no suscribieron la carta de terminación del 29 de marzo de 2019?, o ¿por qué razón no otorgaron nuevo poder para facultarla para la terminación del Contrato?
44. 218.Raya contra la lógica que los menores Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz no hubieran sido vinculados al contrato por la ausencia de firma del Contrato de Compraventa de Acciones por parte de sus padres, pero que, para darlo por terminado, la señora Fonnegra Gerlein sí pudiera obrar como representante de ellos.
45. 219.Resulta necesario destacar que en esa carta de terminación la señora Fonnegra Gerlein señaló lo siguiente: “VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN, identificada como aparece al pie de mi firma, actuando como Representante de los Vendedores en el Contrato de Promesa de Compraventa de Acciones suscrito el 5 de marzo de 2019 entre los Vendedores que represento y Amacal S.A.S. en calidad de Comprador (el “Contrato”)”, sin haber hecho reparo alguno a la vinculación de sus nietos Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz al Contrato.
46. 220.Lo que sobre este tema señaló la señora Natalia Rebéiz Fonnegra fue lo siguiente: Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 108 “DRA. RUGELES: Bueno, muy bien y cuando se toma la decisión de remitir la comunicación a Amacal para informarle la no continuidad de la transacción, usted tuvo alguna instrucción, alguna indicación o aclaración por parte de sus abogados en el sentido de que solamente doña Victoria firmara esa comunicación y que en esa comunicación no aparecía su firma ni la del señor Enzo, ¿le dijeron no esto solo lo firman la señora Victoria por X o Y razón o ese tema ni siquiera se conversó? SRA. REBÉIZ: Déjeme me acuerdo porque firmó mi mamá, porque ella fue la que llamó a los, nos pusimos de acuerdo usted hace lo del contrato y yo llamo a Carlos algo así, usted hace lo del documento yo llamo Carlos, firmó ella pues porque era ella la que había firmado el contrato … (Interpelado). DRA. RUGELES: ¿No hubo ninguna recomendación para usted como representante legal de los menores de que suscribiera también la carta de terminación? SRA. REBÉIZ: Pues, no la hubo.”
47. 221.No debe perderse de vista que ésta no fue una carta elaborada por la señora Fonnegra sino por sus abogados asesores, por lo cual, si los menores Valeria y Mattia de Chirico Rebéiz no hubieran integrado la parte vendedora por la ausencia de firma de sus padres, como se ha alegado en este trámite por conducto de abogados de esa misma firma, ellos deberían haber dejado una salvedad o haber mencionado ese hecho en esa comunicación. Evidentemente eso no se hizo porque, para esa parte, la señora Fonnegra Gerlein obraba en nombre de los Vendedores, incluidos los menores de edad.
48. 222.La declaración del abogado Camilo Andrés Caicedo Calle confirma que ellos fueron los encargados de elaborar esa comunicación y que su contenido y alcance fue discutida con los Vendedores y que para ellos estaba claro que la señora Fonnegra Gerlein estaba habilitada para suscribirla en nombre de todos: “SR. CAICEDO: (…) Entonces pues se tomó esa decisión el 27, nos instruyeron preparar una comunicación la cual fue preparada fue digamos conversada con nuestro cliente para que ellos dieran su visto bueno ya con la instrucción de Victoria la carta fue enviada a Carlos Londoño que era la persona con la que, digamos el dueño de Amacal, pero también se le envió el correo de Camilo Mariño que era pues el que ellos, la parte de compradora, había instruido en él en el contrato a quien debía enviársele las comunicaciones; también se copió pues por supuesto a Jaime Ulloa que era el abogado que estaba involucrado en toda la transacción por parte del comprador y también se copió pues a Victoria a Natalia a los abogados de nuestra firma que habían estado involucrados en la transacción.” (…) Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 109 “DR. FALLA: Ok, la comunicación de terminación a la que usted ha hecho referencia remitida el 29, ¿usted la preparó o quién la preparó? SR. CAICEDO: Doctor Falla pues como he insistido en este interrogatorio la preparamos en equipo, en la firma, y obviamente pues primero con la instrucción de nuestro cliente porque pues esta era la persona llamada a tomar la decisión y la preparamos en equipo en la firma y también contó con el visto bueno obviamente de nuestro cliente. DR. FALLA: Ok, pregunta concreta, y presidente voy a hacer una pregunta concreta sobre la respuesta que acaba de dar, usted dice por instrucción de nuestro cliente, por favor infórmeme esa instrucción, cuando usted dice mi cliente es, ¿quién era nuestro cliente, a quién se refiere usted específicamente? SR. CAICEDO: La instrucción vino de Victoria Rebéiz. DR. FALLA: Ok, y usted en ese momento se percató, o se preocupó, preguntó, si Victoria tenía facultad para terminar el contrato en representación de todos los demás, usted le solicitó un poder, ¿usted ratificó que el contrato estuviera terminado por todos los demás y ella tuviese plenas facultades para terminar el contrato? SR. CAICEDO: ¿De todas las preguntas es la última la que quiere que le responda sí yo percaté que si Victoria tenía facultad para terminar el contrato? DR. FALLA: Sí. SR. CAICEDO: La respuesta es pues Victoria fue quien suscribió el contrato, entonces ella también tenía la facultad de determinarlo y además dentro de las cláusulas del contrato una de las cláusulas claramente era que pues ella podía terminarlo en caso de que ocurriera un evento o circunstancia que pudiera afectar la reputación de forma negativa, entonces … ella como firmante del contrato pues también podía terminar eso.”
49. 223.El testimonio de la abogada Gelue Andrea Zúñiga Miranda confirma la anterior declaración: “SRA. ZÚÑIGA: (…) Volvió otra vez Victoria y Natalia, Carlos Londoño las contactó, tengo entendido que les mandaba chats, por favor no tengan en cuenta eso, por favor, yo entiendo la situación, pero bueno; y definitivamente tomaron la decisión de no ir adelante con el negocio, lo llamaron y nos pidieron que hiciéramos una carta donde justificáramos el otra vez, dentro de esa buena fe contractual, por qué esas negociaciones se habían caído, y ya. El 27 que fue esa reunión con Natalia y Victoria, básicamente nos pidieron Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 110 que hiciéramos la carta, se les envió ese mismo día la proyección del borrador de lo que decía la carta, y ya el 29 nos llamaron, nos dijeron listo, envíen la carta, y Camilo la mandó a los correos que estaban en el contrato y obviamente dentro de la confidencialidad únicamente a las personas con las que siempre ha tratado, es decir, Jaime Ulloa, Camilo Mariño y Carlos Londoño, por supuesto; y de nuestro lado a Victoria, a Natalia, al doctor Juan Camilo, a mí.”
50. 224.Por último, también es evidencia de la aquiescencia del matrimonio De Chirico Rebéiz sobre la representación que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein haría de sus hijos que nunca reclamaron por la actuación que ella desplegó, como surge con nitidez de las declaraciones de la misma señora Fonnegra Gerlein y de su hija Natalia: “DR. FALLA: ¿Señora Fonnegra por favor infórmenos si su hija Natalia Rebéiz, el esposo de su hija el señor Enzo de Chirico han iniciado acciones legales en contra de usted por la suscripción del contrato en nombre de los menores? SRA. FONNEGRA: Jamás no”. (…) “DR. FALLA: Pregunta No.
51. 5.¿Qué acciones ha iniciado usted en contra de su mamá por haber suscrito el contrato en nombre y representación de la totalidad de los vendedores? SRA. REBÉIZ: Ninguna”.
52. 225.En consecuencia, el Tribunal concluye que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein obró en nombre de los menores de edad Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz al suscribir el Contrato de compraventa de acciones con Amacal S.A.S. Si esa actuación en la forma en que se dio, sin que fuera acompañada de un poder por escrito otorgado por sus padres, vincula o no a los menores de edad al contrato, será un tema que se abordará en el siguiente aparte. d. SOBRE EL MANDATO PARA LA VENTA DE LAS ACCIONES
53. 226.De acuerdo con las reglas generales (arts. 1500 C.C. 824 C.Co.), salvo que la ley exija que los contratantes expresen sus voluntades de acuerdo con una formalidad específica, los contratos del derecho privado se rigen por una libertad de formas, son consensuales. En lo que respecta al contrato de mandato, el artículo 2149 del Código Civil dispone expresamente: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 111
54. 227.Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de ataño ha indicado que el mandato es consensual y se puede perfeccionar con la mera aquiescencia del mandatario, sin que se requieran formalidades especiales, en los siguientes términos: l.- El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, según la definición que trae el artículo 2142 del C. Civil. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general mandatario. Este contrato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario, que puede ser expresa o tácita, conforme al artículo 2150 del mismo código. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra, de acuerdo con el artículo 2149 ibídem. De aquí se deduce que el mandato es un contrato consensual, para cuyo perfeccionamiento no se requieren formalidades especiales. Excepcionalmente el mandato es solemne cuando en casos determinados la ley exige una formalidad concreta para constituirlo, como ocurre con el poder para que el varón contraiga matrimonio, según el artículo 11 de la Ley 57 de 1887, y con el poder para litigar, que debe otorgarse por escrito, en la forma prescrita por los artículos 255 y 256 del C. Judicial. (…) La Corte reitera. ahora la doctrina expuesta en los fallos últimamente citados. porque siendo el mandato un contrato consensual, que se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad especial (excepto en los casos expresamente señalados por la ley), no hay razón para exigir en el poder para un acto solemne, las mismas solemnidades requeridas para el acto en vista del cual se otorga. El mandato es un contrato principal. que subsiste por sí mismo, independientemente de otro, y tiene características propias, que no se confunden con las del acto jurídico para el cual se confiere”.194
55. 228.Lo anterior fue reiterado por la misma corporación advirtió que el mandato se puede perfeccionar con la aceptación tácita, la cual se manifiesta con la ejecución de cualquier acto encaminado al cumplimiento del objeto del mandato: 194 Sentencia del 4 de mayo de 1966, M.P. Flavio Cabrera Dussan. Gaceta Judicial. Tomo CXVI No. 2281. Pág. 68 –
56. 73.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 112 “3.- Ahora bien, el mandato es, por definición, un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Tal acuerdo, por ser de naturaleza consensual, siguiendo las voces del artículo 2150 del C.C., se perfecciona con la sola aceptación, expresa o tácita del mandatario, bastando, por ende, con adelantar cualquier acto encaminado a su ejecución para que se constituya y perfeccione. Dicha con sensualidad la ha subrayado la jurisprudencia de la Corte al predicar que, por ser tal, no requiere "de formalidades especiales para su perfeccionamiento" (Casación 4 de septiembre de 1958, LXXXIX, 2202; 29 de mayo de 1959, 1060 marzo 7 de 1966 y 10 de mayo de 1966)”.195
57. 229.De igual manera, la facultad de representación (art. 1505 C.C.), que le permite al mandatario actuar no sólo por cuenta del mandante sino también en su nombre (arts. 2177 C.C. 1262 C.Co.), por regla general, es también consensual, como bien lo explica el profesor Juan Pablo Cárdenas Mejía: “[E]l poder en principio es consensual, es decir, no requiere formalidad alguna e incluso puede ser tácito si la ley no exige formalidad. En efecto, de acuerdo con el Código Civil, el mandato […] implica la facultad de representar, puede surgir de la aquiescencia de una persona a la gestión de sus negocios por otra. Además, el Código de Comercio contempla el principio del consensualismo, que permite por consiguiente las manifestaciones de voluntades no formales, y el Código solo exige formalidades para el poder en ciertos casos. (…) Por su parte, el Código de Comercio dispuso en el artículo 836 ‘El poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura pública, deberá ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado’. De esta manera en materia mercantil cuando el poder tiene por objeto realizar un negocio jurídico por escritura pública debe constar por escritura pública o documento privado autenticado. En materia civil no existe una regla de este alcance, lo cual lleva a concluir que es consensual.”196
58. 230.En lo que atañe a nuestro caso, amén de lo que ya se dijo y analizó en parte precedente, es importante recordar que Natalia Rebéiz Fonnegra, madre de Valeria De Chirico Rebéiz y Mattía De Chirico Rebéiz, manifestó en su interrogatorio que estaba enterada de la celebración del Contrato de Compraventa, que la venta fue una decisión conjunta tomada por la familia Rebéiz Fonnegra y que delegaron la firma del contrato a la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein: 195 Sentencia del 16 de octubre de 1997, Exp. No. 4534, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 196 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Contratos. Notas de clase. Ed. Legis, Bogotá, 2021, pp. 763-764. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 113 “DRA. POLANÍA: Pues creo que ya la explicó el doctor Falla, básicamente sencillo si usted conocía, fue consultada de que la señora Victoria iba a firmar un contrato sobre unos bienes, ¿que si usted conocía eso y que usted aparecía en el contrato y que ella firmaba en nombre suyo o fue inconsulta o sea usted no tenía ni idea? SRA. REBÉIZ: No claro que sí, como ya he explicado en el proceso cuando hablé anteriormente pues éste era un proceso de todos juntos y cuando se decidía una cosa pues la decíamos entre todos no es que alguno tomará una decisión por fuera de los demás, eso en ningún momento paso pues así no fue nuestro proceso entonces con respecto a la pregunta al doctor Falla claro que yo estaba enterada usted habla de autorización o algo así, no hubo una autorización, como ya expliqué antes no había la, no hubo el documento digamos el poder para que ella pudiera hacerlo, pero ese venía, pero claro que fue una decisión conjunta, mi firma usted, listo si firme usted y vamos cumpliendo con los documentos que faltan más adelante” (Subraya y negrilla fuera del original).
59. 231.Más adelante, Natalia Rebéiz Fonnegra ratificó que los accionistas de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S. habían acordado la delegación de la celebración de la Compraventa de las Acciones a la señora Victoria Fonnegra: “SRA. REBÉIZ: Eran dos cositas, perdóneme que yo lo estructure así, un proceso era el que en el que mi mamá nos representaba a mi hermano, a mí, a nuestras compañías y el otro era que un documento que tendríamos que firmar los papás de los niños para seguir adelante con el proceso entonces son 2 cosas distintas. DRA. POLANÍA: ¿Entonces respecto del primero respecto del suyo Natalia Rebéiz había consentimiento? SRA. REBÉIZ: Claro” (Subraya y negrillas fuera del original).
60. 232.Sobre lo que dijo la señora Rebéiz Fonnegra sobre un segundo documento que tendrían que firmar “los papás de los niños” se remite el Tribunal a su anterior valoración.
61. 233.De la misma manera, Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein manifestó que ella tenía facultades para firmar el Contrato de Compraventa de Acciones: “DR. FALLA: ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que el contrato de compraventa de acciones en representación de los accionistas sin que se encontraran necesarios para tramitar la diligencia de los poderes por escrito? Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 114 SRA. FONNEGRA: Yo se lo firme, primera parte de la pregunta sí lo firme y segundo no estaban los poderes porque no estaban listos y pensamos que se podían tener los poderes después de la firma, entonces no alcanzamos porque traía como afanes. (…) DR. FALLA: Más o menos, pero yo sigo con el interrogatorio. Pregunta No.
62. 7.Señora Fonnegra, dada su respuesta anterior quiero que usted me aclare al margen de los poderes escritos no estoy hablando de los poderes escritos usted sí tenía facultad para firmar ese contrato, ¿es decir? SRA. FONNEGRA: Sí” (Subraya y negrilla fuera del original).
63. 234.La señora Fonnegra confesó que se había acordado darle poder para celebrar la compraventa de las acciones en nombre de las empresas accionistas de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S. y sus nietos, pero no se habían podido poner por escrito los poderes conferidos: “DR. FALLA: Listo. ¿Doña Victoria se ha afirmado por parte de sus abogados y sus asesores legales la firma del doctor Rodríguez-Azuero que se tomó la decisión de cómo se iban a tramitar unos poderes a Terlizzi a Montezquinza se iba a tramitar unos poderes para que usted firmara el contrato en nombre de sus nietos, es eso cierto o no es cierto? SRA. FONNEGRA: Sí. (...) SRA. FONNEGRA: Se iban a firmar los poderes, pero no se alcanzaron a firmar” (Subraya y negrilla fuera del original).
64. 235.Victoria Fonnegra confesó que ella tenía la facultad para representar a sus nietos en la compraventa de las acciones de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S.: “DR. FALLA: Pregunta No.
65. 13.Doña Victoria ya nos dijo usted que dada su respuesta anterior que los poderes se iban a tramitar, pero la pregunta es concreta usted sí tenía facultad o sí se había acordado que usted podía representar a sus nietos en la firma al margen de que se estaba tramitando un poder? SRA. FONNEGRA: Podría”.
66. 236.Del mismo modo, Felipe Rebéiz Fonnegra, hijo de Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 115 y representante legal de Montezquinza S.A.S. una de las sociedades propietarias de las acciones de Círculo de Viajes Universal S.A., confesó que la señora Fonnegra tenía autorización para enajenar dichos títulos de participación: “DR. FALLA: Pregunta No.
67. 1.¿Señor Rébeiz usted es accionista de Circulo de Viajes a través de la sociedad Montezquinza la que usted es representante legal o de forma directa o de ambas? SR. REBÉIZ: Yo soy socio accionista del 14% del círculo de viajes Universal a través de la sociedad Montezquinza. DR. FALLA: Pregunta No.
68. 2.¿Su mama la señora Victoria Fonnegra tenía facultades otorgadas por Montezquinza para que suscribiera el contrato de compraventa de acciones con Amacal? SR. REBÉIZ: Ella ha tenido siempre autorización y mi respaldo como lo he dicho para suscribir negocios y temas digamos utilizando mi sociedad sí señor, eso responde la pregunta” (Subraya y negrilla fuera del original).
69. 237.Agregando que la autorización la había concedido de manera verbal sin necesidad de la suscripción de otro documento: “DR. FALLA: Pregunta No.
70. 18.Esto quiere decir que Montezquinza había delegado absolutamente todo lo de las tratativas, precio, ¿condiciones en su mama que era la que firmaba el contrato? SR. REBÉIZ: Sí señor. (...) SR. REBÉIZ: Aunque doctor yo nunca firmé ningún poder no, todo esto era a voz, hágale, pero yo no firmé ningún poder nunca. DR. FALLA: ¿Listo, pero vuelvo y le pregunto su mama tenia autorización para suscribir el contrato a nombre de Montezquinza S.A.S? SR. REBÉIZ: Sí autorización claro, yo siempre la he respaldado y le dije mami lo que usted diga” (Subraya y negrilla fuera del original).
71. 238.Respecto de Terlizzi Inversiones S.A.S., Natalia Rebéiz Fonnegra en su calidad de representante legal de la compañía, la cual es una de las propietarias de las acciones de Círculo de Viajes Universal S.A., también declaró que ella había autorizado a su señora Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 116 madre Victoria Fonnegra Gerlein para que vendiera su participación accionaria: “DR. FALLA: Okey. Pregunta No.
72. 2.¿Usted en representación, en su calidad de representante legal de Terlizzi Inversiones S.A.S. autorizó a su mamá, a la soñera Victoria Fonnegra de Rébeiz, para que suscribiera el contrato de compraventa de acciones de fecha 05 de marzo del año 2019? SRA. REBÉIZ: La autoricé, sí” (Subraya y negrilla fuera del original).
73. 239.A esta altura del examen vale la pena traer a colación lo ya dicho por el Tribunal en aparte anterior sobre las solemnidades pactadas en el Contrato de Compraventa de Acciones respecto de la participación de los representantes legales de los menores Valeria y Mattia de Chirico Rebéiz, todo lo cual es enteramente aplicable respecto de los poderes mencionados en el Contrato; se itera que la suscripción de los poderes se trató de una formalidad voluntaria ad probationem en relación con ese acto de apoderamiento mas no de una formalidad ad solemnitatem de la cual dependiera el perfeccionamiento del negocio jurídico ni del mandato, ni menos del Contrato de Compraventa de Acciones.
74. 240.Antes de cerrar este punto debe referirse el Tribunal al argumento que el apoderado de Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Montezquinza S.A.S., Terlizzi S.A.S. y los menores Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz presentó en sus alegatos de conclusión para intentar enervar el mérito probatorio de las declaraciones de sus representados en relación con el tema de los poderes en los siguientes términos: “Y es que hay que recordar que en el repaso de los ocurrido contrastan y deben conciliarse los leguajes (sic) empleados por los integrantes de la parte convocada que se refirieron al tema [los poderes] en sus declaraciones y el análisis jurídico sobre la solemnidad predicada de los poderes que me he permitido formular. Los interesados han pensado, de buena fe que los documentos constitutivos de los anexos habrían podido prepararse durante el proceso de negociación y a más tardar a la fecha de cierre, pues por las razones expuestas no pudieron estar listos para el momento de la firma. Y es lo que hubiera ocurrido en circunstancia normales si el contrato se hubiese perfeccionado. Sentimiento y lenguaje coloquial de los intervinientes perfectamente entendibles en su actitud de buena fe y en su imposibilidad de adivinar el futuro, pues de no haberse presentado la condición negativa prevista en el contrato, se hubieran aportado sin problemas.
75. 241.Del examen precedente ha quedado claro para el Tribunal que tanto la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, como Natalia Rebéiz Fonnegra y Felipe Rebéiz Fonnegra al rendir sus declaraciones expresaron sin dejar lugar a dudas que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein obró como su apoderada y de la sociedades que ellos representan al suscribir el contrato de compraventa de acciones, y que el otorgamiento de los poderes, Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 117 que se convino hacer después, solo tenía efectos de carácter probatorios de tal apoderamiento.
76. 242.Parece necesario insistir en un argumento expuesto anteriormente, si los señores Natalia Rebéiz Fonnegra y Felipe Rebéiz Fonnegra consideraron que la falta de otorgamiento del poder afectaba o impedía la representación de ellos y sus sociedades por parte de la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, ¿por qué razón no hubo reparos de su parte cuando se determinó que la carta de terminación del 29 de marzo de 2019 sería firmada solo por ella como representante de los Vendedores? Lo dicho en precedencia aplica en este caso, por lo cual el Tribunal se remite a lo ya analizado y expuesto en relación con ellos.
77. 243.Por todo lo anterior, para el Tribunal es claro que, teniendo en cuenta el carácter consensual del contrato de mandato con representación, a Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein le fue conferido el poder y la potestad para negociar y celebrar la compraventa de la totalidad de las acciones de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S. por parte de Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Montezquinza S.A.S., Terlizzi S.A.S. y los menores Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz.
78. 244.Y, si esto fue así, sin asomo de duda, todos ellos quedaron sujetos al pacto arbitral contenido en el mismo, contrario a lo que han alegado en este trámite. Por tal razón, respecto de esos integrantes de la Parte Convocada, el Tribunal ratifica su competencia declarada en la primera audiencia de trámite y desestima la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA POR NO SER OPONIBLE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA A LOS DEMANDADOS” que fue propuestas en ese sentido por Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Montezquinza S.A.S., Terlizzi S.A.S. y los menores Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz. En paralelo, la misma suerte habrán de correr las defensas de esos demandados dirigidas a desconocer su vinculación como Vendedores en el Contrato de Compraventa de acciones celebrado con Amacal S.A.S. con ocasión del mandato ejercido por Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y que nominó como “FALTA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” y “NO VINCULACIÓN DE LOS CONVOCADOS AL CONTRATO DE PROMESA DE VENTA FRENTE A LA ESTIPULACIÓN POR OTRO HECHA POR VICTORIA FONNEGRA GERLEIN”.
79. 245.Corolario de lo dicho, se desprende que la pretensión primera de la demanda de Amacal S.A.S., sobre la cual ya se pronunció este Tribunal -parcialmente en aparte precedente y en cuanto se relacionaba con la clase de contrato celebrado entre las partes-, habrá de prosperar en lo que se refiere a que ese contrato fue celebrado con Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Montezquinza S.A.S., Terlizzi Inversiones S.A.S. y los menores Valeria y Mattia De Chirico Rebéiz. e. DE LA PARTICIPACIÓN DE CÍRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A.
80. 246.El siguiente aspecto para zanjar en este asunto es si la demandada Círculo de Viajes Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 118 Universal S.A. estuvo representada o no en ese Contrato de Compraventa de acciones en el que, como ya fue objeto de estudio en el aparte del laudo relativo al contenido, se estipularon a su cargo, como elemento accidental de ese contrato, prestaciones de hacer encaminadas a concertar los términos de ciertos negocios jurídicos en los que ella haría parte.
81. 247.Además de lo ya dicho sobre el pleno conocimiento que tenía Círculo de Viajes Universal S.A. no solo sobre la celebración del Contrato de Compraventa de acciones, sino sobre la participación que ella tendría en la estructura creada para ese negocio, al punto que, como ya se mencionó, fue parte del “MEMORANDO SUSCRITO ENTRE TOUR VACATION HOTELES AZULES S.A.S. Y CIRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A.”197 suscrito el mismo 26 de octubre de 2018 Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. y Amacal S.A.S., obtuvo autorización de la Junta Directiva para la operación en el mes de octubre de 2018198, conoció el clausulado que tendrían los contratos en los que ella intervendría - promesa de compraventa de inmueble, contrato de arrendamiento y contrato de mandato- 199, también quedó acreditado por la declaración que rindió su representante legal que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein actuó en nombre de esta compañía respecto del Contrato de Compraventa de Acciones. En efecto, esto fue lo que señaló: “DR. FALLA: Pregunta No.
82. 1.Por favor, ¿diga cómo es cierto, sí o no, que la señora Victoria Fonnegra Gerlein actuó en representación de la compañía Círculo de Viajes Universal en el contrato de compraventa de acciones? SR. DE CHIRICO: Sí, es cierto” (Subraya fuera del original).
83. 248.No desconoce el Tribunal que, en su declaración de parte, llevada a cabo antes de ser interrogado por el apoderado de Amacal S.A.S. el representante legal dijo no haber otorgado poder a la señora Fonnegra Gerlein en los siguientes términos: “DRA. BEJARANO: Gracias. Usted nos puede invocar, ¿si Círculo de Viajes Universal otorgó algún poder a Victoria Fonnegra para que actuara en su nombre durante esa negociación? 197 Folios 43 a 45 del Cuaderno de Pruebas número 1. 198 “DR. FALLA: Listo. Pregunta No.
84. 10.¿Diga cómo es cierto, sí o no, que la organización para la compra del hotel en San Andrés que hacía parte de la transacción fue aprobada por la junta directiva del Círculo de Viajes Universal en el último trimestre del año 2018? SR. DE CHIRICO: Sí es cierto que fue aprobada en una junta directiva en octubre…” (Enfásis del Tribunal) 199 Correo electrónico del 27 de febrero de 2019 remitido por el abogado de la firma CMS Rodríguez-Azuero Camilo Andrés Caicedo Calle al señor Enzo de Chirico en el cual indica: “De la manera más atenta le enviamos los siguientes contratos, relacionados con la compraventa que se celebrará entre Amacal y CVU del hotel tower: .Promesa de compraventa del hotel; .Contrato de arrendamiento del hotel; .Contrato de mandato con representación para que CVU le gire los fondos de la compra a los accionistas, por cuenta de Amacal. Le solicito respetuosamente que los revise con el fin de contar con el visto bueno de CVU, debido a que son los contratos que obligarán a la sociedad una vez la transacción se perfeccione.” Carpeta 09.120172 CD PRUEBAS No. 9 Pruebas de Oficio 19 de feb 2021 Folio 2>2.Memorial aporta pruebas de oficio>Carpeta Pruebas de oficio 19 feb 2021>2.Correo 27 de Febrero de 2019-Contratos secundarios de la compraventa Amacal-CVU-MSG. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 119 SR. DE CHIRICO: No.”
85. 249.Sin embargo, posteriormente, como quedó arriba reseñado, reconoció la actuación de la señora Fonnegra Gerlein en nombre de esa sociedad, lo que no se excluye por la ausencia de un poder escrito como ya fue explicado.
86. 250.Tan palmaria era la vinculación de Círculo de Viajes S.A. al Contrato que, en la misma declaración, su representante legal afirmó que de no haberse dado el evento de terminación del Contrato de Compraventa de Acciones, la compañía hubiese otorgado la escritura pública de compraventa del “Hotel Tower”: “DRA. RUGELES: Okey. ¿De no haberse presentado la situación de terminación del contrato Círculo de Viajes habría concurrido a otorgar la escritura pública relacionada con el inmueble? SR. DE CHIRICO: Sí, creo que sí”.
87. 251.La falta de mención de Círculo de Viajes S.A. como parte en el texto del Contrato de Compraventa fue explicada en los siguientes términos por el abogado Camilo Andrés Caicedo Calle: “DRA. RUGELES: Un último punto antes de que continúen los apoderados, ¿por qué razón si en la estructura de precio estaba considerada la participación de Círculo de Viajes Universal esta compañía no compareció a la celebración de ese contrato, ¿cuál fue la premisa, el raciocinio que tuvieron ustedes en cuenta para eso? SR. CAICEDO: El raciocino es que, digamos que la, el contrato de promesa de compraventa de acciones pues era entre las accionistas o la familia que era dueña del Circulo y no el Círculo como tal; el Círculo como tal era pues un tercero en esta negociación hasta que no se hiciera como tal la compraventa del inmueble, entonces pues al contrato de promesa de compraventa de las acciones no compareció el Círculo porque simplemente no era el que estaba poniendo las acciones pero además porque todavía no teníamos las autorizaciones para que el Círculo pudiera firmar. O sea, su representante legal todavía no contaba con las autorizaciones y eso tenía que ser conseguido entre la firma y el cierre, pues no hubiera sido, pues digamos el Circulo no tenía como firmar ahí todavía, entonces por eso fue en esa promesa no firmo el Circulo. DRA. RUGELES: O sea, ¿que los encargados de conseguir esas autorizaciones eran la parte vendedora en pleno? Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 120 SR. CAICEDO: Las autorizaciones del Círculo pues digamos que las personas que tenían que conseguir las autorizaciones eran pues el representante legal del Círculo y su junta directiva, porque pues claramente este negocio beneficiaba a muchas partes, este negocio beneficiaba al Círculo en la medida en que pues iba a comprar un hotel en San Andrés que le iba a representar un ingreso digamos por el arrendamiento del inmueble de forma periódica y era un buen ingreso, entonces pues era el Círculo con sus digamos órganos societarios que era básicamente pues el presidente o representante legal y su junta directiva quienes tenían que autorizar la compra del inmueble y al mismo tiempo pues nuestros clientes eran los encargados de vender las acciones. No de autorizar la compraventa del hotel porque ellos no tenían esa facultad, esa facultad la tenía la junta directiva no nuestros clientes, pero pues obviamente como CVU teníamos que coordinar también toda la consecución de esas autorizaciones, es decir, no eran directamente nuestros clientes los que tenían que gestionar la autorización sino la empresa CVU con sus órganos de junta directiva y presidencia quienes debían gestionar eso.”
88. 252.Esa narración resulta opuesta a lo que en la realidad había sucedido, pues como ya fue puntualizado anteriormente para enero de 2019 cuando se empezó a redactar el contrato de compraventa de acciones200 tal autorización ya existía, así que la razón esgrimida por el abogado Camilo Andrés Caicedo Calle no justifica lo sucedido.
89. 253.Para el Tribunal lo que en realidad sucedió en relación con el Círculo de Viajes S.A. en la redacción del Contrato de Compraventa de Acciones fue el resultado de la omisión de las cargas de la autonomía de la voluntad en la contratación en la que incurrieron las partes al construir su acuerdo, particularmente las de sagacidad201 y claridad202, omisiones que no llegaron al punto de destruir la eficacia de su acuerdo dadas las demás actuaciones circundantes de las que el Tribunal ha podido extraer su voluntad.
90. 254.En consecuencia, para el Tribunal resulta indudable que, a pesar de no haberse incluido en el texto del Contrato de Compraventa de Acciones que entre los integrantes estaba Círculo de Viajes Universal S.A., ni haberse dejado en claro la actuación que la señora Fonnegra Gerlein hizo en nombre de esa sociedad, ella sí es parte de ese contrato, nacieron obligaciones a su cargo y también prestó su voluntad en el pacto arbitral allí contenido.
91. 255.Por lo anterior, los medios de defensa propuestos por dicha sociedad denominados “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA 200 Del 30 de junio de 2019 es el correo electrónico con el cual Gelue Andrea Zuñiga Miranda abogada de la firma CMS Rodríguez-Azuero remitió el primer borrador para discusión del contrato de compraventa de acciones. 201 “Así, en el acto que da vida a un negocio jurídico, incumben a la parte una serie de cargas que (…) diremos de sagacidad. Le incumbe la de estar atenta a cuanto dice o hace; además la de conocer los términos y el significado de la declaración que emite, y representarse exactamente la situación de hecho sobre cuya base se determina el negocio” Betti, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Martín Pérez, A. y Monereo Pérez, José Luis (trad.). Granada. Editorial Comares, 2000, págs. 103 y 104. 202 “Le incumbe, sobre todo, una carga de claridad en el sentido de fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que celebra” Betti, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Martín Pérez, A. y Monereo Pérez, José Luis (trad.). Granada. Editorial Comares, 2000, pág.
92. 90.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 121 CAUSA POR PASIVA” e “INDEPENDENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” están llamados al fracaso.
93. 256.En este caso, fuerza concluir que la pretensión primera de la demanda habrá de prosperar en lo que se refiere a que el Contrato fue celebrado con Círculo de Viajes Universal S.A. f. DE LA VINCULACIÓN DEL FIDEICOMISO FAP FAMILIA REBÉIZ FONNEGRA CUYA VOCERA ES CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.
94. 257.Para decidir lo relativo a la vinculación al Contrato de Compraventa de Acciones de Fideicomiso Fap Familia Rebeiz Fonnegra cuya vocera y administradora es Credicorp Capital Fiduciaria S.A. el Tribunal tiene en cuenta las siguientes consideraciones.
95. 258.El Tribunal, mediante auto de 23 de octubre de 2020, se declaró competente para resolver las pretensiones de la demandante respecto de Credicorp Capital Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, con ocasión del Contrato.
96. 259.En el mencionado auto, el Tribunal resolvió declararse competente, habida cuenta de las pruebas que obraban en el expediente, a saber: el Contrato y el Memorando de Entendimiento de 26 de octubre de 2018203 suscritos por Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, constituyente del contrato de fiducia mercantil, y quien reivindicaba para sí la calidad de fideicomitente del Fideicomiso en el Memorando y de apoderada de la fiduciaria del Contrato.
97. 260.Sin embargo, después de haberse agotado la etapa probatoria, y de haberse analizado las pruebas practicadas después de la primera audiencia de trámite, el Tribunal debe volverse a pronunciar respecto de la participación del Fideicomiso en el contrato objeto de la controversia puesta en su conocimiento. Para tal efecto, después de hacer unas breves precisiones respecto del contrato de fiducia mercantil, el Tribunal analizará la voluntad expresada por la fiduciaria para la celebración del contrato y del pacto arbitral.
98. 261.En cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en auto de 29 de enero de 2021, el apoderado de Credicorp Capital Fiduciaria S.A. allegó al proceso documentos relacionados con el patrimonio autónomo “Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra” que permiten al Tribunal calificar el contrato en cuestión.
99. 262.El contrato denominado “Otrosí N° 3 integral al contrato de fiducia mercantil de administración y pagos FAP Familia Rebéiz Fonnegra”, aportado al proceso por la citada 203 Folios 4 a 8 y 36 a 46 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 122 Fiduciaria y celebrado entre Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Credicorp Capital Fiduciaria S.A. el 19 de diciembre de 2018204, corresponde a la fiducia mercantil regulada por la ley comercial (arts. 1226-1244 C.Co.).
100. 263.La fiducia en Colombia se fundamenta en tres normas del Código de Comercio, a saber: Artículo 1226: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. Artículo 1227: Los bienes objetos de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. Artículo 1233: Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.
101. 264.Así, la sociedad fiduciaria es la titular de los derechos transferidos en fiducia, pero sus derechos y prerrogativas se encuentran supeditados a los fines establecidos por el constituyente en el contrato de fiducia205. En palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “A dicho respecto, en afán de claridad, precisa ahora la Corte, el fiduciario ‘no recibe —ni se le transfiere— un derecho real integral o a plenitud’, para sí mismo; esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino para conformar un patrimonio autónomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria, pero para estos menesteres, la transferencia del derecho real es plena, integral y con todos sus caracteres. Dicho en otras palabras, el derecho real de dominio se transfiere a plenitud para integrar un patrimonio autónomo y aplicarlo a los fines fiduciarios”206. 204 Cuaderno Principal No. 7-Folios 121 a 138 205 Situación que no deja de implicar una gran paradoja: el fiduciario deviene titular de una “propiedad” respecto de un bien particular. El fiduciario es “propietario”, pero este derecho no forma parte de la prenda general de los acreedores; es “propietario”, pero sus poderes no son absolutos sino limitados a la finalidad establecida en el contrato. 206 C.S.J. Cas. Civ. 30/07/2008 M.P. William Namén Vargas. Exp: 11001-3103-036-1999-01458-01. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 123
102. 265.Por otra parte, los denominados “fideicomisos” no son sujetos de derecho207, sino patrimonios autónomos de la sociedad fiduciaria -única titular de los derechos-, cuyos bienes en el caso de la fiducia de administración y pagos, se entregan a la sociedad fiduciaria para que los administre y desarrolle la gestión que el fideicomitente indica en el acto de constitución, destinando los bienes y sus correspondientes rendimientos, al cumplimiento de la finalidad establecida por el fideicomitente (Superintendencia Financiera, 2014).
103. 266.Por consiguiente, la sociedad fiduciaria actúa como su “vocera” y no como “representante”, puesto que no hay sujeto representado. Cosa distinta es que el Código General del Proceso, en su artículo 53, les permita ser “parte” en un proceso208.
104. 267.Ahora bien, el Fideicomiso fue constituido como de “administración y pagos”209 de los distintos derechos fideicomitidos, a saber: acciones, inmuebles y todos los demás frutos, derechos y prerrogativas que de ellos se deriven (cláusulas segunda a quinta del Contrato de Fiducia).
105. 268.En lo que concierne a las acciones fideicomitidas, la cláusula séptima 2.3 establece que el fideicomitente, la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein210, ejercerá todos los derechos políticos. Es importante resaltar que en el contrato se dispuso que el fideicomitente debe asumir los denominados “gastos del fideicomiso”, como honorarios, tributos, pagos y gastos relacionados con el Fideicomiso.
106. 269.Finalmente, en lo que atañe a la transferencia de las acciones, cabe resaltar que el contrato de fiducia dispuso: “SÉPTIMA. INSTRUCCIONES: EL FIDEICOMITENTE señalará las instrucciones sobre la administración o enajenación de los bienes que conforman el FIDEICOMISO. En consecuencia, en desarrollo del presente contrato la FIDUCIARIA seguirá las siguientes instrucciones: 207 Véase: Bros, Sarah. “La quasi-personnalité morale”. In La personnalité morale. Association Henri Capitant. Journées nationales. Tome XII/La Rochelle. Ed. Dalloz, Paris, 2010, pp. 49-71., y Sotomonte Mujica, David Ricardo. El patrimonio autónomo como deudor concursal. Revista E-mercatoria, volumen 8, número
107. 2.Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 1-22. 208 Junto con otras entidades que tampoco tienen personalidad jurídica, como “el concebido, para la defensa de sus derechos” y “los demás que determine la ley” - herencias yacentes, sucesiones, liquidaciones, comunidades, sociedades conyugales, sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes y curadurías del ausente- o la jurisprudencia, como es el caso de los consorcios y uniones temporales que “proyectan sus efectos en el campo procesal”. C.E. Secc. Terc. 25/9/2013. M. P. Mauricio Fajardo Gómez. Rad. (19933). 209 La fiducia del Código de Comercio busca dotar a un sistema de derecho continental, como es el colombiano, de una institución jurídica que permita, en cierta medida, servir para algunas de las aplicaciones prácticas del trust anglosajón, el cual, como bien lo precisó el profesor Rémy Libchaber, es una suerte de “navaja suiza jurídica”: un instrumento que sirve casi para cualquier cosa. Libchaber, Rémy. Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007. Répertoire du Notariat Defrénois, pp. 1094 ss. 210 En abril y mayo de 2017, doña Victoria Fonnegra Gerlein transfirió, a título de donación y compraventa, la nuda propiedad de algunos de sus derechos fiduciarios a Natalia Rebéiz Fonnegra y Felipe Rebéiz Fonnegra (cláusula tercera, parágrafos primero y segundo del Fideicomiso). Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 124 (…) 3.1 TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES: En relación con las ACCIONES, EL FIDEICOMITENTE no podrá vender sus ACCIONES y solo estarán autorizado para ceder sus derechos fiduciarios en el presente FIDEICOMISO de conformidad con las disposiciones que se señalan más adelante. (…) 3.3 En el evento que se adelante la venta de las ACCIONES, o bien se precise adelantar un acto dispositivo sobre las ACCIONES, que conlleve o implique la administración de las ACCIONES desde el FIDEICOMISO, se adelantara [sic] un otrosí integral al presente contrato, en orden de restablecer las instrucciones del FIDEICOMISO” (Subraya y negrilla fuera del original).
108. 270.Después de haber precisado las principales obligaciones y prerrogativas estipuladas en el contrato celebrado por Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Credicorp Capital Fiduciaria S.A., el Tribunal analizará si la fiduciaria efectivamente prestó su voluntad para la Celebración del Contrato objeto de este proceso.
109. 271.La sociedad fiduciaria como titular de los derechos fideicomitidos debe expresar directamente, o mediante representante (art. 1505 C.C.), su voluntad para la celebración de convenciones, en virtud del principio del efecto relativos de los contratos.
110. 272.Las negociación y suscripción de los contratos por parte de la fideicomitente, señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, sólo podrían obligar a Credicorp Capital Fiduciaria S.A. en tres hipótesis: - La primera: que existiera un poder conferido por la fiduciaria a Victoria Eugenia Fonnegra para actuar a su nombre respecto del negocio de venta de las acciones (arts. 832 C.Co., 1505 C.C.). Sin embargo, no obra en el expediente ningún documento de apoderamiento, ni tampoco se pudo probar su existencia a través de las pruebas practicadas en el proceso (arts. 1760 C.C., 824 C.Co., 164-165 C.G.P.), como si sucedió en los eventos atrás señalados. Es más, la doctora Ana María Hincapié Castro, representante legal de la fiduciaria, en su interrogatorio de parte negó expresamente el apoderamiento: “DR. FALLA: Esa fue la pregunta anterior e hice una nueva pregunta dada su respuesta y es que, ¿si dada su respuesta anterior donde la fiduciaria no le había dado instrucciones, entonces significaba que ella había dado por terminado el contrato sin autorización de la fiduciaria? Esa es la pregunta que le estoy haciendo. SRA. HINCAPIÉ: Es que yo no sé si ella dio por terminado, yo no lo sé, no he dado ninguna instrucción, la fiduciaria no ha dado ninguna instrucción para terminar ningún Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 125 contrato, yo no sé si ella habrá dado esa instrucción la fiduciaria como vocera del fideicomiso no la ha dado. DR. FALLA: Pregunta No.
111. 7.¿La fiduciaria, el fideicomitente a quién le ha dado instrucciones a la fiduciaria para que se le otorgue poder y represente los derechos políticos en las asambleas de la sociedad Circulo de Viajes? SRA. HINCAPIÉ: Hasta donde yo sé, doctor Falla, solo encontramos un poder otorgado a la doctora Victoria Fonnegra para asistir a una asamblea extraordinaria en marzo del 2019 si no estoy mal, si me deja revisar el poder le puedo decir la fecha exacta. DR. FALLA: Okey. SRA. HINCAPIÉ: No hemos otorgado más poderes”. - La segunda: a través de un mandato aparente (art. 842 C.Co.) o de una tácita aquiescencia. En estas hipótesis es necesario que el “falso mandatario” haya creado una apariencia, frente a terceros de buena fe, de que representaba a otro. Sin embargo, la mera apariencia no basta, es menester que el dominus haya “dado motivo a que se crea el intermediario estaba facultado para representarlo” o, por lo menos, que haya conocido y tolerado las actuaciones del “falso mandatario”211.
112. 273.Si bien es cierto que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, fideicomitente, celebró los contratos reivindicando la calidad de “apoderada” de Credicorp Capital Fiduciaria S.A., no obra en el expediente prueba alguna de que la fiduciaria hubiera dado lugar a crear esta apariencia, ni de que hubiera cohonestado la actuación de la señora Fonnegra. En el expediente no se encuentran ni actas de los órganos de las sociedades, ni de la gestión del Fideicomiso, ni comunicaciones, ni declaraciones que permitan concluir al Tribunal que Credicorp Capital Fiduciaria S.A. estuviera al tanto de que doña Victoria Eugenia Fonnegra celebrara contratos arrogándose la condición de ser su “apoderada”.
113. 274.Por el contrario, en su interrogatorio de parte, la representante legal de la fiduciaria precisó: “DR. FALLA: Pregunta No.
114. 9.¿Diga cómo es cierto, sí o no, que el doctor Sergio Rodríguez-Azuero en su condición de miembro permanente del comité fiduciario le advirtió al fideicomiso sobre las negaciones y suscripción del contrato compraventa de acciones? 211 Véase: Hinestrosa, Fernando. La representación. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 335-355. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 126 SRA. HINCAPIÉ: No es cierto, pero aclaro, el doctor Sergio Rodríguez a raíz del interrogatorio de parte al que fuimos citados y dada la investigación que se empezó a hacer del contrato de compraventa nos contó que existía el contrato de compraventa, y ya habíamos tenido conocimiento por el primer Tribunal, fue a la fiduciaria le explicó al presidente de ese momento que es el actual, doctor Ernesto, toda la hasta el 21 de agosto, que fue esa reunión 21 de agosto del 2019 con el primer Tribunal hasta ese momento la fiduciaria asume el contrato de compraventa de acciones”.
115. 275.Así las cosas, no podemos concluir que la fiduciaria a través de un mandatario aparente hubiese prestado su voluntad para el pacto arbitral, ni mucho menos que se hubiese obligado a transferir unas acciones a terceros, cuando este acto jurídico de disposición requiere instrucciones expresas del fideicomitente212 -la misma señora Victoria Fonnegra Gerlein- y, de acuerdo con el Contrato de fiducia antes citado, la suscripción de un otrosí. - La tercera: mediante ratificación del dominus. Mediante una declaración de voluntad posterior, Credicorp Capital Fiduciaria S.A. hubiera podido confirmar con efectos retroactivos todas las actuaciones del “falso representante”, Victoria Fonnegra, y de esta manera adquirir ex tunc la condición de parte tanto en el pacto arbitral como en los contratos celebrados213.
116. 276.Pero en el expediente no hay prueba de ratificación alguna. Ahora bien, en este caso es necesario hacer algunas precisiones: como sociedad fiduciaria que es, Credicorp, respecto de los bienes fideicomitidos, se “…obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente” y, en este caso, la cláusula séptima del contrato de fiducia limita las actuaciones de la sociedad fiduciaria a las instrucciones del fideicomitente mismo.
117. 277.Así las cosas, Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein no sólo negoció y celebró contratos como “falsa representante” de la fiduciaria, sino que, además, no dio instrucción a Credicorp para el momento de celebración del Contrato de Compraventa de Acciones para ratificar sus actuaciones y, en virtud de lo dispuesto por las cláusulas decimosexta y vigesimocuarta del contrato de fiducia y, en su calidad de fideicomitente, cohonestó la defensa de Credicorp contra sus mismas actuaciones llevadas a cabo como “falsus procurator”214. “Omnem calliditatem, fallaciam, machinationem, ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam” (Labeón, citado por Ulpiano. D., IV, 3, De dolo, 1, 2). 212 Véanse al respecto los siguientes oficios de la Superintendencia de Sociedades: 220-223047 del 15 de noviembre de 2020, 220-075200 del 18 de julio de 2019, 220-249429 del 20 de diciembre de 2016. 213 Véase: Hinestrosa, Fernando. La representación. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 405-414. 214 “Mas de una manera impiden estas argucias las leyes, y de otra los filósofos. Las leyes cuanto pueden convencer con los hechos: los filósofos por medio del entendimiento y la razón; lo cual pide que nada se haga con acechanzas, con disimulación o con falacia”. Marco Tulio Ciceron. Los oficios. In Cicerón y Séneca. Tratados morales. Trad. Menéndez y Pelayo. Ed. W.M. Jackson inc., Nueva York, 1973, p.
118. 280.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 127
119. 278.De acuerdo con el interrogatorio de la representante legal de la fiduciaria: “DR. FALLA: Perfecto, listo. Pregunta No.
120. 2.¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Círculo de Viajes Universal asumió los honorarios del apoderado de la Fiduciaria dentro del presente trámite arbitral? SRA. HINCAPIÉ: No sé si los asumió, no sé quién los pagó. (…) DR. BARRERA: Gracias. Es que yo creo que la pregunta está mal formulada, es claro que la doctora no sabe quién pagó los honorarios, pero si la pregunta se le hace si la fiduciaria los pago, ella podrá decir si eso es cierto o no es cierto. (…) SRA. HINCAPIÉ: Me dicen que no hemos hecho pagos a ningún abogado, desde el fideicomiso no se han realizado ningún pago a ningún abogado. DR. FALLA: Pregunta No.
121. 3.¿En virtud del contrato y de la cláusula décimo tercera cómo se están asumiendo los gastos del doctor Carlos Darío Barrera, o sea, ustedes le otorgaron el poder al doctor Carlos Darío Barrera y qué relación contractual existe de por medio? SRA. HINCAPIÉ: Yo le otorgué un poder al doctor Carlos Darío Barrera para la representación del fideicomiso para este Tribunal. DR. FALLA: Yo sé. SRA. HINCAPIÉ: Por instrucciones de los fideicomitentes a través de su vocero que el doctor Mauricio. (…) DRA. RUGELES: Perdón, doctor Falla, qué pena le interrumpo. Nos puede precisar, doctora Hincapié, ¿a qué doctor Mauricio se refiere? SRA. HINCAPIÉ: Doctor Mauricio Reyes Posada. DRA. RUGELES: ¿Él obra en qué condición? Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 128 SRA. HINCAPIÉ: Él es el asesor jurídico de la familia y quien tenemos contacto con él para muchos temas del desarrollo del negocio fiduciario. DRA. RUGELES: O sea, él fue quien les dio la instrucción para otorgar el poder. SRA. HINCAPIÉ: Correcto”.
122. 279.Así las cosas, después del análisis de las pruebas practicadas en el proceso y a pesar de las actuaciones de la Fideicomitente, Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, el Tribunal debe concluir que no hay prueba de que Credicorp Capital Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, hubiera prestado su consentimiento al contrato objeto de esta controversia, y, por ende, tampoco al pacto arbitral.
123. 280.De allí, que el Tribunal deba recoger la decisión adoptada en la primera audiencia de trámite y deba declarar oficiosamente su falta de competencia respecto de ese integrante de la Convocada. Se aclara que si bien en la contestación de la demanda, el apoderado de ese Fideicomiso como manifestación previa señaló que “[p]ara efecto de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563 del 2012 NIEGO la existencia de pacto arbitral alguno entre mi mandante y la Convocante, porque el FIDEICOMISO FAB (sic) REBEIZ (sic) FONNEGRA -como lo repetiré hasta la saciedad- nunca suscribió a través de su vocera el documento en el que se incluyó la cláusula compromisoria, ni tuvo noticia de su existencia, ni de las negociaciones de las que se da cuenta en aquél”, entre las excepciones de mérito que formuló no hubo exactamente dirigida a controvertir este punto, pero, con base en esa manifestación y por tratarse de un presupuesto procesal para fallar el Tribunal la declarará de oficio y se abstendrá de pronunciarse sobre los demás medios de defensa formulados por este Fideicomiso.
124. 281.Ello conllevará que al resolver la pretensión primera de la demanda el Tribunal no podrá declarar la existencia del Contrato de Compraventa de Acciones del 5 de marzo de 2019 en relación con “FIDEICOMISO FAB (sic) REBÉIZ FONNEGRA -administrado y representado legalmente por su vocero CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. -”, por lo que esa pretensión prosperará parcialmente.
125. 282.Por último, corresponde hacer el análisis sobre la calidad que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein ocupó en el Contrato de Compraventa de Acciones y si, por tal causa, el pacto arbitral en el contenido le es aplicable o no. g. DE LA CALIDAD DE LA SEÑORA VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN EN EL CONTRATO
126. 283.Como surge de las premisas teóricas antes establecidas por el Tribunal, es claro que la Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 129 señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein es parte en este proceso, sin embargo, el Tribunal debe precisar ahora si tiene ella también la calidad de parte en el pacto arbitral y en el Contrato mismo. Para tal efecto, se analizarán los derechos contractuales estipulados a su favor y sus manifestaciones de voluntad al respecto y las obligaciones que implícitamente asumió a título personal en el Contrato de Compraventa de Acciones.
127. 284.La cláusula 3.01.3. del Contrato, agrupa una serie de disposiciones variopintas bajo el intitulado “Condiciones suspensivas” a las que el Tribunal se refirió en aparte anterior y volverá a hacerlo más adelante. Por el momento, basta precisar que, en la mencionada cláusula, se estipuló -además de verdaderas condiciones, obligaciones y potestades de las partes- un derecho en cabeza de un tercero, la señora Victoria Fonnegra, para disfrutar de la acción corporativa del Club El Nogal propiedad de Círculo de Viajes Universal S.A.: “Sección 3.01. CONDICIONES SUSPENSIVAS CONJUNTAS PARA EL CIERRE El Comprador y los Vendedores están obligados a cumplir las siguientes condiciones, antes de o en la Fecha de Cierre (“Condiciones Suspensivas Conjuntas”): (…) 3.03.3. CVU es propietario de una acción empresarial del Club el Nogal en la ciudad de Bogotá. Actualmente la señora VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN es una de cuatro personas naturales autorizadas a usar la acción de referencia. CVU autorizará de forma vitalicia a la señora VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN para que utilice la acción mencionada, y el Comprador se compromete a que hará que CVU honre este compromiso”.
128. 285.Esta disposición no corresponde a una verdadera condición suspensiva, como modalidad obligacional (arts. 1530-1545 C.C.), sino a la estipulación para otro reglamentada en el Código Civil (art. 822 C.Co.): Artículo 1506: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.
129. 286.La estipulación para otro es una excepción al principio del efecto relativo de los contratos que permite que una persona -promitente- se obligue para con otra -estipulante- respecto de un tercero. El promitente se obliga no sólo frente al estipulante sino también Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 130 frente a un tercero, quien, sin haber manifestado su voluntad, adquiere el derecho contractual correlativo de la obligación del promitente. La aceptación por parte del tercero no es necesario para adquirir el derecho, su único efecto lo tornar irrevocable215.
130. 287.Sobre este punto, Ospina Fernández y Ospina Acosta216 han señalado que, “(…) se requiere que el estipulante no sea representante legal o convencional del beneficiario, porque, de serlo, su actuación en favor de este ya no estructura una estipulación para un tercero, de que trata el artículo 1506, sino para quien jurídicamente es parte en el contrato, cual ‘si hubiere contratado el mismo’, como preceptúa el artículo 1505”.
131. 288.A similar conclusión llega la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia cuando sostuvo que, “... para que exista la estipulación por otro es necesario que el estipulante no sea mandatario ni representante legal ni gestor de negocios del tercero beneficiario, y que éste no haya tenido ninguna injerencia en la celebración del contrato, exclusivamente acordado entre estipulante y promitente. El tercero no es parte contratante y es precisamente porque la voluntad jurídica de este está ausente por lo que esta figura de la estipulación por otro constituye una excepción al principio general de que los contratos carecen de efectos con relación a los terceros..." (G.J. Tomos XLVIll, pág. 694, y LXIII, pág. 622 entre otras); en otros términos, el punto por resaltar puede explicarse diciendo que sí la modalidad de contratación de la cual viene haciéndose mérito, como atrás quedó sentado, es aquella por cuya virtud se le atribuye de modo directo a un tercero el derecho a exigir el cumplimiento de las prestaciones objeto de la promesa en su beneficio efectuada, salta a la vista que es elemento fundamental de su estructura normativa el que ese tercero no aparezca ligado con ninguno de los otorgantes por vínculos atinentes a una relación de gestión, representativa o no, es decir que sea un tercero en el estricto sentido de la palabra y por lo tanto pueda sostenerse sin titubeos que el estipulante no hizo sus veces en la concertación del contrato, ya que si así fuera, aquél no sería en rigor un tercero y además, no recibiría tan sólo una atribución patrimonial específica sino que quedaría atado, en la plenitud de su fuerza obligatoria, por el entero del negocio”.217
132. 289.La anterior postura fue reiterada por la misma corporación al indicar que para que se pueda estructurar la figura de una estipulación para otro, es necesario que “(...) según ha advertido de vieja data la jurisprudencia, justamente por elemento estructural la presencia de un tercero, esto es, que el beneficiario de la prestación, ‘ni directamente ni por procuración ha intervenido en su celebración, y que en tal sentido ha sido totalmente extraña al mismo’ (...) en el caso sub examine, la demandante reconoce expresamente su participación en la aprobación de la propuesta contractual (...) no quedando duda sobre su intervención directa y anterior en la génesis del contrato (...) y, por ende, su 215 Véase: Larroumet, Christian et Mondoloni, Dominique. Stipulation pour autrui. Recueil Dalloz. Contrats et obligations, Paris, 1998, pp. 1-16. 216 Ospina. G y Ospina. E. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Segunda Reimpresión de la Séptima Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2014. Pág. 366. 217 Sentencia del 1° de febrero de 1993 (Ref. Exp. No. 3532. MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss) Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 131 conocimiento en torno de la eficacia obligatoria del negocio jurídico entre sus partes y la ausencia de la pretendida estipulación a su favor”.218
133. 290.Ahora bien, está ampliamente probado en el expediente que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein negoció y suscribió el Contrato alegando la calidad de “apoderada” de varios de los Vendedores219, además de que en la misma condición suscribió el Memorando de Entendimiento de 26 de octubre de 2018220. Por consiguiente, resulta evidente el conocimiento que tenía la señora Fonnegra de la estipulación en su favor consignada en el Contrato y resulta imposible escindir su conocimiento y consentimiento respecto del texto contractual en lo que obligaba a sus representados de lo que la beneficiaba a ella misma, por lo que debe este Tribunal concluir que la suscripción que ella hizo de ese documento conlleva la aceptación de este derecho de índole contractual y, en tal medida, la convierte en parte del Contrato respecto de esa estipulación accidental.
134. 291.Más aún cuando la estipulación contractual había sido reclamada a instancia de ella como lo declaró el señor Camilo Mariño Hildebrand: “DR. FALLA: ¿Existe un chat con usted y Natalia Rebéiz, donde usted hace unos requerimientos a Natalia Rebéiz, de la reunión del 11 de enero, usted por favor puede explicarle al Tribunal a qué se refería con los requerimientos y específicamente a qué se refería con la acción del club del Nogal y con lo de la camioneta Subaru? SR. MARIÑO: Básicamente a nombre de la empresa Círculo de Viajes o la otra, había una acción del nogal, al principio de la negociación la señora Vicky, dijo que ella quería quedarse con esa acción, entonces, estaba valorando cuánto costaba la acción para sacarla, también estaba una camioneta Subaru que era de la señora Vicky, también estaba valorando, en esa reunión, en esos días, nos dijeron que la señora Vicky, que no querían quedarse con la acción del Nogal, que lo único que nos pedía era que dejáramos como uno de los 4 beneficiarios o que puedan acceder por esta acción fue… y la señora Vicky, y dijimos que claro que, con mucho gusto …. de manera vitalicia, con el tema de la Subaru creo que era el vehículo en el que ya se transportaba, que estaba a nombre de la empresa, entonces, estaban cuadrando para ella pagar lo que costaba ese vehículo y quedarse con su vehículo. DR. FALLA: Yo le quiero hacer una pregunta, durante esa reunión donde estaba Victoria Fonnegra, ella en algún momento rechazó, dijo yo no quiero la acción del Nogal, ¿no quiero que sea asignada ese beneficio para mí? 218 Sentencia del 1° de julio de 2008 (Ref. Exp. No. 11001-3103-033-2001-06291-01. MP. William Namén Vargas. 219 Folios 4 a 28 del Cuaderno de Pruebas número 1. 220 Folios 36 a 46 del Cuaderno de Pruebas número
135. 1.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 132 SR. MARIÑO: No, ella lo que dijo es que dejáramos la opción en la empresa a nombre de quién estaba y que le diéramos su derecho vitalicio, ella lo que.. fue solución que ella quiso y más le convenía. DR. FALLA: Después de la firma, el día de la firma, con posterioridad a la firma, le hago una pregunta específica, Victoria Fonnegra o su hija Natalia Rebéiz, su hijo Felipe, o alguno de los abogados le manifestó un rechazo a esa obligación que contraían con la transferencia o con el uso de la acción vitalicia del club del Nogal a Victoria Fonnegra, ¿en representación de Victoria? SR. MARIÑO: No, para nada.”
136. 292.El Tribunal, teniendo en cuenta la tacha formulada respecto de este testigo, coteja la anterior declaración con la que rindió el abogado Jaime Olimpo Ulloa Briñez, quien acompañó a Amacal S.A.S. en esta negociación: “SR. ULLOA: (…) y también en la misma reunión se tocó otro tema que fue relacionado a la acción del club el nogal en donde Victoria Fonnegra expresamente le dice a Carlos Londoño que de sus solicitudes estaba mantener el derecho sobre la acción, Carlos Londoño escuetamente le dice no hay problema Vicky esto es precisamente lo que yo no voy a poner un problema por esto usted puede hacer uso vitalicio de la acción y cuenta con eso, ese tema se dejó ahí (…).
137. 293.Y con la del señor Carlos Augusto Londoño Serna, quien en el mismo sentido se refirió a ese asunto: “SR. LONDOÑO: (…) yo tuve amplias conversaciones con Natalia, acerca de la acción del Nogal que está en cabeza de la compañía, y yo le dije, no hay ningún problema, es una acción corporativa con 5 cupos, Vicky, por favor usted sigue siendo parte vitalicia de esa acción hasta que usted quiera, no se preocupe, sigue utilizando ese cupo, yo utilizo los otros cuatro cupos de la compañía, no hay ningún problema.”
138. 294.Ese hecho también quedó confirmado por lo que declaró la señora Natalia Rebéiz Fonnegra así: “DRA. POLANÍA: O sea, ustedes le plantearon el interés en que el señor Enzo siguiera trabajando en la compañía, que creo que es su esposo, ¿usted recuerda que le dijo él? SRA. REBÉIZ: A ver, nuestras conversaciones, yo quisiera que quedara claro esto, nuestras conversaciones digamos con Carlos ciertamente sin dejar de un lado la responsabilidad y los temas serios y cuando tocaba, tocaba, eran muy fluidas y muy cercanas y muy amistosas, entonces, en muchos momentos se hablaba en las fantasías y Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 133 que voy a hacer con la plata y usted qué va a hacer con la compañía, pues estábamos soñando, éramos dos partes soñando cada una con algo que se iba a ser realidad. Entonces probablemente hablamos de eso y quizás él dijo sí, pero nunca estuvo escrito, nunca fue una exigencia, no, así como negociamos otras cosas y lo del carro y lo del club, por eso explicó que la relación entre las dos partes era muy relajada y había momentos de conversaciones así, pero nada quedó en ningún papel.” (Énfasis del Tribunal)
139. 295.Así las cosas, si bien es cierto que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein ha alegado en este proceso haber actuado como representante de varios de los Vendedores, aunque sin poder para ello, y no en nombre propio, no es menos cierto que en virtud del Contrato recibió un derecho de origen contractual, que ella misma había exigido y concertado, y que el consentimiento vertido al suscribir el contrato configuró su aceptación lo que, a su vez, conllevó la adhesión al pacto arbitral contenido en el Contrato. Como bien lo precisa el profesor Christian Larroumet: “El tercero no puede aceptar separando lo que le convienen de lo que no. Así como no puede aceptar algunas obligaciones y otras no; sería incoherente permitirle que aceptara la estipulación a su favor y, al mismo tiempo, rechazara la aplicación de la cláusula compromisoria en caso de un eventual litigio. (…) En efecto, el tercero acepta lo acordado por otros y su acto de voluntad debe integrarse a lo consentido por las partes iniciales. Por consiguiente, salvo que las partes iniciales de manera clara hayan estipulado lo contrario, el tercero debe ser vinculado por la cláusula compromisoria”221.
140. 296.Así las cosas, del Contrato se derivó un derecho para la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, derecho que aceptó con la suscripción que hizo del mismo y, de esta manera, expresó su voluntad para habilitar al tribunal arbitral (art. 3, L. 1563/2012) y devenir parte en el pacto arbitral.
141. 297.Pero, además, la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein no sólo derivó ese derecho del Contrato, sino que, además, contrajo obligaciones a título personal.
142. 298.En el proceso quedó ampliamente probado, y así se ha dejado constancia en el laudo, que toda la negociación que condujo a la firma del Contrato estuvo a cargo de la señora Fonnegra Gerlein, en compañía de su hija Natalia Rebéiz, y sus abogados asesores. 221 Larroumet, Christian. Promesse pour autrui, stipulation pour autrui et arbitrage. Revue de l’arbitrage. Comité français de l’arbitrage N° 4, Paris, 2005, p.
143. 906.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 134
144. 299.Además, como ya se precisó, el Contrato es una compraventa de acciones que incluía también obligaciones de hacer encaminadas a preparar la celebración de algunos contratos futuros.
145. 300.Finalmente, el Contrato se firmó sin que se hubieren completado todos los Anexos, que, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1 (1.02.10) “forman parte integral” del Contrato.
146. 301.Así, el Contrato incorpora obligaciones concernientes a completar los asuntos que quedaron pendientes de los Anexos y a realizar las actuaciones necesarias para celebrar los futuros contratos de compraventa del inmueble, de arrendamiento, de mandato y el acuerdo para el uso vitalicio de la acción del Club El Nogal por parte de la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein.
147. 302.Ahora bien, para la transferencia de las acciones en cabeza de Credicorp Capital Fiduciaria S.A., como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, es absolutamente necesario que el fideicomitente autorice a la sociedad fiduciaria y, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato de fiducia, suscriban un “otrosí integral al presente contrato, en orden de restablecer las instrucciones del FIDEICOMISO”.
148. 303.Y el fideicomitente en el contrato de fiducia es la misma señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, quien como ya se analizó, firmó el Contrato de Compraventa de Acciones como “falsus procurator” de la sociedad fiduciaria.
149. 304.Al respecto, sobre lo requerido para que el Fideicomiso pudiera enajenar las acciones de las que era titular, resulta muy esclarecedora la declaración de la doctora Gelue Andrea Zuñiga Miranda, abogada que participó en la redacción del Contrato: “DR. BARRERA: La otra pregunta que tengo es ésta, usted nos ha dicho que el doctor Mauricio Reyes Posada, era la persona que le manejaba el tema del fideicomiso a la familia Rebéiz, ¿en algún momento le solicitó usted al doctor Mauricio Reyes, que obtuviera la aprobación de la fiduciaria para este negocio? SRA. ZÚÑIGA: No doctor Carlos Darío, es que la autorización de la fiduciaria no era en estricto sentido necesaria, la fiduciaria como digo o como nosotros lo entendemos es un vehículo a través del cual se tiene la propiedad de las acciones, pero la fiduciaria no iba a ser partícipe, ella no tenía que expresar su voluntad para la transferencia de las acciones, porque la fiduciaria es un mandatario de los fideicomitentes, que en este caso eran nuestros clientes, entonces, no, no señor, no se solicitó, eso era un trámite que sabíamos que había hacer, como dije, que no se alcanzó a hacer porque la transacción se cayó en su momento y no lo solicitamos. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 135 (…) DRA. POLANÍA: Muy bien, segunda pregunta en relación con la fiducia, usted nos habla que en realidad lo que había era un mandato que no se requería autorización, entonces yo quiero que usted nos cuente un poco cómo estaba estructurada esta fiducia, ¿quién tenía el mando, la decisión de decidir que se vendía o que no se vendía o la palabra que usted dice no es autorizar sino hacer el trámite de la transferencia a las acciones, ¿cómo se tenía que adelantar ese proceso? SRA. ZÚÑIGA: Si doctora Polanía, pues básicamente este tipo de estructuras de planeación patrimonial especifica cuando se hacen a través de fideicomisos, pues básicamente el fideicomiso pues obviamente separa el patrimonio del patrimonio del fideicomitente y ese patrimonio queda para ser administrado por parte de un fiduciario que es en este caso Credicorp. Pero, el fiduciario de acuerdo con el contrato de fiducia para este tipo específico de … pues obviamente es un digamos mandatario del fideicomitente por qué, porque él no va a actuar de forma autónoma si el fideicomitente no le da las instrucciones de qué hacer con éste patrimonio, entonces en este caso la estructura era que los derechos fiduciarios estaban divididos entre básicamente el usufructo que tenía Victoria Rebéiz y la nuda propiedad que tenía básicamente los hijos de Victoria, entonces al ser éstos los fideicomitentes ellos podrían haber transferido las acciones de varias maneras, como para entender, pudieron haber liquidado el fideicomiso y transferir las acciones ... (Interpelado) (…) DRA. POLANÍA: Claro, pero estando en vida Victoria en su calidad de usufructuaria y de fideicomitente cómo operaba el encargo, les correspondía a los beneficiarios, ¿nuevos propietarios o le correspondían las decisiones a Victoria? SRA. ZÚÑIGA: A Victoria, era su patrimonio, o sea, es su patrimonio del momento ellos la usufructuaria, pero de ahí a que yo le diga cómo lo maneja específicamente pues no sé porque además de las acciones ella tiene ahí todo su patrimonio entonces no tengo ni idea cómo lo maneja y para eso su asesor es el doctor Mauricio Reyes que no hace parte de la oficina” (Subraya y negrilla fuera del original)”.
150. 305.Si bien es cierto que la fiduciaria es titular de los derechos fideicomitidos, no podemos olvidar que ella sólo puede utilizarlos de acuerdo con la finalidad establecida por la señora Fonnegra Gerlein y, para disponer de ellos, debe hacerlo en cumplimiento las instrucciones expresas y formales que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein le imparta. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 136
151. 306.Como ya fue analizado en aparte precedente, para que el Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra pudiera enajenar las acciones de las que era titular en Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S. se requería hacer una modificación al contrato de fiducia que lo creó222, pues esa actuación no estaba prevista en las instrucciones originalmente dadas por la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein.
152. 307.A pesar de la claridad que tenían al respecto los asesores de la Familia Rebéiz Fonnegra sobre esta materia, como lo señaló la abogada Gelue Andrea Zuñiga Miranda, para el 5 de marzo de 2019, y a pesar de haber iniciado la construcción del contrato desde enero de 2019, ninguna gestión se había efectuado ante Credicorp Capital Fiduciaria S.A. para celebrar ese otrosí y que la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein pudiera dar la respectiva instrucción, e, incluso, en los términos que quedaron expresados en el Contrato obrara como mandataria de ese patrimonio para adelantar la transacción. Lo que al respecto dijo la citada abogada fue lo siguiente: DRA. POLANÍA: ¿Pero ninguna de las modificaciones tenía que ver específicamente con esta operación de transferencia de las acciones de Círculo de Viajes? SRA. ZÚÑIGA: Creo que había una, pero no necesariamente que le fueran a notificar al fideicomiso para que estuviera enterado de la transacción dentro de todas esas modificaciones creo que había una que era que decía que básicamente las acciones no se podían transferir había una restricción en el fideicomiso sobre la transferencia de las acciones y parte de dentro de todo eso como dijimos bueno hay diferentes formas de transferir dentro de esas cosas pues meta esto por si las moscas vamos a pedir a través de, o sea, para no tener que liquidar el fideicomiso sino para poder dar la orden o pedir un poder lo que sea. DRA. POLANÍA: ¿Y esa decisión de modificar ese fideicomiso, ese encargo partía de qué persona o quién tomaba las decisiones sobre ese tema para decirle a Mauricio Reyes o para valorar si se hacía esa modificación o no? SRA. ZÚÑIGA: Victoria, porque pues ella era como la dueña, o sea, es que el hecho de que la nuda propiedad estuviera encabezada de los hijos y Victoria fuera la usufructuaria es un mecanismo de planeación patrimonial, por qué doctora Polanía, porque pues cuando fallezca Victoria lo que pasa es que se consolida la propiedad o los derechos 222 “SÉPTIMA. INSTRUCCIONES: EL FIDEICOMITENTE señalará las instrucciones sobre la administración o enajenación de los bienes que conforman el FIDEICOMISO. En consecuencia, en desarrollo del presente contrato la FIDUCIARIA seguirá las siguientes instrucciones: (…) 3.1 TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES: En relación con las ACCIONES, EL FIDEICOMITENTE no podrá vender sus ACCIONES y solo estarán autorizado para ceder sus derechos fiduciarios en el presente FIDEICOMISO de conformidad con las disposiciones que se señalan más adelante. (…) 3.3 En el evento que se adelante la venta de las ACCIONES, o bien se precise adelantar un acto dispositivo sobre las ACCIONES, que conlleve o implique la administración de las ACCIONES desde el FIDEICOMISO, se adelantara [sic] un otrosí integral al presente contrato, en orden de restablecer las instrucciones del FIDEICOMISO” (Cuaderno Principal número 7-Folio 125) Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 137 fiduciarios en cabeza de los nuevos propietarios y con eso básicamente se ahorra en el 10% de ganancia ocasional que se daría ... (Interpelado).”
153. 308.En el curso del proceso se hizo mención de la existencia de un Otrosí Integral número 3 del Contrato de Fiducia que fue suscrito solamente por los ahora Fideicomitentes223 y no por la Fiduciaria porque, según explicó la representante legal de la Fiduciaria, señora Ana María Hincapié Castro224. Sin embargo, con el aporte de documentos que hizo el Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, con ocasión del decreto de la prueba de oficio, se pudo constatar que ese otrosí se empezó a gestionar desde el 5 en diciembre de 2018225 con el conocimiento y participación de los abogados Mauricio Reyes Posada y Sergio Rodríguez-Azuero226, y que aunque a mediados de ese mes de diciembre de 2018 parecía haber un texto definido, solo hasta julio de 2019, por indagación que hiciera el abogado Mauricio Reyes Posada, se verificó que no había sido firmado, por lo que el 30 julio de 2019, la abogada María Fernanda Bejarano, de la firma CMS Rodríguez-Azuero, lo envió suscrito por los señores Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, Natalia y Felipe Rebéiz Fonnegra sin que se hubiera formalizado su suscripción por parte de la Fiduciaria. Esa situación en nada afecta el análisis porque si bien hubo una variación en la cláusula séptima227 en todo caso se mantuvo la necesidad de celebrar un Otrosí en el caso que se quisiera adelantar la venta de las acciones “en orden a reestablecer las instrucciones del FIDEICOMISO”.
154. 309.Volviendo al punto, si desde los términos del contrato de fiducia del que surgió el Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, plenamente conocidos por la señora Victoria 223 La calidad de Fideicomitente en el contrato tuvo mutaciones, como consta en la Rendición de Cuentas con corte al 31 de agosto de 2020, de manera tal que Natalia y Felipe Rébeiz Fonnegra son Fideicomitentes Tipo A y B (inmuebles y acciones) y Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein es Tipo C (Bienes fideicomitidos) Ver 11.120172 CD PRUEBAS No 9 Cumplimiento auto con Anexos-Dr.Barrera-Feb 5 FOLIO 4  25-Trámite Arbitral No. 120172. Cumplimiento auto con anexos (4). pdf- Dr.Barrera-Feb5.pdf. 224 “DRA. POLANÍA: O sea, su respuesta es que ese otrosí que usted estaba mencionando no está firmado. SRA. HINCAPIÉ: Hay un otrosí que encontramos posteriormente el otrosí No. 3 que no está firmado por la fiduciaria, no es un otrosí, pero quería decirle al Tribunal esto, porque ese documento no les fue enviado precisamente porque en el momento que me solicitaron esa documentación, no lo teníamos ni siquiera en gestión, después fue encontrado, pero no está firmado, no tiene ningún efecto jurídico quería aclararlo.” 225 Según se desprende del correo electrónico de fecha 5 de diciembre de 2018 de parte de Dolly López P. Director Negocios Fiduciarios a William Pire M. Analista Jr. Gestion de esa Fiduciaria. Carpeta 03.MM PRUEBAS >11.120172 CD PRUEBAS 9 Cumplimiento auto anexos - Pruebas de Oficio aportadas por FAP REBEIZ FAMILIA FONNEGRA-Feb 5 FOLIO 4. 226 Como da cuenta la cadena de correos que se cruzaron desde el 5 de diciembre de 2018 hasta el 30 de julio de 2019. Carpeta 03.MM PRUEBAS >11.120172 CD PRUEBAS 9 Cumplimiento auto anexos - Pruebas de Oficio aportadas por FAP REBEIZ FAMILIA FONNEGRA-Feb 5 FOLIO 4. 227 El texto modificado con ese Otrosí fue el siguiente: “SEPTIMA. INSTRUCCIONES: EL FIDEICOMITENTE señalará las instrucciones sobre la administración o enajenación de los bienes que conforman el FIDEICOMISO. En consecuencia, en desarrollo del presente contrato la FIDUCIARIA seguirá las siguientes instrucciones: (…), TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES: En relación con las ACCIONES, EL FIDEICOMITENTE no podrá vender sus ACCIONES y solo estarán autorizado para ceder sus derechos fiduciarios en el presente FIDEICOMISO de conformidad con las disposiciones que se señalan más adelante. 3.2 Para la custodia de las ACCIONES, el FIDEICOMISO se contratará, un custodio experto que realice la labor de custodia y arqueo permanente de los documentos entregados, cuyos costos y gastos estarán a cargo del FIDEICOMISO. 3.3 En el evento que se adelante la venta de las ACCIONES, o bien se precise adelantar algún acto dispositivo sobre las ACCIONES, que con lleve o implique la administración de las ACCIONES desde el FIDEICOMISO, se adelantara un otrosí integral al presente contrato, en orden a reestablecer las instrucciones del FIDEICOMISO.” Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 138 Eugenia Fonnegra Gerlein y por sus asesores en el negocio, era imperativo celebrar ese otrosí para disponer de las acciones, ¿qué efectos pueden darse a la manifestación que hizo la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein en el texto del Contrato de Compraventa de Acciones cuando señaló obrar como apoderada de ese Fideicomiso y, particularmente, cuando en las consideraciones del contrato indicó que “[p]or consiguiente, en atención a las anteriores consideraciones y a los términos, condiciones, declaraciones, garantías y acuerdos aquí contenidos y con la intención de estar legalmente vinculados, las Partes han acordado celebrar el presente Contrato, el cual se sujetará a lo dispuesto en las siguientes cláusulas, y en lo no regulado en las mismas, por las normas legales vigentes que resulten aplicables:” y en el artículo 4, Sección 4.01 del Contrato “Declaraciones y garantías de los Vendedores con respecto a sí mismos y respecto a la compañía” estipuló que los Vendedores, “…en desarrollo del principio de buena fe”, declaran “Que el presente Contrato y todas las estipulaciones contenidas en él establecen obligaciones plenamente vinculantes para los Vendedores” (4.01.1.3) y “Que este Contrato es válido y obligatorio para los Vendedores y su suscripción, otorgamiento y cumplimiento: (i) no contraviene ni constituye una violación de alguna disposición legal, estatutaria, contractual, orden judicial o de cualquier otra índole que obligue o sea aplicable a los Vendedores; (ii) no requiere de consentimiento, notificación o autorización alguna por parte de un tercero; (iii} no resultará en la constitución de ningún Gravamen sobre los activos de las Compañías y (iv) no perjudica a los acreedores de los Vendedores” (4.01.1.4.).
155. 310.¿Son esas declaraciones carentes de contenido y efectos respecto de la mencionada señora? Partiendo de la buena fe contractual, aspecto al que ya se ha hecho referencia a este laudo, la respuesta debe ser negativa. Resulta incompatible con nuestro régimen legal eliminar efectos a esas declaraciones de la citada señora y, simplemente, señalar que se trató un actuación farsante e irrelevante. Un actuación leal y proba de la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein le exige hacer todo cuando resultase necesario para poder enajenar las acciones de titularidad del Fideicomiso de quien erróneamente dijo ser apoderada, pero si resulta ser su Fideicomitente; esto es, celebrar el otrosí que fuera necesario para poder instruir a la Fiduciaria para la enajenación de tales acciones, en el cual, claramente, no podría haber oposición de la Fiducia en tanto se trata de modificar el alcance de las instrucciones impartidas por la Fideicomitente, dar la instrucción para tal enajenación y para que le fuera otorgado el poder con el que dijo actuar al suscribir el Contrato.
156. 311.En este punto debe retomarse lo antes dicho en el sentido de que las partes acordaron que posteriormente a la firma del Contrato aportarían los anexos que quedaron pendientes en el momento en que este fue firmado, entre los cuales se encontraba el poder a la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein que debía otorgar el Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, como parte de los Vendedores, así como que ello no fue un acuerdo vacío. Así como implicó, según quedo atrás referido, la obligación de concertar los términos de negocios futuros que, en el caso de la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein se Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 139 relaciona con el acuerdo de uso vitalicio del Club El Nogal, también conllevó la obligación228 de surtir los trámites necesarios ante Credicorp Capital Fiduciaria S.A. para lograr la transferencia de las acciones en el marco del citado Contrato de Compraventa de Acciones.
157. 312.Esa demandada ha planteado el sinsentido de que la mencionada señora, a pesar de haber suscrito el Contrato como resultado de un largo y accidentado proceso de negociación, no tuvo ninguna calidad en el mismo, aprovechándose de los múltiples errores y desaciertos en los que incurrieron en la elaboración de ese documento. Nuevamente debe el Tribunal señalar que lo consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio229 hace exigible lo que se ha determinado a cargo de la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein en los términos expuestos.
158. 313.Es necesario entonces concluir que, si la mencionada señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein quedó obligada en el citado Contrato de Promesa de Compraventa de Acciones, el pacto arbitral en él contenido también la vincula.
159. 314.Por las razones indicadas habrán de fracasar las excepciones propuestas por ella denominadas “FALTA DE COMPETENCIA POR NO OPONIBILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA A LA DEMANDADA” y “FALTA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”.
160. 315.Por el contrario, la pretensión primera de la demanda prosperará en cuanto se pretende que se declare que Amacal S.A.S. celebró el Contrato indicado en esa petición con la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein. Así mismo, y en el marco que la pretensión otorga230 se declara que ella simplemente tiene la calidad de parte en ese contrato, y no de Vendedora.
161. 316.Como se dijo en parte preliminar de esta providencia, una vez resuelto lo relativo a la naturaleza del Contrato, su contenido y quienes se encuentran vinculados al mismo, corresponde resolver la reclamación de incumplimiento planteada por Amacal S.A.S. para lo cual, en primer término, habrá de profundizar el análisis sobre los pactos contenidos en 228 “Son formuladas (…) las normas que, precisamente, encuentran enunciación o formulación expresa en alguna disposición normativa (o en un fragmento de disposición normativa). Son inexpresas, por el contrario, las normas derivadas a partir de las normas formuladas (o de una combinación de normas formuladas, o de una combinación de fragmentos de normas formuladas) mediante procedimientos argumentativos de diferente naturaleza, bien lógicos (i.e. deductivos), bien pseudo- lógicos (por ejemplo, mediante analogía)”. Guastini, Riccardo. La sintaxis del derecho. Trad. Álvaro Núñez Vaquero. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 61-62. 229 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” 230 “Que se declare la existencia del Contrato de Compraventa de Acciones del 5 de marzo de 2019, celebrado entre VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN, FIDEICOMISO FAB (sic) REBÉIZ FONNEGRA -administrado y representado legalmente por su vocero CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, NATALIA REBÉIZ FONNEGRA, FELIPE REBÉIZ FONNEGRA, TERLIZZI INVERSIONES S.A.S., MONTEQUINA S.A.S., VALERIA DE CHIRICO REBÉIZ y MATTIA DE CHIRICO REBÉIZ -representados por NATALIA REBÉIZ FONNEGRA y ENZO DE CHIRICO-, y AMACAL S.A.S., como Vendedores y Comprador, respectivamente, o en las condiciones que el Tribunal determine.” Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 140 la cláusula 3.03.01 y 7.01.1.5 del intitulado “Contrato de Promesa de Compraventa de Acciones” y determinar si, en efecto, existe prueba de una afectación a la reputación de los Vendedores de las acciones de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S. derivada de la actuación de Amacal S.A.S. o de sus afiliadas, como fue definido contractualmente; y luego se verificará si Amacal S.A.S. está legitimada o no para reclamar esas declaraciones de incumplimiento.
162. 317.En primer término, debe recordarse que la demandante al reformar la demanda, además de la petición de declaración de incumplimiento de los Vendedores contenida en la pretensión segunda, como a continuación se cita, incluyó una pretensión particular sobre la comunicación de terminación de los Vendedores que tocan con el tema de este aparte: “Segunda: Que se declare que VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN, FIDEICOMISO FAB (sic) REBÉIZ FONNEGRA -administrado y representado legalmente por su vocero CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, NATALIA REBÉIZ FONNEGRA, FELIPE REBÉIZ FONNEGRA, TERLIZZI INVERSIONES S.A.S., MONTEQUINA S.A.S., VALERIA DE CHIRICO REBÉIZ y MATTIA DE CHIRICO REBÉIZ -representados por NATALIA REBÉIZ FONNEGRA y ENZO DE CHIRICO-, CÍRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A. y VIAJES CIRCULAR S.A.S., incumplieron sus obligaciones legales y contractuales, entre otras, al no ejecutar las actividades, procedimientos y actuaciones contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las previstas en las Secciones 3.01., 3.02. 3.03. y 3.06. del Contrato, así como las demás que se encuentren probadas. Cuarta: Que se declare que el envío de la comunicación del 29 de marzo de 2019 y los argumentos en ella contenidos, no constituyen justa causa para terminar el negocio jurídico celebrado.”
163. 318.También debe repasarse en este punto que la carta de terminación del 29 de marzo de 2019 proveniente de Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein como representante de todos los Vendedores se indicó lo siguiente: “(…) lo notifico en su calidad de Representante del Comprador de la decisión de los Vendedores de dejar sin efecto el Contrato, con base en los siguientes hechos:
164. 1.El 25 de febrero de 2019 la Superintendencia de Industria y Comercio (la “SIC”), mediante las resoluciones 4344 y 4345 de 2019 (las “Resoluciones”) ordenó la medida de vigilancia especial y formuló pliego de cargos a Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. (“Tour Vacation”), identificada con NIT 900.304.940-9, por las siguientes presuntas infracciones a la ley: a. Incumplir los servicios ofrecidos a los turistas; Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 141 b. Infringir las normas que regulan la actividad turística; c. Utilizar publicidad engañosa o que induzca a error al público sobre precios, calidad o cobertura del servicio turístico ofrecido; d. Infringir las normas relacionadas con la información que debe darse al consumidor en cuanto a las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta indicada en la publicidad; e. Vulnerar la obligación de disponer en el mismo medio en que realiza comercio electrónico, de mecanismos para que el consumidor pueda radicar sus peticiones, quejas o reclamos, de tal forma que le quede constancia de la fecha y hora de la radicación, incluyendo un mecanismo para su posterior seguimiento;
165. 2.Que el Comprador no informó de este hecho a los Vendedores, y que éstos se enteraron de las Resoluciones cuando el 21 de marzo de 2019 la SIC publicó en su página web y en su cuenta de Twitter la noticia de que había sometido a vigilancia especial y formulado pliego de cargos a Tour Vacation;
166. 3.Que adicionalmente a las noticias emitidas por la SIC, varios medios de comunicación, como Blu Radio y la Revista Dinero, publicaron el 21 de marzo de 2019 noticias en donde informaban al público sobre las Resoluciones;
167. 4.Que el mismo 21 de marzo de 2019 el abogado de Tour Vacation, el señor Jaime Ulloa, fue entrevistado en Blu Radio en relación con las actuaciones de la SIC en contra de Tour Vacation, dándole al hecho una exposición y una trascendencia nacional;
168. 5.El conjunto de noticias dejó en evidencia la compleja situación en la que se encuentra Tour Vacation, que, entre otras cosas, tiene más de once mil quejas por parte de sus clientes, se demora hasta un año en resolver algunas de estas quejas, hasta hace menos de un mes implementó un sistema de peticiones, quejas y reclamaciones en su página web y se encuentra en una difícil situación financiera; Los hechos presentados anteriormente son causa suficiente para que los Vendedores, con base en los derechos que le asisten en virtud de la Sección 7.01 del Contrato, dejen sin efecto el Contrato.”
169. 319.Sobre las razones por las cuales los Vendedores consideraban que procedía la aplicación de lo previsto en la Sección 7.01 señalaron lo siguiente: “1. Tour Vacation es, en los términos de la Sección 1.01.2 del Contrato, una Afiliada del Comprador, puesto que tanto Tour Vacation como el Comprador se encuentran bajo el control común de Carlos Augusto Londoño” y “ (…) “b. La afectación a la reputación de los Vendedores y de las Compañías se daría por las siguientes razones: i. Como parte de la Transacción el Hotel Tower, de propiedad de Tour Vacation, sería adquirido por CVU. Por lo tanto, CVU estaría adquiriendo un hotel de una contraparte que está seriamente cuestionada, y su reputación Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 142 frente al público y frente a sus ahorradores podría verse afectada. ii. Dentro de las quejas que se han presentado, y que fueron mencionadas en la entrevista realizada por Blu Radio a Jaime Ulloa, se mencionó que varios de los hoteles de Tour Vacation ubicados en San Andrés – incluyendo al Hotel Tower - han sido objeto de éstas, y por lo tanto al adquirir dicho hotel CVU estaría adquiriendo el riesgo reputacional que tiene en el mercado. iii. Los Vendedores, como accionistas de las Compañías por muchos años, verían su propia reputación afectada al vender sus acciones a una empresa Afiliada a Tour Vacation, pues estarían exponiendo no sólo a las Compañías, sino a los ahorradores de CVU a las posibles contingencias jurídicas y reputacionales derivadas de las investigaciones de la SIC”.
170. 320.Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein al contestar la demanda planteó como medios defensivos los siguientes: “FRUSTRACIÓN DE LA COMPRAVENTA OBJETO DE LA PROMESA”, por cuanto la expedición de las Resoluciones 4344 y 4345 de 2019 ya citadas y la difusión que las mismas tuvieron llevaron “a Victoria Fonnegra a tomar la decisión de aplicar las cláusulas contractuales que permitían no proceder con el cierre de la transacción, es decir con la compraventa” y “TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA POR JUSTA CAUSA” toda vez que “[l]as estipulaciones que las partes en su autonomía de su voluntad decidieron incluir en el Contrato, puntualmente las relativas a la terminación del contrato constituyen justa causa para su terminación. Así las cosas, el Convocante pretende restar importancia a los hechos ocurridos el 21 de marzo de 2019 y siguientes, que fueron conocidos a nivel nacional y que sin duda eran una posible fuente de afectación reputacional para los vendedores”.
171. 321.Los demandados Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz formularon dos excepciones para contrarrestar esta petición que también denominaron “FRUSTRACIÓN DE LA COMPRAVENTA OBJETO DE LA PROMESA” y “TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA”, con argumentos casi idénticos a los que propuso la demanda Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein.
172. 322.Círculo de Viajes Universal S.A. al contestar la demanda sobre esa pretensión cuarta dijo “Me abstengo de pronunciarme en la medida en que la pretensión se refiere a un negocio jurídico del que mis representadas no son parte”, y, consecuencialmente, no formuló excepciones de mérito al respecto.
173. 7.SOBRE LAS CLÁUSULAS 3.03.1. Y 7.01.1.5 DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES
174. 323.Para abordar este punto el Tribunal recuerda que como se mencionó al hacer el análisis del contenido del Contrato de Compraventa de Acciones y sus estipulaciones, la Sección Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 143 3.03 contiene las llamadas condiciones de los Vendedores cuyo propósito fue sujetar las obligaciones a cargo de los Vendedores a la verificación de los supuestos hechos allí consagrados, que, como en general en esa Sección del Contrato, aglutinan verdaderas condiciones (3.03.1. Ausencia de Afectación a la Reputación de los Vendedores y 3.03.2. Ausencia de Restricción) con obligaciones de hacer a cargo del Comprador (3.03.3 Veracidad de las Declaraciones y Garantías, 3.03.4. Entrega de Documentación al Cierre, 3.03.5 Ausencia de Incumplimiento Contractual).
175. 324.La que resulta relevante para este punto del estudio es la consagrada en el numeral 3.03.1. de la Sección 3.03 que se estipuló en los siguientes términos: “Sección 3.03 CONDICIONES DE LOS VENDEDORES Las obligaciones de los Vendedores de ejecutar la Transacción están sujetas al cumplimiento de las siguientes condiciones por parte del Comprador en o antes de la Fecha de Cierre, a menos que los Vendedores renuncien previamente y por escrito al cumplimiento de alguna o todas estas condiciones, en todo o en parte (las “Condiciones Suspensivas de los Vendedores”): 3.03.1. Ausencia de Afectación a la Reputación de los Vendedores. Que, con respecto al Comprador o sus afiliadas no se haya presentado ningún hecho, circunstancia, acontecimiento, estado de cosas o cualquier combinación de los mismos que es, o sea razonablemente probable que llegue a ser, perjudicial para la reputación de los Vendedores o las Compañías (...)” (Subraya incluida en el original).
176. 325.Como también ya fue explicado anteriormente, lo consignado en esa estipulación en tanto se trata de una condición suspensiva, tuvo por propósito que, de fallar lo allí contemplado, las obligaciones a cargo de los Vendedores no pudieran formarse. “Así lo tiene sentado la Corte desde hace muchos años y así se deduce de la naturaleza misma de la condición, que es precisamente un hecho del que se hace depender una obligación, la que por supuesto no podrá nacer si aquel no acaece.”231
177. 326.Por otra parte, en el numeral 7.01.1.5 de la sección 7.01. del Contrato de Compraventa de Acciones se estableció que los Vendedores podrían dar por terminado el Contrato en el caso de que los supuestos de hecho de las denominadas “Condiciones Suspensivas” contenidas en la Sección 3.03 no se verificaran, así: “Sección 7.01 TERMINACIÓN 7.01.1. El presente contrato podrá dejarse sin efecto en cualquier momento antes de la Fecha de Cierre: 231 Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Colección Profesores No.
178. 3.Sexta Edición. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá D.C., 2008, pág.
179. 119.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 144 (...) 7.01.1.5. Por parte de los Vendedores en el evento en que las Condiciones Suspensivas mencionadas en la Sección 3.03 no sean cumplidas (o renunciadas por los Vendedores) en, o antes de la Fecha de Cierre”.
180. 327.Es decir, con ese pacto contractual ampliaron los efectos de ese hecho futuro e incierto a la categoría de causal de terminación del Contrato232, es decir, también los tuvieron como supuesto de hecho para el ejercicio de la potestad de terminación pactada contractualmente. En realidad, considera este Tribunal, si ese hecho futuro e incierto “Ausencia de Afectación a la Reputación de los Vendedores” era una condición suspensiva para el nacimiento de las obligaciones a cargo de los Vendedores, y, en general, todos aquellos que fueron así previstos, no resultaba adecuado haber señalado que esos mismos fueran causal de terminación del Contrato, de no nacer las obligaciones esenciales de la compraventa de acciones, el vínculo jurídico entre ellas se torna inexigible y, por tanto, no resulta susceptible de terminación.
181. 328.Sin embargo, como en ese Artículo 3 del Contrato de Compraventa de Acciones, relativo a Condiciones Suspensivas, las partes fundieron impropiamente tanto condiciones suspensivas como obligaciones de hacer y no hacer a cargo de ellas, respecto de estas últimas, parecería justificado el pacto de la Sección 7.01.1.5 en tanto se refiere que sería causal de terminación del Contrato el incumplimiento de alguna de esas prestaciones.
182. 329.En efecto, en el caso del mencionado listado del artículo 3, las partes incluyeron obligaciones mismas del Contrato y posibles incumplimientos, hechos internos, (arts. 870 C.Co., 1546 C.C.) y consagraron causales de resolución extrajudiciales por incumplimiento233 y, además, facultades unilaterales de terminación del contrato sin incumplimiento (Sección 3.04 y artículo 7)234. Cláusulas contractuales de este tipo son, en principio, válidas, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos por la jurisprudencia235. 232 Las partes impropiamente se refieren a “dejar sin efecto”, pero el Tribunal entiende que con ello se refieren a que el Contrato perdería su fuerza obligatoria con posterioridad a su celebración, por circunstancias previstas en esa Sección, sin que por ello se entienda hubo una afectación a su eficacia o validez. 233 Algunas disposiciones legales permiten que el acreedor insatisfecho resuelva directamente el contrato, sin necesidad de intervención judicial, como en el caso de los contratos de compraventa de bienes de género (art. 1878 C.C.), suministro (art. 973 C.Co.), seguro (art. 1068 C.Co.), arrendamiento civil (arts. 1983, 1984 C.C.), cajillas de seguridad (art. 1420 C.Co.) y compraventa internacional de mercaderías (arts. 49 y 64 Conv. Viena). 234 En ciertos casos, la ley consagra también la potestad de terminación unilateral sin incumplimiento –lo que la diferencia de la resolución unilateral-, como en los contratos de prestación de servicios (arts. 2056 inc. 2 y 2066 inc. 1 C.C.), mandato (arts. 2190-2193 C.C. y 1279 C.Co.), comodato (arts. 2205 y 2219 C.C.), mutuo (arts. 2229 C.C., 83, L. 510/1999, 1 par., 17 num. 8, L. 546/1999, 1, L. 1555/2012), depósito civil (art. 2251 C.C.), depósito mercantil (art. 1174 C.Co.), anticresis (art. 2467 C.C.), seguro (arts. 1071 y 1159 C.Co.), agencia (art. 1325 num. 1 C.Co.), arrendamiento de vivienda urbana (arts. 22 Nº 7 y 24 Nº 4 L. 820/2003), transporte terrestre de personas (art. 1002 C.Co.), fiducia (art. 1240 num. 11), crédito documentario (arts. 1410 y 1411 C.Co.), transporte marítimo de cosas (art. 1620 C.Co.) y transporte aéreo de pasajeros (art. 1878 C.Co.). 235 C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2011. M.P.: William Namén Vargas. Rad. 1001-3103-012-1999-01957-01., y C.S.J. Cas. Civ. 26/06/1935, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza. G.J. Tomo. XLII, pp. 180 -187. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 145
183. 330.En el análisis de estas estipulaciones resulta relevante hacer referencia a su origen.
184. 331.Como habrá de recordarse, fue alegado en el proceso que en la etapa previa a la suscripción del Contrato los tratos de las partes sufrieron una ruptura por lo que las demandadas denominan “Primer Escándalo”. Al respecto, resulta ilustrativo lo que dijo el apoderado de Felipe Rebéiz Fonnegra y otros al contestar la demanda: “Cuando avanzaba el proceso de esta compleja negociación ocurrió – y se trata como saltará a la vista de hechos totalmente ajenos a los demandados – que el programa televisivo “Cuatro Caminos” durante casi una hora destapó el 2 de diciembre de 2018 un escándalo que fundamentalmente cuestionó en forma muy fuerte el comportamiento comercial, las actitudes éticas y las prácticas de “On Vacation”(cuya razón social es Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S), empresa bajo el control del señor Londoño y vinculada a la sociedad demandante “Amacal”, cuyo accionista es una Fundación panameña cuyo beneficiario es el mismo señor Carlos Londoño. (Primer Escándalo). La entrevista de 4 minutos al señor Jaime Ulloa, representante legal y abogado de Amacal durante la negociación, dirigida por la periodista Alejandra Rodríguez causó un natural impacto en la familia Rebeiz cuyos miembros se preguntaron cómo podían venderle las compañías a compradores de tan cuestionable conducta si, las aseveraciones de la periodista, fundamentadas en denuncias de clientes, informes de la Superintendencia de Industria y Comercio, fotografía de las precarias condiciones de los hoteles y otros elementos, resultaban ciertas. Y como consecuencia y considerando que ello afectaba claramente la reputación de los potenciales compradores, y por esa vía podía afectar la propia, decidieron desistir de continuar las conversaciones.”
185. 332.Sin embargo, quedó acreditado en el trámite que la ruptura que se dio por causa de ese programa televisivo fue superada y las partes decidieron continuar con la negociación, tal y como lo declararon las siguientes personas:
186. 333.El abogado Camilo Andrés Caicedo Calle explicó lo siguiente: “SR. CAICEDO: (…) Las versiones pues ellos las revisaban nos enviaban comentarios, recuerdo comentarios de Jaime Ulloa, de Camilo Mariño, pidiéndonos por ejemplo que elimináramos referencias a un escándalo que hubo, pues antes de que yo entrara a la firma, relacionado con una de las empresas de Carlos Londoño que se llama Tour Vacation que creo que se le conoce más como On Vacation y ellos querían pues que se eliminarán todas las referencias a este escándalo, digamos que cuando yo entré a la firma, me contaron pues que la transacción se había caído en diciembre del año pasado del 2018, yo no estuve en eso, pero sí me contaron que se había caído precisamente porque había habido un escándalo que salió en RCN relacionado con una de estas empresas de Carlos Londoño que es Tour Vacation. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 146 Después nosotros, nuestros clientes habían decidido desistir, pero que habían decidido retomar la transacción después de que habían conversado con Carlos y Carlos les había dado como la tranquilidad de que no era un escándalo de la gravedad, como para que se cayera la transacción, entonces nuestros clientes decidieron pues junto con Carlos continuar la transacción de muy buena fe con toda la confianza, pues digamos que ellos también, nuestros clientes, estaban muy emocionados y muy contentos por vender sus acciones, obviamente pues era el negocio de su vida y el negocio que había, digamos, construido con el esposo de doña Vicky, pues desde hace varios años, no recuerdo cuantos años tiene ya el CVU, pero pues son muchos años.”
187. 334.La abogada Gelue Andrea Zúñiga Miranda precisó: “SRA. ZÚÑIGA: (…) Otro de los temas importantes que hay que mencionar ahí, es que en la medida, y vuelvo y lo repito, que la calidad del comprador era de la esencia del contrato, como ya se había caído la transacción en diciembre y ellos lo habían aceptado de esa manera, por lo que había sucedido con la noticia de Cuatro Caminos, era vital que ellos dieran sus explicaciones sobre esto, también, y en esa medida se incluyó dentro del contralor unas previsiones específicas, donde le quedaba claro al cliente o a la contraparte, que si esto volvía a suceder, el negocio se iba a caer, porque, ‘again’, el tema de la calidad del comprador era bastante importante. Entonces se incluyeron unas previsiones, y prácticamente eso y un par de cosas más, era lo que ellos querían que no quedara incluido dentro del contrato, y nos llamaba la atención pero por qué. Y ellos, cuando digo ellos es Jairo Ulloa, específicamente ya en términos más jurídicos decía, es que aquí el comprador, que ellos habían determinado que el comprador en un punto de la negociación ya no fuera Tour Vacation Hoteles Azul, lo cambiaron, esa fue la empresa que presentó la oferta de compra, pero dijeron, no vamos a comprar a través Tour Vacation Hoteles Azul, vamos a comprar a través de otra sociedad de Carlos Londoño, donde también él era controlante, dueño indirecto, beneficiario final o como lo quieran llamar, de esa sociedad. Jaime Ulloa fue bastante insistente en que por favor elimináramos las referencias a esas noticias, nosotros las habíamos catalogado como las noticias negativas dentro del contrato, una expresión bastante fuerte, y nosotros le dijimos, estamos dispuestos a ceder hasta un punto, pero no en todo, y ¿por qué? Porque la calidad del comprador es vital para nosotros. Entonces hasta ¿qué procedimos? Inicialmente se había propuesto que básicamente una condición de cierre, yo no recuerdo, una representación de ellos y garantía dentro del contrato, era que no habían vuelto a suceder escándalos de este tipo, ni a la fecha de firma, ni a la fecha de cierre. Otro de los elementos que habíamos incluido era que básicamente como condición al cierre, es decir, para que se pudiera dar el cierre ellos nos tenían que dar unas explicaciones. Entonces como que lo único que dejamos en el contrato fue que nos dieran las explicaciones, y si esto volvía a suceder, había una Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 147 cláusula de salida, una condición resolutoria dentro del contrato: si esto vuelve a suceder, el contrato se termina. Así quedó, eso quedó así en esa parte de la negociación. Ya hablé de lo del precio, ya hablé lo de los demás temas, ya hablé lo de la SIC, y entonces se suscribió el contrato de compraventa de las acciones, únicamente compraventa de acciones el 5 de marzo.”
188. 335.En todo caso, como fue explicado en aparte anterior de esta providencia, las previsiones que los Vendedores quisieron consignar en relación con las llamadas “Noticias Negativas” no fueron incluidas en el texto contractual que finalmente se suscribió entre las partes. Aunque ya se dijo, se recuerda que la suscripción del Anexo 5 que contenía la respuesta que el Comprador debía dar respecto de aquellas, en tanto se eliminaron las cláusulas contractuales relativas a la materia carecía de causa. Lo que sí se conservó fue esa “condición suspensiva” y, a la vez, “causal de terminación del contrato” de no presentarse hecho, circunstancias, acontecimiento, estado de las cosas que perjudicará la reputación de los Vendedores o de las Compañías.
189. 336.Sin embargo, para comprender correctamente a donde iba dirigida la cautela que pretendieron tener los Vendedores en ese particular asunto, debe revisarse que fue lo que en su momento las partes consideraron como “Noticias Negativas”, en tanto ellas son las que consideraron podían afectar la reputación de los Vendedores o de las Compañías.
190. 337.En la versión del Contrato de Compraventa de Acciones del 11 de febrero de 2019236 en la Consideraciones se dijo lo siguiente: “12. Que debido a la noticia publicada en el Canal RCN el día (***) y a la noticia publicada en la emisora radial La W el día (***) (las “Noticias Negativas”), en relación con malos manejos por parte del Comprador de un hotel de su propiedad, el negocio al que hace referencia este Contrato estuvo a punto de frustrarse debido al riesgo reputacional;”, “13. Que el Comprador procedió a tomar las medidas pertinentes para solucionar los problemas que dieron origen a las Noticias Negativas y para prevenir que no se repitan en el futuro. Se adjunta como Anexo 5 las acciones concretas llevadas a cabo por el Comprador y su respuesta a lo que fue revelado en las Noticias Negativas, lo cual llevó a los Vendedores a seguir adelante con el proceso de compraventa de las acciones”, luego en la Cláusula de Condiciones de los Vendedores (Sección 3.03) aparecía el siguiente texto: “3.03.1. Cumplimiento de Obligaciones Previas al Cierre. Que el Comprador haya entregado de una certificación (la “Certificación de Reputación”) donde se garantiza que los hechos que generaron las Noticias Negativas han sido debidamente solucionados y/o explicados y que no se ha incumplido con la obligación descrita en la Sección 5.02 en términos satisfactorios para los Vendedores”. En las declaraciones y garantías del Comprador sobre este tema aparecía consignado este aparte: “4.02.4.2. Que, en relación con las Noticias Negativas, tomó las medidas pertinentes para solucionar los problemas denunciados y que las explicaciones 236 Carpeta 03.MM PRUEBAS>PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA> 2 CORREO>DOCUMENTALES -CORREOS ELECTRÓNICOS> “7) CVU-Promesa Compraventa rev CMvH feb 11 de 2019.docx” Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 148 dadas en relación con las mismas son veraces, correctas y ciertas”.
191. 338.Sobre el aparte del Programa Cuatro Caminos y la Noticia de RCN aparece prueba en el expediente237 y de ellas puede extractarse que el impacto que causó en los Vendedores se debió a las imputaciones de incumplimientos por parte de Tour Vacation Hoteles Azules S.A.S. a clientes y al planteamiento de que esa sociedad en forma generalizada burlaba los compromisos que adquiría. Para los Vendedores eso generó una preocupación teniendo en cuenta que la actividad a la que se dedican las Compañías, que, como ya se dijo, los llevo a romper con las tratativas en curso.
192. 339.Sin embargo, ese impacto inicial y esa reticencia para continuar con el negocio fueron superadas y el negocio se retomó en los términos iniciales. Dicen ahora los demandados que ello se debió a la habilidad negocial del señor Carlos Augusto Londoño Serna quien logró minimizar los eventos sucedidos que dieron lugar a las notas periodísticas antes reseñadas y de esa manera convencer a los miembros de la Familia Rebéiz Fonnegra para continuar con el negocio, particularmente, a la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein. Para el Tribunal esa premisa resulta errada, primero, porque en el entendimiento de este Tribunal había equilibrio entre las partes en el momento de negociar esta operación; como lo expresó la misma señora Fonnegra Gerlein ella estuvo al frente de su negocio desde que su esposo falleció hace más de 30 años238, ha contado con asesoría jurídica permanente de los abogados Mauricio Reyes Posada y Sergio Rodríguez-Azuero239 y en su negociación no solo intervino ella sino el presidente de la Junta Directiva de Círculo de Viajes S.A., señor Juan Manuel Beltrán240, y el mismo señor Enzo De Chirico, además del permanente 237 Carpeta 03.MM PRUEBAS>PRUEBAS CONTESTACIÓN DEMANDA> 2 CORREO>PROCESO SANCIONATORIO SIC> “3) Comunicado de prensa del 21 de marzo de la Superintendencia de Industria y Comercio.pdf” 238 “DRA. POLANÍA: Sí eso ya se lo expliqué, ¿entonces señora Victoria dígame por favor completo para que quede en grabación nombre completo, estado civil, domicilio, ocupación y profesión que usted ejerce en este momento? SRA. FONNEGRA: A ver mi nombre es Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, tengo 72 años nací en Bogotá, en la carrera 21 No. 102-35, he sido accionista mayoritaria del Circulo de Viajes Universal, soy socióloga no empresaria, no administradora, soy socióloga de la Universidad Javeriana y como tal he trabajado muchas cosas de sociología entre ellas he manejado mi empresa más como socióloga que como administradora, vengo de una familia de nueve hermanos, tuve tres hijos, uno se me murió a los 14 años y mi marido murió a los 6 meses, o sea soy viuda hace 36 años.” (…) “DRA. RUGELES: Sí gracias doctora Adriana, ¿doña Victoria quisiera que usted nos contara las circunstancias que rodearon la decisión de venta de las participaciones accionarias de la compañía, tenemos entendido que hubo aproximaciones con otras personas distintas del doctor Londoño quisiera que usted nos contara el recuerdo y la perspectiva que usted tiene de ese punto? SRA. FONNEGRA: Jamás. DRA. RUGELES: Jamás qué? SRA. FONNEGRA: Nunca quise venderle a nadie más, nunca había pensado vender, obviamente les confieso sí pensé porque ya estaba cansada, porque desde los 36 años con dos niños chiquitos de 4, 10 años, era un poco pesado y se ha empeñado en conseguir un socio industrial que me ayudara a llevar la empresa encima, hasta que aparecido Fabio de Chirico que me salvó la patria. Pero nunca hemos pensado en vender, hacer negocio con otra no, tener un socio sí y los tengo vistos, que ojalá algún día pudiera hacer un negocio con las empresas más limpias y más implacables que hay en el país que son Seguros Bolívar y La Alquería. 239 (…) “SRA. FONNEGRA: Yo tengo dos abogados básicos, que son el doctor Mauricio Reyes Posada que es mi abogado personal hace más de 50 años y mi abogado empresarial que es el doctor Sergio Rodríguez, Sergio tiene un bufete grande con muchos abogados, pero no recuerdo cuál de los abogados fue que me dijo eso quizás fue Camilo”. 240 “DR. FALLA: Ya la vemos. Señora Fonnegra Diga cómo es cierto sí o no, que usted instruyó a Juan Manuel Beltrán, presidente de la junta directiva del Circulo de Viajes, para que iniciara la venta de la compañía, ¿al señor Carlos Londoño? SRA. FONNEGRA: Para que se acercara, porque en ese momento la junta directiva y me parece una persona sensata, prudente, honrada, honesta y me parecía importante que se pudiera acercar con Londoño.” (…) DRA. RUGELES: ¿Quisiera que por favor nos explicara un poco lo que acaba de indicar que el señor Fabio de Chirico le salvó la vida, a qué se refiere con eso? SRA. FONNEGRA: A que Fabio llegó como presidente de la compañía y ya en ese momento la compañía empezó a Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 149 acompañamiento que hicieron los abogados de la firma CMS Rodríguez-Azuero, como resulta incontrovertible del análisis efectuado en este laudo.
193. 340.De hecho, consta en el expediente la explicación que el señor Londoño Serna les dio a los Vendedores por conducto de la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, mediante mensaje de audio de WhatsApp en los primeros días de diciembre de 2018, que aparece citada en las contestaciones de la demanda tanto de Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein como de Felipe Rebéiz Fonnegra y otros así: “Hola Vicky, soy Carlos Londoño. Vicky, me llamó Juan Manuel esta mañana a decirme que tú, a raíz de lo de RCN, habías decidido no continuar con el proceso de venta de la compañía. Yo te entiendo y te respeto tus decisiones, ni más faltaba, la dueña eres tú y quien toma las decisiones eres tú; solamente quería dejarte como aclaración que lo de RCN es una infamia, se hizo en base a una queja presentada de un pasajero ante RCN y ante todo el mundo, medio extorsiva, muy parecida a la que les hizo a ustedes la actriz esta hace poco. El problema fue conciliado y cerrado ante la Superintendencia de Industria y Comercio y fue del 2016, dos años y medio atrás. Es triste, pues porque genera este tipo de daños, como el me acaba de suceder contigo, sin embargo, pues mi mamá siempre me ha dicho que al que le van a dar, le guardan. Si este negocio es para mí, pues se dará, si no es para mí, no se dará, no hay ningún problema. Yo no me afano por nada de esto. (...) Así que Vicky, me encantaría almorzar contigo y darle cierre a esto, así como…, o una comida. Yo te invito porque me encantaría que, así como lo abrimos, lo cerráramos como gente decente y maravillosa que somos. Mil gracias Vicky por todo, muchas gracias por tu confianza. Qué triste que por una infamia de RCN te hayan generado ese temor, esas dudas, en cuanto al tema de pago que me manifestaba Juan Manuel, nosotros ya habíamos hablado con Juan Camilo Rodríguez de que entregábamos el Hotel y una plata en efectivo, tal y como él nos lo estaba aconsejando desde el punto de vista jurídico. También cabe decir que sigo firme, sigo interesado, si en algún momento recapacitas y ves esto. Yo de todas maneras, es importante mirar ese MOU que habíamos firmado, qué implicaciones legales tiene y qué debemos de hacer, así que muchas gracias por todo Vicky y quedo pendiente de almorzar o comer contigo”
194. 341.Que las partes hubieran retomado las conversaciones al punto de llegar el 5 de marzo coger un impulso más y ya no estaba yo, es que estar uno desde los 36 años hasta los 70 es complicado, me salvo la vida en el sentido de que me alivianó la vida y lo está haciendo mejor que yo y mejor que todo el mundo.” Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 150 de 2019 a suscribir el Contrato objeto de esta disputa es revelador de que las explicaciones que el señor Londoño Serna dio sobre lo sucedido fueron aceptables y suficientes para la Familia Rebéiz Fonnegra.
195. 342.Pasando a otro tema, que surge de esos mismos antecedentes, a pesar de que desde que se suscribió el “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO PARA LA VENTA DE ACCIONES DE CIRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A. Y VIAJES CIRCULAR S.A.S.”241 la contraparte contractual de los Vendedores era Amacal S.A.S. y no Tour Vacation Hoteles Azules S.A.S., que fue respecto de quien se dieron las noticias negativas, los Vendedores quisieron incluir las cláusulas arriba reseñadas en relación con las mismas, pero, como también ya se mencionó en otro aparte de este laudo, con ocasión de la revisión que hizo Jaime Olimpo Ulloa Briñez sobre las versiones iniciales del texto contractual, se aceptó excluir esas previsiones. La razón en la cual fundamentó su petición de eliminación de estas estipulaciones aparece en comentarios sobre el texto242 de una versión del 11 de febrero de 2019, así: “No hay lugar a colocar esta mención, pues la compañía AMACAL S.A.S. no figuró en el programa del canal RCN, ni las empresas que allí se mencionaron son, ni constituyen a la compradora”, “Igualmente no hay lugar a esta manifestación, porqué la vendedora AMACAL no hizo parte del programa de RCN”, “No va en este documento lo de Noticias negativas pues nunca han sido del Comprador Amacal”, “Para revisar debido a la calidad de AMACAL”.
196. 343.La aceptación de las eliminaciones hace suponer que los argumentos que presentó el abogado Ulloa Briñez fueron aceptados, y más si se revisa el texto de la estipulación relativa a la Ausencia de Afectación a la Reputación de los Vendedores donde se consagró que tales condiciones debían cumplirse en relación con “con respecto al Comprador o sus afiliadas”.
197. 344.Sobre quien es el Comprador no existe duda alguna, es Amacal S.A.S., así aparece definido expresamente en el Contrato de Compraventa de Acciones243, sobre quiénes se consideran Afiliadas a aquel es necesario hacer algunas precisiones respecto de la interpretación244 del concepto que al respecto fue incluido en el Contrato.
198. 345.Al respecto es preciso señalar que en las Secciones 1.01.2. y 1.01.13. del Contrato de Compraventa de Acciones se definieron tales términos, y, en el último caso, se hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 260 del Código de Comercio, así: “Sección 1.01 DEFINICIONES 241 Folios 36 a 42 del Cuaderno de Pruebas número 1. 242 Folio 18 del Cuaderno de Pruebas número 3. 243 Tanto en la comparecencia como en la Sección 1.01.7. del Contrato de Compraventa de Acciones. 244 “(...) la interpretación decisoria, que consiste en elegir un significado determinado en el ámbito de los significados identificados (o identificables) por medio de la interpretación cognitiva, descartando los demás”. Guastini, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Trad. Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Ed. Trotta/UNAM, Madrid, 2008, p.
199. 35.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 151 Para efectos de este Contrato se establecen estas definiciones, sea que se utilicen en singular o plural: 1.01.2. “Afiliada”. Significa, con respecto a una Persona, aquella que se encuentre, respecto de otra Persona, en situación de Controlante o Controlada, o bajo el Control común de la misma Persona. Con respecto a una Persona natural, significa que cualquier Persona que sea cónyuge o compañero permanente o tenga relación hasta segundo grado de consanguinidad o primero civil; (...) 1.01.13. “Control”. Una Persona ejerce “control” sobre otra Persona, si dicha Persona, tiene la facultad o el derecho de dirigir o determinar el poder de decisión y las políticas de otra Persona, bien sea directa o indirectamente, en los términos del artículo 260 del Código de Comercio y demás normas que lo complementen, sustituyan o modifiquen. Los términos “Controle”, “Controlante” y “Controlado” se entenderán de manera análoga (...)” (Subraya y negrilla fuera del original).
200. 346.En este sentido, el Código de Comercio en su artículo 261 (subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995) establece que existen situaciones de control o subordinación cuando: (i) “(...) más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas”; (ii) “(...) la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere”; (iii) “(...) la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad”; (iv) “(...) el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad”; y (v) “(...) el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas (...)”.
201. 347.Aunado a lo anterior, el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 establece que, “[c]uando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 152 documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control”, de tal forma que, “[l]as Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley”.
202. 348.Incluir una disposición de definiciones en un contrato permite asignar significados a las expresiones lingüísticas para así evitar los problemas que pueden derivarse de la ambigüedad, la vaguedad y la indeterminación del lenguaje245. “Definir” permite entonces escoger y precisar los significados de las palabras que las partes utilizan en sus contratos, y ellas tienen libertad de hacerlo dentro de los límites del orden público (art. 16 C.C.). En este orden de ideas, y de acuerdo con lo estipulado por los contratantes mismos, el primer factor que debe tenerse en cuenta para interpretar las cláusulas 3.03.1. y 7.01.1.5 del Contrato de Compraventa de Acciones es la relación de control o subordinación de las personas de las cuales se alega el supuesto daño reputacional.
203. 349.Llegados a este punto, el Tribunal resalta que no obra prueba en el expediente prueba de que exista una situación de control por parte de Amacal S.A.S. sobre la sociedad Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. (conocida comercialmente como “On Vacation”), al punto que en su certificado de existencia y representación que fue aportado como anexo de la demanda246 no se encuentra anotación alguna sobre dicha situación u otra relación con la demandante.
204. 350.Tampoco fue objeto de actividad probatoria por parte de los demandados que se opusieron a la pretensión cuarta de la demandada reformada determinar si, en efecto, Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. (conocida comercialmente como “On Vacation”) estaba o no bajo el control de Amacal S.A.S., aunque no se hubiese inscrito esa situación en el registro mercantil de aquella incumpliendo así con su obligación de dar publicidad a la 245 “Ambigüedad: Una formulación normativa es ambigua cuando, en un contexto dado, es posible asignarle dos o más significados, esto es, cuando puede ser interpretada de dos o más modos. Una formulación normativa ambigua expresa más de una norma (...). Vaguedad: Una formulación normativa vaga es una expresión lingüística desprovista de precisión en cuanto a su contenido significativo. (...) a) Graduación: Esta forma de vaguedad se genera cuando no existe un límite preciso entre la aplicabilidad y la inaplicabilidad de una palabra. Sucede que, en este supuesto, la palabra es claramente aplicable en determinadas situaciones y claramente inaplicable en otras, pero entre ambas calificaciones (claramente aplicable, claramente inaplicable) hay otras más en las que no podemos afirmar con alguna certeza que la palabra sea aplicable o inaplicable. (...) b) Combinación: Esta otra forma de vaguedad se plantea porque no existe un conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicación de la palabra: la palabra carece de precisión porque no hay un conjunto de propiedades tales que cada una de ellas sea condición necesaria y todas en conjunto sean condición suficiente para la aplicación del vocablo (...). Indeterminación: (...) La indeterminación nace de cierta falta de información acerca de alguna cuestión relevante relativa al contenido significativo de la formulación interpretada, como la individualización del sujeto destinatario, la especificación de la ocasión en que debe ejecutarse la acción regulada o alguna circunstancia similar (...)”. Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, pp. 48- 52. 246 Folio 75 a 95 del Cuaderno de Pruebas número
205. 1.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 153 misma, como ya se indicó.
206. 351.Llama la atención que cuando se discutió el texto contractual, al consagrar respecto de quienes podrían presentarse hechos que afectasen la reputación de los Vendedores o de las Compañías, se hubiera dicho “al Comprador o sus afiliadas” y este término se hubiera definido siguiendo los lineamientos del Código de Comercio, como se explicó, y no otros que las partes válidamente podrían haber creado, o, incluso, haber hecho expresa mención de la citada sociedad, pero a pesar de ello los Vendedores no hubieran verificado previamente si la sociedad Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. (conocida comercialmente como “On Vacation”) encuadraba o no en ese supuesto para asegurarse que efectivamente la misma podría ser considerada como una afiliada y que ella quedara cobijada en la condición suspensiva y causal de terminación objeto de análisis.
207. 352.No queda claro si se trató, otra vez, de un descuido manifiesto al definir esas estipulaciones, o si ello se dio así por la abierta oposición del Comprador, por conducto del abogado Jaime Olimpo Ulloa Briñez, de hacer referencia a la sociedad Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. (conocida comercialmente como “On Vacation”) en el Contrato, en tanto ella no integraba la parte compradora.
208. 353.El caso es que, en los términos contractuales definidos por las partes, no puede tenerse a dicha compañía como afiliada de Amacal S.A.S. como lo aseguraron los vendedores en su carta de terminación del 29 de marzo de 2019.
209. 354.Pero aún si así lo fuera, si debiera entenderse que esa sociedad sí es afiliada de Amacal S.A.S. a pesar de todo lo antes considerado, resulta del caso determinar si la expedición de las Resoluciones 4344 y 4345 de 2019 el 25 de febrero de 2019 la Superintendencia de Industria y Comercio enmarca en los supuestos de las estipulaciones del Contrato aquí reseñadas. LA “CONDICIÓN” DE LA “AUSENCIA DE AFECTACIÓN A LA REPUTACIÓN DE LOS VENDEDORES”
210. 355.Como ya se mencionó, el artículo 3 del Contrato, bajo la denominación “Condiciones suspensivas”, agrupa distintos eventos que deben presentarse para que tenga lugar el “Cierre”. Aquéllas son ordenadas como “Conjuntas” (3.01), “del Comprador” (3.02), “de los Vendedores” (3.03).
211. 356.La “Ausencia de Afectación a la Reputación de los Vendedores” es una expresión compleja que parece designar por lo menos dos situaciones diferentes: por un lado, una obligación de no hacer en cabeza del Comprador (art. 1612 C.C.) que consistiría en abstenerse de llevar a cabo actuaciones que, respecto de Los Vendedores y Las Compañías, pudieren generar un menoscabo del “(…) juicio que tiene la gente en general sobre su Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 154 moralidad”247. Sin embargo, las eventuales afectaciones reputacionales; por otro lado, podrían, también generarse por circunstancias externas al Comprador y que, en buena medida, que escapan a su control. “Conviene distinguir el tipo de comportamiento que llamamos omisión de los que llamamos ‘no hacer’ algo. Dicho de otra manera: no todo aquello que no hacemos constituye una omisión. No son omisiones -en condiciones normales- no ir a la Luna, no escalar el Everest o no ir a la oficina los domingos. Para que un comportamiento negativo pueda calificarse de omisión deben darse las siguientes circunstancias: a) debe haber una oportunidad de actuar; b) debemos tener la capacidad de realizar la acción que hemos omitido, y c) debe haber alguna razón para haber hecho la acción que, sin embargo, hemos omitido (o, al menos debe haberse generado la expectativa de que íbamos a realizar esa acción)”248.
212. 357.Así las cosas, las mencionadas afectaciones podrían provenir tanto de incumplimientos de obligaciones del Comprador, como de verdaderas condiciones, entendidas como modalidades obligacionales. “Tal como sucede en el lenguaje ordinario, el vocablo ‘condición’ en el lenguaje jurídico, en especial en el lenguaje contractual, presenta dificultades para su delimitación, y sus contornos y efectos pueden tener una geometría variable de acuerdo con el sentido con el cual se emplee. (...) Cuando la condición es de origen contractual, la voluntad de las partes determinará si se trata de una condición de validez o de ejecución. Si esta voluntad es clara, se impondrá al juez, salvo que éste deba proceder a una recalificación”249.
213. 358.Respecto de la condición como modalidad obligacional, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha precisado250: “(…) las condiciones requieren de cumplimiento literal (Art. 1541 ibídem), exigencia esta con la cual ha querido significar el legislador su deseo de rechazar por principio la idea de que las condiciones, en especial las potestativas (Artículo 1534 del Código Civil), puedan considerarse realizadas de un modo equivalente, no "in forma specífica" sino "per aequipollens", si esta segunda alternativa ha de quedar descartada porque esa fue la intención verosímil de los contratantes, reflejada en cláusulas suficientemente explícitas que no admitan la menor interpretación. (...) 247 Moliner, María. Diccionario de uso del español. H-Z. Ed. Gredos, Madrid, 1997, p. 1010. 248 González Lagier, Daniel. “Hechos y acciones en el derecho”. In González Lagier, Daniel (coord.). Conceptos básicos del derecho. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 77. 249 Milhac, Olivier. La notion de condition dans les contrats à titre onéreux. Ed. LGDJ, Paris, 2001, p. 401. 250 Sentencia del 28 de junio de 1993, Exp. No. 3680, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 155 No puede perderse de vista que en no pocas ocasiones el lenguaje utilizado por las partes no es el más adecuado y, de otro lado, ellas no se posesionan siempre y con el debido rigor técnico de las secuelas que traen las expresiones empleadas para definir una condición (...) De aquí, entonces, la presencia en esta misma codificación del artículo 1540, texto éste de conformidad con el cual debe entenderse que para reglamentar este tema específico del cumplimiento o la frustración de las condiciones, el ordenamiento positivo se inspira en los postulados generales de conservación de los negocios jurídicos válidamente celebrados y respeto por la autonomía de los particulares, pero siempre dentro de precisos límites de razonabilidad, economía y sentido práctico de las operaciones que en su diario discurrir llevan a cabo las personas comunes y corrientes, no los abogados experimentados en el manejo artificioso de la dogmática conceptualista (...)”.
214. 359.Frente a lo anterior el tratadista Guillermo Ospina Fernández, señala que “(...) lo que prohíbe el artículo 1541 es el cumplimiento de la condición por equivalencia. (...) De suerte que, en virtud del artículo comentado, ni siquiera cuando el cumplimiento de la condición se ha hecho imposible en la forma convenida, se puede cumplir por equivalencia. Además, la condición debe cumplirse totalmente, como se desprende del artículo 1542”, el cual establece que, “[n]o puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente”.
215. 360.En resumidas cuentas, podemos entender que, en las disposiciones del Contrato antes citadas, las partes se sirvieron del vocablo “condición” en términos generales y polisémicos, como “(...) una relación de dependencia, establecida por la ley o por la voluntad de las partes, entre la eficacia de un contrato y un evento que determina la satisfacción o la permanencia de un motivo relativo al contexto contractual, y en cuya ausencia el contrato, o alguno de sus efectos, carecería de interés para las partes, o, por lo menos, para una de ellas”251.
216. 361.Así las cosas, para que las Vendedoras pudieran terminar unilateralmente el Contrato, por esta causa, era necesario que efectivamente se hubieran presentado una situación -no necesariamente imputable al Comprador- “(…) que es, o sea razonablemente probable que llegue a ser, perjudicial para la reputación de los Vendedores o las Compañías” y que la consagración de la facultad de terminación unilateral y su ejercicio se hubieran ajustado a los parámetros establecidos por la jurisprudencia.
217. 362.Respecto del contenido de la “condición" de la cláusula 3.03.1., el Tribunal advierte que las expresiones “Afectación a la Reputación” y “razonablemente probable que llegue a ser, perjudicial para la reputación” resultan vagas e indeterminadas y, por consiguiente, corresponde al Tribunal precisar su significado con base en los parámetros de interpretación (arts. 28-30, 1618-1624 C.C. y 823 C.Co.) y los argumentos interpretativos 251 Latina, Mathias. Essai sur la condition en droit des contrats. Ed. LGDJ, Paris, 2009, p.
218. 517.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 156 desarrollados por la práctica judicial -“a pari”, “a fortiori”, “a contrario” “a rubrica”, “psicológico”, “sedes materiae”, “ab auctoritate”, “histórico”, “teleológico”, “económico”, “a coherentia”, “ad absurdum”, “pragmático”-.
219. 363.Ahora bien, el texto de la mencionada cláusula 3.03.1 podría dar lugar a dos interpretaciones similares pero distintas: la primera, que hace referencia simplemente a acciones que, en un sentido amplio, pudieran afectar el “prestigio o estima en que son tenidos (…)”252 los Vendedores y las Compañías; la segunda, que se circunscribe en el acaecimiento de un hecho que afecte el nombre comercial253 y cause un verdadero daño reputacional de carácter patrimonial254.
220. 364.En lo que respecta a la primera interpretación, es importante precisar que no se trata de una fórmula que le permita a los Vendedores, por su mera voluntad, alegar “afectaciones” y, de esta manera, terminar caprichosamente el Contrato. Atribuirle este sentido a la cláusula la privaría de producir efectos (arts. 1535, 1620 C.C.). Así, determinar si se presentaron acontecimientos que “probablemente” pudieran ser perjudiciales para “la reputación de los Vendedores o las Compañías” debe someterse a un juicio de “razonabilidad”255 por parte del Tribunal: “Junto con el otorgamiento de concesiones expresas de discrecionalidad que dan a los jueces facultades para desarrollar el Derecho, la vaguedad es una de las fuentes más importantes de discrecionalidad judicial”256.
221. 365.El Tribunal procederá entonces a analizar el impacto de los acontecimientos alegados por las Convocadas como “afectaciones a su reputación” y así determinará si sus comportamientos fueron “razonables”, es decir, orientados “(...) a la realización del objetivo contractual”257.
222. 366.En lo que respecta a la segunda interpretación, hay que recordar que el daño reputacional, por su propia naturaleza comercial, tiene un carácter cuantificable y determinable que no queda al mero arbitrio de las partes, sino que, por el contrario, tiene un carácter objetivo que puede ser calculado en términos contables y financieros. 252 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo II H/Z. Ed. Planeta, Bogotá, 2014, p. 1903. 253 Véase: Rengifo García, Ernesto. El nombre comercial. Revista La propiedad inmaterial N°
223. 17.Nov. 2013, Bogotá, pp. 187- 203. 254 En este orden de ideas, debemos entender por daños aquellas situaciones que implican una pérdida de un activo patrimonial, la frustración de un activo futuro cierto y la generación de un pasivo. Para establecer las diferencias entre estas situaciones, se suelen utilizar las expresiones “daño emergente” y “lucro cesante” (arts. 1613 C.C.). La jurisprudencia colombiana también comenzó a servirse del vocablo "daño" para referirse a la famosa pérdida de oportunidad (chance), a pesar de que, para su indemnización, el cálculo de probabilidades genere ciertas dificultades. 255 Véase: Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991., Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona. Le raisonnable en droit des contrats. Ed. LGDJ, Poitiers, 2009., y Velluzzi, Vito. Las cláusulas generales. Semántica y política del derecho. Trad. César Moreno More. Ed. Zela, Puno, 2017. 256 Endicott, Timothy, La vaguedad en el derecho, Trad. Alberto del Real Alcalá y Juan Vega Gómez, Editorial Dykinson, Madrid, 2007, p. 23. 257 Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona. Le raisonnable en droit des contrats., p.
224. 401.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 157
225. 367.En lo concerniente a la “reputación”, la Corte Constitucional en sentencia T-412 de 1992 ha señalado que, de acuerdo con el artículo 15 de la Constitución, “(…) entre otros, los derechos a la intimidad personal y familiar, al buen nombre, al habeas data y a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada. Todos estos derechos están unidos por su finalidad, cual es la de aislar a la persona de las injerencias de terceros, así como proteger su imagen”, de esta forma, el derecho al buen nombre se entiende como “(...) el derecho a la reputación, o sea el concepto que las demás personas tienen de uno”.
226. 368.Agrega la Corte Constitucional, en la misma providencia, que, “[e]se derecho cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas” en este sentido, “(...) el núcleo esencial del artículo 15 permite también proteger a las personas jurídicas, ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas e injuriosas. Es la protección del denominado "Good Will" en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente”.
227. 369.En lo concerniente al “buen nombre” o “good will”, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que este concepto se refiere “(...) al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona”, al decir de la Corte quien goza de este atributo “(...) se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido” razón por la cual, “[n]o se trata, por consiguiente, de un factor esencial (...) sino accidental y estimable en dinero”.258
228. 370.Para esa Corporación, en la precitada jurisprudencia, el “buen nombre” al ser “accidental y estimable en dinero” puede determinarse mediante “(...) la proyección de los beneficios futuros, la existencia de bienes incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o del servicio, el trato dispensado a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero”, entre otros factores que se pueden extraer del análisis del manejo contable de este concepto en el ámbito financiero.
229. 371.De lo anterior se deduce que, de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el detrimento al “buen nombre” comercial se puede probar por su impacto patrimonial, que se traduciría en daño emergente y lucro cesante, 258 Sentencia del 27 de julio de 2001, Exp. No. 5860., M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 158 por ejemplo, mediante la evaluación estados financieros, la demostración de negocios futuros frustrados y la acreditación de gastos incurridos para “limpiar” el nombre, siempre y cuando se establezca claramente en vínculo causal, pues de lo contrario se caería en toda suerte de “conjeturas y apreciaciones subjetivas”.
230. 372.Esta tesis ha sido recogida por la Sección Tercera del Consejo de Estado la cual ha indicado que la afectación al buen nombre o “good will” “(...) se reputa de la persona jurídica o del establecimiento de comercio, respecto de una merma de su clientela o una posición de desventaja financiera en el mercado que obligue al afectado a erogar partidas económicas para restablecer el good willl o buen nombre comercial y que, en razón de la pérdida de este prestigio o reconocimiento de esta empresa, haya dejado de recibir utilidades económicas por los servicios prestados”259, razón por la cual, le es dado a quien alega un daño en este concepto que pruebe las elementos anteriormente descritos.
231. 373.La misma Sección señaló que, “[p]ara demostrar la afectación al “good will” de su empresa, en razón de la afectación al buen nombre (...), debió aportarse toda la documentación que soportara esa afectación, por ejemplo, los libros de contabilidad y los contratos con las empresas de las que eran proveedores, con el fin de determinar la existencia, entidad y grado de afectación del perjuicio alegado”.260
232. 374.Lo anterior se complementa por lo enmarcado por la misma corporación la cual, ratificando su jurisprudencia anterior, y teniendo en cuenta el carácter patrimonial de este concepto, reiteró que la prueba de la afectación al “buen nombre” o “good will” “[d]e conformidad con los parámetros fijados por esta Corporación en la sentencia del 12 de diciembre de 2013, para efectos de calcular la afectación al good will (...) era necesario que se tuviera en cuenta: <<i) el valor de los ingresos mensuales (...), ii) el número de sus clientes habituales, iii) el monto de los ingresos mensuales (...) después [del hecho generador del daño]>>”, agregando que, “(...) no solo debían acreditarse dichos elementos, sino que además, a partir de estos, debía construirse una metodología para calcular la afectación al good will. Es decir, la mera acreditación del valor de los ingresos mensuales con anterioridad y con posterioridad a la privación no era suficiente para considerar probado el monto del perjuicio”.261
233. 375.De esta forma, dicha corporación concluyó que, “(...) si bien la tasación o cuantificación económica depende de diversos métodos o cálculos de matemática financiera especializada, la Sala no pierde de vista que los referentes objetivos que integran la noción de good will, son una suerte de elementos fácticos que debieron haber estado probados por el actor y sobre estos elementos acreditados (y no inventados o 259 Sentencia del 4 de diciembre de 2020, Rad. No. 54001-23-31-000-2008-00379-01(57536, CP. José Roberto Sáchica Méndez. 260 Sentencia del 25 de septiembre de 2020, Rad. No. 25000-23-26-000-2005-01253-01(45529) y 25000-23-26-000-2005- 11255-01(42011) acumulado. C.P. Alberto Montaña Plata. 261 Auto del 1 de julio de 2020, Rad. No. 25000-23-26-000-2000-00718-02(58059), C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 159 traídos del imaginario del juez de primera instancia), no obra prueba alguna en el expediente. En este sentido, no puede la Sala por vía de presunciones o inferencias, como mal lo hizo el a quo, dar por sentada una cuestión probatoria que debió ser promovida y demostrada por la parte interesada en ello (...)”.262
234. 376.Retomando lo ya dicho, el Tribunal analizará ahora si los hechos invocados por las Convocadas como “afectaciones a su reputación” tenían el carácter de “razonables”, en el entendido de que justificaran que se frustrara la ejecución del Contrato263.
235. 377.Es cierto que las Resoluciones que se citaron como causa de la afectación de la reputación de los Vendedores fueron expedidas y fueron notificadas, amén de que tuvieron la difusión a la que hicieron mención varias de las demandadas.
236. 378.En resumen, en el caso de la Resolución 4344 se resolvió ordenar una medida de vigilancia especial a la sociedad Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. durante un período inicial de un año, además de otras medidas encaminadas a que se implementarán ciertas acciones por parte de dicha sociedad, por cuanto, como se expresan en las Consideraciones de esa decisión la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, “encuentra suficiente evidencia material que demuestra la posible transgresión de las normas del régimen de protección a los turistas, en especial las relacionadas con el incumplimiento de los servicios turísticos, el suministro de información potencialmente engañosa (literales b, d, d, y f del artículo 71 de la Ley 300 de 1996), así como de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor-; sumado a la aparente mala calidad de los servicios prestados por TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S., dejando al descubierto el riesgo y la puesta en peligro del interés general salvaguardado en las normas de orden público que protegen los derechos colectivos de los consumidores y usuarios (artículo 78 de la Constitución Política de Colombia); circunstancia que hace imperativa la adopción de una orden administrativa de vigilancia especial.”
237. 379.Por su parte, la Resolución 4345 de la misma fecha y expedida por la misma Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, determinó la iniciación de una investigación administrativa mediante formulación de cargos a Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. por presuntos incumplimientos en los servicios ofrecidos a los turistas, presunta infracción de normas que regulan la actividad turística, por aparente publicidad engañosa, presunto incumplimiento a los términos y condiciones de las promociones y ofertas y presunta violación de las normas que protegen al consumidor del comercio electrónico. El fundamento de esta decisión coincide con el que se reseñó anteriormente 262 Sentencia del 18 de mayo de 2017, Rad. No. 52001-23-31-000-2006-00914-01(35976). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 263 “Esta exigencia se caracteriza por la orientación del comportamiento hacia la realización del objetivo contractual. No tiene ninguna pretensión moral. Se ha demostrado que ciertas exigencias de comportamiento, generalmente asociadas a la buena fe, son en realidad manifestaciones de la exigencia de actuar razonablemente”. Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona. Le raisonnable en droit des contrats., p.
238. 401.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 160 para la Resolución 4345.
239. 380.Constan en el expediente los descargos y explicaciones que al respecto rindió Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. y si bien es cierto que se presentaron circunstancias que son del resorte de esa sociedad, respecto de las cuales no fue acreditado en el curso del proceso si pasaron de ser presuntas infracciones a infracciones comprobadas264, también quedó claro que el aumento inusitado de quejas que tuvo esa compañía tuvo estrecha relación con el paro de pilotos de Avianca que se presentó entre septiembre de 2017 y noviembre de 2017, cuyos efectos superaron este periodo y se extendieron hasta el año 2018.
240. 381.Al respecto, esto fue lo que la testigo Laura Muñoz, presidente de On Vacation Hoteles Azul S.A.S., precisó: “DR. FALLA: Por favor aclárenos si los 11 mil requerimientos a los que usted ha hecho referencia, eran efectivamente 11 mil quejas, eso está acreditado en el expediente, ¿eran 11 mil quejas o qué eran? SRA. MUÑOZ: No, las 11 mil son solicitudes de los clientes, en esa tecnificación de esas 11 mil solicitudes de clientes, hay quejas, reclamos, peticiones y solicitud de información, qué clase de información, hasta de qué vestuario usar en San Andrés, por favor deme la notificación de mi itinerario de viaje a qué hora me voy a ir, por favor deme el nombre de la aerolínea con la que me voy a ir, no todo era eso, las 11 no son 11 mil problemas ni reclamaciones, las 11 mil son solicitudes, sino que dentro de la macro se dicen que son 11 mil, pero cuando ya tipifica cada uno de esos 11 mil, hay situaciones de hasta vestuario para el destino, en la tipificación está y en los archivos esta. DR. FALLA: ¿Son 11 mil PQR’S que son solicitudes, quejas y reclamos, pero no necesariamente son esas 11 mil, de esas 11 mil cuántas quejas efectivamente había? SRA. MUÑOZ: Yo la precisión de la cifra no la tengo, pero yo creo que no superaban las 3 mil. DR. FALLA: ¿Esos descargos le fueron presentados a la Super y le fueron sustentados a la Super? SRA. MUÑOZ: Sí, todo eso se hizo. (...) 264 En la oportunidad de los alegatos de conclusión, Amacal S.A.S. allegó prueba documental que el Tribunal se abstiene de considerar siguiendo el mandato previsto en el artículo 164 del Código General del Proceso. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 161 DR. FALLA: Sobre esos casos que estuvieron abierto y usted manifiesta que fueron cerrados, yo quisiera preguntarle si se dispararon las quejas, se dispararon los reclamos derivados de la situación del paro de Avianca en el año 2018 y si el paro de Avianca afectó de alguna manera a On Vacation, ¿explíquenos cómo era la estructura y por qué el paro de Avianca pudo o no pudo afectar a la compañía? SRA. MUÑOZ: Nosotros somos el Chárter más grande del país, nuestra operación chárter, el 93% se hacía con Avianca, qué pasa en septiembre 20 del 2017, recibimos un correo de Avianca diciendo que iba a haber un paro por 4 días, que íbamos a manejar los viajeros en sus vuelos comerciales, le paro se extendió 51 días, nosotros tuvimos que empezar a responderle a todos estos viajeros, moviéndolos de integrarlo, cambiándolos de aerolínea, contratando chárteres con Latam que nos dio la mano, Viva Colombia también nos dio la mano y nos extendieron sus cupos, Wingo, y con cualquier aerolínea que operara los diferentes destinos donde tenemos hoteles, entonces nosotros empezamos a reubicar a todos estos viajeros que teníamos contratados con Avianca, con otras aerolíneas. Esto nos llevó a un sobre costo porque evidentemente la relación comercial con Avianca viene desde el 2006 y teníamos unos costos y precios que privilegian todo ese tiempo, estas nuevas aerolíneas nos demandaron unos nuevos valores, esto también conllevo a que los viajeros tuviese que modificarles las condiciones de su viaje, entonces hubo viajeros que iban para San Andrés y los terminamos mandado a Cancún, se iban el 04 y salieron el 05, unos temas de servicio importantes que fue el impacto del paro, todo esto llevo a que creciera el número de solicitud y por eso se terminó en la SIC con este proceso, pero todo eso es por el paro, con todo lo que pasó con el paro que además de tener impacto en los viajeros, también tuvo impacto económico en nosotros por el tema de las bodegas de los aviones que pertenecían a la negociación y todo el tema que se acompaña de esos. Digamos que estos viajeros además de tener que ser reubicados, teníamos que dar algunas compensaciones, entonces por ejemplo, a un viajero que le cambiamos la fecha de viaje le decíamos que además de eso les dábamos 4 noches en otra de las operaciones, en otro de los hoteles para poder compensar el cambio tan brusco de sus condiciones de compra, también tuvimos que devolver algunos dineros a viajeros que definitivamente no podían ir porque era un matrimonio el 04 y nuestro viaje era el 03, entonces no les podíamos dañar la luna de miel y cosas así, entonces eso se derivó en devoluciones. (...) DR. FALLA: Usted ya le contestó a la presidente del Tribunal, que todos esos casos que llevaron a esa apertura de investigación o ese pliego de cargos por las quejas y por el botón, había sido solucionados, al día de hoy 14 de enero del 2021 la SIC le ha impuesto Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 162 sanciones, multas, ha decretado la intervención, ¿a decretado alguna medida cautelar o a hecho algo sobre la noticia que salió en marzo sobre ese pliego de cargos en marzo? SRA. MUÑOZ: No señor, nada. DR. FALLA: Aquí se ha hablado, ¿cuántos pasajeros movilizó Amacal en el año 2018 y 2019? SRA. MUÑOZ: Aproximadamente en 2019 349 mil viajeros, en 2018 316 mil viajeros. (...) SRA. MUÑOZ: Usted me preguntaba de las quejas, pero las 11 mil son solicitudes y eso es el 0.003 si al caso, pero esas son solicitudes totales. DR. FALLA: Esos 11 mil totales serían el 0.003, si usted las filtra y solo saca las quejas, ¿el porcentaje sería mucho menor? SRA. MUÑOZ: 0.001 al caso. DR. FALLA: ¿Dentro de la industria del turismo, las quejas son frecuentes o eso es un tema exclusivo de On Vacation? SRA. MUÑOZ: Las quejas son frecuentes en turismo porque es un servicio que tiene muchos componentes, nada más el clima es un componente, si llueve hay queja porque el avión no salió, si llueve y no hace sol en San Andrés hay queja porque no tuvo el sol, si le deja la maleta la aerolínea por seguridad, hay queja porque no tiene su vestido de baño dispuesto en el destino, es un servicio que es muy vulnerable y susceptible a quejas, es muy normal que hayan quejas, en las métricas están también las quejas de las agencias de viajes, si a esto le pudiéramos sumar quejas en transporte aéreo sería infinito. DR. FALLA: ¿Hubo una relación de aumento de las quejas derivados del paro de Avianca de esa situación que usted explicó que Avianca les había suspendido los chárteres? SRA. MUÑOZ: Las quejas del 2018 de ese tiempo es por el paro de Avianca, porque definitivamente cuando uno va, tipifica y desglosa que la información ustedes la deben tener, se dan cuenta que las quejas son cambios operacionales, cambios aéreos, las quejas son muy pequeñas, normales, pero lo grande, el grueso es por la modificación y los cambios de los itinerarios que se derivaron de la huelga de pilotos”.
241. 382.Sobre esta materia fue citado a declarar el señor Urley Gerardo Grajales López, quien Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 163 tuvo la condición de Vicepresidente de Avianca durante la época del paro de 2017 y reseñó lo siguiente resulta coherente con lo dicho por la testigo Muñoz: DR. FALLA: ¿Usted sabe si On Vacation alegó o les manifestó que dentro de los perjuicios que a ellos se le había ocasionado en este traumatismo, se había disparado las quejas de los usuarios por no poder cumplir con los viajes pactados? SR. GRAJALES: Sí coincide con ese periodo de ese año, donde ellos nos mostraron la tendencia de la huelga, la correlación más bien, de la huelga, con el pico que tuvieron de reclamaciones, eso es parte de las argumentaciones que daba la vicepresidente Laura, básicamente en varias reuniones expuso eso frente a nosotros. DR. FALLA: Para Avianca fueron de… esas reclamaciones, Avianca las consideró que tenían sustento de que sus casos se hubieran disparado, no había podido cumplir a lo que los clientes pedían, Avianca hubo recibo, ¿usted sabe qué pasó con esas negociaciones? SR. GRAJALES: Lo que nosotros finalmente entendimos es que había una afectación comercial que nosotros obviamente no podíamos aceptar una responsabilidad directa en que nuestra operación o falta de operación y sus reclamaciones, igualmente estábamos inundados de las propias que se dieron y las subsiguientes porque esto fue una bola de nieve, no sé si ustedes recuerdan o si fueron afectados, pero es que nosotros no logramos normalizar, a pesar de que la huelga terminó a mediados o finales de noviembre, hasta marzo o abril del siguiente año, casi hasta mayo nos quedaron unas secuelas en ciertas cosas porque tomamos una decisión en ese momento de mantener a los líderes del paro por fuera de la operación en procesos disciplinarios, particularmente yo atendí cerca de 80, los vicepresidentes en total nos tuvimos que repartir, pero hicimos más de 300 procesos disciplinarios… del área de talento humano, entonces la operación no se normalizó en ese momento. Entonces esa bola de nieve afectó a todo el mundo, ahí es donde empezó On Vacation a hablar de una reclamación que obviamente tenía unas cifras que yo realmente no quiero o no recuerdo exactamente, para no llegar a impresiones, pero que eran multimillonarias, eran miles de millones de pesos, como concepto lo que nosotros aceptamos es decirles, de buena fe porque ustedes son clientes de hace muchos años vamos a tratar de hacer un acuerdo comercial, y ahí es cuando yo dejé el tema y no supe internamente cómo siguió manejándose, pero la idea era tratar de resarcir en algo hacia delante, utilizando sillas que de todas maneras se iban a ir vacías a los destinos donde ellos más los utilizaban, como San Andrés y Leticia, dándoles una opción de acceder a ese número por cierto número de años en contraprestación. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 164 Sin nosotros aceptar básicamente la responsabilidad sino hacer un acuerdo comercial entendiendo el impacto que ellos tenían o tuvieron durante ese periodo de la huelga y la no normalización porque, si mal no recuerdo, hasta segundo semestre del 2018 no debió haber ellos vuelto a normalizar los chárteres con nosotros y no en el volumen que históricamente utilizaban con Avianca. (…) “DR. FALLA: Sí doctora Polania, una pregunta, señor Grajales, dentro su experiencia de 18 años en Avianca, yo sé que… me respondió, pero existe una correlación ese impacto que generó para el país para Avianca, que usted dijo que tenía una posición en el mercado del transporte de pasajeros y para las compañías de turismo, específicamente para On Vacation, el paro de Avianca sí tiene una correlación con las reclamaciones y los incumplimientos que hubiese podido generar On Vacation a los servicios contratados turísticos por el público? SR. GRAJALES: Doctor Falla, yo voy a responder de una forma genérica y es que el impacto de Avianca, no solamente se puede resumir en sector turístico, alguien estimó en su momento que el impacto en el producto interno bruto podría llegar hacer cerca de 20 puntos básicos del PIR durante ese periodo, obviamente nosotros teníamos el 65% de la capacidad en Colombia y esa capacidad no llegó a ser ni el 20% durante la huelga y posterior se recuperó el 30 o el 45% hasta que logramos normalizar en mayo o junio del siguiente año, eso evidentemente a todas las luces tiene un impacto en todos los negocios, particularmente en el turismo, porque por más que usted quiera trasladar esa capacidad o esa demanda a otras aerolíneas internamente eso no es un acordeón y nadie tiene para poner 50 o 60 aviones en el mercado de forma inmediata. Entonces la respuesta que, si hay una correlación entre la afectación de las negociones de turismo, de agencias de viajes, de hoteles inclusive, es sí, es directa y además afectó el PIR y hay documentación al respecto, no solamente de las publicaciones hechas por revistas y periódicos, sino también de los debates que hubo en el congreso.”
242. 383.Por lo anterior, el Tribunal debe concluir que dentro del proceso no se logró demostrar que se hubieran presentado situaciones anormales respecto de la práctica y la dinámica de los viajes turísticos que incluyen múltiples servicios -transporte aéreo, transporte terrestre, hotelería, alimentación, etc.- que se debieran a un ejercicio perverso o abiertamente descuidado de su actividad mercantil por parte de Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. y menos que ello pudiera conllevar una afectación de la reputación de los Vendedores o de Círculo de Viajes S.A. y o de Viajes Circular S.A.S.
243. 384.Sobre esto resulta necesario traer a colación lo alegado por Amacal S.A.S. en el sentido que las mismas Círculo de Viajes S.A. y Viajes Circular S.A.S. han sido objeto de Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 165 demandas ante la Superintendencia de Industria y Comercio265, lo que, en términos generales fue confirmado por el representante legal de aquella cuando rindió su interrogatorio de parte266 y fue acreditado con los documentos aportados con ocasión de la exhibición decretada a cargo de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S.267, como han sido materia de noticias del mismo resorte de las que pretendieron clasificar como Noticias Negativas en el Contrato según se extrae de lo que relató el señor Carlos Augusto Londoño Serna, así: “SR. LONDOÑO: (…) Y me dijeron que iban a parar el negocio, pero que esperáramos un ratico, Natalia, me manifestó, déjeme yo hablo con mi mamá, yo la trató de convencer, ella es una persona de edad, ella es delicada, pero ella es la única que manda aquí y nosotros tenemos que hacerle caso a lo que ella diga, en ese… yo hice caso a lo que hizo Natalia, quédate tranquilo, espérame, posteriormente casi al mes o... unos días me volvió a contactar, yo estaba fuera del país, y me dijo “mira es que mi mamá oyó otra queja ya en julio… Cristo y la verdad es que le parece que los periodistas hacen una prensa amarillista y nosotros tuvimos un problema también con Lady Noriega, que nos acusó de estafadores.” Si usted googlean en este momento o cuando lo tengan que hacer, ustedes googlean y pone Lady Noriega, Círculo de Viajes, les va a aparecer que la actriz acusó de estafadores al Círculo de Viajes porque pidió un hotel… eso está en google, lo pueden googlear, “entonces nosotros también hemos tenido ese problema Carlos, no te preocupes, mi mamá quiere volver a hablar contigo, yo me adelanté de mi viaje, me devolví de mis vacaciones y cuadramos un café con algunas entraditas en Harry's Bar, nos reunimos Natalia, la señora Vicky y yo.” 265 Carpeta 03.MM PRUEBAS>02.120172 CD PRUEBAS No. 3 ANEXOS DESCORRE EXCEPCIONES FOLIO 1193< “Listado Demandas SIC 2020.xlsx” 266 “DRA. BEJARANO: Gracias. También en este proceso Natalia Rebeiz indicó que el Círculo de Viajes Universal estuvo sometida a una medida de vigilancia especial por parte de la SIC, ¿usted en calidad de representante legal de la sociedad nos puede indicar si esto fue cierto, si alguna vez el Círculo estaba en esa medida en la Superintendencia? SR. DE CHIRICO: No, ahí hay un error conceptual, porque esta visita la atendí yo con otro vicepresidente en su momento, esto fue una investigación administrativa que tuvimos en el 2016 donde se presentó un funcionario de la SIC haciendo una investigación de carácter administrativo, nos pidió todas las piezas publicitarias, todos los contratos, lo que hacen normalmente, y. Esto en qué terminó, terminó, nos multaron porque no teníamos desafortunadamente… de ventas o mediante una pieza publicitaria que utilizaban las señoras, nuestro equipo comercial no teníamos el número de Registro Nacional de Turismo, que nosotros lo tenemos, pagamos Registro Nacional de Turismo todos los años, pero no estaba publicado en esta pieza publicitaria y desafortunadamente en esta circunstancia multaron a Círculo de Viajes Universal, obviamente nosotros apelamos, estamos en este momento ante el Tribunal administrativo con este tema, pues no ha terminado todavía, Viajes Circular no tuvo ningún tuvo de sanción, ningún tipo de nada porque lo hicieron para las dos empresas.” 267 Por ejempló, allí se indicó que en mayo de 2017 “Mediante Resolución 30852 la SIC inicia Investigación Administrativa contra CVU y le formula Cargos (i)publicidad engañosa -no registrar el RNT en un material que es de uso exclusivo de la fuerza comercial-, no para distribución a clientes, ii) Frente a la información previa que el vendedor debe suministrar al consumidor, en venta no tradicional, iii) La supuesta no debida información de la aplicación de la figura del derecho de retracto.)”, y luego que “Mediante Resolución 82574 la SIC determina imponer multa a CVU por $ 73.7771.700.” También aparece un trámite en relación con Viajes Circular S.A.S. en el que hubo visita, formulación de cargos pero luego se dio el archivo de la investigación. Ver 05. 120172 CD PRUEBAS No 6 EXHIBICION DE DOC-FIDEICOMISO FAB REBEIZ FONNEGRA 13112020 FOLIO 1  APORTA PBAS CVU VC 17112020  INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS – SIC - CVU.xls e INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS – SIC -VC.xls, Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 166 (…) “DR. RODRÍGUEZ: Pregunta No.
244. 3.Yo le pregunto si sabe usted que esa noticia, que fue resultado de un boletín especial que sacó la Superintendencia de Industria y Comercio, una cosa balai, ¿un comunicado especial que está grabado en los autos, fue difundida profusamente ya creo que por más de 17 periódicos que listamos en el proceso y por todas las cadenas radiales que se refirieron a ella de manera profusa? SR. LONDOÑO: Claro que lo sé, doctor Rodríguez, eso es un tema que nos pasa a todos que vendemos masivo, es muy usual, le pasa a Avianca, le pasa al Banco Davivienda, le pasa a Bancolombia, ahorita le está pasando a Rappi, le pasa a Uber, les pasa a todos. Eso no es un tema muy especial, el endurecimiento del Estatuto del Consumidor y el fortalecimiento institucional de la Superintendencia de Industria y Comercio, eso se ha vuelto un tema recurrente, a ustedes en el Círculo de Viajes también les ha pasado, ustedes tuvieron el escándalo también ampliamente difundido de Lady Noriega, que tituló que ustedes habían arruinado su luna de miel o su aniversario. Este es un tema del giro normal del negocio, del día a día que estamos enfrentando todas las compañías que tenemos venta masiva, que somos grandes, y hemos venido adaptándonos a un Estatuto del Consumidor, que ha sido de alguna forma manipulado y ha habido ya carteles de consumidores que se aprovechan de la ley y de la fortaleza de la institucionalidad para montar temas de viajar gratis. Nosotros hemos detectado, por ejemplo, detectamos un cartel de policías a raíz de una queja de un policía en una estación, que nos ordenaron devolverle la plata, y vimos cómo y pudimos demostrarle al regulador, a la Superintendencia cómo esa conducta se fue repitiendo una a una con todos sus compañeros de estación en la ciudad de Pereira. Entonces eso le está pasando a todo el mundo, claro que lo conozco, no conté el número de periódicos en el que lo sacaron, es jarto, es molesto, no es la primera vez que nos ha pasado, en el pasado nos pasó también hace unos 3 o 4 años, también tuvimos una fuerte, con amplia difusión, porque normalmente, y también lo tienen ustedes en el Círculo de Viajes, lo tenemos todos, mes a mes hemos que estar trabajando con la Superintendencia, y por eso ya la Superintendencia ha sacado temas como el SIC Facilita y estos otros temas que yo he mencionado ya en este Tribunal.”
245. 385.La existencia de una denuncia de ese orden por parte de la mencionada señora Noriega no fue desmentida por los demandados en este asunto.
246. 386.No puede entonces este Tribunal entender que Afectación a la Reputación de los Vendedores lo constituyan circunstancias en las que Círculo de Viajes S.A. y Viajes Circular S.A.S. también han estado expuestas por la clase de negocio al cual se dedican. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 167
247. 387.Al expediente tampoco se aportó prueba alguna, ni como hechos ciertos ni como meros rumores, de que la Compradora o sus Afiliadas estuvieren relacionadas con actividades ilícitas o inmorales que razonablemente pudiesen afectar el prestigio y la buena opinión de que gozan los Vendedores268. Así las cosas, el Tribunal no encuentra que se hubiese presentado ningún hecho que hubiere podido afectar el prestigio de los Vendedores, o las Compañías.
248. 388.A fortiori, tampoco obra en el expediente prueba alguna de que las Vendedoras hubiesen sufrido algún tipo de daño patrimonial relacionado con los hechos alegados como “afectaciones a la reputación”.
249. 389.Al respecto resulta muy ilustrativa la declaración de la señora Natalia Rebéiz Fonnegra en la cual precisó que no se hizo ningún tipo de estudio en relación con el supuesto daño reputacional ocasionado por las causas en que fundaron su decisión de terminar el contrato, esto es la expedición de las Resoluciones antes citadas: “DR. FALLA: Pregunta No.
250. 14.Ok, usted ha hecho referencia a que ese segundo escándalo genera un daño reputacional para ustedes y que la esencia de ustedes era mantener la reputación y el prestigio de la compañía, una pregunta ustedes hicieron un estudio sobre la consecuencia de que a On Vacation que era una empresa asociada a Amacal no directamente Amacal tuviese, la intervinieron porque se había disparado las quejas es … implica un daño reputacional, de dónde sacaban ustedes que existía un daño reputacional el simple hecho de la noticia, cómo construyeron y cómo arribaron ustedes a esa conclusión del daño reputacional? SRA. REBEIZ: De la primera pregunta es si hicimos un estudio no, no hicimos un estudio, la segunda es como hicimos para saber o para medir, me queda un poco difícil explicarlo porque es un tema, a ver, cuándo yo trato de presentar este tema es partiendo de la base de cómo está estructurado el Círculo, de cómo se ha hecho una imagen de confianza el Círculo y de cómo esto qué pasa ante la SIC no corresponde, entonces comparando una empresa de 50 años de historia solamente ha tenido si no estoy mal espero no equivocarme una sola vigilancia de la SIC. Entonces básicamente lo que hicimos fue comparar y decir miércoles esto es un riesgo muy grande, nosotros vivimos de la confianza de los clientes, esta compañía desde la confianza los clientes, nuestra familia vive del buen nombre que nos hemos hecho en 50 268 “Los rumores se difunden de dos formas diferentes pero que se solapan: las cascadas sociales y la polarización de grupos. Las cascadas tienen lugar porque todos nosotros tendemos a depender de lo que la otra gente piensa y hace. Si la mayoría de la gente que conocemos cree un rumor, nosotros también nos inclinamos a creerlo. (...) La polarización de grupos se refiere al hecho de que, cuando se congregan personas con afinidades intelectuales, a menudo acaban defendiendo una versión más extremista que la que sostenían antes de empezar a hablar entre ellos”. Sunstein, Cass. Rumorología. Trad. Alfonso Barguñó Viana. Ed. Debate, Bogotá, 2010, pp. 26-27. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 168 años y estar con la lupa puesta, no sé si seguir hablando, discúlpeme, creo que me estoy saliendo un poco el tema, pero no era cuestión de hacer un estudio para nosotros era una cosa de pie” (subraya y negrilla fuera del original).
251. 390.En el mismo sentido la declaración de Enzo De Chirico, representante legal de Círculo de Viajes Universal S.A.: “DR. FALLA: Pregunta No.
252. 16.¿Círculo de Viajes efectuó algún análisis, contrató un estudio, contrató una empresa de mercadeo, qué actos ejecutó Círculo de Viajes en el año 2019 con el objeto de que se verificara si le afectaba su reputación al continuar con el negocio o llevar a cabo el negocio de compraventa de acciones y demás negocios incorporados en dicho documento con Amacal? SR. DE CHIRICO: No señor. DR. FALLA: No señor qué, no le entendí. SR. DE CHIRICO: No, nosotros no contratamos ninguna empresa que nos dijera si el negocio era malo según la reputación. DR. FALLA: Yo le estoy hablando del riesgo reputacional, que se dice que había un riesgo reputacional, entonces la pregunta es, ¿ustedes contrataron a alguien que le dijera si la noticia de una vereda de vigilancia especial a Amacal generaba un daño reputacional, lo hicieron o no lo hicieron? SR. DE CHIRICO: No señor (...) DR. FALLA: Yo no le estoy preguntado a usted por los accionistas y aquí me advirtió el Tribunal que no lo podía hacer y los apoderados, sin ser su apoderado el doctor Sergio Rodríguez, hizo intervención, yo estoy preguntando en representación del Círculo de Viajes, ya le hice la primera pregunta, sociedad… una compañía que les hubiera dicho si aquí hay un daño reputacional frente a esta noticia y como se asocia ese daño reputacional con el Círculo de Viajes usted me contestó que no, le digo, ¿tuvo una asesoría legal el Círculo de Viajes donde se le dijera al Círculo de Viajes si aquí hay un daño reputacional? SR. DE CHIRICO: No señor” (Subraya y negrilla fuera del original).
253. 391.Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que no hay prueba de que se hubiesen presentado afectaciones reputacionales ni mucho menos daños patrimoniales relacionados Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 169 con el denominado “Segundo Escándalo” de Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. (conocida comercialmente como “On Vacation”), quien como ya se dijo, en todo caso, no encaja en la definición de Afiliada del Contrato.
254. 392.En lo que atañe a la facultad unilateral269 otorgada contractualmente a los Vendedores para terminar el Contrato en las hipótesis denominadas “condiciones potestativas”, es importante tener en cuenta que, si bien estas facultades son en principio válidas, por la trascendencia de sus efectos270, deben ser estipuladas y ejercidas de forma tal que no se presten para abusos271.
255. 393.La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de agosto de 2011 al respecto precisó: “Estricto sensu, una o ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar unilateralmente el contrato, sin aquiescencia, aceptación, beneplácito o consentimiento de la otra, cuyo ejercicio desemboca en acto dispositivo recepticio en cuanto debe ponerse en conocimiento de la otra parte, usualmente con un preaviso mínimo, legal o convencional o, en su defecto, congruo, razonable o suficiente, de forma libre salvo disposición contraria (p. ej., el artículo 1071 del Código de Comercio, exige el escrito para la revocación del seguro), y constitutivo por extinguir el vínculo con efectos liberatorios hacía el futuro (ex nunc) sin alcanzar las prestaciones ejecutadas, cumplidas, consumadas e imposibles de retrotraer, esto es, carece de eficacia retroactiva (ex tunc), cumple la función de terminar el pacto, y por tanto, desligar in futurum a las partes del compromiso sin declaración judicial, menester a propósito de las controversias al respecto. (...) El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos”272. 269 Estas potestades permiten que un contratante, mediante un acto de voluntad (potestad), modifique una situación jurídica determinada del otro contratante, sin que éste pueda evitarlo (sujeción). Véase: Hohfeld, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Trad. Genaro Carrió. Ed. Fontamara, México, 1997., Niemi, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Trad. Raúl Mejía. Ed. Fontamara, México, 2001., Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia., pp. 205-207., Ross, Alf. Lógica de las normas. Trad. José Hierro. Ed. Tecnos, Col. Estructura y función, Madrid, 1971, pp. 118-124., y Mendonca, Daniel. Los derechos en juego. Ed. Tecnos, Madrid, 2003, pp. 21-33. 270 “Jurídicamente, la potestad es un concepto fuerte, porque su uso frecuentemente cambia la situación jurídica respecto no sólo a la otra parte contratante sino también a terceros”. Niemi, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos., p. 37. 271 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2011. M.P.: William Namén Vargas. Rad. 1001-3103-012-1999-01957-01., C.S.J. Cas. Civ. 13/05/2014. M.P. Margarita Cabello Blanco. Exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01., CAC.CCB. Trib. Arb. 2/7/2020. Medios Directos de Comunicación S.A.S. vs. Comcel S.A. Árb. Fabricio Mantilla Espinosa, Adriana Zapata Giraldo y Adriana Polanía Polanía., y CAC.CCB. Trib. Arb. 7/4/2021. Tecnitanques Ingenieros S.A.S. vs. Oleoducto Central S.A. -Ocensa-. Árb. William Namén Vargas, Carmenza Mejía Martínez y Arturo Solarte Rodríguez., Rengifo García, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Ed. Legis, Bogotá, 2017., Neme Villarreal, Martha Lucía. Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso. La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018., y Jamin, Christophe et Mazeaud, Denis (Dir.). L’unilatéralisme et le droit des obligations. Ed. Économica, Paris, 1999. 272 C.S.J. Sal. Civ. 30/8/2011. M.P. William Namén Vargas. Ref: 11001-3103-012-1999-01957-01. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 170
256. 394.Así las cosas, aun si se hubiesen presentado afectaciones a la reputación de los Vendedores -cosa que no ocurrió- difícilmente podríamos sostener que las disposiciones de la Sección 7.01 del Contrato cumplan con lo dispuesto por la jurisprudencia, ni mucho menos que los Vendedores hubiesen hecho uso de su potestad de manera justificada, motivada y con plazos razonables para poner fin a un contrato de tal envergadura económica y cuya negociación había sido tan esmerada.
257. 395.Por el contrario, lo que consta en el expediente es que proferidas esas Resoluciones, el señor Camilo Mariño Hildebrand remitió un correo electrónico a Natalia Rebéiz Fonnegra y a Juan Camilo Rodríguez, con el cual le transmitió las explicaciones de su abogado Jaime Olimpo Ulloa Briñez273 a lo sucedido en relación con las decisiones de las Superintendencia de Industria y Comercio, respecto del cual no se acreditó respuesta alguna o contradicción por parte de las Vendedores, sino la comunicación de terminación del 29 de marzo de 2019.
258. 396.Sobre las particulares obligaciones incumplidas por los Vendedores y Círculo de Viajes S.A. del Contrato de Comprobante de Acciones este Tribunal hará referencia cuando haya de resolverse la pretensión quinta de la demanda.
259. 397.En consecuencia, se desestiman las excepciones propuestas por algunos de los demandados, como se explicó en aparte precedente, denominadas “FRUSTRACIÓN DE LA COMPRAVENTA OBJETO DE LA PROMESA”, “TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA POR JUSTA CAUSA” y “TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA” y habrá de atenderse favorablemente la reclamación contenida en las pretensiones segunda y cuarta de la demanda, con la precisión que solo habrá de declararse incumplimiento del contrato por parte de Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebeiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz y Círculo de Viajes Universal S.A. y no del Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra habida cuenta de la falta de competencia del Tribunal respecto de ese integrante de la parte demandada que se declara oficiosamente en este laudo.
260. 398.Lo anterior también resulta razón suficiente para descartar la excepción denominada “NULIDAD RELATIVA DEL NEGOCIO JURÍDICO POR DOLO INCIDENTAL” que propusieron Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz en similares términos, bajo en el entendido de hubo “maniobra omisiva de la parte Convocante para llevar a su cocontratante a firmar el 5 de marzo de 2019 a un Contrato que de ninguna forma hubiera suscrito de conocer que una afiliada de la hoy Convocante, esto es la sociedad Tour Vacation Hoteles Azul, había sido sometida 273 Correo de asunto “Fwd: Concepto: Resolución 4344 del 2019 SIC aportado con la demanda. Carpeta 03.MM PRUEBAS >01.120172 USB PRUEBAS No. 2 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 762>DEMANDA AMACAL Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 171 a la vigilancia especial por la Superintendencia de Industria y Comercio (Resolución 4344 del 25 de febrero de 2019) y además la misma entidad formuló cargos en su contra debido a las múltiples quejas y reclamos de los consumidores por publicidad engañosa, utilización de cláusulas abusivas, incumplimiento a la ley de turismo, entre otros (Resolución 4345 del 25 de febrero de 2019).”
261. 399.Para llegar a esa conclusión el Tribunal tiene en consideración que, en la teoría general del contrato del derecho colombiano, el dolo es considerado como un vicio del consentimiento y, con este estatus, fue consagrado en el Código Civil: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.” (Art. 1508)
262. 400.Tradicionalmente, la jurisprudencia colombiana ha definido el dolo como un error inducido por hechos que van “…desde el embuste, las afirmaciones mendaces, la reticencia y aun el simple silencio, hasta las maquinaciones fraudulentas, según los casos, de acuerdo con las circunstancias y con la vida corriente y normal”274. Así las cosas, de acuerdo con esta concepción del dolo, éste sería sólo una variedad de error, tal y como lo ha precisado la misma Corte Suprema de Justicia en fallos más recientes: “El dolo, concebido en sentido amplio como la intención de inferir o causar daño a alguien (art. 63 C.C.), en el negocio jurídico consiste en la maniobra, artificio, engaño, maquinación consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebración del acto. Estricto sensu, el dolo difiere de la culpa grave a la cual se asimila (cas. civ. sentencia de noviembre 13 de 1956), del fraude en cuanto concepto genérico (cas.civ. sentencia de marzo 14 de 1984), y tratándose del negocio, ha de ser obra de una de las partes (incluido el representante, mandatario, el beneficiario de la declaración, el tercero cuya conducta conoce y calla la parte, o del que se vale para desplegar la maquinación, engaño o artificio), determinante, esencial, definitivo e incidente en la obtención del consenso de la parte, en forma de aparecer claramente que sin él no habría contratado (art. 1515, C.C.), podrá consistir en una acción, reticencia u omisión y debe probarse por quien lo invoca en todas sus exigencias, salvo que la ley lo presuma (arts. 1516, 1025/5, 1358, 2284 C.C.; cas. civ. sentencias de junio 29 de 1911 y 23 de noviembre de 1936, XLIV, p.483)”275.
263. 401.El Código Civil lo define de la siguiente manera: Art.
264. 63.(...) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. 274 C.S.J. Cas. Civ. 23/10/1936. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza. G.J. XLIV, pp. 483-484. 275 C.S.J. Cas. Civ. 6/3/2012. M.P. William Namén Vargas. Rad. (11001-3103-010-2001-00026-01). Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 172 Art. 1515. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
265. 402.En el derecho romano, el vocablo “dolo”, en la formación de los contratos, designaba cualquier maniobra deshonesta destinada a obtener de otra persona su consentimiento para celebrar un contrato276. Como bien lo precisa el profesor Eugène Gaudemet: “el criterio era, entonces, la deshonestidad y no el engaño”277.
266. 403.Bajo esas premisas, si Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. no es afiliada de Amacal S.A. ni en los términos contractuales, ni en los definidos por la legislación mercantil, y los hechos sucedidos con ella no pueden tenerse como afectaciones a la reputación de los Vendedores y las Compañías como se explicó, la falta de noticia de parte de Amacal S.A.S. sobre lo sucedido en relación con dicha sociedad antes de la suscripción del Contrato no puede considerarse como un engaño de Amacal S.A.S. que hubiera determinado la voluntad de los Vendedores para celebrar el Contrato.
267. 404.Finalmente, los demandados Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria y Mattia de Chirico Rebéiz, con fundamento en estos mismos hechos, interpusieron la excepción de “MALA FE DE LA CONVOCANTE”. Como ya lo demostró el Tribunal, esta situación que se presentó en el periodo precontractual no constituyó ninguna reticencia dolosa de Amacal S.A.S. que hubiese determinado la celebración del contrato y, a fortiori, no podría calificarse como incumplimiento de ninguna obligación nacida del Contrato278 276 Una explicación clara y concisa del concepto de dolo para los juristas romanos de los distintos periodos, en: Deroussin, David. Histoire du droit des obligations. Ed. Économica, Paris, 2007, pp. 517-521. Véase también: Girard, Paul Frédéric. Manuel élémentaire de droit romain. Ed. Dalloz, Paris, 2003, pp. 449-452., y Lévy, Jean-Philippe et Castaldo, André. Histoire du droit civil. Ed. Dalloz, Paris, 2002, pp. 816-817. 277 Gaudemet, Eugène. Théorie générale des obligations. Ed. Sirey, Paris, 1965, p. 70. 278 En el derecho contractual, la expresión “buena fe”, tradicionalmente, ha cumplido dos funciones principales: La primera: sirve para que la jurisprudencia incluya obligaciones adicionales en los contratos, más allá del texto escrito -como ha sido el caso de las obligaciones de seguridad y de información y consejo-. La segunda: se usa como regla de segundo nivel que le permite al juez evaluar si un contratante, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus prerrogativas contractuales, procedió de manera prudente y justificada. Se trata, entonces, de una suerte de control moral que hace el juez respecto de las actuaciones de los contratantes. Por último, la jurisprudencia le ha dado también un alcance como criterio interpretativo. En este orden de ideas, “dentro de las normas interpretativas se alude a la buena fe objetiva, entendida como la corrección negocial que le impone al intérprete investigar el significado del contrato que sea congruente con la confianza recíproca que tuvieron las partes al realizar el negocio, lo que presupone en ellas un comportamiento leal y correcto, conforme a la racionalidad, cuestión que vincula de modo inseparable a los usos, en tanto estos representan las expectativas legítimas, ordinarias y, por ende, objetivas, que las partes de un contrato pueden tener en un momento dado, conforme al mercado específico de que se trate”. Franco Victoria, Diego. Interpretación de los contratos civiles y estatales. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, pp. 169-170. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 173 que pudiera justificar ninguna de las acciones que confiere el sistema al acreedor insatisfecho (arts. 871 C.Co., 1609, 1546 C.C.). Así, como no se probó en el proceso que la demandante hubiere procedido de mala fe en la ejecución de sus obligaciones, ni los mencionados “Escándalos” e investigaciones del periodo precontractual pueden constituir incumplimientos contractuales, el Tribunal desestimará esta excepción.
268. 405.Según lo anunciado pasa ahora el Tribunal a estudiar si Amacal S.A.S. está legitimada o no para reclamar esas declaraciones de incumplimiento, para lo cual, en primer lugar, se hará mención del marco regulatorio de la materia.
269. 406.Los artículos 870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil le permiten al acreedor contractual insatisfecho escoger entre distintas acciones, a saber: la resolución del contrato, la ejecución forzosa y la indemnización de perjuicios -ésta puede acumularse con las dos primeras-279.
270. 407.Las diferentes opciones tienen distintos requisitos y si ellos se cumplen280, en principio, el acreedor puede escoger libremente entre aquéllas. En palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “[C]on arreglo al esquema de la condición resolutoria tácita se consagra en Colombia el derecho potestativo y alternativo del acreedor cumplidor, a pedir el cumplimiento o la resolución del contrato incumplido por su contratante, sin que medie – ex lege – regulación expresa en punto del derecho a variar la pretensión primigeniamente escogida, a fortiori, sin contemplar explícitamente requisito alguno para el ejercicio del jus variandi (…). No obstante, huelga resaltar que dicho jus variandi, como todo derecho subjetivo, es relativo, de modo que la potestad de variar o migrar de una pretensión a la otra está limitada, entre otras causas, por el acerado deber a cargo del acreedor de no incurrir en ejercicio abusivo del mismo (…)”281.
271. 408.Así, la demandante en su demanda reformada optó por solicitarle al Tribunal que decrete que las demandadas “(…) incumplieron sus obligaciones legales y contractuales, 279 Los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio no incluyen, de forma expresa, la posibilidad del acreedor insatisfecho de demandar la indemnización de perjuicios de forma independiente de las demandas de resolución y de ejecución forzosa. Sin embargo, en el Código Civil existen otras disposiciones de los regímenes especiales que consagran claramente esta posibilidad (arts. 1987 y 1996). El Código de Comercio, por su parte, estableció esta opción para el contrato de compraventa en su artículo
272. 925.La jurisprudencia colombiana, a partir del célebre fallo de 3 de octubre 1977, consideró que esta sanción era aplicable de forma general y, desde entonces, ésta parece haber sido la posición reiterada. Véase: C.S.J. Cas. Civ. 3/10/1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. Tomo CLV, No. 2396, pp. 320-335., C.S.J. cas. civ. 16/10/1980. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. CLXVI, N° 2407, pp. 173-174., C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Jurisprudencia y Doctrina 12/2003 p. 2327., y C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01. 280 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 5/7/2019. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Exp. 11001-31-03-031-1991-05099-01., C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01., C.S.J. Cas. Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01., y C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984 M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. Tomo 176, número 2415, p. 237. 281 C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Jurisprudencia y Doctrina 12/2003 p. 2327. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 174 entre otras, al no ejecutar las actividades, procedimientos y actuaciones contractuales (…)” (pretensión segunda); “…incumplieron sus obligaciones legales y contractuales al no adquirir mediante compraventa el derecho de dominio del inmueble identificado con folio de matrícula número 450-23859 de la Oficina de Instrumentos Públicos de San Andrés Isla” (pretensión tercera) y “Que como consecuencia de los incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales, se condene (…), a cumplir las obligaciones previstas en las Secciones 3.01., 3.02. 3.03. y 3.06. del Contrato, para lo cual ejecutarán las actividades, procedimientos y actuaciones fijando como una Fecha de Cierre dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin a este proceso, o en condiciones y plazos perentorios que el Tribunal considere” (pretensión quinta) y “Que para los efectos previstos en el presente documento, se ordene realizar las enajenaciones dentro del perentorio plazo fijado por el Tribunal a favor de las siguientes personas (…)” (pretensión sexta).
273. 409.Como ya fue decantado por este Tribunal de las anteriores pretensiones solo prosperaría la segunda y no las tercera y séptima, que fueron desestimadas, quedando por definir la suerte de las pretensiones quinta y sexta citadas.
274. 410.Ahora bien, para que prosperen las estas pretensiones de ejecución es necesario no sólo que las demandadas hayan asumido obligaciones contractuales en estos términos, sino también que la demandante se haya allanado a cumplir las suyas, como bien lo precisa la jurisprudencia: “Si bien el artículo bajo análisis [art. 1546 C.C.] prevé indistintamente la resolución o el cumplimiento forzado, lo cierto es que esta última acción se encuentra vedada en los casos en que el demandante haya desatendido sus deberes o no estuviere presto a observarlos, pues desatiende la lógica que pretenda coaccionarse a su contraparte para el cumplimiento cuando no se está dispuesto a desplegar un comportamiento equivalente.
275. 411.La ejecución coercitiva, en este contexto, sólo tiene cabida cuando el demandante ha mostrado su vocación de solución, pues de lo contrario avocaría a su contraparte a un nuevo litigio para que lograra el efecto pretendido contra ella, en un sinsentido jurídico atentatorio contra la economía y lealtad procesal”282.
276. 412.Como ya se precisó en el laudo, las partes en el Contrato asumieron unas obligaciones esenciales de la compraventa de acciones y otras accidentales de hacer encaminadas a concertar aspectos pendientes de los contratos futuros (arts. 822 C.Co., 1501 C.C.). Respecto de las primeras, los Vendedores se obligaron a transferir la titularidad de la Acciones, y el Comprador a pagar el precio (arts. 905 C.Co., 1849 C.C.); en lo concerniente a las segundas, las partes asumieron una serie de obligaciones variopintas, tanto expresas como implícitas, en aras de concretar el listado de puntos pendientes (“punctation”) 282 C.S.J. Cas. Civ. 5/7/2019. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Exp. 11001-31-03-031-1991-05099-01. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 175 establecidos en el Contrato y cuyo contenido variaba según los casos. “A partir del momento en que un contrato preparatorio se celebra, las partes se obligan a continuar, de forma leal, con las discusiones comenzadas con el objetivo de concluir en el contrato proyectado. No es necesario que este objetivo, o una obligación expresa, se haya estipulado; esto resulta naturalmente de la situación misma (...)”283.
277. 413.La existencia de estas distintas obligaciones previstas y pendientes de concreción fue reconocida por los mismos abogados que estuvieron a cargo de la negociación y redacción de los documentos contractuales284.
278. 414.A pesar de las múltiples imprecisiones y contradicciones del Contrato -que ya ha explicado el Tribunal-, las obligaciones pendientes materia de los anexos correspondían algunas a los Vendedores, otras al Comprador y la mayoría de ellas a las dos partes de consuno, puesto que consistían en acordar aspectos pendientes de los contratos futuros proyectados.
279. 415.Tanto es así que, mediante correo de 27 de febrero de 2019, el doctor Camilo Caicedo remitió al señor Fabio Enzo de Chirico (con copia a Juan Camilo Rodríguez <juan.rodriguez@cms-ra.com>; Andrea Zúñiga <andrea.zuniga@cms- ra.com>; Alejandro Restrepo <alejandro.restrepo@cms-ra.com>; natalia REBEIZ <tramaun@hotmail.com>)285: “Estimado Fabio, reciba un cordial saludo. De la manera más atenta le enviamos los siguientes contratos, relacionados con la compraventa que se celebrará entre Amacal y CVU del hotel tower: 1. .Promesa de compraventa del hotel; 2. .Contrato de arrendamiento del hotel; 283 Rozès, Louis. Projets et accords de principe. La négociation du contrat. Colloque organisé le 19 mai 1998 par l’Université des sciences sociales de Toulouse. RTD com. Dalloz, Paris, 1998, p. 508. 284 El doctor Camilo Caicedo, expresamente manifestó: SR. CAICEDO: “(...) Entonces, pues digamos el afán que nos manifestó el comprador de tener que irse a su viaje y también el deseo de nuestros clientes de poder firmar el contrato pues nos llevó a digamos acordar entre las partes, entre el comprador y nosotros, firmar el contrato sin los anexos y pues como había un periodo prudencial entre la firma de la promesa y ya la compraventa como tal, que se denominaba el cierre, pues acordamos con toda, digamos la tranquilidad, que los anexos se iban a entregar cuando se cerrara la transacción. (…) “SR. CAICEDO: No doctora Carolina, la verdad es que todos los anexos estaban en borrador, pues digamos que había muchos anexos que eran documentos oficiales por ejemplo un certificado existencia y representación legal de las compañías pues ese iba a ser obtenido el día del cierre o par de días antes, ese pues claramente en dependía de las cámaras de comercio, pero los anexos que dependían de la revisión y aprobación de las partes pues la verdad es que todavía no estaban listos y por ejemplo todo el tema de las escrituras públicas, las escrituras públicas de transferencia del inmueble el Hotel Tower, ese era uno de los anexos, pues claramente no estaba listo porque ni siquiera nos habíamos sentado a proyectarla la escritura pública ni teníamos una notaría. Lo cual corresponde con la declaración del señor Jaime Ulloa: SR. ULLOA: Si doctor Sergio el contrato tiene una fecha de firma es el 5 y tiene una fecha de cierre que es el 30 de abril en el lapso entre el 5 de marzo al 30 de abril las partes tenían el compromiso de adelantar la consecución cada uno de los anexos que le correspondían, a nosotros nos correspondía entonces por ejemplo los cheques de gerencia con los valores de 3 mil y pico de millones de pesos para completar el valor de la forma de pago, nos correspondía también adelantar la notificación ante la Superintendencia que la obtuvimos el 24 de abril y le quedaban a cargo del CMS Rodríguez las demás que están en el contrato y entre esas pues obviamente los poderes. 285 MM PRUEBAS.
280. 08.Pruebas de oficio. Folio
281. 1.Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 176 3. .Contrato de mandato con representación para que CVU le gire los fondos de la compra a los accionistas, por cuenta de Amacal. Le solicito respetuosamente que los revise con el fin de contar con el visto bueno de CVU, debido a que son los contratos que obligarán a la sociedad una vez la transacción se perfeccione. Quedamos pendientes de sus comentarios. Cordialmente, Camilo Caícedo Asociado | Associate T+57 1 321 8910 x131 Ecamilo.caicedo@cms-ra.com CMS Rodríguez-Azuero | Calle 75 No. 3-53 | Bogotá | Colombia cms.law cms-lawnow.com”
282. 416.Precisado así el carácter de las obligaciones de las partes, es preciso ahora establecer si el Comprador cumplió o se allanó a cumplir las suyas, de suerte que esté legitimado para reclamar el cumplimiento de aquéllas en cabeza de los vendedores, análisis en el que no puede perderse de vista el escalonamiento que había entre unas y otras prestaciones a cargo de las partes.
283. 417.Como ya se precisó en el laudo, debido a la comunicación de terminación abrupta del Contrato antes de la fecha de Cierre, las partes no alcanzaron a ejecutar sus obligaciones. Por consiguiente, debe el Tribunal establecer si el Comprador, en efecto, se allanó a cumplir con las suyas.
284. 418.Para los demandados Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz no hubo real allanamiento a cumplir. En sus alegatos sostienen que “[a] pesar de que finalmente fueron allegados al expediente los documentos que supuestamente se presentaron en Notaria el día 30 de abril, la inexistencia de un real cumplimiento o allanamiento a cumplir por parte de la parte actora se mantiene y que solo se trató de un montaje, creado por la firma del doctor Arciniegas, para hacer creer a los Vendedores primero que no conocían la terminación y segundo para falsamente legitimarse para exigir el cumplimiento del contrato. La inexistencia de Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 177 un real cumplimiento o allanamiento a cumplir por parte de la parte actora se mantiene y que solo se trató de un montaje, creado por la firma del doctor Arciniegas, para hacer creer a los Vendedores primero que no conocían la terminación y segundo para falsamente legitimarse para exigir el cumplimiento del contrato”, para luego hacer una explicación detallada sobre la falta en que incurrió Amacal S.A.S. respecto de cada uno de los Anexos que se debían aportar en la fecha de cierre.
285. 419.Como es sabido, las obligaciones contractuales pueden cumplirse –se realizó el comportamiento prescrito-286, no-ejecutarse –no se realizó el comportamiento, porque no podía realizarse- e incumplirse –no se realizó el comportamiento, habiendo podido realizarse-.
286. 420.Es importante precisar que no se puede cumplir una obligación que no se tiene, y que tampoco puede incumplirse cuando no había posibilidad de cumplir. “Un agente en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y sólo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace”287. (Subraya del Tribunal) “Las acciones del tipo ‘consecución’ se realizan por agentes en ocasiones que proporcionan oportunidades de realizar las acciones. (...) ¿Qué es una ‘ocasión’? En términos no rigurosos, es la localización espacio-temporal de la realización de una acción, el Cuándo y el Dónde de la realización de una acción. (...) ¿Qué es una oportunidad? En términos no rigurosos, es una condición que tiene que ser satisfecha para que sea posible realizar la acción en determinada ocasión. Por ejemplo: No es posible abrir una ventana en una determinada ocasión a menos que la ventana esté cerrada y no se pueda abrir ‘por sí misma’, es decir, independientemente de la interferencia de un agente con el estado de cosas imperante”288. (Resaltado del Tribunal)
287. 421.Así, el Comprador no podía cumplir obligaciones que no le correspondían contractualmente ni tampoco aquéllas que requerían el concurso de los Vendedores, a saber: la negociación de los contratos futuros.
288. 422.En este orden de ideas, obran en el expediente documentos aportados por la demandante y por el testigo Ismael Arciniegas289 donde manifiestan que asistieron a las oficinas de CMS Rodríguez-Azuero el 30 de abril de 2019 a las 10:55 a.m. para cumplir con sus obligaciones. Su comparecencia fue confirmada por el doctor Camilo Caicedo: 286 El artículo 1626 del Código Civil lo denomina pago y lo define como “El pago efectivo es la prestación de los que se debe”. 287 Von Wright, Georg Henrik. Norma y acción. Una investigación lógica. Trad. Pedro García Ferrero. Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p. 62. 288 Von Wright, Georg Henrik. Normas, verdad y lógica. Trad. Carlos Alarcón Cabrera. Ed. Fontamara. Col. BÉFDP, México, 2001, pp. 82 y 83. 289 CUADERNO PRINCIPAL N° 6, folios 34-303. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 178 “DR. RODRÍGUEZ: Muchas gracias Camilo, quisiera pedirle un favor, su narración fue muy completa pero me parece que hay una circunstancia que no se mencionó, pero quisiera referirme a ella para pedirle que nos ilustre qué sucedió el 30 de abril, fecha prevista para el cierre en el contrato original, pasó algo que usted tuviera alguna participación? SR. CAICEDO: Sí doctor Sergio, pues nosotros, digamos relacionado con este proceso de compraventa porque pues, qué es lo que pasa, desde el 29 de marzo que fue cuando … que se envió la carta de terminación, pues ya no hubo nada de comunicaciones entre nosotros y los abogados ni con el doctor Carlos Londoño, ni con Jaime Ulloa, ni con Camilo Mariño, pues realmente qué pasó, nosotros entendimos que ya el negocio había terminado, de esa carta no recibimos ninguna respuesta, o sea, ningún alegato ni que no estuvieran de acuerdo simplemente continuamos nuestro ejercicio profesional con nuestros, el resto de clientes en otras transacciones, en otros asuntos corporativos. Y recuerdo perfectamente que estábamos en una reunión con un cliente internacional a través de videoconferencia en otras, pues digamos en la sala de juntas principal estábamos la doctora Andrea Zúñiga, el doctor Juan Camilo Rodríguez y pues de forma virtual con nuestro cliente internacional discutiendo pues digamos como íbamos a hacer la logística de otra transacción cuando pues la secretaria o la asistente administrativa que atiende la recepción se dirigió a la sala donde estábamos e interrumpió la reunión, lo cual no es usual, y nos comentó … a la firma a nuestras oficinas los señores Jaime Ulloa y Carlos Londoño. Pues eso fue lo que nos dijo en un post, en un papelito que nos mostró, nosotros pues muy sorprendidos no sabíamos realmente por qué estaban ahí, porque pues obviamente nosotros habíamos dejado hablar y habíamos dejado de intercambiar correos desde el 21 de marzo y entendíamos pues que la transacción ya se había terminado sin cerrar, o sea, se había desistido, entonces pues Juan Camilo Rodríguez me pidió el favor que pues igual fuera y los atendiera porque pues de pronto habían ido para otro asunto no sabíamos realmente qué hacían ahí ni quiénes estaban en la sala. Yo pues abandoné la reunión en la que estaba, fui a la sala de la biblioteca que es otra sala distinta de reuniones dentro de la, dentro de nuestros oficiales y vi que estaba Carlos Londoño con Camilo Mariño y estaban otras personas tal vez estaba Jaime Ulloa, pero estaban otras personas que yo nunca en mi vida había visto, entonces simplemente cuando yo entré pues les pregunte que por qué motivo estaban ahí y ellos me manifestaron que venían a cerrar el contrato de compraventa de las acciones a lo cual yo respondí pues simplemente, pues me voy a retirar porque no sé, no tengo ninguna instrucción de esto. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 179 O sea, esto es, yo simplemente no tuve ninguna conversación con ellas porque pues me tomaban completamente por sorpresa pues me pareció además extraño que inclusive pudieran entrar a la oficina si no tenían un reunión con nosotros, no teníamos nada previsto para ese día con ellos, pero pues obviamente como nuestra recepcionista ya los había visto entrar en ocasiones anteriores durante la negociación especialmente al señor Camilo Mariño a Jaime Ulloa y pues a Carlos Londoño, como vio caras familiares y conocidos los dejo entrar, pero realmente no teníamos ninguna reunión programada con ellos para ese día, simplemente yo les dije permítanme un segundo y habló con, pues como con mis jefes. Porque yo no quería decir nada que no me correspondiera, que no fuera mi lugar, entonces realmente pues con, yo los vi 10, 20 segundos donde alcancé saludar y a preguntarles qué estaban haciendo ahí y me retiré de la sala y le comenté esto pues a Camilo Rodríguez, mi jefe, y a Andrea Zúñiga, pero pues nosotros estábamos en ese momento en una reunión muy importante con un cliente internacional y no podíamos súbitamente abandonar dicha reunión y dejar a nuestro cliente internacional pues empezado con esa reunión y seguimos como es natural con nuestra reunión, era muy importante que los tres estuviéramos ahí y pues igual le dimos la instrucción a nuestra recepcionista que atendiera bien pues a los doctores Jaime Ulloa y compañía. Que les ofreciera algo de tomar, pero pues que nosotros no podíamos atenderlos porque simplemente pues no teníamos ninguna reunión programa con ellos para ese día”.
289. 423.Ahora bien, demostrar su disposición para pagar el precio de las acciones, aportar los documentos a su cargo y negociar las disposiciones de los contratos futuros no requiere ningún medio de prueba específico, ni mucho menos necesitan ningún trámite notarial. Por consiguiente, el hecho de que algunos documentos tengan sello notarial con reconocimiento de firmas no resta valor probatorio a aquéllos que carecen de dicho sello, como lo pretenden las demandadas290. En los documentos aportados se deja constancia de los cheques con los que se iba a pagar el precio, puesto que los Vendedores no cumplieron con su obligación de elaborar el Anexo 9 donde deberían aparecer los datos de sus cuentas bancarias para hacer la transferencia de fondos; también se presentaron las respuestas, de 8 de abril de 2019, de la Superintendencia de Industria y Comercio a las solicitudes de autorización elevadas por el Comprador (Sección 3.01.4 del Contrato), el hecho de que no se hubieran aportado antes no es óbice para desconocer que el Comprador podía aportarlas para la fecha del Cierre.
290. 424.En los documentos aportados por el Comprador encontramos los modelos de contratos de compraventa del inmueble, los arrendamientos, el mandato y una declaración del representante legal de Tour Vacation en la cual manifiesta que contactó (i) a Fiduciaria de 290 Véanse, por ejemplo, los alegatos de conclusión de Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein. CUADERNO PRINCIPAL N° 8, folios 236-243. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 180 Occidente para constituir una eventual fiducia de pagos en los términos establecidos en el contrato de arrendamiento y (ii) a Compañía Nacional de Seguros para tramitar la eventual póliza de arrendamiento. Sin embargo, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato, las partes sólo estaban obligadas a negociar, conjuntamente, estos futuros contratos de buena fe y la constitución de la mencionada fiducia no era posible en aquella etapa del desarrollo del negocio. No se trataba de obligaciones del Comprador y, por consiguiente, sin el concurso de los Vendedores, aquél no podía cumplirlas, y el haber presentado estos documentos preliminares sólo sirve para demostrar su disposición para cumplir con sus obligaciones de negociación respecto de estos puntos del listado establecido en el Contrato.
291. 425.Es cierto que hizo falta el certificado de existencia y representación legal de Amacal S.A.S., pero ese documento se torna insustancial respecto de las obligaciones esenciales a cargo del Comprador y más cuando quedó probado que los Vendedores conocieron ese documento con anticipación al haber sido remitido desde el 18 de octubre de 2018 por parte de Camilo Mariño Hildebrand a la abogada Gelue Andrea Zúñiga Miranda291.
292. 426.En conclusión: la demandante demostró que se allanó a cumplir las obligaciones a su cargo y que se hallaba dispuesta para cumplir su parte respecto de la negociación de los contratos futuros. En este orden de ideas, puede solicitarle al Tribunal que condene a las demandadas a ejecutar sus obligaciones en los estrictos términos en que quedaron consignadas en el Contrato.
293. 427.Aquí vale la pena recordar lo que ya se dijo en relación con el Anexo número 5 y su inexigibilidad respecto del Comprador y reiterar la decisión del Tribunal de desestimar la excepción que bajo el título “INEXISTENCIA DE UN REAL ALLANAMIENTO Y FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA” formularon tanto Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein como Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz, pero ahora por las razones aquí señaladas.
294. 8.SOBRE LAS PRETENSIONES QUINTA Y SEXTA
295. 428.Como fue expuesto en el aparte sobre los problemas jurídicos que habrían de abordarse con este laudo, corresponde a esta altura de la decisión resolver las pretensiones quinta y sexta de la demanda reformada con las que Amacal S.A.S. solicita se ordene a las demandadas el cumplimiento del Contrato.
296. 429.Los términos de la pretensión quinta de la demanda reformada fueron los siguientes: 291 Correo “RV: CONFIDENCIAL - INFORMACIÓN AMACAL (3) de las pruebas aportadas con la demanda. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 181 “Quinta: Que como consecuencia de los incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales, se condene a VICTORIA EUGENIA FONNEGRA GERLEIN, FIDEICOMISO FAB (sic) REBÉIZ FONNEGRA -administrado y representado legalmente por su vocero CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.-, NATALIA REBÉIZ FONNEGRA, FELIPE REBÉIZ FONNEGRA, TERLIZZI INVERSIONES S.A.S., MONTEQUINA S.A.S., VALERIA DE CHIRICO REBÉIZ y MATTIA DE CHIRICO REBÉIZ -representados por NATALIA REBÉIZ FONNEGRA y ENZO DE CHIRICO-, CÍRCULO DE VIAJES UNIVERSAL S.A. y VIAJES CIRCULAR S.A.S., a cumplir las obligaciones previstas en las Secciones 3.01., 3.02. 3.03. y 3.06. del Contrato, para lo cual ejecutarán las actividades, procedimientos y actuaciones fijando como una Fecha de Cierre dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin a este proceso, o en condiciones y plazos perentorios que el Tribunal considere.”
297. 430.En cuanto aspirar a que lo reclamado en ella sea “como consecuencia de los incumplimientos de las obligaciones legales y contractuales” está claro que resulta procedente por haber concluido previamente este Tribunal que efectivamente hubo incumplimiento del Contrato por parte de Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz, Compradores en dicho acto, así como de Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Círculo de Viajes Universal S.A., partes, respecto de sus obligaciones derivadas del mismo, y que Amacal S.A.S. sí está facultada para reclamar el cumplimiento con base en las consideraciones precedentes.
298. 431.Respecto de frente a quiénes se solicita tal condena debe decirse que de la declaración oficiosa que este Tribunal efectuó sobre su falta de competencia respecto del Fidecomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra surge que esa pretensión no podrá prosperar respecto del citado patrimonio.
299. 432.En los demás sujetos mencionados en esa pretensión, se reitera que habiéndose determinado que el Contrato de Compraventa de Acciones del 5 de marzo de 2019 vincula como Vendedores a Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz y también como partes del mismo a Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Círculo de Viajes Universal S.A., por todas las razones ya explicadas, la pretensión quinta en esa reclamación de condena respecto de esas personas naturales y jurídicas está llamada a prosperar.
300. 433.En lo que se refiere a que “se condene” (…) “a cumplir las obligaciones previstas en las Secciones 3.01., 3.02. 3.03. y 3.06. del Contrato, para lo cual ejecutarán las actividades, procedimientos y actuaciones fijando como una Fecha de Cierre dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin a Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 182 este proceso, o en condiciones y plazos perentorios que el Tribunal considere”, para su decisión el Tribunal deberá retomar puntos de su análisis sobre el contenido del Contrato de Compraventa de Acciones y sobre la vinculación de Victoria Eugenia Gerlein Fonnegra y Círculo de Viajes Universal S.A.
301. 434.Para descender al asunto, aún cuando ya ha sido dicho en esta providencia, debe recordarse que las partes fueron imprecisas y omisivas en el momento de redactar las estipulaciones del Contrato de Compraventa de Acciones. Como se dejó visto, la falta de claridad en ciertas cláusulas y el hecho de no haberse diligenciado algunos Anexos al tiempo de la suscripción del Contrato, como lo planearon inicialmente, sino haber convenido su posterior confección, dificultaron el entendimiento de los deberes y alcances que a cada una de las Partes le correspondía, así como el hecho de que al Contrato se encontraban vinculados tanto la señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein como Círculo de Viajes Universal S.A. Tampoco hubo precisión respecto de la vinculación que tendría el Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, cuya vocera y administradora es Credicorp Capital Fiduciaria S.A., como hubiese podido hacer de haberse cumplido mínimamente la carga de diligencia y claridad que ambas partes correspondía.
302. 435.Para agravar lo anterior, la conducta de ambas partes desde que se suscribió el Contrato el 5 de marzo de 2019 y luego cuando se dio el aviso de terminación del Contrato por parte de los Vendedores, bien porque se entienda que ello fue conocido por el Comprador por la llamada telefónica que le hiciera Natalia Rebéiz Fonnegra o por haber recibido la carta del 29 de marzo de 2019 en su correo electrónico, no respondió a un correcto proceder. Ambos extremos contractuales fueron erráticos en su conducta a pesar de la importancia empresarial y económica que tenía el negocio acordado para ambas partes y no procuraron la claridad que era necesaria en cada una de esas etapas, incluso para fenecer su acuerdo si eso hubiese sido lo querido. Desde la firma del Contrato hasta el aviso de terminación puede decirse que no hubo la suficiente diligencia de ambas partes para ejecutar el acuerdo logrado y, en lo que se relaciona con la terminación, interrumpieron en forma intempestiva sus comunicaciones y ninguna de ellas fue clara respecto de la posición de la otra y simplemente obraron en forma separada, a su leal saber y entender, sin abrir un canal de comunicación para discutir sus diferencias.
303. 436.Este tipo de conductas condujeron, indiscutiblemente, a generar una compleja controversia que ha tenido que ser zanjada por este Tribunal. Si ambos contratantes hubieran obrado con la diligencia que se espera en negocios de esta naturaleza y valor, siendo precisos en la redacción de sus estipulaciones y puntuales en la ejecución de las prestaciones a su cargo, claros en sus divergencias respecto de la terminación del Contrato, los riesgos litigiosos se habrían eliminado o reducido sustancialmente. Por lo dicho es que el Tribunal encuentra que ambas Partes fueron, con sus acciones y omisiones generadoras del conflicto que el Comprador ha traído ante este Tribunal. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 183
304. 437.Empero, como ya fue también señalado en otro aparte de esta providencia, lo anterior no constituye de ninguna manera excusa respecto del cumplimiento reclamado. Como es sabido todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y que no puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales (art. 1602 C.C.), norma que consagra en forma expresa el pilar sobre el que se sustenta el derecho de los contratos, esto es, su fuerza obligatoria o irrevocabilidad, lo que impide que sus partes puedan sustraerse ilegítimamente al cumplimiento de las prestaciones a su cargo sin hacerse responsables por ello.
305. 438.Además, como también ya ha sido referido en este laudo, los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio obligan al cumplimiento de buena de los contratos, amén del rango constitucional que se ha dado a la buena fe en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia292, que impregna todas las actuaciones de autoridades y de particulares, entre ellas, la contractual.
306. 439.Esa obligación de cumplir de buena fe los contratos “(…) exige una estricta y recíproca colaboración entre quienes son partes de una relación negocial. Debe ser observada no sólo por el deudor en el cumplimiento de su obligación, sino también por el acreedor en el ejercicio de su derecho. La buena fe negocial exige que los actos jurídicos se cumplan razonablemente, tal como lo harían los hombres de bien en idénticas circunstancias, actuando con espíritu de justicia y equidad (…)”293, por lo que “conviene tener presente que será entonces el juzgador, con apego a las circunstancias de tiempo, modo y lugar el llamado a sopesar el alcance individual de la buena fe contractual, a sabiendas de que, en estricto sentido, ella es un arquetípico principio -o concepto- jurídico indeterminado que, en tal virtud, independientemente de su valoración in abstracto cuando se contempla como standard general de conducta, suele requerir de concreción y de valoración en el caso individual propiamente dicho (casus), pues una de sus notas esenciales, justamente, estriba en la referida indeterminación (cláusula general), sin duda una realidad que, acorde con su conocida ductilidad y plasticidad, requiere moderación y tacto para no distorsionar su cometido bienhechor, y para no alterar, en el asunto juzgado, el alcance y la quintaesencia del acuerdo negocial respectivo, en que por más que aquel ulteriormente intervenga en el proceso hermenéutico, no es parte y, como tal, artífice del mismo. Al fin de cuentas, como cabalmente lo precisa el profesor alemán, FRANZ WIEACKER, “Buena fe o ‘buenas costumbres’ no son moldes acabados, que el juez calca sencillamente sobre el material que ha colocado debajo, sino una extraordinaria tarea que tiene que realizar el propio juez en la situación determinada de cada caso jurídico”4 (4 Franz Wieacker. El principio general de la buena fe, Civitas Madrid, 1982, Pág. 37). 294 292 “ARTICULO
307. 83.Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” 293 FRANCISCO JAVIER SAAVEDRA. “El principio general de la buena fe”, en Instituciones modernas de derecho civil, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1996, Pág. 367. 294 Laudo Arbitral de Constructora J.C. S.A.S. e I2R S.A.S. vs Cerro Matoso S.A. de fecha 4 de octubre de 2018. Árbitros Luis Helo Kattah, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y Jesús Vall De Rutén Ruíz. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 184
308. 440.Bajo ese postulado corresponde al Juez, “controlar el comportamiento de las partes en la ejecución de sus prestaciones, exigirles deberes de lealtad, cooperación y diligencia, y deducirles obligaciones no pactadas en el contrato pero que son consecuencia natural del mismo.”295
309. 441.Teniendo en cuenta las anteriores premisas el Tribunal evaluará lo reclamado en el último aparte destacado de esa pretensión quinta296 y concretará a la luz de sus conclusiones sobre el alcance y contenido del Contrato las prestaciones que deben ser cumplidas por la parte demandada de este asunto.
310. 442.Como ya fue mencionado, en las Secciones 3.01, 3.02 y 3.03 se regularon lo que las partes denominaron “Condiciones Suspensivas Conjuntas para el Cierre”, “Condiciones del Comprador” y “Condiciones de los Vendedores”, estableciendo verdaderas obligaciones de hacer o de no hacer a cargo de ellas, que será respecto de lo cual este Tribunal pueda determinar cumplimiento forzoso a cargo de los demandados. Estas prestaciones, en general, aunque no estrictamente en todos los casos, se tradujeron en documentos que habrían de entregarse en la Fecha de Cierre entre ellas.
311. 443.En relación con las contenidas en la Sección 3.01.1 corresponderá a los Vendedores y Círculo de Viajes Universal S.A., en este caso con concurso del Comprador, concluir la concertación de los términos del contrato de arrendamiento a celebrar entre Inversiones Karina S.A.S. respecto de los inmuebles señalados en la Sección 3.01.1 que le permitan pagar las acreencias contenidas en la misma cláusula y suscribirlo, igualmente, de suscribirse ese contrato, en tanto Inversiones Karina S.A.S no es parte de este trámite se harán las anotaciones en los pagarés otorgados por aquella para determinar que su pago se hará en un plazo de tres (3) años; todo en consonancia con los términos de la Sección 3.06.13. del Contrato.
312. 444.La señora Natalia Rebéiz Fonnegra deberá pagar el crédito que tiene con Círculo de Viajes Universal S.A. a que se refiere la sección 3.01.2 del Contrato.
313. 445.La señora Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Círculo de Viajes Universal S.A., junto con el Comprador, deberán concertar los términos del Acuerdo de Uso Vitalicio de la Acción Empresarial del Club El Nogal y suscribirlo, todo en consonancia con los términos de la Sección 3.06.12. del Contrato.
314. 446.Respecto de las consignadas en la Sección 3.02, y, particularmente, la prevista en el 295 Molina Morales, Ranfer La terminación unilateral del contrato ad nutum. Revista de Derecho Privado, núm. 10, enero- junio, 2006, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., pp. 125-158. 296 “se condene” (…) “a cumplir las obligaciones previstas en las Secciones 3.01., 3.02. 3.03. y 3.06. del Contrato, para lo cual ejecutarán las actividades, procedimientos y actuaciones fijando como una Fecha de Cierre dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin a este proceso, o en condiciones y plazos perentorios que el Tribunal considere.” Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 185 numeral 3.02.1.297 corresponderá a Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, Felipe Rebéiz Fonnegra y Natalia Rebéiz Fonnegra tramitar y celebrar el Otrosí al Contrato de Fiducia de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos FAP Familia Rebéiz Fonnegra que resulte necesario para que pueda instruirse de parte de ellos a Credicorp Capital Fiduciaria S.A. para el traspaso de las acciones de titularidad del citado Fideicomiso en Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A., y, una vez celebrado, deberán impartir la instrucción de cumplir con la enajenación de esas acciones a favor de Amacal S.A.S. y sobre el otorgamiento del poder para ello a Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, tal y como fue anunciado en el Contrato.
315. 447.Según lo previsto en la Sección 3.02.3., los Vendedores, Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Círculo de Viajes Universal S.A. deberán diligenciar y entregar el Anexo 11 del Contrato, cuyos términos sí fueron determinados en el momento de la firma del Contrato. Este Anexo no aparece mencionado expresamente en la Sección 3.06, pero debe entenderse vinculado a lo estipulado en el numeral 3.06.11 de dicha Sección.
316. 448.Respecto de la Sección 3.03 no hay lugar a dar órdenes de ninguna índole a los demandados toda vez que esa Sección recoge condiciones u obligaciones de hacer o no hacer a cargo de Amacal S.A.S. En este aspecto no prospera la pretensión quinta objeto de estudio.
317. 449.Finalmente, respecto de lo consignado en la Sección 3.06 del Contrato de Compraventa de Acciones, lo que corresponderá hacer a los demandados es lo siguiente: - Por parte de los Vendedores y Círculo de Viajes Universal S.A., con el concurso del Comprador, elaborar el clausulado de la escritura pública de compraventa del Hotel Tower y seleccionar la Notaría Pública en la que habrá de otorgarse para que pueda celebrarse tal compraventa y la celebren, para que resultado de ello, Amacal S.A.S. y Círculo de Viajes Universal S.A. concluyan el contrato de mandato o similar, según los términos que estipulen y el clausulado que elaboren paralelamente, mediante el cual Amacal S.A.S. instruya a Círculo de Viajes Universal S.A. para que con el precio de esa compraventa le pague a los Vendedores de las Acciones de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S. parte del precio que les corresponde por la proporción que tiene cada uno de ellos (Numerales 3.06.6 y 3.06.8). - Simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del Hotel Tower y la celebración del mandato referido, Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, una vez se hayan cumplido las obligaciones antes referidas que le permitirán transferir las Acciones de su titularidad objeto del Contrato, y Natalia Rebéiz Fonnegra, 297 “Los Vendedores deberán haber entregado prueba de todas las autorizaciones, consentimientos y/o notificaciones que sean necesarias bajo cualquier contrato, permiso, licencia, documento o acuerdo al cual se encuentren vinculados los Vendedores o )as Compañias para levar a cabo las operaciones indicados en este Contrato.” Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 186 Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz transferirán a Amacal S.A.S. las acciones de Círculo de Viajes Universal S.A. y Viajes Circular S.A.S. para lo cual librarán la orden de traspaso respectiva con las solicitudes de inscripción en el libro de registro de ambos accionistas, para lo cual harán la entrega de sus títulos debidamente endosados, y de expedición de nuevos títulos a favor del Comprador Amacal S.A.S., junto con una certificación expedida por ambas sociedades donde conste la calidad de titular de tales Acciones por parte de Amacal S.A.S. y copia de la inscripciones en el libro de registro de accionistas (3.06.1., 3.06.2., 3.06.3., 3.06.4., 3.06.5.). - También, a un tiempo, los Vendedores y Círculo de Viajes Universal S.A., con el concurso del Comprador, deberán determinar los términos en que habrá de convenirse el contrato de arrendamiento del Hotel Tower que deberá suscribirse por parte de Círculo de Viajes Universal S.A. una vez se haya otorgado la escritura pública antes mencionada (numeral 3.06.9.). - Respecto del Contrato de Fiducia o Garantía a que se refiere el numeral 3.06.10., corresponderá a los Vendedores y Círculo de Viajes Universal S.A., con el concurso del Comprador, determinar sus estipulaciones, elegir la Fiduciaria con la que será celebrado, y, agotado esto, suscribirlo por parte de quienes corresponda. - Finalmente, los Vendedores deberán entregar las certificaciones a que alude el numeral 3.06.11., en los términos del Anexo 22 del Contrato, además de la ya señalada como Anexo 11 en aparte anterior.
318. 450.Lo consagrado en el numeral 3.06.7 es del resorte del Comprador por lo que no corresponde a este Tribunal ordenarle cumplimiento en tanto la pretensión se dirige a su contraparte negocial.
319. 451.Sobre el plazo en el que los demandados deberán cumplir con lo ordenado por este Tribunal, teniendo en cuenta los términos en los que fue planteada la pretensión quinta de la demanda reformada –“o en condiciones y plazos perentorios que el Tribunal considere”-, se acogerá el mismo plazo contractual pactado por ellos que fue de 55 días, entre el 5 de marzo de 2019, fecha de firma del Contrato, y el 30 de abril de 2019, fecha prevista para el Cierre, y se dispondrá que los Vendedores deberán cumplir con las prestaciones a su cargo en ese término contado desde la fecha en que cobre ejecutoria el presente laudo.
320. 452.Para concluir este aparte, procede el Tribunal a resolver la pretensión sexta con la que demandante plantó la siguiente petición: Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 187 “Sexta: Que para los efectos previstos en el presente documento, se ordene realizar las enajenaciones dentro del perentorio plazo fijado por el Tribunal a favor de las siguientes personas, o en las condiciones que el Tribunal determine: Círculo de Viajes Universal S.A. CC/NIT Accionista Nombre Accionista Número Acciones Porcentaje 900.334.710-1 AMACAL S.A.S. 3.132.541 99,87% 79.787.038 Carlos Augusto Londoño Serna 1.000 0.03% 29.105.762 María Virginia Suso Jaramillo 1.000 0.03% 80.471.293 Camilo Mariño Hildebrand 1.000 0.03% 52.409.104 Beatriz Eugenia Londoño Serna 1.000 0.03% Viajes Circular S.A.S. CC/NIT Accionista Nombre Accionista Porcentaje 900.334.710-1 AMACAL S.A.S. 100%”
321. 453.Como ya se dijo en el aparte de este laudo sobre el Contenido y Alcance de las Estipulaciones pactadas en el Contrato de Compraventa de Acciones, en la descripción de las partes del inicio del documento se estableció que “[t]eniendo en cuenta que CVU es una sociedad anónima que por ley requiere de por lo menos cinco (5) accionistas, AMACAL definirá internamente a qué otros cuatro (4) accionistas le asigna participaciones con el fin de cumplir el requisito legal. Sin embargo, para efectos del presente Contrato el Comprador es únicamente AMACAL”, a lo que se suma que en las secciones 3.06.1, 3.06.3 y 3.06.5 del Contrato de Compraventa se establece que: (i) la “Entrega por parte de los Vendedores al Comprador de una certificación de la composición accionaría de las Compañías, en la Fecha de Cierre, en la cual el Comprador aparezca como titular de las Acciones en los términos del Anexo 12 la cual deberá estar suscrita por el representante legal de las Compañías”; (ii) la “Entrega por parte de los Vendedores al Comprador de los nuevos títulos de las Acciones en los que figure como titular el Comprador, de los cuales se deja copia en el Anexo 14 del presente contrato” y (iii) la “Entrega por parte de los Vendedores al Comprador de una copia del libro de accionistas, en la que figure el Comprador como accionista de las Compañías, la cual se adjunta al presente Contrato como Anexo 15”.
322. 454.Lo anterior lleva al fracaso parcial de esa pretensión sexta por cuanto en dicho negoció jurídico no se pactó que la transferencia de las Acciones, ni la consecuente expedición de Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 188 nuevo título representativo de las Acciones que recibe, ni la inscripción en el Libro de Registro de Accionistas de Círculo de Viajes Universal S.A. se hiciera en favor de personas distinta del señalado Comprador, es decir, Amacal S.A.S., y, de la misma forma, tal como quedo consignado en el Contrato es la demandante quien, “definirá internamente a qué otros cuatro (4) accionistas le asigna participaciones con el fin de cumplir el requisito legal”, para lo cual, como ya se dijo, puede valerse de los instrumentos legales que rigen esta materia, función o atribución que no puede ser asumida en este momento por el Tribunal.
323. 455.En consecuencia, el Tribunal dispondrá que deberán transferirse el total de Acciones objeto del Contrato de Compraventa de Acciones, esto es, 3.136.541 acciones de Círculo de Viajes Universal S.A. y 701.467 acciones de Viajes Circular S.A.S. a favor de Amacal S.A.S. por parte de sus titulares en los términos, forma y plazo señalados al resolver la pretensión quinta anterior. III. JURAMENTO ESTIMATORIO Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en relación con el juramento estimatorio, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé entre sus consecuencias unas sanciones, las que según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional298 buscan “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”. A tal efecto, el Código establece que “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014). Agrega el parágrafo del mismo artículo que “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, o cuando se niegan “las 298 Sentencia C-175 de 2013. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 189 pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. En la medida en que norma es sancionatoria resulta claro que su interpretación es restrictiva y no procede su aplicación para situaciones distintas de las incluidas en su supuesto de hecho. Ahora bien, en sentencia C-175 de 2013, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”. En las consideraciones de esta sentencia la Corte precisó que para efectos de la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio deben distinguirse las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo.” Precisó la Corte que “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte. Agregó la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte. Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. Desde esta perspectiva, encuentra el Tribunal que frente a la estimación realizada por la demandante en su Demanda Principal Reformada no procede aplicar una sanción por razón del juramento estimatorio, porque no se presenta ninguno de los supuestos en los que, de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, procedería la mencionada sanción. En efecto, la decisión negativa del Tribunal respecto de las pretensiones de condena de la demandante (octava y novena) se debe a razones sustanciales que fueron expuestas y no a la ausencia de prueba del perjuicio. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 190 Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso. IV. CONDUCTA DE LAS PARTES La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” Así las cosas, y a los fines de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que, aunque fue marcada la hostilidad entre las Partes y sus Apoderados en el curso del proceso y en ocasiones el permanente conflicto dificultó el desarrollo del trámite, esas situaciones no configuraron desapego a las normas que regulan la materia, ni alcanzaron a constituir violación a sus deberes procesales, motivo por el cual no habrá censura o reproche alguno, y menos hubo lugar a deducir indicios en su contra. V. CONDENA EN COSTAS El Código General del Proceso dispone en el numeral 5º del artículo 365 lo siguiente: “En caso de que prospere parcialmente la Demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Teniendo en cuenta la disposición legal transcrita, el Tribunal considera que al haber prosperado parcialmente tanto la Demanda Reformada como algunas de las excepciones formuladas por la defensa, y en atención a la naturaleza del Proceso y especialmente su complejidad, se tipifica lo dispuesto en la norma citada, razón por la cual se abstendrá de imponer condena en costas en este Proceso (incluyendo agencias en derecho). Así mismo, el Tribunal resalta que ambas Partes deben asumir los costos del trámite arbitral, pues como se dijo en los capítulos anteriores, el conflicto se originó como consecuencia de las omisiones y acciones que son atribuibles a cada una de ellas, por lo que deben responder con su propio patrimonio de las expensas que aquí se han generado. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 191 VI. RESOLUTIVA Primero. Respecto de la tacha de sospecha del testigo Camilo Mariño Hildebrand, ESTARSE a lo resuelto en la parte considerativa. Segundo. DECLARAR, oficiosamente, la falta de competencia de este Tribunal de Arbitraje para decidir controversias en relación con el Fideicomiso FAP Familia Rebéiz Fonnegra, cuya vocera y administradora es Credicorp Capital Fiduciaria S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Consecuencialmente, este Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones formuladas por el citado Fideicomiso. Tercero. DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE PROMESA QUE INCLUYE ESTIPULACIONES POR Y PARA OTROS”, “INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”, “FALTA DE COMPETENCIA POR NO SER OPONIBLE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA A LOS DEMANDADOS”, “FALTA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “NO VINCULACIÓN DE LOS CONVOCADOS AL CONTRATO DE PROMESA DE VENTA FRENTE A LA ESTIPULACIÓN POR OTRO HECHA POR VICTORIA FONNEGRA GERLEIN”, “FALTA DE COMPETENCIA POR NO OPONIBILIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA A LA DEMANDADA”, “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL”, “INDEPENDENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” e “INEXISTENCIA DE COLIGACIÓN DE CONTRATOS”, por las razones expuestas en la parte motiva. Cuarto. DECLARAR la existencia del Contrato de Compraventa de Acciones del 5 de marzo de 2019 celebrado entre Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz, como Vendedores, Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Círculo de Viajes Universal S.A., como partes, y Amacal S.A.S., como Comprador, en los términos y con el alcance expuestos en la parte motiva. De esta manera prospera parcialmente la PRETENSIÓN PRIMERA DE LA DEMANDA REFORMADA. Quinto. DECLARAR la prosperidad de la excepción “INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE”, según se explica en la parte motiva. Sexto. Consecuencialmente a la anterior declaración, NEGAR lo reclamado en las PRETENSIONES TERCERA y SÉPTIMA DE LA DEMANDA REFORMADA, con base en las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. Séptimo. Por las razones expuestas en la Parte Motiva, NEGAR mérito a las excepciones denominadas “FRUSTRACIÓN DE LA COMPRAVENTA OBJETO DE LA PROMESA”, Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 192 “TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA”, “TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA POR JUSTA CAUSA”, “INEXISTENCIA DE UN REAL ALLANAMIENTO Y FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA”, “NULIDAD RELATIVA DEL NEGOCIO JURÍDICO POR DOLO INCIDENTAL” y “MALA FE DE LA CONVOCANTE” formuladas por las Convocadas. Octavo. DECLARAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz y Mattia De Chirico Rebéiz, como Vendedores, y Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein y Círculo de Viajes Universal S.A., como Partes, incumplieron el Contrato de Compraventa de Acciones del 5 de marzo de 2019. Por lo anterior, prospera parcialmente la PRETENSIÓN SEGUNDA DE LA DEMANDA REFORMADA. Noveno. DECLARAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que el envío de la comunicación del 29 de marzo de 2019 a Amacal S.A.S. y los argumentos en ella contenidos, no constituyeron justa causa para terminar el Contrato de Compraventa de Acciones del 5 de marzo de 2019. Por lo anterior, prospera LA PRETENSIÓN CUARTA DE LA DEMANDA REFORMADA. Décimo. CONDENAR a Victoria Eugenia Fonnegra Gerlein, Natalia Rebéiz Fonnegra, Felipe Rebéiz Fonnegra, Terlizzi Inversiones S.A.S., Montezquinza S.A.S., Valeria De Chirico Rebéiz, Mattia De Chirico Rebéiz y Círculo de Viajes Universal S.A. a cumplir las obligaciones a su cargo previstas en las Secciones 3.01., 3.02. y 3.06., en los términos y con el alcance precisado en la parte motiva, dentro de los cincuenta y cinco (55) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral. Por lo anterior, prospera parcialmente la PRETENSIÓN QUINTA DE LA DEMANDA REFORMADA. Undécimo. ORDENAR que la transferencia de acciones regulada en el Contrato de Compraventa de Acciones objeto de este trámite se haga en favor de Amacal S.A.S. en los términos y con el alcance precisado en la parte motiva, dentro de los cincuenta y cinco (55) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral. Por lo anterior, prospera parcialmente la PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA REFORMADA. Duodécimo. Por las razones expuestas en la parte motiva, NEGAR lo reclamado en las PRETENSIONES OCTAVA y NOVENA DE LA DEMANDA REFORMADA. Decimotercero. DECLARAR que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva. Decimocuarto. ABSTENERSE de proferir condena en costas por lo expuesto en la parte motiva. En ese sentido, queda resuelta la PRETENSIÓN DÉCIMA DE LA DEMANDA REFORMADA. Laudo Arbitral 01-10-2021 Página 193 Decimoquinto. DECLARAR causado el cuarto veinticinco (25%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante y Convocada en proporciones iguales, quienes entregarán a los árbitros y la secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos. Decimosexto. ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual, la Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. Decimoséptimo. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Decimoctavo. ORDENAR el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la oportunidad procesal correspondiente. Cúmplase, ADRIANA POLANÍA POLANÍA Presidente MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Árbitro Árbitro PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria